rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 426/21
KIO 426/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Anna Packo Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Anna Packo Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2021 roku w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku
przez
wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku
przy udziale wykonawcy
KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
z
siedzibą w Ankarze, działającego przez ustanowiony w Polsce oddział
przedsiębiorcy zagranicznego KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział
w Polsce,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku
przez
wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku
przy udziale wykonawcy
KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
z
siedzibą w Ankarze, działającego przez ustanowiony w Polsce oddział
przedsiębiorcy zagranicznego KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział
w Polsce,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty wykonawcy
KOLİN İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
jako najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
ww. wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm).
2. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
3
. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie
w części 4/5 oraz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i
Autostrad, Oddział w Białymstoku w części 1/5, i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
3.2. za
sądza od zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Białymstoku na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie
kwotę 1 840 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset czterdzieści złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 426/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: Projekt i budowa drogi S19
na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód
(bez węzła) - węzeł Boćki (z węzłem). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 150-366800.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
W dniu 29 stycznia 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi
ve
Ticaret Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze, działającego przez ustanowiony w Polsce
oddział przedsiębiorcy zagranicznego KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział
w Polsce
(zwanego dalej: „wykonawcą KOLİN”).
W dniu 8 lutego 2021 roku wykonawca - STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego oraz czynności przez niego
zaniechanych, a polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOLİN oraz
zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
KOLİN, pomimo że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej zwanej: „SIWZ”) w zakresie szczegółowo opisanym w
uzasadnieniu odwołania;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy
KOLİN do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny,
względnie istotniej jej części w celu ustalenia, czy
cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2 odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
KOLİN,
pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy
KOLİN, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę
niezależnie od zarzutów wskazanych w pkt 1 – 4 odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
5.
art. 87 ust. 1 in fine poprzez prowadzenie z wykonawcą KOLİN korespondencji
dotyczącej wyjaśnień treści oferty, które doprowadziły do zmiany treści oferty tego
wykonawcy;
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, czego wyrazem
było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji wybór oferty
najkorzystniejszej
niezgodnie z przywołanymi przepisami ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez
wykonawcę KOLİN,
2. nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy
KOLİN,
ewentualnie:
3.
nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy KOLİN do złożenia wyjaśnień,
w
celu wyjaśnienia czy oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej,
a w konsekwencji:
4. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej o
ferty odwołującego;
5.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu,
jak
również z dokumentów złożonych przy odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
I. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, że niezgodność oferty wykonawcy KOLİN z treścią SIWZ
odnosi się do następujących elementów oferty:
A.
Rozwiązania budowlano konstrukcyjne, tj. minimalne wymagania materiałowe postawione
przez z
amawiającego w opisie przedmiotu zamówienia - klasa betonu do wykonania
obiektów inżynierskich.
Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem III PFU strona 64 punkt 2.1.16.2.1
R
ozwiązania budowlano-konstrukcyjne, podpunkt b) minimalne wymagania w zakresie klas
ekspozycji
(ze względu na oddziaływanie środowiska), kapy i elementy gzymsowe
zakwalifikowane są do klasy ekspozycji XC4, XD3, XF4.
Zgodnie natomiast z WWiORB M-13.01.00 Beton konstrukcyjny, elementy w klasie
ekspozycji XD3 należy zaprojektować i wykonać w minimalnej klasie wytrzymałości betonu
C35/45
. Odwołujący dodał, że potwierdzeniem tych wymagań minimalnych są odpowiedzi
zamawiającego udzielone na pytania nr 318 i 320 z dnia 7.09.2020 r. oraz 322 i 323 z dnia
11.09.2020 r.
Odwołujący wskazał, że wykonawca KOLİN udzielając odpowiedzi na pytanie
nr 99 z dnia 14
.10.2020 r. w ramach wyjaśnień treści oferty potwierdził, że zgodnie
z wymaganiami normy EN 1992-
2 2005 dla elementów betonowych narażonych
bezpośrednio na działanie soli należy przyjmować klasę XD3 i XF2. Natomiast zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 13 z dnia 23.11.2020 r. wykonawca ten wskazał na planowane do
wykorzystania przez niego klasy mieszanek betonowych, tj. beton w klasie C30/37, C20/25,
C16/20 oraz
C12/15. Dodatkowo, zamawiający pytaniem nr 7 z dnia 4.12.2020 r. zwrócił się
do wykonawcy
KOLİN o sprecyzowanie, na jaki asortyment zamierza wykorzystać podane
ilości mieszanek betonowych. Wykonawca zaś wskazał, iż podane ilości są przeznaczone
do wykorzystania na
potrzeby realizacji obiektów mostowych i przepustów.
Zdaniem odwołującego, wykonawca KOLİN nie założył w swojej ofercie wykonania
elementów obiektów inżynierskich i przepustów z betonu w klasie C35/45, a zamawiający
wymagał, aby kapy chodnikowe i elementy gzymsowe w klasie ekspozycji XD3 (elementy
narażone na działanie środków odladzających - korozja wywołana chlorkami
nie
pochodzącymi z wody morskiej) były wykonane z betonu o minimalnej klasie
wytrzymałości C35/45 ze względu na zapewnienie trwałości obiektów inżynierskich. Tym
samym oferta wykonawcy
KOLİN nie odpowiada wymogom SIWZ i stanowiącej jej
doprecyzowanie
pozostałej dokumentacji przetargowej, w tym PFU.
B. Podbudowa zasadnicza na dodatkowych jedniach.
Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem III PFU strona 52 pkt 2.1.5.1 Konstrukcja
nawierzchni podatnych k
onstrukcje nawierzchni podatnych innych dróg z wyłączeniem trasy
głównej należy wykonać zgodnie z kategorią poszczególnych dróg podanych w PFU
oraz
rozwiązaniami przestawionymi w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni
P
odatnych i Półsztywnych.
O
dwołujący podniósł, iż wykonawca KOLİN w odpowiedzi z dnia 23.11.2020 r.
na
pytanie nr 23 wskazał, że jego oferta zakłada konstrukcję nawierzchni niezgodną
z
konstrukcją wymaganą przez zamawiającego postanowieniami SIWZ – PFU, ponieważ
założył dla podbudowy zasadniczej 20 cm mieszanki związanej cementem C50/30 lub 20 cm
destruktu asfaltowego 0/31,5, podczas gdy z
amawiający wymagał dla tej warstwy
zastosowania 20 cm mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 lub 22 cm mieszanki
niezw
iązanej z kruszywem C50/30. Zgodnie zaś z opisem przedmiotu zamówienia (SIWZ -
PFU) z
amawiający wymagał, by podbudowa zasadnicza była wykonana z mieszanki
niezwiązanej (zgodnie z tabelą 9.1 i 9.2 KTKNPiP) o określonych grubościach
dla odpowiedniego stopnia
przekruszenia. Wykonawca KOLİN w ogóle nie zastosował
mieszanki niezwiązanej.
C. System odwodnienia.
Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem III PFU strona 58 pkt 2.1.14. Zbiorniki
retencyjne i retencyjno-infiltracyjne w
szystkie zbiorniki służące odwodnieniu drogi
ekspresowej należy zaprojektować i wykonać w sposób zapewniający ich właściwe działanie.
I
lość zbiorników, pole powierzchni, głębokość oraz pozostałe parametry, rodzaj konstrukcji,
usytuowanie oraz zapewnienie dojazdu do zbiorników należy odpowiednio dobrać
i
dostosować do rozwiązań przyjętych w Projekcie Budowlanym i Projekcie Wykonawczym,
uwzględniając wymagania decyzji środowiskowej oraz raportu wykonanego w ramach
ponownej oceny oddziaływania na środowisko. W zbiornikach należy zaprojektować i
wykonać przelewy awaryjne umożliwiające przepływ nadmiaru wód opadowych.
Jednocześnie odwołujący powołał się na odpowiedź zamawiającego na pytanie nr
724 z dnia 14.09.2020 r., w której zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza, by rowy
bezodpływowe pełniły rolę zbiorników retencyjnych.
Tymczasem, zgodnie z odpowiedzią A41 z dnia 23.11.2020 r. wykonawca KOLİN
zaprojektował przelewy awaryjne do odbiorników, jakimi są inne zbiorniki lub rowy –
co w przypadku odbiornika w postaci rowu jest niezgodne z SIWZ
– PFU.
D.
Nieuwzględnienie w cenie oferty pełnych kosztów wykonania wytworzenia mieszanek
mineralno - asfaltowych (MMA).
Odwołujący w ramach zarzutu wskazał, że zgodnie z pkt 15 SIWZ Tomu I IDW
Opis sposobu obliczenia ceny oferty
, pkt 15.3 wykonawca obliczając cenę oferty
zobowiązany był uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w Tomie IV SIWZ -
Wykaz Płatności. Jednocześnie zgodnie z pkt 15.3 zobowiązany był obliczając cenę oferty
uw
zględnić w Wykazie Płatności wszystkie podane tam opisane pozycje.
Zgodnie z Opisem sposobu obliczenie ceny oferty zawartym w Tomie IV SIWZ -
Wykaz Płatności cena oferty określa całkowitą cenę, za którą wykonawca zgodnie z
Kontraktem wykona przedmiot zamówienia obejmujący rezultaty rzeczowe określone w PFU
wraz z
załącznikami: „W Cenie Oferty Wykonawca uwzględni wszelkie koszty ponoszone
w
związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia, to jest Dokumentów Wykonawcy,
Robót, dostaw i usług oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty
bezpośrednie (robocizny, materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki
zgodnie z obowiązującym prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji
robót, opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy.".
Z kolei w pkt 5.5. SIWZ IDW zama
wiający zawarł wymóg dotyczący kluczowych
części zamówienia przeznaczanych do osobistego wykonania, w tym zastrzegł obowiązek
wytworzenia co na
jmniej 80% ilości mieszanek MMA.
Odwołujący podkreślił, że w zakresie powyższego wymogu wykonawca KOLİN
wskazał, iż będzie dysponował własną wytwórnią MMA i zwrócił uwagę na odpowiedź A43
z dnia 30.10.2020 r. ww.
wykonawcy, iż założył on, że wytwórnia MMA będzie produkować
mieszanki asfaltowe n
a potrzeby realizacji zamówienia dotyczącego odcinka Haćki - Bielsk
Podlaski,
jak również odcinka będącego przedmiotem niniejszego postępowania, tj. Bielsk
Podlaski
– Boćki. Także z odpowiedzi z 23.11.2020 r. na pytanie nr 4 wynika, iż wykonawca
ten założył produkcję mieszanek dla dwóch niezależnych zadań, co potwierdził następnie
w odpowiedzi z dnia 11.12.2020 r. udzie
lonej na pytanie zamawiającego Q1.
Odwołujący
podniósł,
że
wykonawca
KOLİN
był
kilkukrotnie
pytany
przez z
amawiającego w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. odnośnie
dysponowania, mobilizacji i spos
obu kalkulacji wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych
(MMA), wytwórni betonu. W odpowiedzi z dnia 23.11.2020 r. na pytanie Q4 wskazał,
że w przypadku nieotrzymania zamówienia na odcinek S19 Haćki - Bielsk Podlaski Zachód
będzie musiał zmodyfikować strategię realizacji zamówienia. W odpowiedzi tej wykonawca
potwierdził, że skalkulował wytwórnię betonu, wytwórnię MMA oraz zaplecze budowy
dla
obydwu odcinków.
W ocenie odwołującego powyższy sposób obliczenia ceny oferty jest niezgodny
z wymogami SIWZ, albowiem wykonawca w
sposób nieuprawniony skalkulował koszty
wytwórni betonu oraz MMA i zaplecza budowy dzieląc je pomiędzy dwa zadania stanowiące
odrębne zamówienia. Oferta w tym zakresie, oprócz zarzucanej niezgodności z SIWZ jest,
zdaniem odwołującego, nieporównywalna z ofertami pozostałych wykonawców, albowiem
nie
uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia.
II. Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny – art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Powyższy zarzut odwołujący sformułował w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący podnosił, że niezgodności opisane w pkt A – D dają podstawy odrzucenia
oferty w
ykonawcy KOLİN jako oferty niezgodnej z SIWZ, jednocześnie też w powyższym
zakresie, w szczególności w odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt D - nieuwzględnienia
w cenie o
ferty kosztów wykonania nawierzchni MMA i zapewnienia wytwórni MMA - zasadny
jest zarzut naruszenia przez z
amawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Według odwołującego, cena oferty wykonawcy KOLİN zawiera błędy w obliczeniu
ceny, albowiem nie uwzg
lędnia wymogów SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty,
w
szczególności Tomu IV SIWZ.
III. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy KOLİN do złożenia wyjaśnień
w
przedmiocie rażąco niskiej ceny wobec zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, że
złożona przez wykonawcę KOLİN oferta zawiera rażąco niską cenę, w szczególności w
zakresie jej
istotnej części składowej, tj. w zakresie kosztów wytworzenia nawierzchni
bitumicznej, w tym zapewnienia
wytwórni MMA na potrzeby wykonania nawierzchni.
Następnie odwołujący podnosił, że ww. wykonawca zaoferował realizację zamówienia
za kwotę 254.739.150,00 zł (brutto), co stanowi 71,89% kwoty jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta wykonawcy KOLİN jest niższa o niemal
100.000.000,00 zł od kwoty, jaką zamawiający przewidział na realizację zamówienia,
a
jednocześnie o 55.000.000,00 zł niższa od oferty odwołującego. Ponadto, ofertę tą dzieli
średnio 70.000.000,00 zł różnicy od ofert pozostałych wykonawców, a co za tym idzie budzi
ona
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
SIWZ
. Dodatkowo, odwołujący wskazał, iż cena tej oferty minimalnie odbiega od
ustawowego progu obligatoryjnego wezwania do udzielenia
wyjaśnień, tj. stanowi ona 71,89
% wartości zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż w realiach niniejszego postępowania, niezależnie
od
wskazanej wyżej różnicy w stosunku do wartości zamówienia oraz wartości innych ofert,
udzielone przez w
ykonawcę KOLİN wyjaśnienia z 30.10.2020 r., 23.11.2020 r.
oraz 11.12.2020
r. czynią zasadnym zarzut rażąco niskiej ceny oferty. W szczególności
za
rażąco niską uznać należałoby składową ceny odnoszącą się do kosztów wytworzenia
nawierzchni bitumicznej, w tym kosztów zapewnienia wytwórni MMA.
W ocenie odwołującego, cena oferty ww. wykonawcy spełnia kryteria uznania
jej za cen
ę rażąco niską. Wykonawca KOLİN jak sam przyznał w złożonych wyjaśnieniach,
m.in. w odpowiedzi na pytanie A15 z dnia 11.12.2020
r. nie prowadzi działalności w Polsce.
Wykonawca ten ujawnił m.in. w odpowiedzi na pytanie A26 z dnia 11.12.2020 r.,
że nie ma doświadczenia w mobilizacji sprzętu na terytorium UE. W odpowiedziach na
pytania A16, A17, A48 z dnia 23.11.2020
r. przyznał również, że nie posiada żadnego
sprzętu na terytorium Polski oraz nie posiada żadnych podpisanych umów ramowych,
wstępnych i porozumień z kopalniami. Tym samym wykonawca ten nie jest w stanie realnie
uzyskać ponadprzeciętnych rabatów na dostawy materiałów czy kruszyw. W toku wyjaśnień
nie
zasygnalizował
nawet
oryginalności
projektu
czy
rozwiązań
technicznych,
które pozwoliłyby mu na realizację zamówienia w sposób ponadprzeciętnie oszczędny.
Nie ma
zapewnionego potencjału kadrowego, w szczególności w zakresie pracowników
fizycznych, których zamierza sprawdzić z Turcji.
W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, iż przedmiot zamówienia i wymagania
SIWZ, pomimo charakteru zadania (projektuj i buduj),
narzucały wykonawcom szereg
ograniczeń powodując, że optymalizacja zakresu robót była w znacznej mierze ograniczona.
Doświadczeni wykonawcy zobowiązani byli zastosować podobne rozwiązania dla
kluczowych (koszt
otwórczych) zakresów zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż wykonawcom nie jest znana różnica na poszczególnych
asortymentach robót, niemniej sam fakt wyceny robót budowlanych taniej o ponad 55 mln zł
od oferty o
dwołującego budzi uzasadnione obawy co do jej realności. Oferty
doświadczonych w kontraktach „projektuj i buduj” oraz działających od wielu lat na polskim
rynku firm, tj. STRABAG Sp. z o.o., POL-AQUA Sp. z o.o., Mostostal Warszawa S.A.,
Budimex S.A.,
zostały wycenione w bardzo zbliżony sposób - różnica cen ofert
wymienionych wykonawców to jedynie 2,5%. Biorąc pod uwagę fakt zbliżonych marż,
znajomość rynku, aktualne doświadczenia z realizacji dla zamawiającego kontraktów w
formule
„projektuj i buduj” wskazują, że to właśnie te oferty skalkulowane były w sposób
prawidłowy z uwzględnieniem wszystkich wymagań zamawiającego.
Odwołujący wskazał także, iż struktura kosztów produkcji budowlano-montażowej
w
układzie kalkulacyjnym w jednostkach budowlanych wg danych Głównego Urzędu
Statystycznego (GUS) w roku 2019 w ujęciu procentowym dla ogółu 100% kosztów
plasowała się na następującym poziomie:
- r
oboty związane z budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej: materiały bezpośrednie:
47,7%, koszty zakupu: 2,6%, p
łace bezpośrednie 12,2%, sprzęt i transport technologiczny:
10,5%, pozosta
łe koszty bezpośrednie: 8,2%, koszty ogólne budowy: 12,1% , koszty
zarządu: 6,1%, koszty nieprodukcyjne: 0,6%.
Zdaniem odwołującego, w świetle złożonych w toku badania oferty wyjaśnień
wykonawcy
KOLİN zasadne jest dokonanie analizy ceny oferty tego wykonawcy w oparciu
o
powyższe dane wskaźnikowe. Prowadzi ona do wniosku, że oferta ta nie przewiduje
jakiekolwiek zysku, jest
poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia usług. Tym samym
zaoferowana cena jest rażąco niska.
W ocenie odwołującego, dbałość o zapewnienie zasad uczciwej konkurencji
i
wątpliwości jakie rodzą odpowiedzi na pytania udzielone przez wykonawcę KOLİN w toku
badania oferty obligowały zamawiającego do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
. Niezależnie od przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, biorąc pod uwagę
wyjaśnienia tego wykonawcy, w szczególności fakt nieuwzględnienia w cenie oferty
wszystkich
kosztów wykonania zamówienia, zamawiający winien był wezwać tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy cena oferty jest rażąco niska w
stosunku do przedmi
otu zamówienia.
IV. Zarzut dotyczący zmiany treści oferty - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp in fine.
Odwołujący podnosił, że udzielając odpowiedzi dotyczących kalkulacji kosztów
wytwórni betonu i MMA w dwóch różnych ofertach przetargowych, wykonawca KOLİN
przy
znał, że będzie musiał zmienić strategię w przypadku braku pozyskania zamówienia
na
drugi z odcinków. W odpowiedzi A4 z dnia 23.11.2020 r. wskazał, że będzie musiał
zmodyfikować strategię, następnie w odpowiedzi A29 z dnia 11.12.2020 r. wskazał,
że uwzględnił ewentualność nie otrzymania zamówienia na wcześniejszy odcinek.
Początkowo więc wykonawca KOLİN zakładał podział kosztów wytwórni betonu, MMA
i
zaplecza budowy pomiędzy dwa zadania, po czym w toku udzielanych wyjaśnień przyznał,
że zmuszony jest strategię tę zmienić, co stanowi nieuprawnioną zmianę oferty tego
wykonawcy.
O
dnosząc się przy tym do zarzutu rażąco niskiej ceny w części dotyczącej
zapewnienia wytwórni MMA, odwołujący dodatkowo zauważył, iż sam proces wybudowania
oraz mobilizacji wytwórni MMA, jest procesem długotrwałym zarówno pod względem
procedur administracyjnych, jak
i kosztów z nimi związanych. Zdaniem odwołującego,
okoliczność ta budzi kolejne wątpliwości co do oceny, czy wykonawca przygotowując swoją
of
ertę dostosował się do wymagań zamawiającego, zarówno w aspekcie przedmiotu
świadczenia, jak i obliczenia ceny oferty.
Dalej, odwołujący wskazał, iż wykonawca KOLİN wyjaśniał, że zamierza pokryć stratę
zapewnienia wytwórni MMA z założonego zysku. W tym zakresie zasadnym jest zarzut
zmian
y kalkulacji ceny oferty już po jej złożeniu, a jednocześnie w sposób nierealny,
nieuwzględniający możliwości wykonania zamówienia wg wymagań zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że zgodnie ze Szczegółowymi Warunkami Kontraktu (SWK),
zysk wykonawcy w przypa
dku wystąpienia okoliczności wymienionych między innymi
w
Subklauzuli 1.9, 2.1, 7.4 wynosi średnio 3% i został ustalony przez zamawiającego na
bazie średnich wskaźników zysków publikowanych w biuletynie SEKOCENBUD.
Wartość
oferty ww. wykonawcy
przy założeniu 3 % zysku wynosi netto 207.105.000,00 zł, z czego
potencjalny
zysk zgodnie z SWK wyniósłby 6.032.184,47 zł. Przy kalkulacji kosztów stałych
utrzymania wytwórni MMA przedstawionej przez odwołującego, cały zysk założony w ofercie
przypadłby na pokrycie kosztów wytwórni MMA.
V. Zarzut dotyczący złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozmienianiu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, w konsekwencji przyjętych założeń stwierdzić należy, że
cena oferty wykonawcy
KOLİN zakłada realizację zamówienia w zakresie produkcji MMA
poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia, co powoduje eliminację pozostałych
wykonawców, którzy kalkulują swoje oferty zgodnie z wymogami SIWZ oraz z
uwzględnieniem kosztów świadczenia. Tym samym, za zasadny uznać należy zarzut
oferowania usług w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom. Cena ta stanowi cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie jest ceną, o której
mowa w art. 3. ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.11.2020
r.,
sygn. akt: KIO 2680/20, zgodnie z którym złożenie oferty, zawierającej cenę
nie
pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający w dniu 9 lutego 2021 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 10 lutego 2021 roku wykonawca
KOLİN (zwany dalej także:
„przystępującym”), zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania.
W
toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 1 marca 2021 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
(w formie pisemnej),
w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od odwołującego
na
rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 1 marca
2021 roku z udziałem stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia
ofert,
oferty
wykonawcy
KOLİN, wezwań do złożenia wyjaśnień kierowanych
przez
zamawiającego do wykonawcy KOLİN oraz odpowiedzi na te wezwania,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, a
także z dokumentów złożonych przez
odwołującego.
Izba wzięła pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 marca 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Zgodnie z punktem 5.1. Tomu 1 SIWZ R
ozdział 1 – Instrukcja dla Wykonawców –
przedmiotem zamówienia jest: „Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski
Zachód (bez węzła) – węzeł Boćki (z węzłem).
Zamówienie polega na wykonaniu prac projektowych, wykonaniu robót budowlanych
w
zakresie: drogi ekspresowej, przebudowy dróg kolidujących z planowaną drogą
ekspresową, budowie dodatkowych jezdni, wykonaniu utwardzenia terenu na potrzeby
utrzymania, wzmocnienia podłoża gruntowego, obiektów inżynierskich, przepustów,
chodników, systemu odwodnienia korpusu drogowego, sieci melioracyjnej, drenażu
melioracyjnego, istniejących cieków, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury związanej
i
niezwiązanej z drogą, oświetlenia drogowego, ogrodzenia drogi, robót rozbiórkowych,
wycinki drzew, nasadzeń zieleni oraz przygotowaniu dokumentacji i uzyskaniu wymaganych
decyzji, pozwalających na prawidłowe użytkowanie drogi.”.
Kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
to kwota 354.333.283,57
zł.
Cena brutto oferty wykonawcy
KOLİN opiewa na kwotę: 254.739.150,00 zł brutto.
Cena
brutto oferty kolejnej według wartości (oferty odwołującego) to kwota: 309.350.184,13
zł brutto.
Kolejne oferty opiewały na kwoty:
-
311.498.767,31 zł brutto;
-
311.615.311,04 zł brutto;
-
317.255.171,82 zł brutto;
-
337.931.230,74 zł brutto;
-
351.634.393,01 zł brutto;
-
355.955.557,60 zł brutto;
-
381.300.000,00 zł brutto.
W przedmiotowym p
ostępowaniu zostało złożonych 9 ofert. Oferty 4 wykonawców
zostały odrzucone na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp z uwagi na to, że
wykonawcy ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
W punkcie 15 Tomu I SIWZ
Rozdział 1 – Instrukcja dla Wykonawców (IDW)
Opis sposobu obliczenia ceny
– zamawiający wskazał:
„15.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności
(tabele
elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną
część SIWZ - Tom IV.
15.2.
Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić Opis Sposobu Obliczenia Ceny
zawarty w Tomie IV SIWZ -
Wykaz Płatności.
15.3.
Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie
podane tam i opisane pozycje. Wyko
nawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian
do
Wykazu Płatności. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów
w
sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie
pod uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87 ustawy Pzp.(…)
15.8.
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V
niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto
w
Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie
Płatności.”.
W Tomie III SIWZ w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym zamawiający zawarł m.in.
następujące postanowienia:
„2.1.5.1. Konstrukcja nawierzchni podatnych
Konstrukcje nawierzchni podatnych innych dróg z wyłączeniem trasy głównej należy
wykonać zgodnie z kategorią poszczególnych dróg podanych w niniejszym PFU oraz
rozwiązaniami przestawionymi w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i
Półsztywnych dla określonej kategorii ruchu stanowiącym załącznik do Zarządzenia nr 31 z
2014 r. Generalnego Dyrektora DKiA (…)
Dodatkowe jezdnie kategorii D wykonać o nawierzchni podwójnie powierzchniowo
utrwalonej, wymagania jak dla utwardzenia
terenu na potrzeby utrzymania, określone w pkt.
1.1.3.1. oraz
wymagania jak dla podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej określone
w tabeli 9.1 i 9.2 Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych.”.
„2.1.14 Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne
Wszystkie zbiorniki służące odwodnieniu drogi ekspresowej należy zaprojektować i wykonać
w sposób zapewniający ich właściwe działanie.(…)
W zbiornikach należy zaprojektować i wykonać przelewy awaryjne umożliwiające przepływ
nadm
iaru wód opadowych.”.
„2.1.16.2.1 Rozwiązania budowlano-konstrukcyjne
b) Zastosowany beton powinien spełniać:
wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty
inżynierskie i ich usytuowanie [4],
wymagania zawarte we wzorcowym dokumencie WWiORB M-13.01.00
„Beton Konstrukcyjny w drogowych obiektach inżynierskich”,
minimalne wymagania w zakresie następujących klas ekspozycji:
Kapy i elementy gzymsowe XC4,XD3,XF4
”.
W dniu 29 stycznia 2021
roku zamawiający przekazał wykonawcom informację
o
wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę KOLİN.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie należało częściowo uwzględnić.
Jak na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku Izba wskazała, do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”).
Natomiast do
postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”).
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy KOLİN do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, względnie istotniej jej części, w celu
ustalenia, czy cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
(zarzut oznaczony nr 2 w petitum
odwołania).
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy cena ta nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
ni
skie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wy
jaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zauważa, że nie zostały wypełnione przesłanki do obligatoryjnego wezwania
wykonawcy do
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, co też nie było
przedmiotem zarzutu odw
ołującego.
Jednakże, Izba uznała, że odwołujący wykazał, iż w niniejszej sprawie wystąpiły
okoliczności, obligujące zamawiającego do wezwania wykonawcy KOLİN o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w oparciu o przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby,
okoliczności tej sprawy wskazują, że zaoferowana
przez ww.
wykonawcę cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego.
Tym samym,
nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny
oferty lub kosztu, nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki,
określone w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Cena oferty wykonawcy
KOLİN (254.739.150,00 zł brutto) stanowi 71,89 % kwoty
jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia
(jest o ponad 100 mln.
zł niższa od tej wartości), a jednocześnie o 55 mln. niższa od ceny
kolejnej oferty (odwołującego - 309.350.184,13 zł brutto). Średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert to kwota 325.697.751,74 zł brutto. A zatem, wartość oferty
wykonawcy
KOLİN odbiega od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych o ok. 70 mln zł.
Nadmienić należy, że już pomiędzy kolejnymi ofertami tak znaczące różnice nie występują,
gdyż ceny ofert kształtowały się w następujący sposób: 2 oferty po 311 mln zł, kolejna 317
mln zł, 337 mln zł, 351 mln zł i najdroższa – 381 mln zł.
Tak ogromna dysproporcja cenowa w stosunku do kolejnej oferty w rankingu, gdy
takie dysproporcje już pomiędzy kolejnymi ofertami nie występują, jak i w stosunku do
wartości jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ok. 28%
różnicy), gdy nie wynika z jakichś oczywistych względów, już sama przez się powinna
wzbudzić wątpliwości u zamawiającego, które następnie powinny zostać wyjaśnione w toku
odpowiedniej procedury, przewidzianej przepisami ustawy Pzp. Powstaje bowiem pytanie,
czy
wykonawca w istocie ujął w kalkulacji ceny oferty wszystkie koszty związane
z
przedmiotem zamówienia, a także czy uwzględnił zysk.
Ponadto,
okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują, że istnieją dodatkowe
okoliczności, które wskazywałyby na konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśnień
w oparciu o pr
zepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a które tym bardziej zwiększają wątpliwości
wynikające z przyczyn, o których była mowa powyżej.
Należy bowiem zwrócić uwagę, na co zasadnie wskazywał odwołujący i w odwołaniu,
jak i
w toku rozprawy, iż wykonawca KOLİN nie prowadzi działalności w Polsce.
Zamawiający wyjaśniał w toku rozprawy, że wykonawca ten „dopiero wchodzi na polski
rynek”. Potwierdzają to zresztą odpowiedzi na pytania zamawiającego, złożone przez tego
wykonawcę w toku wyjaśnień. Mianowicie, choćby odpowiedź A15 z dnia 11 grudnia 2020
roku (powołana przez odwołującego), w której przystępujący wskazał m.in., że: „Na dzień
dzisiejszy
osoby wskazane w tabeli nie wykonują na rzecz Wykonawcy prac budowlanych w
Polsce, ponieważ sam Wykonawca takich prac jeszcze nie prowadzi (…) Działalność w
zakresie prowadzenia prac budowlanych nie została jeszcze rozpoczęta”. W odpowiedzi A26
z tej samej daty przystępujący wyjaśniał, że: „Wykonawca nie ma bezpośredniego
doświadczenia w mobilizacji i transporcie sprzętu na terytorium Unii Europejskiej”, przy czym
w dalszej części powoływał się m.in. na doświadczenie w tym zakresie w innych regionach
Europy i poza Europą, jak i współpracę z firmą transportową realizującą transport Polska –
Turcja.
Także odpowiedź A17 z dnia 23 listopada 2020 roku wskazuje na brak
odpowiedniego zaplecza w Polsce do
realizacji zamówienia: „Należący do Wykonawcy
sprzęt budowlany, który ma zostać wykorzystany do realizacji umowy z Zamawiającym, nie
został jeszcze sprowadzony do Polski z Turcji. Mobilizacja tego sprzętu, podobnie jak
przedstawionych Zamawiającemu materiałów niezbędnych do zorganizowania zaplecza
budowy, nastąpi niezwłocznie po zawarciu umowy z Zamawiającym i z odpowiednim
wyprzedzeniem”.
Powstaje zatem pytanie, czy cena skalkulowana pr
zez przystępującego jest
wiarygodna i rzeczywista, i czy
uwzględnia wszystkie koszty związane z mobilizacją sprzętu
budowlanego, materiałów, czy kadry, niezbędnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia, a także czy wykonawca ten ma możliwość realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku. W kontekście przywołanych wyjaśnień wykonawcy KOLİN, słuszny
wydaje się argument odwołującego, poddający w wątpliwość, możliwość uzyskania
ponadprzeciętnych rabatów na dostawy materiałów czy kruszyw. Także podnoszona przez
odwołującego na rozprawie argumentacja związana z brakiem odpowiedniego zaplecza
szeroko rozumianego (tj.
sprzętowego, materiałowego, osobowego), jak i brakiem
doświadczenia w zakresie realizacji tego typu zamówień, na terytorium Polski, wydaje się
potwierdzać zaistniałe wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przy tak
korzystnej cenie. Powstaje m.in. pytanie o koszty transportu sprzętu i kadry, jak i ich
utrzymania w Polsce.
Dodatkowo, odwołujący wskazywał, na ograniczone możliwości optymalizacji zakresu
robót, pomimo charakteru zadania realizowanego w formule: „projektuj i buduj”, z uwagi
na
szereg ograniczeń wynikających z wymagań, określonych w treści SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że cena oferty
wykonawcy
KOLİN, znacząco odbiegająca zarówno od cen wszystkich pozostałych ofert,
jak i
od wartości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
winna podlegać wyjaśnieniu.
Kolejną okolicznością przesądzającą o konieczności zastosowania procedury
wezwania do wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest kwestia kosztów wytworzenia
nawierzc
hni bitumicznej Trasy Głównej, w tym kosztów zapewnienia Wytwórni Mas
A
sfaltowych, w kontekście udzielonych przez wykonawcę KOLİN wyjaśnień treści oferty.
I tak,
w odpowiedzi A43 z dnia 30.10.2020 roku przystępujący wyjaśniał, że: „Wytwórnia
będzie produkować mieszanki asfaltowe na potrzeby realizacji zarówno odcinka Haćki-Bielsk
Podlaski jak również Bielsk Podlaski –Boćki”. W kolejnych wyjaśnieniach z dnia 23 listopada
2020 roku w odpowiedzi A4 wskazywał co następuje: „Odnośnie odpowiedzi wykonawcy
A11, na pytania Zamawiającego z 14.10.2020 Wykonawca, mając świadomość, że jego
oferta na
odcinek Haćki – Bielsk Podlaski Zachód ma szansę być uznana za
najkorzystniejszą, o czym dowiedział się w dniu otwarcia ofert, składając kilka dni później
ofertę na odcinek Bielsk Podlaski Zachód – Boćki już planował realizację obu projektów
jednocześnie. W oparciu o jednoczesną realizację Wykonawca rozważał zaoszczędzenie
części kosztów na etapie przygotowania oferty, wynikające z synergii realizacji2 odcinków
jednocześnie. Chociażby możliwość użycia tej samej wytwórni betonu i wytwórni mieszanek
betonowych, jest jednym z
elementów pozwalających na obniżenie kosztów, ponadto
dłuższe fronty robót oraz możliwość elastyczniejszego zarządzania personelem fizycznym
itd. Pragniemy podkreślić, że Wykonawca przyjął strategię równoczesnej realizacji dwóch
odcinków razem tylko dla odcinka Bielsk Podlaski Zachód – Boćki (…)”.
Z kolei w odpowiedzi A1 z dnia 11 grudnia 2020 roku wykonawca
KOLİN stwierdził, iż:
„analiza kosztów dla O.BI.D
‐
3.2410.8.2020 opiera się na wspólnej realizacji dwóch
projektów. Mimo to jesteśmy w stanie zrealizować wyłącznie projekt objęty postępowaniem
nr O.BI.D
‐
3.2410.8.2020, jednak kosztem części naszego zysku.”.
Z powyżej przytoczonych wyjaśnień wykonawcy KOLİN wynika, że przy kalkulacji
ceny oferty, zakładał możliwość obniżenia kosztów wytwórni mieszanek asfaltowych i
wytwórni betonu, wynikających z synergii realizacji 2 odcinków drogi S19 jednocześnie, tj. na
odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) – węzeł Boćki (z węzłem), stanowiącego
przedmiot niniejszego postępowania, a także na odcinku Haćki – Bielsk Podlaski Zachód
(realizowanego w
ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Wobec powyższego, w szczególności wobec twierdzeń o możliwości pokrycia
tych
kosztów z kalkulowanego zysku wykonawcy na niniejszym zadaniu, konieczne staje się
wyjaśnienie także kwestii sposobu kalkulacji kosztów w zakresie wytwórni mieszanek
mineralno-
asfaltowych i wytwórni betonu, tj. czy wykonawca uwzględnił wszystkie koszty
w
tym zakresie niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.
Należy też zwrócić uwagę, co podkreślał odwołujący, składając odpowiednie
zestawienie cen ofert złożonych w postępowaniu na realizację zadania dotyczącego
zaprojektowania i wybudowania drogi S19 na odcinku
Haćki – Bielsk Podlaski Zachód,
że w tamtejszym postępowaniu, aż tak znacząca różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy
KOLİN, a kolejnymi ofertami już nie występowała.
Dodatkowo wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska zamawiającego,
który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż w sposób szczegółowy zbadał ofertę złożoną
przez wykonawcę KOLİN, wyjaśniając wszystkie niezbędne jej elementy. W ocenie Izby
nie
zostało przeprowadzone kompleksowe badanie i ocena czy oferta ww. wykonawcy
nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Zważyć należy, że kolejne wezwania (z października,
listopada i grudnia 2020 r.)
były kierowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i dotyczyły
wyjaśnień treści oferty. Zawierały one poszczególne pytania, dotyczące uwzględnienia
kosztów, jednak były one kierowane w innym trybie, a także stanowiły jedynie pewien
wycinek koniecznego badania w
zakresie prawidłowości wyliczenia ceny oferty.
Wobec powyższego Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy KOLİN do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
czego
wyrazem było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, i w konsekwencji wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przywołanymi przepisami ustawy Pzp (oznaczony nr 6
w petitum
odwołania).
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp:
1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
3.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W konse
kwencji stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w pkt I niniejszego
uzasadnienia, Izba uznała, że potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania w ocenie Izby nie potwierdziły się z następujących względów.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOLİN, pomimo że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę (zarzut oznaczony nr 4 w petitum odwołania).
Powyższy zarzut był podnoszony przez odwołującego, jako zarzut ewentualny.
W związku z tym, że Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego
do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty
na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, zarzut należy uznać za przedwczesny.
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy KOLİN, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
szczegółowo opisanym w uzasadnieniu odwołania (zarzut oznaczony nr 1 w petitum
odwołania).
Zarzut podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Na wstępie należy podkreślić, na co wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że treść
oferty danego w
ykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ
powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu realizacji zamówienia. Odrzucenie oferty
w oparciu o powołany powyżej przepis może nastąpić tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy
niezgodność z treścią SIWZ jest oczywista i niewątpliwa (por. wyrok z dnia 22 września 2020
roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20).
Dodatkowo
wskazać także należy, że treść oświadczenia woli wykonawcy należy
rozpatrywa
ć przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się w złożeniu oferty i
realizacji zamówienia na warunkach zgodnych z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W ocenie Izby,
odwołujący nie wykazał, że treść oferty wykonawcy KOLİN
nie odpowi
ada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
nie
wykazał, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, potwierdzają w sposób jednoznaczny, iż będzie on realizował zamówienie w sposób
sprzeczny z
treścią SIWZ, w tym z wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym.
Odnośnie poszczególnych aspektów podnoszonych w ramach zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
stwierdzić należy, co następuje:
A.
w zakresie rozwiązań budowlano – konstrukcyjnych
Odwołujący podnosił, że wykonawca KOLİN nie założył w swojej ofercie wykonania
elementów obiektów inżynierskich i przepustów z betonu w klasie C35/45, co jest niezgodne
z punktem 2.1.16.2.1. podpunkt b) Tomu III SIWZ
– Program Funkcjonalno-Użytkowy,
gdzie
zamawiający określił minimalne wymagania w zakresie klas ekspozycji betonu
zastosowanego do k
ap i elementów gzymsowych, tj. klasy XC4, XD3, XF4, przy czym
elementy w klasie ekspozycji XD3 należy zaprojektować i wykonać w minimalnej klasie
wyt
rzymałości betonu C35/45 (zgodnie z WWiORB M-13.01.00).
Odwołujący swoje twierdzenia opierał w głównej mierze na odpowiedzi wykonawcy
A13 z dnia 23 listopada 2020
r., w ramach której wykonawca podał zestawienie ilości
mieszanek betonowych, wskazując na klasy betonu: C30/37, C20/25, C16/20, C12/15,
a nie
ujął klasy betonu C35/45. Dodatkowo, w odpowiedzi A7 z dnia 11 grudnia 2020 r.
potwierdził, że podane ilości mieszanek betonowych są przeznaczone do wykorzystania
na
potrzeby realizacji obiektów mostowych i przepustów.
Zdaniem Izby, odwołujący wyciągnął z udzielonych przez wykonawcę KOLİN
odpowiedzi daleko idące wnioski, że nie zamierza on użyć do wykonania kap i elementów
gzymsowych betonu w klasie C35/45. Przytoczone powyższej odpowiedzi na pytania
zamawia
jącego nie potwierdzają tej tezy z następujących względów.
Izba za zamawiającym zauważa, że odpowiedź A13 z dnia 23 listopada 2020 roku
padła w określonym kontekście, a mianowicie konkretnego pytania zamawiającego,
odnoszącego się w swojej treści do wcześniej udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi A25
z
dnia 30 października 2020 roku, w ramach której wykonawca ten przedłożył
również zestawienie ofert na dostawy kruszyw łamanych żwirowych i piasków. Pytanie to
miało następującą treść: „W związku z odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 25 i
załączonego Aneksu A25 zwracamy się o doprecyzowanie na które warstwy zostanie użyty
piasek na
nasypy i w jakich ilościach. Ponadto zwracamy się o przekazanie tabelarycznego
zestawienia materiałów, które Wykonawca planuje wykorzystać do budowy nasypów
i
wymiany gruntów, a także kruszyw do mieszanek min-bit, podbudów oraz betonów
z
podaniem nazwy kopalni, odległości od kopalni do budowy, zastosowania materiału
oraz
dostępnej ilości. Dodatkowo zwracamy się o przekazanie Deklaracji właściwości
użytkowych dla przedstawionych materiałów oraz aktualnych koncesji kopalni na
deklarowane ilości materiałów”.
Słusznie wskazywał zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, że odpowiedź
na
to pytanie należy rozpatrywać w powiązaniu z treścią samego pytania, a nie w oderwaniu
od niego. Zamawiający nie zobowiązał wykonawcy do wskazania klas betonu jakie zamierza
wyłącznie wykorzystać przy realizacji zadania, ale „na które warstwy zostanie użyty piasek
na
nasypy i w jakich ilościach”. Izba podziela wnioski zamawiającego, że udzielając
odpowiedzi A13 z dnia 23 listopada 2020 roku, wykonawca
KOLİN nie wskazał, że:
-
nie użyje do wykonania kap chodnikowych i elementów gzymsowych betonu klasy C35/45;
-
użyje do wykonania kap chodnikowych i elementów gzymsowych betonu innej klasy
niż C35/45;
-
użyje wyłącznie klas betonów C30/37, C20/25, C16/20, C12/15 do wykonania całego
zamówienia.
Także z odpowiedzi A7 z dnia 11 grudnia 2020 roku nie wynika, że przystępujący miałby
oświadczyć, że podane ilości mieszanek betonowych (o klasach wskazanych powyżej)
wykorzysta do wykonania kap i elementów gzymsowych, czy że tylko i wyłącznie z tych
mieszanek wykona w całości obiekty mostowe i przepusty.
Co więcej, w odpowiedzi A99 z dnia 30 października 2020 roku wykonawca KOLİN
wyjaśniał, że: „Zgodnie z p. 4.2 zalecanymi klasami ekspozycji dla powierzchni betonu
bezpośrednio narażonych na działanie soli odladzających*) są XD3 i XF2 lub XF4 z otulinami
dla klas XD. Wykonawca zakłada wykonanie elementów narażonych na działanie soli
odladzających z betonu o wymienionych wyżej klasach ekspozycji oraz otulin zbrojenia
dla
poszczególnych elementów narażonych na działanie soli odladzających zgodnie z PN-
EN 1992-1-1 oraz PN-
EN 206. Również w przypadku wszystkich pozostałych elementów
będą stosowane klasy ekspozycji zgodne z wymaganiami normowymi.”.
Powyższych wyjaśnień nie sposób uznać tylko i wyłącznie za potwierdzenie
rozumienia przez wykonawcę rozumienia wymagań wynikających z SIWZ i Polskich Norm,
co wywodził odwołujący, lecz należy je rozumieć także jako zamiar wykonawcy realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z tymi wymaganiami, co bezpośrednio wynika też z użytego
sformułowania: „Wykonawca zakłada wykonanie elementów narażonych na działanie soli
odladzających z betonu o wymienionych wyżej klasach ekspozycji” (czyli także w klasie
ekspozycji XD3, gdzie
właściwy jest beton w klasie C35/45).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się.
Natomiast, gdyby zamawiający doszedł do wniosku, że w tym zakresie pozostają
jednak pewne wątpliwości, czy niejasności w kontekście udzielonych wyjaśnień, to może
zwrócić się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, aby
rozwiać wszelkie wątpliwości.
B. w zakresie podbudowy zasadniczej na dodatkowych jezdniach
Odwołujący podnosił, że wykonawca KOLİN założył w swojej ofercie wykonanie
konstrukcji nawierzchni, która jest niezgodna z konstrukcją wymaganą przez zamawiającego.
Odwołujący powołał się na punkt 2.1.5.1 Tomu III SIWZ – Program Funkcjonalno-Użytkowy –
Konstrukcja nawierzchni podatnych
wskazujący, iż konstrukcje nawierzchni podatnych
innych dróg z wyłączeniem trasy głównej należy wykonać zgodnie z kategorią
poszczególnych dróg podanych w PFU oraz rozwiązaniami przestawionymi w Katalogu
Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (KTKNPiP). Zgodnie zaś z
tabelą 9.1. i 9.2. KTKNPiP podbudowa zasadnicza powinna zostać wykonana z mieszanki
niezwiązanej.
Odwołujący wskazał na odpowiedź wykonawcy KOLİN A23 z dnia 23 listopada 2020
roku,
z której miało wynikać, że wykonawca założył dla KR1-DD dla podbudowy zasadniczej
20 cm mieszanki związanej cementem C50/30 lub 20 cm destruktu asfaltowego 0/31,5,
podczas, gdy
zamawiający wymagał dla tej warstwy zastosowania 20 cm mieszanki
niezwiązanej z kruszywem C90/3 lub 22 cm mieszanki niezwiązanej z kruszywem C50/30.
Odwołujący podkreślił, że przystępujący w ogóle nie zastosował mieszanki niezwiązanej.
Izba uznała, że także w tym zakresie zarzut niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie potwierdził się.
Przede wszystkim należy zauważyć, że w pytaniu nr 23 z listopada 2020 roku
zamawiający zwracał się o wyjaśnienie innej kwestii, a mianowicie o sposób wyliczenia ceny
za 1mkw. dla
poszczególnych Kategorii Ruchu w związku z odpowiedzią nr 42 wykonawcy.
Natomiast pytanie dotyczące bezpośrednio kwestii przyjętej konstrukcji nawierzchni dla trasy
głównej i pozostałych dróg to właśnie pytanie nr 42 z dnia 14 października 2020 roku, o
tre
ści następującej: „Jaką konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg
wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie nazw materiałów i
grubości poszczególnych warstw. Jaką kwotę przyjęto w ofercie dla wykonania 1 mkw.
nawier
zchni?”.
W odpowiedzi na ww. pytanie A42 z dnia 30 października 2020 roku wykonawca
KOLİN potwierdził, że: „Rozwiązania dla konstrukcji nawierzchni dróg dla trasy głównej
oraz
pozostałych dróg, zarówno dla górnych jak i dolnych warstw konstrukcji nawierzchni
i
ulepszonego podłoża zostały przyjęte w oparciu o parametry określone w PFU oraz zgodnie
z Katalogiem Typowych Konstrukcji Nawierzchni
(…)”. Jednocześnie w Aneksie nr 39
do
wyjaśnień z dnia 30 października 2020 roku wykonawca w sposób szczegółowy opisał
przyjęte konstrukcje nawierzchni dla poszczególnych kategorii dróg, w tym grubość warstw
i
sposób ich wykonania. Z dokumentu tego (objętego zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa) wynika, że wykonawca KOLİN przyjął rozwiązania dla dróg dojazdowych
i d
odatkowych jezdni zgodne z wymaganiami PFU i w zakresie grubości warstwy podbudowy
zasadniczej, jak i w zakresie wykonania warstwy podbudowy zasadniczej z mieszanki
niezwiązanej.
Tym samym,
Izba uznała, że zamawiający miał podstawy, aby stwierdzić,
że w odpowiedzi A23 z dnia 23 listopada 2020 roku dla dróg w kategorii KR 1 –DD
wykonawca omyłkowo wskazał na „20 cm - podbudowa zasadnicza z mieszanki związanej
cementem C50/30”. Tym bardziej, że w ramach tej samej odpowiedzi, bezpośrednio pod
tabelarycznym ze
stawieniem warstw nawierzchni odnoszącym się do wszystkich kategorii
ruchu (gdzie zaistniała owa omyłka) przystępujący zawarł ogólne sformułowanie: „Założenia
do pozyskania dostaw kruszyw do mieszanek asfaltowych i zasadniczej podbudowy z
mieszanki niezwiązanej C50/30 podane zostały w Aneksie A13.1.Do mieszanki SMA
przyjęto zastosowanie asfaltu modyfikowanego 45/80-65. Do pozostałych mieszanek BA
asfalt 50/70 do warstwy ścieralnej i warstwy podbudowy bitumicznej oraz do warstwy
wiążącej asfalt 35/50. Asfalty pochodzą z rafinerii ORLEN PŁOCK. Założono produkcje
mieszanek w oparciu o własną Wytwórnię Mieszanek Asfaltowych oraz układanie w oparciu
o własny sprzęt i transport.”. W żaden sposób wykonawca nie odnosi się tu do podbudowy
zasadniczej z mieszanki zwi
ązanej cementem C50/30. Co więcej, w Aneksie nr 13.1.
powołanym w ww. odpowiedzi (a objętym tajemnicą przedsiębiorstwa) jest tylko odniesienie
do podbudowy zasadniczej niezwiązanej C50/30, nie ma natomiast odniesienia do
podbudowy zasadniczej związanej C50/30.
Izba wskazuje
też na obszerny zakres pytań i wyjaśnień udzielonych
przez
wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (trzykrotne wezwania zawierające
kilkadziesiąt pytań, przy czym pierwsze ponad 100 pytań), w takiej sytuacji też nietrudno
o
omyłkę. Skoro, w okolicznościach niniejszej sprawy, w szczególności z pozostałych
fragmentów udzielonych wyjaśnień, wynika, że wykonawca będzie realizował zamówienie
w
sposób zgodny z założeniami wynikającymi z SIWZ, to nie sposób czynić mu zarzutu
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, tym bardziej, że odwołujący wywodził tą
niezgodność z fragmentów wyjaśnień, udzielonych w odpowiedzi na inne pytanie, aniżeli
bezpośrednio dotyczące określonego wymagania PFU.
Tym samym, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż oferta wykonawcy KOLİN
jest
niezgodna z treścią SIWZ w zakresie podbudowy zasadniczej na dodatkowych
jezdniach.
Niemniej jednak, jeśli zamawiający uznaje, że pozostają jakieś wątpliwości, co do
treści oferty wykonawcy KOLİN w tym zakresie, to może zwrócić się do niego o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza, że i tak jest zobowiązany do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie zaoferowanej ceny.
C. w zakresie systemu odwodnienia
Odwołujący w tym zakresie podnosił niezgodność treści oferty przystępującego
z punktem 2.1.14 Tomu III SIWZ
– Program Funkcjonalno-Użytkowy – Zbiorniki retencyjne
i retencyjno-infiltracyjne
– gdzie zamawiający określił, iż w zbiornikach należy zaprojektować
i
wykonać przelewy awaryjne umożliwiające przepływ nadmiaru wód opadowych.
Ponadto,
odwołujący powoływał się na odpowiedź zamawiającego na pytanie 724 z dnia
14
września 2020 roku, z której wynikało, że zamawiający nie dopuścił projektowania
odcinków rowów bezodpływowych, nie dopuścił możliwości, aby rowy drogowe,
bezodpływowe pełniły rolę zbiorników retencyjnych.
Odwołujący wskazywał, że z odpowiedzi przystępującego A41 z dnia 23 listopada
2020 roku, wynika, że wykonawca ten zaprojektował przelew awaryjny do odbiorników,
jakimi są inne zbiorniki lub rowy, co w przypadku odbiornika w postaci rowu - jest niezgodne
z PFU.
Bezspornym jest, że zamawiający nie dopuścił rowów bezodpływowych, ale też
nie
zakazał projektowania przelewów awaryjnych od odbiorników w postaci rowów
melioracyjnych. Z odpowiedzi wykonawcy
KOLİN A41 z dnia 23 listopada 2020 roku wynika
tylko to, że zakłada przelewy awaryjne do innych zbiorników lub rowów, ale nie wynika,
że są to rowy bezodpływowe, a tylko ten rodzaj zamawiający wykluczył. Tym samym, tylko
i
wyłącznie na podstawie odpowiedzi przystępującego A41 z dnia 23 listopada 2020 roku
nie
można stwierdzić, że treść jego oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ w tym zakresie.
Natomiast, gdyby zamawiający doszedł do wniosku, że w tym zakresie pozostają
jednak pe
wne wątpliwości, czy niejasności w kontekście udzielonych wyjaśnień, to może
zwrócić się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, aby
rozwiać wszelkie wątpliwości, co do zgodności założeń odnośnie projektowanych
prz
epływów awaryjnych zgodnie z wymaganiami PFU.
D.
w zakresie nieuwzględnienia w cenie oferty pełnych kosztów wykonania wytworzenia
mieszanek mineralno
– asfaltowych (MMA)
Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że sposób obliczenia ceny oferty
przez wykonaw
cę KOLİN jest niezgodny z wymogami SIWZ, albowiem wykonawca ten
w
sposób nieuprawniony skalkulował koszty wytwórni MMA, wytwórni betonu i zaplecza
budowy dzieląc je pomiędzy dwa zadania, stanowiące odrębne zamówienia.
Izba uznała, że odwołujący nie wykazał swoich twierdzeń w tym zakresie,
tj. nie
wykazał, że wykonawca KOLİN obliczył cenę oferty w sposób niezgodny z SIWZ,
w tym nie u
względnił w cenie oferty wszelkich kosztów ponoszonych w związku z
wykonaniem przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów wytwórni MMA, czy wytwórni
betonu, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Podnosząc ten zarzut
odwołujący powoływał się na odpowiedzi przystępującego przywołane m.in. przy omówionym
wcześniej zarzucie w pkt I niniejszego uzasadnienia, czyli zarzucie zaniechania wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. W ocenie Izby,
co
najmniej przedwczesne, jest przesądzanie na etapie obecnym, czy sposób obliczenia
ceny oferty złożonej przez wykonawcę KOLİN jest niezgodny z wymogami SIWZ. Nie można
tego stwierdzić na podstawie złożonych do tej pory wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, z
których wynika jedynie to, że wykonawca ten faktycznie zakładał jednoczesną
realizację obu odcinków drogi S19, objętych odrębnymi postępowaniami, prowadzonymi
przez tego samego zamawiającego i miał świadomość ewentualnej modyfikacji strategii
realizacji zamówienia. Natomiast to, w jaki sposób przedstawiała się kalkulacja ceny oferty w
tym zakresie,
wymaga pogłębionego badania, w tym w ramach nakazanej niniejszym
wyrokiem procedury wezwania ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w oparciu o przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższych względów Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się.
V. Zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty KOLİN, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut oznaczony nr 3 w petitum
odwołania).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała, że ww. zarzut podlega oddaleniu.
Po pierwsze -
zarzut był podnoszony przez odwołującego, jako zarzut ewentualny,
w sytuacji nie
uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2, przy czym Izba uwzględniła
zarzut wskazany w pkt 2.
Po drugie -
zarzut opierał się głównie na twierdzeniu odwołującego, że cena oferty
wykonawcy
KOLİN zakłada realizację zamówienia w zakresie produkcji MMA poniżej
kosztów wytworzenia i świadczenia, co powoduje eliminację pozostałych wykonawców,
którzy kalkulują swoje oferty zgodnie z wymogami SIWZ oraz z uwzględnieniem kosztów
świadczenia.
Zarzut ten należy ocenić co najmniej jako przedwczesny, gdyż kwestie dotyczące
kosztów wytwórni MMA powinny być przedmiotem wyjaśnień wykonawcy złożonych w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do których złożenia zamawiający winien wezwać wykonawcę
przystępującego na podstawie niniejszego wyroku.
Abstrahując, od powyższego, to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu,
a
odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, okoliczności faktycznych stanowiących podstawę
ww. zarzutu, iż cena oferty wykonawcy KOLİN zakłada realizację zamówienia w zakresie
produkcji MMA poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia, a także, iż działanie to ma na
celu eliminację innych przedsiębiorców z rynku.
Tym samym, Izba uznała, że zarzut naruszenia z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
nie
potwierdził się.
VI. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 in fine
poprzez prowadzenie z wykonawcą KOLİN
korespondencji dotyczącej wyjaśnień treści oferty, które doprowadziły do zmiany treści oferty
tego wykonawcy (zarzut oznaczony nr 5 w petitum
odwołania).
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne
jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest bezzasadny.
Zamawiający trzykrotnie wzywał wykonawcę KOLİN do wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. były to wezwania
z: 14
października 2020 roku, listopada 2020 roku oraz z 4 grudnia 2020 roku.
Przede wszystkim należy podkreślić, że zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a następnie dodatkowo wyjaśnić wszelkie
wątpliwości i dodatkowe kwestie jakie wymagały doprecyzowania w związku z udzielonymi
odpowiedziami lub, które w ocenie zamawiającego wymagały jeszcze dodatkowego
wyjaśnienia. Jednocześnie Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający
prowadził w tym zakresie negocjacje z wykonawcą KOLİN, czy też, że w istocie nastąpiła
zmiana treści oferty tego wykonawcy. W ocenie Izby, stwierdzenie wykonawcy, że będzie
musiał zmodyfikować przyjętą strategię realizacji zamówienia, nie świadczy jeszcze o
zmianie samej treści oferty, a na tej okoliczności opierał się zarzut podnoszony przez
odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
podlega oddaleniu.
VII. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 u
stawy Pzp (zarzut wskazany w treści
uzasadnienia odwołania).
Powyższy zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu
.
Odwołujący wyodrębniając w treści uzasadnienia odwołania zarzut błędu w obliczeniu
ceny odwoływał się do zarzutu wskazanego w pkt D uzasadnienia odwołania (tj. zarzutu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie nieuwzględnienia w cenie oferty
kosztów wykonania nawierzchni MMA i zapewnienia wytwórni MMA) i podnosił, że tym
samym zasadny jest też zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem
odwołującego, cena oferty wykonawcy KOLİN, zawiera błędy w obliczeniu ceny, albowiem
nie uwzględnia wymogów SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, w szczególności tomu
IV SIWZ.
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu z tych samych przyczyn, które zostały
wskazane przy uzasadnieniu zapadłego rozstrzygnięcia w pkt IV D niniejszego uzasadnienia.
Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy KOLİN zawiera błąd
w obliczeniu ceny.
Reasumując, Izba uznała, że spośród wszystkich zarzutów podlegających
rozpoznaniu, pot
wierdził się jedynie zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania dotyczący
zaniechania wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny, a w konsekwencji także i zarzut wskazany w pkt 6, tj. zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3.
Natomiast, pozostałe zarzuty wskazane w pkt 1, 3, 4, 5 petitum odwołania oraz zarzut
naruszenia ar
t. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp opisany w uzasadnieniu odwołania,
nie
potwierdziły się. Dlatego Izba uwzględnia odwołanie w części i nakazała zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy KOLİN jako najkorzystniejszej
oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie tego wykonawcy
do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddaliła.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z
§ 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 575 tejże ustawy Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Przepis
§ 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym
lub
przekraczającej te progi na kwotę 20 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego
rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis
oraz
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Zgodnie zaś z § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli
w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części.
Z § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt
1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
W niniejszej sprawie
odwołujący zawarł 6 zarzutów w petitum odwołania oraz 1 zarzut
(zarzut błędu w obliczeniu ceny) w uzasadnieniu odwołania. Izba uwzględniła zarzut nr 2,
a
także w konsekwencji stwierdzonego naruszenia, także bezpośrednio z niego wynikający,
zarzut nr 6. Jed
nocześnie Izba uznaje, że zarzut nr 4, podnoszony też jako ewentualny,
jest
bezpośrednio związany z zarzutem nr 2. Dlatego też Izba uznała, że ww. zarzuty należy
traktować łącznie przy rozpatrywaniu kwestii kosztów.
Natomiast Izba nie uwzględniła zarzutów wskazanych w pkt 1, 3, i 5 petitum
odwołania oraz zarzutu wynikającego z uzasadnienia odwołania (naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba kosztami postępowania obciążyła zamawiającego
w
części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20.000 zł oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocników zamawiającego i odwołującego w łącznej wysokości 7.200 zł (po 3.600 zł),
co
daje razem kwotę 27.200 zł. Skoro, zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien
ponieść je w kwocie: 5.440 zł (1/5 z kwoty 27.200 zł), przy czym poniósł koszty
wynagrodzenia swojego pełnomocnika w wysokości 3.600 zł. Z kolei odwołujący ponosi
koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je w kwocie 21.760 zł (4/5 z kwoty 27.200 zł),
zaś dotychczas poniósł je w kwocie 23.600 zł (kwota wpisu oraz koszt wynagrodzenia
pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 1.840 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku
(27.200 zł – 23.600 zł = 1.840 zł). Ponadto, zasądzona od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwota 1.840 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w
takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
………………………………
……………………………...
1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty wykonawcy
KOLİN İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
jako najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
ww. wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm).
2. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
3
. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie
w części 4/5 oraz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i
Autostrad, Oddział w Białymstoku w części 1/5, i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
3.2. za
sądza od zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Białymstoku na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie
kwotę 1 840 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset czterdzieści złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 426/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: Projekt i budowa drogi S19
na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód
(bez węzła) - węzeł Boćki (z węzłem). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 150-366800.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
W dniu 29 stycznia 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi
ve
Ticaret Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze, działającego przez ustanowiony w Polsce
oddział przedsiębiorcy zagranicznego KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział
w Polsce
(zwanego dalej: „wykonawcą KOLİN”).
W dniu 8 lutego 2021 roku wykonawca - STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego oraz czynności przez niego
zaniechanych, a polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOLİN oraz
zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
KOLİN, pomimo że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej zwanej: „SIWZ”) w zakresie szczegółowo opisanym w
uzasadnieniu odwołania;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy
KOLİN do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny,
względnie istotniej jej części w celu ustalenia, czy
cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2 odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
KOLİN,
pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy
KOLİN, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę
niezależnie od zarzutów wskazanych w pkt 1 – 4 odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
5.
art. 87 ust. 1 in fine poprzez prowadzenie z wykonawcą KOLİN korespondencji
dotyczącej wyjaśnień treści oferty, które doprowadziły do zmiany treści oferty tego
wykonawcy;
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, czego wyrazem
było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji wybór oferty
najkorzystniejszej
niezgodnie z przywołanymi przepisami ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez
wykonawcę KOLİN,
2. nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy
KOLİN,
ewentualnie:
3.
nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy KOLİN do złożenia wyjaśnień,
w
celu wyjaśnienia czy oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej,
a w konsekwencji:
4. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej o
ferty odwołującego;
5.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu,
jak
również z dokumentów złożonych przy odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
I. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, że niezgodność oferty wykonawcy KOLİN z treścią SIWZ
odnosi się do następujących elementów oferty:
A.
Rozwiązania budowlano konstrukcyjne, tj. minimalne wymagania materiałowe postawione
przez z
amawiającego w opisie przedmiotu zamówienia - klasa betonu do wykonania
obiektów inżynierskich.
Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem III PFU strona 64 punkt 2.1.16.2.1
R
ozwiązania budowlano-konstrukcyjne, podpunkt b) minimalne wymagania w zakresie klas
ekspozycji
(ze względu na oddziaływanie środowiska), kapy i elementy gzymsowe
zakwalifikowane są do klasy ekspozycji XC4, XD3, XF4.
Zgodnie natomiast z WWiORB M-13.01.00 Beton konstrukcyjny, elementy w klasie
ekspozycji XD3 należy zaprojektować i wykonać w minimalnej klasie wytrzymałości betonu
C35/45
. Odwołujący dodał, że potwierdzeniem tych wymagań minimalnych są odpowiedzi
zamawiającego udzielone na pytania nr 318 i 320 z dnia 7.09.2020 r. oraz 322 i 323 z dnia
11.09.2020 r.
Odwołujący wskazał, że wykonawca KOLİN udzielając odpowiedzi na pytanie
nr 99 z dnia 14
.10.2020 r. w ramach wyjaśnień treści oferty potwierdził, że zgodnie
z wymaganiami normy EN 1992-
2 2005 dla elementów betonowych narażonych
bezpośrednio na działanie soli należy przyjmować klasę XD3 i XF2. Natomiast zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 13 z dnia 23.11.2020 r. wykonawca ten wskazał na planowane do
wykorzystania przez niego klasy mieszanek betonowych, tj. beton w klasie C30/37, C20/25,
C16/20 oraz
C12/15. Dodatkowo, zamawiający pytaniem nr 7 z dnia 4.12.2020 r. zwrócił się
do wykonawcy
KOLİN o sprecyzowanie, na jaki asortyment zamierza wykorzystać podane
ilości mieszanek betonowych. Wykonawca zaś wskazał, iż podane ilości są przeznaczone
do wykorzystania na
potrzeby realizacji obiektów mostowych i przepustów.
Zdaniem odwołującego, wykonawca KOLİN nie założył w swojej ofercie wykonania
elementów obiektów inżynierskich i przepustów z betonu w klasie C35/45, a zamawiający
wymagał, aby kapy chodnikowe i elementy gzymsowe w klasie ekspozycji XD3 (elementy
narażone na działanie środków odladzających - korozja wywołana chlorkami
nie
pochodzącymi z wody morskiej) były wykonane z betonu o minimalnej klasie
wytrzymałości C35/45 ze względu na zapewnienie trwałości obiektów inżynierskich. Tym
samym oferta wykonawcy
KOLİN nie odpowiada wymogom SIWZ i stanowiącej jej
doprecyzowanie
pozostałej dokumentacji przetargowej, w tym PFU.
B. Podbudowa zasadnicza na dodatkowych jedniach.
Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem III PFU strona 52 pkt 2.1.5.1 Konstrukcja
nawierzchni podatnych k
onstrukcje nawierzchni podatnych innych dróg z wyłączeniem trasy
głównej należy wykonać zgodnie z kategorią poszczególnych dróg podanych w PFU
oraz
rozwiązaniami przestawionymi w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni
P
odatnych i Półsztywnych.
O
dwołujący podniósł, iż wykonawca KOLİN w odpowiedzi z dnia 23.11.2020 r.
na
pytanie nr 23 wskazał, że jego oferta zakłada konstrukcję nawierzchni niezgodną
z
konstrukcją wymaganą przez zamawiającego postanowieniami SIWZ – PFU, ponieważ
założył dla podbudowy zasadniczej 20 cm mieszanki związanej cementem C50/30 lub 20 cm
destruktu asfaltowego 0/31,5, podczas gdy z
amawiający wymagał dla tej warstwy
zastosowania 20 cm mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 lub 22 cm mieszanki
niezw
iązanej z kruszywem C50/30. Zgodnie zaś z opisem przedmiotu zamówienia (SIWZ -
PFU) z
amawiający wymagał, by podbudowa zasadnicza była wykonana z mieszanki
niezwiązanej (zgodnie z tabelą 9.1 i 9.2 KTKNPiP) o określonych grubościach
dla odpowiedniego stopnia
przekruszenia. Wykonawca KOLİN w ogóle nie zastosował
mieszanki niezwiązanej.
C. System odwodnienia.
Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem III PFU strona 58 pkt 2.1.14. Zbiorniki
retencyjne i retencyjno-infiltracyjne w
szystkie zbiorniki służące odwodnieniu drogi
ekspresowej należy zaprojektować i wykonać w sposób zapewniający ich właściwe działanie.
I
lość zbiorników, pole powierzchni, głębokość oraz pozostałe parametry, rodzaj konstrukcji,
usytuowanie oraz zapewnienie dojazdu do zbiorników należy odpowiednio dobrać
i
dostosować do rozwiązań przyjętych w Projekcie Budowlanym i Projekcie Wykonawczym,
uwzględniając wymagania decyzji środowiskowej oraz raportu wykonanego w ramach
ponownej oceny oddziaływania na środowisko. W zbiornikach należy zaprojektować i
wykonać przelewy awaryjne umożliwiające przepływ nadmiaru wód opadowych.
Jednocześnie odwołujący powołał się na odpowiedź zamawiającego na pytanie nr
724 z dnia 14.09.2020 r., w której zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza, by rowy
bezodpływowe pełniły rolę zbiorników retencyjnych.
Tymczasem, zgodnie z odpowiedzią A41 z dnia 23.11.2020 r. wykonawca KOLİN
zaprojektował przelewy awaryjne do odbiorników, jakimi są inne zbiorniki lub rowy –
co w przypadku odbiornika w postaci rowu jest niezgodne z SIWZ
– PFU.
D.
Nieuwzględnienie w cenie oferty pełnych kosztów wykonania wytworzenia mieszanek
mineralno - asfaltowych (MMA).
Odwołujący w ramach zarzutu wskazał, że zgodnie z pkt 15 SIWZ Tomu I IDW
Opis sposobu obliczenia ceny oferty
, pkt 15.3 wykonawca obliczając cenę oferty
zobowiązany był uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w Tomie IV SIWZ -
Wykaz Płatności. Jednocześnie zgodnie z pkt 15.3 zobowiązany był obliczając cenę oferty
uw
zględnić w Wykazie Płatności wszystkie podane tam opisane pozycje.
Zgodnie z Opisem sposobu obliczenie ceny oferty zawartym w Tomie IV SIWZ -
Wykaz Płatności cena oferty określa całkowitą cenę, za którą wykonawca zgodnie z
Kontraktem wykona przedmiot zamówienia obejmujący rezultaty rzeczowe określone w PFU
wraz z
załącznikami: „W Cenie Oferty Wykonawca uwzględni wszelkie koszty ponoszone
w
związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia, to jest Dokumentów Wykonawcy,
Robót, dostaw i usług oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty
bezpośrednie (robocizny, materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki
zgodnie z obowiązującym prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji
robót, opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy.".
Z kolei w pkt 5.5. SIWZ IDW zama
wiający zawarł wymóg dotyczący kluczowych
części zamówienia przeznaczanych do osobistego wykonania, w tym zastrzegł obowiązek
wytworzenia co na
jmniej 80% ilości mieszanek MMA.
Odwołujący podkreślił, że w zakresie powyższego wymogu wykonawca KOLİN
wskazał, iż będzie dysponował własną wytwórnią MMA i zwrócił uwagę na odpowiedź A43
z dnia 30.10.2020 r. ww.
wykonawcy, iż założył on, że wytwórnia MMA będzie produkować
mieszanki asfaltowe n
a potrzeby realizacji zamówienia dotyczącego odcinka Haćki - Bielsk
Podlaski,
jak również odcinka będącego przedmiotem niniejszego postępowania, tj. Bielsk
Podlaski
– Boćki. Także z odpowiedzi z 23.11.2020 r. na pytanie nr 4 wynika, iż wykonawca
ten założył produkcję mieszanek dla dwóch niezależnych zadań, co potwierdził następnie
w odpowiedzi z dnia 11.12.2020 r. udzie
lonej na pytanie zamawiającego Q1.
Odwołujący
podniósł,
że
wykonawca
KOLİN
był
kilkukrotnie
pytany
przez z
amawiającego w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. odnośnie
dysponowania, mobilizacji i spos
obu kalkulacji wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych
(MMA), wytwórni betonu. W odpowiedzi z dnia 23.11.2020 r. na pytanie Q4 wskazał,
że w przypadku nieotrzymania zamówienia na odcinek S19 Haćki - Bielsk Podlaski Zachód
będzie musiał zmodyfikować strategię realizacji zamówienia. W odpowiedzi tej wykonawca
potwierdził, że skalkulował wytwórnię betonu, wytwórnię MMA oraz zaplecze budowy
dla
obydwu odcinków.
W ocenie odwołującego powyższy sposób obliczenia ceny oferty jest niezgodny
z wymogami SIWZ, albowiem wykonawca w
sposób nieuprawniony skalkulował koszty
wytwórni betonu oraz MMA i zaplecza budowy dzieląc je pomiędzy dwa zadania stanowiące
odrębne zamówienia. Oferta w tym zakresie, oprócz zarzucanej niezgodności z SIWZ jest,
zdaniem odwołującego, nieporównywalna z ofertami pozostałych wykonawców, albowiem
nie
uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia.
II. Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny – art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Powyższy zarzut odwołujący sformułował w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący podnosił, że niezgodności opisane w pkt A – D dają podstawy odrzucenia
oferty w
ykonawcy KOLİN jako oferty niezgodnej z SIWZ, jednocześnie też w powyższym
zakresie, w szczególności w odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt D - nieuwzględnienia
w cenie o
ferty kosztów wykonania nawierzchni MMA i zapewnienia wytwórni MMA - zasadny
jest zarzut naruszenia przez z
amawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Według odwołującego, cena oferty wykonawcy KOLİN zawiera błędy w obliczeniu
ceny, albowiem nie uwzg
lędnia wymogów SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty,
w
szczególności Tomu IV SIWZ.
III. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy KOLİN do złożenia wyjaśnień
w
przedmiocie rażąco niskiej ceny wobec zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, że
złożona przez wykonawcę KOLİN oferta zawiera rażąco niską cenę, w szczególności w
zakresie jej
istotnej części składowej, tj. w zakresie kosztów wytworzenia nawierzchni
bitumicznej, w tym zapewnienia
wytwórni MMA na potrzeby wykonania nawierzchni.
Następnie odwołujący podnosił, że ww. wykonawca zaoferował realizację zamówienia
za kwotę 254.739.150,00 zł (brutto), co stanowi 71,89% kwoty jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta wykonawcy KOLİN jest niższa o niemal
100.000.000,00 zł od kwoty, jaką zamawiający przewidział na realizację zamówienia,
a
jednocześnie o 55.000.000,00 zł niższa od oferty odwołującego. Ponadto, ofertę tą dzieli
średnio 70.000.000,00 zł różnicy od ofert pozostałych wykonawców, a co za tym idzie budzi
ona
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
SIWZ
. Dodatkowo, odwołujący wskazał, iż cena tej oferty minimalnie odbiega od
ustawowego progu obligatoryjnego wezwania do udzielenia
wyjaśnień, tj. stanowi ona 71,89
% wartości zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż w realiach niniejszego postępowania, niezależnie
od
wskazanej wyżej różnicy w stosunku do wartości zamówienia oraz wartości innych ofert,
udzielone przez w
ykonawcę KOLİN wyjaśnienia z 30.10.2020 r., 23.11.2020 r.
oraz 11.12.2020
r. czynią zasadnym zarzut rażąco niskiej ceny oferty. W szczególności
za
rażąco niską uznać należałoby składową ceny odnoszącą się do kosztów wytworzenia
nawierzchni bitumicznej, w tym kosztów zapewnienia wytwórni MMA.
W ocenie odwołującego, cena oferty ww. wykonawcy spełnia kryteria uznania
jej za cen
ę rażąco niską. Wykonawca KOLİN jak sam przyznał w złożonych wyjaśnieniach,
m.in. w odpowiedzi na pytanie A15 z dnia 11.12.2020
r. nie prowadzi działalności w Polsce.
Wykonawca ten ujawnił m.in. w odpowiedzi na pytanie A26 z dnia 11.12.2020 r.,
że nie ma doświadczenia w mobilizacji sprzętu na terytorium UE. W odpowiedziach na
pytania A16, A17, A48 z dnia 23.11.2020
r. przyznał również, że nie posiada żadnego
sprzętu na terytorium Polski oraz nie posiada żadnych podpisanych umów ramowych,
wstępnych i porozumień z kopalniami. Tym samym wykonawca ten nie jest w stanie realnie
uzyskać ponadprzeciętnych rabatów na dostawy materiałów czy kruszyw. W toku wyjaśnień
nie
zasygnalizował
nawet
oryginalności
projektu
czy
rozwiązań
technicznych,
które pozwoliłyby mu na realizację zamówienia w sposób ponadprzeciętnie oszczędny.
Nie ma
zapewnionego potencjału kadrowego, w szczególności w zakresie pracowników
fizycznych, których zamierza sprawdzić z Turcji.
W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, iż przedmiot zamówienia i wymagania
SIWZ, pomimo charakteru zadania (projektuj i buduj),
narzucały wykonawcom szereg
ograniczeń powodując, że optymalizacja zakresu robót była w znacznej mierze ograniczona.
Doświadczeni wykonawcy zobowiązani byli zastosować podobne rozwiązania dla
kluczowych (koszt
otwórczych) zakresów zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż wykonawcom nie jest znana różnica na poszczególnych
asortymentach robót, niemniej sam fakt wyceny robót budowlanych taniej o ponad 55 mln zł
od oferty o
dwołującego budzi uzasadnione obawy co do jej realności. Oferty
doświadczonych w kontraktach „projektuj i buduj” oraz działających od wielu lat na polskim
rynku firm, tj. STRABAG Sp. z o.o., POL-AQUA Sp. z o.o., Mostostal Warszawa S.A.,
Budimex S.A.,
zostały wycenione w bardzo zbliżony sposób - różnica cen ofert
wymienionych wykonawców to jedynie 2,5%. Biorąc pod uwagę fakt zbliżonych marż,
znajomość rynku, aktualne doświadczenia z realizacji dla zamawiającego kontraktów w
formule
„projektuj i buduj” wskazują, że to właśnie te oferty skalkulowane były w sposób
prawidłowy z uwzględnieniem wszystkich wymagań zamawiającego.
Odwołujący wskazał także, iż struktura kosztów produkcji budowlano-montażowej
w
układzie kalkulacyjnym w jednostkach budowlanych wg danych Głównego Urzędu
Statystycznego (GUS) w roku 2019 w ujęciu procentowym dla ogółu 100% kosztów
plasowała się na następującym poziomie:
- r
oboty związane z budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej: materiały bezpośrednie:
47,7%, koszty zakupu: 2,6%, p
łace bezpośrednie 12,2%, sprzęt i transport technologiczny:
10,5%, pozosta
łe koszty bezpośrednie: 8,2%, koszty ogólne budowy: 12,1% , koszty
zarządu: 6,1%, koszty nieprodukcyjne: 0,6%.
Zdaniem odwołującego, w świetle złożonych w toku badania oferty wyjaśnień
wykonawcy
KOLİN zasadne jest dokonanie analizy ceny oferty tego wykonawcy w oparciu
o
powyższe dane wskaźnikowe. Prowadzi ona do wniosku, że oferta ta nie przewiduje
jakiekolwiek zysku, jest
poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia usług. Tym samym
zaoferowana cena jest rażąco niska.
W ocenie odwołującego, dbałość o zapewnienie zasad uczciwej konkurencji
i
wątpliwości jakie rodzą odpowiedzi na pytania udzielone przez wykonawcę KOLİN w toku
badania oferty obligowały zamawiającego do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
. Niezależnie od przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, biorąc pod uwagę
wyjaśnienia tego wykonawcy, w szczególności fakt nieuwzględnienia w cenie oferty
wszystkich
kosztów wykonania zamówienia, zamawiający winien był wezwać tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy cena oferty jest rażąco niska w
stosunku do przedmi
otu zamówienia.
IV. Zarzut dotyczący zmiany treści oferty - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp in fine.
Odwołujący podnosił, że udzielając odpowiedzi dotyczących kalkulacji kosztów
wytwórni betonu i MMA w dwóch różnych ofertach przetargowych, wykonawca KOLİN
przy
znał, że będzie musiał zmienić strategię w przypadku braku pozyskania zamówienia
na
drugi z odcinków. W odpowiedzi A4 z dnia 23.11.2020 r. wskazał, że będzie musiał
zmodyfikować strategię, następnie w odpowiedzi A29 z dnia 11.12.2020 r. wskazał,
że uwzględnił ewentualność nie otrzymania zamówienia na wcześniejszy odcinek.
Początkowo więc wykonawca KOLİN zakładał podział kosztów wytwórni betonu, MMA
i
zaplecza budowy pomiędzy dwa zadania, po czym w toku udzielanych wyjaśnień przyznał,
że zmuszony jest strategię tę zmienić, co stanowi nieuprawnioną zmianę oferty tego
wykonawcy.
O
dnosząc się przy tym do zarzutu rażąco niskiej ceny w części dotyczącej
zapewnienia wytwórni MMA, odwołujący dodatkowo zauważył, iż sam proces wybudowania
oraz mobilizacji wytwórni MMA, jest procesem długotrwałym zarówno pod względem
procedur administracyjnych, jak
i kosztów z nimi związanych. Zdaniem odwołującego,
okoliczność ta budzi kolejne wątpliwości co do oceny, czy wykonawca przygotowując swoją
of
ertę dostosował się do wymagań zamawiającego, zarówno w aspekcie przedmiotu
świadczenia, jak i obliczenia ceny oferty.
Dalej, odwołujący wskazał, iż wykonawca KOLİN wyjaśniał, że zamierza pokryć stratę
zapewnienia wytwórni MMA z założonego zysku. W tym zakresie zasadnym jest zarzut
zmian
y kalkulacji ceny oferty już po jej złożeniu, a jednocześnie w sposób nierealny,
nieuwzględniający możliwości wykonania zamówienia wg wymagań zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że zgodnie ze Szczegółowymi Warunkami Kontraktu (SWK),
zysk wykonawcy w przypa
dku wystąpienia okoliczności wymienionych między innymi
w
Subklauzuli 1.9, 2.1, 7.4 wynosi średnio 3% i został ustalony przez zamawiającego na
bazie średnich wskaźników zysków publikowanych w biuletynie SEKOCENBUD.
Wartość
oferty ww. wykonawcy
przy założeniu 3 % zysku wynosi netto 207.105.000,00 zł, z czego
potencjalny
zysk zgodnie z SWK wyniósłby 6.032.184,47 zł. Przy kalkulacji kosztów stałych
utrzymania wytwórni MMA przedstawionej przez odwołującego, cały zysk założony w ofercie
przypadłby na pokrycie kosztów wytwórni MMA.
V. Zarzut dotyczący złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozmienianiu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, w konsekwencji przyjętych założeń stwierdzić należy, że
cena oferty wykonawcy
KOLİN zakłada realizację zamówienia w zakresie produkcji MMA
poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia, co powoduje eliminację pozostałych
wykonawców, którzy kalkulują swoje oferty zgodnie z wymogami SIWZ oraz z
uwzględnieniem kosztów świadczenia. Tym samym, za zasadny uznać należy zarzut
oferowania usług w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom. Cena ta stanowi cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie jest ceną, o której
mowa w art. 3. ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.11.2020
r.,
sygn. akt: KIO 2680/20, zgodnie z którym złożenie oferty, zawierającej cenę
nie
pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający w dniu 9 lutego 2021 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 10 lutego 2021 roku wykonawca
KOLİN (zwany dalej także:
„przystępującym”), zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania.
W
toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 1 marca 2021 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
(w formie pisemnej),
w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od odwołującego
na
rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 1 marca
2021 roku z udziałem stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia
ofert,
oferty
wykonawcy
KOLİN, wezwań do złożenia wyjaśnień kierowanych
przez
zamawiającego do wykonawcy KOLİN oraz odpowiedzi na te wezwania,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, a
także z dokumentów złożonych przez
odwołującego.
Izba wzięła pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 marca 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Zgodnie z punktem 5.1. Tomu 1 SIWZ R
ozdział 1 – Instrukcja dla Wykonawców –
przedmiotem zamówienia jest: „Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski
Zachód (bez węzła) – węzeł Boćki (z węzłem).
Zamówienie polega na wykonaniu prac projektowych, wykonaniu robót budowlanych
w
zakresie: drogi ekspresowej, przebudowy dróg kolidujących z planowaną drogą
ekspresową, budowie dodatkowych jezdni, wykonaniu utwardzenia terenu na potrzeby
utrzymania, wzmocnienia podłoża gruntowego, obiektów inżynierskich, przepustów,
chodników, systemu odwodnienia korpusu drogowego, sieci melioracyjnej, drenażu
melioracyjnego, istniejących cieków, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury związanej
i
niezwiązanej z drogą, oświetlenia drogowego, ogrodzenia drogi, robót rozbiórkowych,
wycinki drzew, nasadzeń zieleni oraz przygotowaniu dokumentacji i uzyskaniu wymaganych
decyzji, pozwalających na prawidłowe użytkowanie drogi.”.
Kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
to kwota 354.333.283,57
zł.
Cena brutto oferty wykonawcy
KOLİN opiewa na kwotę: 254.739.150,00 zł brutto.
Cena
brutto oferty kolejnej według wartości (oferty odwołującego) to kwota: 309.350.184,13
zł brutto.
Kolejne oferty opiewały na kwoty:
-
311.498.767,31 zł brutto;
-
311.615.311,04 zł brutto;
-
317.255.171,82 zł brutto;
-
337.931.230,74 zł brutto;
-
351.634.393,01 zł brutto;
-
355.955.557,60 zł brutto;
-
381.300.000,00 zł brutto.
W przedmiotowym p
ostępowaniu zostało złożonych 9 ofert. Oferty 4 wykonawców
zostały odrzucone na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp z uwagi na to, że
wykonawcy ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
W punkcie 15 Tomu I SIWZ
Rozdział 1 – Instrukcja dla Wykonawców (IDW)
Opis sposobu obliczenia ceny
– zamawiający wskazał:
„15.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności
(tabele
elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną
część SIWZ - Tom IV.
15.2.
Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić Opis Sposobu Obliczenia Ceny
zawarty w Tomie IV SIWZ -
Wykaz Płatności.
15.3.
Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie
podane tam i opisane pozycje. Wyko
nawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian
do
Wykazu Płatności. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów
w
sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie
pod uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87 ustawy Pzp.(…)
15.8.
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V
niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto
w
Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie
Płatności.”.
W Tomie III SIWZ w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym zamawiający zawarł m.in.
następujące postanowienia:
„2.1.5.1. Konstrukcja nawierzchni podatnych
Konstrukcje nawierzchni podatnych innych dróg z wyłączeniem trasy głównej należy
wykonać zgodnie z kategorią poszczególnych dróg podanych w niniejszym PFU oraz
rozwiązaniami przestawionymi w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i
Półsztywnych dla określonej kategorii ruchu stanowiącym załącznik do Zarządzenia nr 31 z
2014 r. Generalnego Dyrektora DKiA (…)
Dodatkowe jezdnie kategorii D wykonać o nawierzchni podwójnie powierzchniowo
utrwalonej, wymagania jak dla utwardzenia
terenu na potrzeby utrzymania, określone w pkt.
1.1.3.1. oraz
wymagania jak dla podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej określone
w tabeli 9.1 i 9.2 Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych.”.
„2.1.14 Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne
Wszystkie zbiorniki służące odwodnieniu drogi ekspresowej należy zaprojektować i wykonać
w sposób zapewniający ich właściwe działanie.(…)
W zbiornikach należy zaprojektować i wykonać przelewy awaryjne umożliwiające przepływ
nadm
iaru wód opadowych.”.
„2.1.16.2.1 Rozwiązania budowlano-konstrukcyjne
b) Zastosowany beton powinien spełniać:
wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty
inżynierskie i ich usytuowanie [4],
wymagania zawarte we wzorcowym dokumencie WWiORB M-13.01.00
„Beton Konstrukcyjny w drogowych obiektach inżynierskich”,
minimalne wymagania w zakresie następujących klas ekspozycji:
Kapy i elementy gzymsowe XC4,XD3,XF4
”.
W dniu 29 stycznia 2021
roku zamawiający przekazał wykonawcom informację
o
wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę KOLİN.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie należało częściowo uwzględnić.
Jak na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku Izba wskazała, do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”).
Natomiast do
postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”).
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy KOLİN do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, względnie istotniej jej części, w celu
ustalenia, czy cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
(zarzut oznaczony nr 2 w petitum
odwołania).
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy cena ta nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
ni
skie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wy
jaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zauważa, że nie zostały wypełnione przesłanki do obligatoryjnego wezwania
wykonawcy do
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, co też nie było
przedmiotem zarzutu odw
ołującego.
Jednakże, Izba uznała, że odwołujący wykazał, iż w niniejszej sprawie wystąpiły
okoliczności, obligujące zamawiającego do wezwania wykonawcy KOLİN o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w oparciu o przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby,
okoliczności tej sprawy wskazują, że zaoferowana
przez ww.
wykonawcę cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego.
Tym samym,
nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny
oferty lub kosztu, nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki,
określone w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Cena oferty wykonawcy
KOLİN (254.739.150,00 zł brutto) stanowi 71,89 % kwoty
jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia
(jest o ponad 100 mln.
zł niższa od tej wartości), a jednocześnie o 55 mln. niższa od ceny
kolejnej oferty (odwołującego - 309.350.184,13 zł brutto). Średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert to kwota 325.697.751,74 zł brutto. A zatem, wartość oferty
wykonawcy
KOLİN odbiega od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych o ok. 70 mln zł.
Nadmienić należy, że już pomiędzy kolejnymi ofertami tak znaczące różnice nie występują,
gdyż ceny ofert kształtowały się w następujący sposób: 2 oferty po 311 mln zł, kolejna 317
mln zł, 337 mln zł, 351 mln zł i najdroższa – 381 mln zł.
Tak ogromna dysproporcja cenowa w stosunku do kolejnej oferty w rankingu, gdy
takie dysproporcje już pomiędzy kolejnymi ofertami nie występują, jak i w stosunku do
wartości jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ok. 28%
różnicy), gdy nie wynika z jakichś oczywistych względów, już sama przez się powinna
wzbudzić wątpliwości u zamawiającego, które następnie powinny zostać wyjaśnione w toku
odpowiedniej procedury, przewidzianej przepisami ustawy Pzp. Powstaje bowiem pytanie,
czy
wykonawca w istocie ujął w kalkulacji ceny oferty wszystkie koszty związane
z
przedmiotem zamówienia, a także czy uwzględnił zysk.
Ponadto,
okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują, że istnieją dodatkowe
okoliczności, które wskazywałyby na konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśnień
w oparciu o pr
zepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a które tym bardziej zwiększają wątpliwości
wynikające z przyczyn, o których była mowa powyżej.
Należy bowiem zwrócić uwagę, na co zasadnie wskazywał odwołujący i w odwołaniu,
jak i
w toku rozprawy, iż wykonawca KOLİN nie prowadzi działalności w Polsce.
Zamawiający wyjaśniał w toku rozprawy, że wykonawca ten „dopiero wchodzi na polski
rynek”. Potwierdzają to zresztą odpowiedzi na pytania zamawiającego, złożone przez tego
wykonawcę w toku wyjaśnień. Mianowicie, choćby odpowiedź A15 z dnia 11 grudnia 2020
roku (powołana przez odwołującego), w której przystępujący wskazał m.in., że: „Na dzień
dzisiejszy
osoby wskazane w tabeli nie wykonują na rzecz Wykonawcy prac budowlanych w
Polsce, ponieważ sam Wykonawca takich prac jeszcze nie prowadzi (…) Działalność w
zakresie prowadzenia prac budowlanych nie została jeszcze rozpoczęta”. W odpowiedzi A26
z tej samej daty przystępujący wyjaśniał, że: „Wykonawca nie ma bezpośredniego
doświadczenia w mobilizacji i transporcie sprzętu na terytorium Unii Europejskiej”, przy czym
w dalszej części powoływał się m.in. na doświadczenie w tym zakresie w innych regionach
Europy i poza Europą, jak i współpracę z firmą transportową realizującą transport Polska –
Turcja.
Także odpowiedź A17 z dnia 23 listopada 2020 roku wskazuje na brak
odpowiedniego zaplecza w Polsce do
realizacji zamówienia: „Należący do Wykonawcy
sprzęt budowlany, który ma zostać wykorzystany do realizacji umowy z Zamawiającym, nie
został jeszcze sprowadzony do Polski z Turcji. Mobilizacja tego sprzętu, podobnie jak
przedstawionych Zamawiającemu materiałów niezbędnych do zorganizowania zaplecza
budowy, nastąpi niezwłocznie po zawarciu umowy z Zamawiającym i z odpowiednim
wyprzedzeniem”.
Powstaje zatem pytanie, czy cena skalkulowana pr
zez przystępującego jest
wiarygodna i rzeczywista, i czy
uwzględnia wszystkie koszty związane z mobilizacją sprzętu
budowlanego, materiałów, czy kadry, niezbędnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia, a także czy wykonawca ten ma możliwość realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku. W kontekście przywołanych wyjaśnień wykonawcy KOLİN, słuszny
wydaje się argument odwołującego, poddający w wątpliwość, możliwość uzyskania
ponadprzeciętnych rabatów na dostawy materiałów czy kruszyw. Także podnoszona przez
odwołującego na rozprawie argumentacja związana z brakiem odpowiedniego zaplecza
szeroko rozumianego (tj.
sprzętowego, materiałowego, osobowego), jak i brakiem
doświadczenia w zakresie realizacji tego typu zamówień, na terytorium Polski, wydaje się
potwierdzać zaistniałe wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przy tak
korzystnej cenie. Powstaje m.in. pytanie o koszty transportu sprzętu i kadry, jak i ich
utrzymania w Polsce.
Dodatkowo, odwołujący wskazywał, na ograniczone możliwości optymalizacji zakresu
robót, pomimo charakteru zadania realizowanego w formule: „projektuj i buduj”, z uwagi
na
szereg ograniczeń wynikających z wymagań, określonych w treści SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że cena oferty
wykonawcy
KOLİN, znacząco odbiegająca zarówno od cen wszystkich pozostałych ofert,
jak i
od wartości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
winna podlegać wyjaśnieniu.
Kolejną okolicznością przesądzającą o konieczności zastosowania procedury
wezwania do wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest kwestia kosztów wytworzenia
nawierzc
hni bitumicznej Trasy Głównej, w tym kosztów zapewnienia Wytwórni Mas
A
sfaltowych, w kontekście udzielonych przez wykonawcę KOLİN wyjaśnień treści oferty.
I tak,
w odpowiedzi A43 z dnia 30.10.2020 roku przystępujący wyjaśniał, że: „Wytwórnia
będzie produkować mieszanki asfaltowe na potrzeby realizacji zarówno odcinka Haćki-Bielsk
Podlaski jak również Bielsk Podlaski –Boćki”. W kolejnych wyjaśnieniach z dnia 23 listopada
2020 roku w odpowiedzi A4 wskazywał co następuje: „Odnośnie odpowiedzi wykonawcy
A11, na pytania Zamawiającego z 14.10.2020 Wykonawca, mając świadomość, że jego
oferta na
odcinek Haćki – Bielsk Podlaski Zachód ma szansę być uznana za
najkorzystniejszą, o czym dowiedział się w dniu otwarcia ofert, składając kilka dni później
ofertę na odcinek Bielsk Podlaski Zachód – Boćki już planował realizację obu projektów
jednocześnie. W oparciu o jednoczesną realizację Wykonawca rozważał zaoszczędzenie
części kosztów na etapie przygotowania oferty, wynikające z synergii realizacji2 odcinków
jednocześnie. Chociażby możliwość użycia tej samej wytwórni betonu i wytwórni mieszanek
betonowych, jest jednym z
elementów pozwalających na obniżenie kosztów, ponadto
dłuższe fronty robót oraz możliwość elastyczniejszego zarządzania personelem fizycznym
itd. Pragniemy podkreślić, że Wykonawca przyjął strategię równoczesnej realizacji dwóch
odcinków razem tylko dla odcinka Bielsk Podlaski Zachód – Boćki (…)”.
Z kolei w odpowiedzi A1 z dnia 11 grudnia 2020 roku wykonawca
KOLİN stwierdził, iż:
„analiza kosztów dla O.BI.D
‐
3.2410.8.2020 opiera się na wspólnej realizacji dwóch
projektów. Mimo to jesteśmy w stanie zrealizować wyłącznie projekt objęty postępowaniem
nr O.BI.D
‐
3.2410.8.2020, jednak kosztem części naszego zysku.”.
Z powyżej przytoczonych wyjaśnień wykonawcy KOLİN wynika, że przy kalkulacji
ceny oferty, zakładał możliwość obniżenia kosztów wytwórni mieszanek asfaltowych i
wytwórni betonu, wynikających z synergii realizacji 2 odcinków drogi S19 jednocześnie, tj. na
odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) – węzeł Boćki (z węzłem), stanowiącego
przedmiot niniejszego postępowania, a także na odcinku Haćki – Bielsk Podlaski Zachód
(realizowanego w
ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Wobec powyższego, w szczególności wobec twierdzeń o możliwości pokrycia
tych
kosztów z kalkulowanego zysku wykonawcy na niniejszym zadaniu, konieczne staje się
wyjaśnienie także kwestii sposobu kalkulacji kosztów w zakresie wytwórni mieszanek
mineralno-
asfaltowych i wytwórni betonu, tj. czy wykonawca uwzględnił wszystkie koszty
w
tym zakresie niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.
Należy też zwrócić uwagę, co podkreślał odwołujący, składając odpowiednie
zestawienie cen ofert złożonych w postępowaniu na realizację zadania dotyczącego
zaprojektowania i wybudowania drogi S19 na odcinku
Haćki – Bielsk Podlaski Zachód,
że w tamtejszym postępowaniu, aż tak znacząca różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy
KOLİN, a kolejnymi ofertami już nie występowała.
Dodatkowo wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska zamawiającego,
który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż w sposób szczegółowy zbadał ofertę złożoną
przez wykonawcę KOLİN, wyjaśniając wszystkie niezbędne jej elementy. W ocenie Izby
nie
zostało przeprowadzone kompleksowe badanie i ocena czy oferta ww. wykonawcy
nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Zważyć należy, że kolejne wezwania (z października,
listopada i grudnia 2020 r.)
były kierowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i dotyczyły
wyjaśnień treści oferty. Zawierały one poszczególne pytania, dotyczące uwzględnienia
kosztów, jednak były one kierowane w innym trybie, a także stanowiły jedynie pewien
wycinek koniecznego badania w
zakresie prawidłowości wyliczenia ceny oferty.
Wobec powyższego Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy KOLİN do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
czego
wyrazem było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, i w konsekwencji wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przywołanymi przepisami ustawy Pzp (oznaczony nr 6
w petitum
odwołania).
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp:
1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
3.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W konse
kwencji stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w pkt I niniejszego
uzasadnienia, Izba uznała, że potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania w ocenie Izby nie potwierdziły się z następujących względów.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOLİN, pomimo że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę (zarzut oznaczony nr 4 w petitum odwołania).
Powyższy zarzut był podnoszony przez odwołującego, jako zarzut ewentualny.
W związku z tym, że Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego
do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty
na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, zarzut należy uznać za przedwczesny.
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy KOLİN, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
szczegółowo opisanym w uzasadnieniu odwołania (zarzut oznaczony nr 1 w petitum
odwołania).
Zarzut podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Na wstępie należy podkreślić, na co wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że treść
oferty danego w
ykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ
powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu realizacji zamówienia. Odrzucenie oferty
w oparciu o powołany powyżej przepis może nastąpić tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy
niezgodność z treścią SIWZ jest oczywista i niewątpliwa (por. wyrok z dnia 22 września 2020
roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20).
Dodatkowo
wskazać także należy, że treść oświadczenia woli wykonawcy należy
rozpatrywa
ć przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się w złożeniu oferty i
realizacji zamówienia na warunkach zgodnych z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W ocenie Izby,
odwołujący nie wykazał, że treść oferty wykonawcy KOLİN
nie odpowi
ada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
nie
wykazał, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, potwierdzają w sposób jednoznaczny, iż będzie on realizował zamówienie w sposób
sprzeczny z
treścią SIWZ, w tym z wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym.
Odnośnie poszczególnych aspektów podnoszonych w ramach zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
stwierdzić należy, co następuje:
A.
w zakresie rozwiązań budowlano – konstrukcyjnych
Odwołujący podnosił, że wykonawca KOLİN nie założył w swojej ofercie wykonania
elementów obiektów inżynierskich i przepustów z betonu w klasie C35/45, co jest niezgodne
z punktem 2.1.16.2.1. podpunkt b) Tomu III SIWZ
– Program Funkcjonalno-Użytkowy,
gdzie
zamawiający określił minimalne wymagania w zakresie klas ekspozycji betonu
zastosowanego do k
ap i elementów gzymsowych, tj. klasy XC4, XD3, XF4, przy czym
elementy w klasie ekspozycji XD3 należy zaprojektować i wykonać w minimalnej klasie
wyt
rzymałości betonu C35/45 (zgodnie z WWiORB M-13.01.00).
Odwołujący swoje twierdzenia opierał w głównej mierze na odpowiedzi wykonawcy
A13 z dnia 23 listopada 2020
r., w ramach której wykonawca podał zestawienie ilości
mieszanek betonowych, wskazując na klasy betonu: C30/37, C20/25, C16/20, C12/15,
a nie
ujął klasy betonu C35/45. Dodatkowo, w odpowiedzi A7 z dnia 11 grudnia 2020 r.
potwierdził, że podane ilości mieszanek betonowych są przeznaczone do wykorzystania
na
potrzeby realizacji obiektów mostowych i przepustów.
Zdaniem Izby, odwołujący wyciągnął z udzielonych przez wykonawcę KOLİN
odpowiedzi daleko idące wnioski, że nie zamierza on użyć do wykonania kap i elementów
gzymsowych betonu w klasie C35/45. Przytoczone powyższej odpowiedzi na pytania
zamawia
jącego nie potwierdzają tej tezy z następujących względów.
Izba za zamawiającym zauważa, że odpowiedź A13 z dnia 23 listopada 2020 roku
padła w określonym kontekście, a mianowicie konkretnego pytania zamawiającego,
odnoszącego się w swojej treści do wcześniej udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi A25
z
dnia 30 października 2020 roku, w ramach której wykonawca ten przedłożył
również zestawienie ofert na dostawy kruszyw łamanych żwirowych i piasków. Pytanie to
miało następującą treść: „W związku z odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 25 i
załączonego Aneksu A25 zwracamy się o doprecyzowanie na które warstwy zostanie użyty
piasek na
nasypy i w jakich ilościach. Ponadto zwracamy się o przekazanie tabelarycznego
zestawienia materiałów, które Wykonawca planuje wykorzystać do budowy nasypów
i
wymiany gruntów, a także kruszyw do mieszanek min-bit, podbudów oraz betonów
z
podaniem nazwy kopalni, odległości od kopalni do budowy, zastosowania materiału
oraz
dostępnej ilości. Dodatkowo zwracamy się o przekazanie Deklaracji właściwości
użytkowych dla przedstawionych materiałów oraz aktualnych koncesji kopalni na
deklarowane ilości materiałów”.
Słusznie wskazywał zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, że odpowiedź
na
to pytanie należy rozpatrywać w powiązaniu z treścią samego pytania, a nie w oderwaniu
od niego. Zamawiający nie zobowiązał wykonawcy do wskazania klas betonu jakie zamierza
wyłącznie wykorzystać przy realizacji zadania, ale „na które warstwy zostanie użyty piasek
na
nasypy i w jakich ilościach”. Izba podziela wnioski zamawiającego, że udzielając
odpowiedzi A13 z dnia 23 listopada 2020 roku, wykonawca
KOLİN nie wskazał, że:
-
nie użyje do wykonania kap chodnikowych i elementów gzymsowych betonu klasy C35/45;
-
użyje do wykonania kap chodnikowych i elementów gzymsowych betonu innej klasy
niż C35/45;
-
użyje wyłącznie klas betonów C30/37, C20/25, C16/20, C12/15 do wykonania całego
zamówienia.
Także z odpowiedzi A7 z dnia 11 grudnia 2020 roku nie wynika, że przystępujący miałby
oświadczyć, że podane ilości mieszanek betonowych (o klasach wskazanych powyżej)
wykorzysta do wykonania kap i elementów gzymsowych, czy że tylko i wyłącznie z tych
mieszanek wykona w całości obiekty mostowe i przepusty.
Co więcej, w odpowiedzi A99 z dnia 30 października 2020 roku wykonawca KOLİN
wyjaśniał, że: „Zgodnie z p. 4.2 zalecanymi klasami ekspozycji dla powierzchni betonu
bezpośrednio narażonych na działanie soli odladzających*) są XD3 i XF2 lub XF4 z otulinami
dla klas XD. Wykonawca zakłada wykonanie elementów narażonych na działanie soli
odladzających z betonu o wymienionych wyżej klasach ekspozycji oraz otulin zbrojenia
dla
poszczególnych elementów narażonych na działanie soli odladzających zgodnie z PN-
EN 1992-1-1 oraz PN-
EN 206. Również w przypadku wszystkich pozostałych elementów
będą stosowane klasy ekspozycji zgodne z wymaganiami normowymi.”.
Powyższych wyjaśnień nie sposób uznać tylko i wyłącznie za potwierdzenie
rozumienia przez wykonawcę rozumienia wymagań wynikających z SIWZ i Polskich Norm,
co wywodził odwołujący, lecz należy je rozumieć także jako zamiar wykonawcy realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z tymi wymaganiami, co bezpośrednio wynika też z użytego
sformułowania: „Wykonawca zakłada wykonanie elementów narażonych na działanie soli
odladzających z betonu o wymienionych wyżej klasach ekspozycji” (czyli także w klasie
ekspozycji XD3, gdzie
właściwy jest beton w klasie C35/45).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się.
Natomiast, gdyby zamawiający doszedł do wniosku, że w tym zakresie pozostają
jednak pewne wątpliwości, czy niejasności w kontekście udzielonych wyjaśnień, to może
zwrócić się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, aby
rozwiać wszelkie wątpliwości.
B. w zakresie podbudowy zasadniczej na dodatkowych jezdniach
Odwołujący podnosił, że wykonawca KOLİN założył w swojej ofercie wykonanie
konstrukcji nawierzchni, która jest niezgodna z konstrukcją wymaganą przez zamawiającego.
Odwołujący powołał się na punkt 2.1.5.1 Tomu III SIWZ – Program Funkcjonalno-Użytkowy –
Konstrukcja nawierzchni podatnych
wskazujący, iż konstrukcje nawierzchni podatnych
innych dróg z wyłączeniem trasy głównej należy wykonać zgodnie z kategorią
poszczególnych dróg podanych w PFU oraz rozwiązaniami przestawionymi w Katalogu
Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (KTKNPiP). Zgodnie zaś z
tabelą 9.1. i 9.2. KTKNPiP podbudowa zasadnicza powinna zostać wykonana z mieszanki
niezwiązanej.
Odwołujący wskazał na odpowiedź wykonawcy KOLİN A23 z dnia 23 listopada 2020
roku,
z której miało wynikać, że wykonawca założył dla KR1-DD dla podbudowy zasadniczej
20 cm mieszanki związanej cementem C50/30 lub 20 cm destruktu asfaltowego 0/31,5,
podczas, gdy
zamawiający wymagał dla tej warstwy zastosowania 20 cm mieszanki
niezwiązanej z kruszywem C90/3 lub 22 cm mieszanki niezwiązanej z kruszywem C50/30.
Odwołujący podkreślił, że przystępujący w ogóle nie zastosował mieszanki niezwiązanej.
Izba uznała, że także w tym zakresie zarzut niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie potwierdził się.
Przede wszystkim należy zauważyć, że w pytaniu nr 23 z listopada 2020 roku
zamawiający zwracał się o wyjaśnienie innej kwestii, a mianowicie o sposób wyliczenia ceny
za 1mkw. dla
poszczególnych Kategorii Ruchu w związku z odpowiedzią nr 42 wykonawcy.
Natomiast pytanie dotyczące bezpośrednio kwestii przyjętej konstrukcji nawierzchni dla trasy
głównej i pozostałych dróg to właśnie pytanie nr 42 z dnia 14 października 2020 roku, o
tre
ści następującej: „Jaką konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg
wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie nazw materiałów i
grubości poszczególnych warstw. Jaką kwotę przyjęto w ofercie dla wykonania 1 mkw.
nawier
zchni?”.
W odpowiedzi na ww. pytanie A42 z dnia 30 października 2020 roku wykonawca
KOLİN potwierdził, że: „Rozwiązania dla konstrukcji nawierzchni dróg dla trasy głównej
oraz
pozostałych dróg, zarówno dla górnych jak i dolnych warstw konstrukcji nawierzchni
i
ulepszonego podłoża zostały przyjęte w oparciu o parametry określone w PFU oraz zgodnie
z Katalogiem Typowych Konstrukcji Nawierzchni
(…)”. Jednocześnie w Aneksie nr 39
do
wyjaśnień z dnia 30 października 2020 roku wykonawca w sposób szczegółowy opisał
przyjęte konstrukcje nawierzchni dla poszczególnych kategorii dróg, w tym grubość warstw
i
sposób ich wykonania. Z dokumentu tego (objętego zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa) wynika, że wykonawca KOLİN przyjął rozwiązania dla dróg dojazdowych
i d
odatkowych jezdni zgodne z wymaganiami PFU i w zakresie grubości warstwy podbudowy
zasadniczej, jak i w zakresie wykonania warstwy podbudowy zasadniczej z mieszanki
niezwiązanej.
Tym samym,
Izba uznała, że zamawiający miał podstawy, aby stwierdzić,
że w odpowiedzi A23 z dnia 23 listopada 2020 roku dla dróg w kategorii KR 1 –DD
wykonawca omyłkowo wskazał na „20 cm - podbudowa zasadnicza z mieszanki związanej
cementem C50/30”. Tym bardziej, że w ramach tej samej odpowiedzi, bezpośrednio pod
tabelarycznym ze
stawieniem warstw nawierzchni odnoszącym się do wszystkich kategorii
ruchu (gdzie zaistniała owa omyłka) przystępujący zawarł ogólne sformułowanie: „Założenia
do pozyskania dostaw kruszyw do mieszanek asfaltowych i zasadniczej podbudowy z
mieszanki niezwiązanej C50/30 podane zostały w Aneksie A13.1.Do mieszanki SMA
przyjęto zastosowanie asfaltu modyfikowanego 45/80-65. Do pozostałych mieszanek BA
asfalt 50/70 do warstwy ścieralnej i warstwy podbudowy bitumicznej oraz do warstwy
wiążącej asfalt 35/50. Asfalty pochodzą z rafinerii ORLEN PŁOCK. Założono produkcje
mieszanek w oparciu o własną Wytwórnię Mieszanek Asfaltowych oraz układanie w oparciu
o własny sprzęt i transport.”. W żaden sposób wykonawca nie odnosi się tu do podbudowy
zasadniczej z mieszanki zwi
ązanej cementem C50/30. Co więcej, w Aneksie nr 13.1.
powołanym w ww. odpowiedzi (a objętym tajemnicą przedsiębiorstwa) jest tylko odniesienie
do podbudowy zasadniczej niezwiązanej C50/30, nie ma natomiast odniesienia do
podbudowy zasadniczej związanej C50/30.
Izba wskazuje
też na obszerny zakres pytań i wyjaśnień udzielonych
przez
wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (trzykrotne wezwania zawierające
kilkadziesiąt pytań, przy czym pierwsze ponad 100 pytań), w takiej sytuacji też nietrudno
o
omyłkę. Skoro, w okolicznościach niniejszej sprawy, w szczególności z pozostałych
fragmentów udzielonych wyjaśnień, wynika, że wykonawca będzie realizował zamówienie
w
sposób zgodny z założeniami wynikającymi z SIWZ, to nie sposób czynić mu zarzutu
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, tym bardziej, że odwołujący wywodził tą
niezgodność z fragmentów wyjaśnień, udzielonych w odpowiedzi na inne pytanie, aniżeli
bezpośrednio dotyczące określonego wymagania PFU.
Tym samym, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż oferta wykonawcy KOLİN
jest
niezgodna z treścią SIWZ w zakresie podbudowy zasadniczej na dodatkowych
jezdniach.
Niemniej jednak, jeśli zamawiający uznaje, że pozostają jakieś wątpliwości, co do
treści oferty wykonawcy KOLİN w tym zakresie, to może zwrócić się do niego o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza, że i tak jest zobowiązany do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie zaoferowanej ceny.
C. w zakresie systemu odwodnienia
Odwołujący w tym zakresie podnosił niezgodność treści oferty przystępującego
z punktem 2.1.14 Tomu III SIWZ
– Program Funkcjonalno-Użytkowy – Zbiorniki retencyjne
i retencyjno-infiltracyjne
– gdzie zamawiający określił, iż w zbiornikach należy zaprojektować
i
wykonać przelewy awaryjne umożliwiające przepływ nadmiaru wód opadowych.
Ponadto,
odwołujący powoływał się na odpowiedź zamawiającego na pytanie 724 z dnia
14
września 2020 roku, z której wynikało, że zamawiający nie dopuścił projektowania
odcinków rowów bezodpływowych, nie dopuścił możliwości, aby rowy drogowe,
bezodpływowe pełniły rolę zbiorników retencyjnych.
Odwołujący wskazywał, że z odpowiedzi przystępującego A41 z dnia 23 listopada
2020 roku, wynika, że wykonawca ten zaprojektował przelew awaryjny do odbiorników,
jakimi są inne zbiorniki lub rowy, co w przypadku odbiornika w postaci rowu - jest niezgodne
z PFU.
Bezspornym jest, że zamawiający nie dopuścił rowów bezodpływowych, ale też
nie
zakazał projektowania przelewów awaryjnych od odbiorników w postaci rowów
melioracyjnych. Z odpowiedzi wykonawcy
KOLİN A41 z dnia 23 listopada 2020 roku wynika
tylko to, że zakłada przelewy awaryjne do innych zbiorników lub rowów, ale nie wynika,
że są to rowy bezodpływowe, a tylko ten rodzaj zamawiający wykluczył. Tym samym, tylko
i
wyłącznie na podstawie odpowiedzi przystępującego A41 z dnia 23 listopada 2020 roku
nie
można stwierdzić, że treść jego oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ w tym zakresie.
Natomiast, gdyby zamawiający doszedł do wniosku, że w tym zakresie pozostają
jednak pe
wne wątpliwości, czy niejasności w kontekście udzielonych wyjaśnień, to może
zwrócić się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, aby
rozwiać wszelkie wątpliwości, co do zgodności założeń odnośnie projektowanych
prz
epływów awaryjnych zgodnie z wymaganiami PFU.
D.
w zakresie nieuwzględnienia w cenie oferty pełnych kosztów wykonania wytworzenia
mieszanek mineralno
– asfaltowych (MMA)
Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że sposób obliczenia ceny oferty
przez wykonaw
cę KOLİN jest niezgodny z wymogami SIWZ, albowiem wykonawca ten
w
sposób nieuprawniony skalkulował koszty wytwórni MMA, wytwórni betonu i zaplecza
budowy dzieląc je pomiędzy dwa zadania, stanowiące odrębne zamówienia.
Izba uznała, że odwołujący nie wykazał swoich twierdzeń w tym zakresie,
tj. nie
wykazał, że wykonawca KOLİN obliczył cenę oferty w sposób niezgodny z SIWZ,
w tym nie u
względnił w cenie oferty wszelkich kosztów ponoszonych w związku z
wykonaniem przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów wytwórni MMA, czy wytwórni
betonu, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Podnosząc ten zarzut
odwołujący powoływał się na odpowiedzi przystępującego przywołane m.in. przy omówionym
wcześniej zarzucie w pkt I niniejszego uzasadnienia, czyli zarzucie zaniechania wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. W ocenie Izby,
co
najmniej przedwczesne, jest przesądzanie na etapie obecnym, czy sposób obliczenia
ceny oferty złożonej przez wykonawcę KOLİN jest niezgodny z wymogami SIWZ. Nie można
tego stwierdzić na podstawie złożonych do tej pory wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, z
których wynika jedynie to, że wykonawca ten faktycznie zakładał jednoczesną
realizację obu odcinków drogi S19, objętych odrębnymi postępowaniami, prowadzonymi
przez tego samego zamawiającego i miał świadomość ewentualnej modyfikacji strategii
realizacji zamówienia. Natomiast to, w jaki sposób przedstawiała się kalkulacja ceny oferty w
tym zakresie,
wymaga pogłębionego badania, w tym w ramach nakazanej niniejszym
wyrokiem procedury wezwania ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w oparciu o przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższych względów Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się.
V. Zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty KOLİN, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut oznaczony nr 3 w petitum
odwołania).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała, że ww. zarzut podlega oddaleniu.
Po pierwsze -
zarzut był podnoszony przez odwołującego, jako zarzut ewentualny,
w sytuacji nie
uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2, przy czym Izba uwzględniła
zarzut wskazany w pkt 2.
Po drugie -
zarzut opierał się głównie na twierdzeniu odwołującego, że cena oferty
wykonawcy
KOLİN zakłada realizację zamówienia w zakresie produkcji MMA poniżej
kosztów wytworzenia i świadczenia, co powoduje eliminację pozostałych wykonawców,
którzy kalkulują swoje oferty zgodnie z wymogami SIWZ oraz z uwzględnieniem kosztów
świadczenia.
Zarzut ten należy ocenić co najmniej jako przedwczesny, gdyż kwestie dotyczące
kosztów wytwórni MMA powinny być przedmiotem wyjaśnień wykonawcy złożonych w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do których złożenia zamawiający winien wezwać wykonawcę
przystępującego na podstawie niniejszego wyroku.
Abstrahując, od powyższego, to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu,
a
odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, okoliczności faktycznych stanowiących podstawę
ww. zarzutu, iż cena oferty wykonawcy KOLİN zakłada realizację zamówienia w zakresie
produkcji MMA poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia, a także, iż działanie to ma na
celu eliminację innych przedsiębiorców z rynku.
Tym samym, Izba uznała, że zarzut naruszenia z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
nie
potwierdził się.
VI. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 in fine
poprzez prowadzenie z wykonawcą KOLİN
korespondencji dotyczącej wyjaśnień treści oferty, które doprowadziły do zmiany treści oferty
tego wykonawcy (zarzut oznaczony nr 5 w petitum
odwołania).
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne
jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest bezzasadny.
Zamawiający trzykrotnie wzywał wykonawcę KOLİN do wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. były to wezwania
z: 14
października 2020 roku, listopada 2020 roku oraz z 4 grudnia 2020 roku.
Przede wszystkim należy podkreślić, że zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a następnie dodatkowo wyjaśnić wszelkie
wątpliwości i dodatkowe kwestie jakie wymagały doprecyzowania w związku z udzielonymi
odpowiedziami lub, które w ocenie zamawiającego wymagały jeszcze dodatkowego
wyjaśnienia. Jednocześnie Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający
prowadził w tym zakresie negocjacje z wykonawcą KOLİN, czy też, że w istocie nastąpiła
zmiana treści oferty tego wykonawcy. W ocenie Izby, stwierdzenie wykonawcy, że będzie
musiał zmodyfikować przyjętą strategię realizacji zamówienia, nie świadczy jeszcze o
zmianie samej treści oferty, a na tej okoliczności opierał się zarzut podnoszony przez
odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
podlega oddaleniu.
VII. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 u
stawy Pzp (zarzut wskazany w treści
uzasadnienia odwołania).
Powyższy zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu
.
Odwołujący wyodrębniając w treści uzasadnienia odwołania zarzut błędu w obliczeniu
ceny odwoływał się do zarzutu wskazanego w pkt D uzasadnienia odwołania (tj. zarzutu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie nieuwzględnienia w cenie oferty
kosztów wykonania nawierzchni MMA i zapewnienia wytwórni MMA) i podnosił, że tym
samym zasadny jest też zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem
odwołującego, cena oferty wykonawcy KOLİN, zawiera błędy w obliczeniu ceny, albowiem
nie uwzględnia wymogów SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, w szczególności tomu
IV SIWZ.
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu z tych samych przyczyn, które zostały
wskazane przy uzasadnieniu zapadłego rozstrzygnięcia w pkt IV D niniejszego uzasadnienia.
Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy KOLİN zawiera błąd
w obliczeniu ceny.
Reasumując, Izba uznała, że spośród wszystkich zarzutów podlegających
rozpoznaniu, pot
wierdził się jedynie zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania dotyczący
zaniechania wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny, a w konsekwencji także i zarzut wskazany w pkt 6, tj. zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3.
Natomiast, pozostałe zarzuty wskazane w pkt 1, 3, 4, 5 petitum odwołania oraz zarzut
naruszenia ar
t. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp opisany w uzasadnieniu odwołania,
nie
potwierdziły się. Dlatego Izba uwzględnia odwołanie w części i nakazała zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy KOLİN jako najkorzystniejszej
oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie tego wykonawcy
do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddaliła.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z
§ 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 575 tejże ustawy Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Przepis
§ 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym
lub
przekraczającej te progi na kwotę 20 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego
rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis
oraz
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Zgodnie zaś z § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli
w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części.
Z § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt
1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
W niniejszej sprawie
odwołujący zawarł 6 zarzutów w petitum odwołania oraz 1 zarzut
(zarzut błędu w obliczeniu ceny) w uzasadnieniu odwołania. Izba uwzględniła zarzut nr 2,
a
także w konsekwencji stwierdzonego naruszenia, także bezpośrednio z niego wynikający,
zarzut nr 6. Jed
nocześnie Izba uznaje, że zarzut nr 4, podnoszony też jako ewentualny,
jest
bezpośrednio związany z zarzutem nr 2. Dlatego też Izba uznała, że ww. zarzuty należy
traktować łącznie przy rozpatrywaniu kwestii kosztów.
Natomiast Izba nie uwzględniła zarzutów wskazanych w pkt 1, 3, i 5 petitum
odwołania oraz zarzutu wynikającego z uzasadnienia odwołania (naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba kosztami postępowania obciążyła zamawiającego
w
części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20.000 zł oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocników zamawiającego i odwołującego w łącznej wysokości 7.200 zł (po 3.600 zł),
co
daje razem kwotę 27.200 zł. Skoro, zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien
ponieść je w kwocie: 5.440 zł (1/5 z kwoty 27.200 zł), przy czym poniósł koszty
wynagrodzenia swojego pełnomocnika w wysokości 3.600 zł. Z kolei odwołujący ponosi
koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je w kwocie 21.760 zł (4/5 z kwoty 27.200 zł),
zaś dotychczas poniósł je w kwocie 23.600 zł (kwota wpisu oraz koszt wynagrodzenia
pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 1.840 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku
(27.200 zł – 23.600 zł = 1.840 zł). Ponadto, zasądzona od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwota 1.840 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w
takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
………………………………
……………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
