rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-04
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 429/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 2 marca 2021
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Ł. K. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Comfort-Therm
Ł.
K.
z
siedzibą
w Naruszewie
(pełnomocnik), Comfort-Therm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Płońsku, M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. z
siedzibą w Sierpcu, PJM Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Kielcach

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Komenda Główna
Policji w Warszawie

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze za zakresie:
 zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.
82 ust. 3 i art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo, że treść oferty odpowiada treści SIWZ. gdyż dopuszczalne i konieczne
było poprawienie ewentualnych omyłek (zarzut 1), z uwagi na uwzględnienie
przez
Zamawiającego,

 zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania
do wyjaśnienia rażąco niskich cen jednostkowych lub kosztów w ofercie złożonej
przez wykonawcę Probud (zarzut 3), z uwagi na uwzględnienie przez
Zamawiającego.

2.
Uwzględnia odwołalnie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielnie zamówienia pod nazwą Termomodernizacja
i modernizacja budynku A przy ul. Taborowej 33B w Warszawie.

Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia pod nazwą
Termomodernizacja i modernizacja budynku A przy ul. Taborowej 33B w Warszawie,
odrzucenie oferty wykonawcy T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
PB
Probud
1
T.
P.
z
siedzibą
w
Dawidach
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (zarzut 2).

W pozostałym zakresie (zarzut 4) odwołanie jest niezasadne.

3. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Komenda Główna
Policji w Warszawie i:

3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(s
łownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Ł. K. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Comfort-Therm
Ł.
K.
z
siedzibą
w
Naruszewie
(pełnomocnik),
Comfort-Therm
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku, M. B. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą MABO M. B. z siedzibą w Sierpcu, PJM Invest spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach tytułem
wpisu od odwołania,

3.2
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – Komenda Główna Policji w Warszawie
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Ł. K. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm Ł. K. z siedzibą w Naruszewie
(pełnomocnik), Comfort-Therm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Płońsku, M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. z
siedzibą w Sierpcu, PJM Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Kielcach kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy
osiemset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do
rozpoznania zarzutów odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….



Sygn. akt: KIO 429/21

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Termomodernizacja i modernizacja budynku A przy ul. Taborowej 33B w
Warszawie.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 grudnia 2020 roku pod numerem 762414-N-2020.

9 lutego 2021 roku
działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nPzp",
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu:
 odrzucenia oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
 wyboru oferty złożonej przez wykonawcę P.B. PROBUD 1 T. P., Dawidy, ul.
Warszawska 18, 05 -
090 Raszyn (dalej „Probud") jako najkorzystniejszej oferty,
 czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę Probud,
 zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Probud,
 zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
 z ostrożności procesowej zaniechanie wezwania Probud do wyjaśnienia kalkulacji
ceny.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 u
st. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp", w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pk
t 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego, pomimo, że treść ww. oferty odpowiada treści SIWZ. gdyż
dopuszczalne i konieczne było poprawienie ewentualnych omyłek,
2)
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z
art. 82 ust, 3 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcą Probud, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada treści SIWZ i

stwierdzonych błędów nie można poprawić bez prowadzenia negocjacji,
3) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskich cen jednostkowych lub
kosztów w ofercie złożonej przez wykonawcę Probud,
4) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Probud jako najkorzystniejszej oferty oraz
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
 unieważnienia czynność odrzucenia oferty Odwołującego,
 unieważnienia czynność wyboru oferty wykonawcy Probud jako najkorzystniejszej
oferty,
 dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę Probud, z
uwz
ględnieniem oferty Odwołującego,
 odrzucenia oferty złożoną Probud z przyczyn wskazanych w odwołaniu,
ewentualnie wezwanie
do wyjaśnienia rażąco niskich cen jednostkowych lub
kosztów,
 w konsekwencji dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że
Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej
zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ
kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza
bowiem w razie przywrócenia Odwołującego do postępowania w wyniku unieważnienia
czynności odrzucenia jego oferty i odrzucenie oferty złożonej przez Probud to oferta
Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Poprzez dokonanie i zaniechanie
powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący
utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący
planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi

wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 505 ust. 1 nPzp. N
aruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554
ust. 1 pkt 1 nPzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na
wynik postępowania.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp", w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82
ust. 3 ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że treść
ww. oferty odpowiada treści SIWZ.
W piśmie z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. W uzasadnieniu faktycznym tej decyzji podał,
że oferta Odwołującego zawiera następujące nieścisłości w kosztorysach ofertowych
złożonych wraz z ofertą. Wskazał mianowicie następujące pozycje oraz dokonał ich oceny:
BUDOWLANY:
Poz. 2.2.1.8 -
Zawyżone narzuty RMS, niezgodne z KNR
Poz. 2.7.3.14 -
Niezgodność wyceny M
Jest: farba emulsyjna nawierzchniowa
Powinno być: farba lateksowa
Poz. 2.10.3.4 -
Niezgodność wyceny M
Jest: farba emulsyjna nawierzchniowa
Powinno być: farba lateksowa
ELEKTRYCZNY KW.:
Poz. 70 d.2.3 -
Niezgodność wyceny M
Jest: (...) kabel 5x10mm2
Powinn
o być: (...) kabel 5x25mm2 (64m)
Poz. 71 d.2.3 -
Niezgodność wyceny M
Jest: (...) kabel 15x25mm2
Powinno być: (...) kabel 5x10mm2 (31m)
TELETECHNICZNY:
Poz. 163 - Brak wyceny M rejestratora

Poz. 2.1.6 -
Niewłaściwa wycena M
Jest: (...) łączówka
Powinno być: (...) magazyn
Ocena Zamawiającego w zakresie ww. pozycji zadecydowała o odrzuceniu oferty
Odwołującego, z czym Odwołujący się nie zgadza z poniższych względów.
Przedmiot zam
ówienia został szczegółowo opisany w załącznikach do SIWZ: w Załączniku
nr 8 -
Dokumentacja projektowa (projekty, przedmiary, załącznik nr 1 do przedmiarów,
Specyfikacja Techniczna) oraz w Załączniku nr 9 - Specyfikacja Techniczna Wykonania
i Odbioru Robót.
Załącznik nr 8 do SIWZ stanowią m. in. udostępnione przez Zamawiającego przedmiary,
które miały postać uproszczoną, określały:
Nr /STWIOR/kod indywidualny/ Podstawę / Opis robót / Jm / Ilość
W Rozdziale VIII pkt. 2.1 Zamawiający przewidział następujące wymogi sporządzenia oferty:
„2,
W celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego
Wykonawca składa wraz z ofertą:
2.1.
kosztorys
ofertowy,
sporządzony
metodą
szczegółową
z
zestawieniem
urządzeń/materiałów, w oparciu o załączone przedmiary (załącznik nr 8 do SIWZ),
uwzględniający wskazanie w kosztorysie parametrów (symbolu i nazwy) urządzeń
zastosowanych w systemach SKD, CCTV, ŚWIN, domofony, urządzenia aktywne sieci LAN,
SSP, centrale wentylacyjne, urządzenia do fotowoltaiki.
Wykonawc
a zobowiązany jest do określenia wartości wszystkich pozycji występujących w
przedmiarze robót"
Rozdział XIII SIWZ (Opis sposobu obliczania ceny ofertowej oraz informacja o walucie,
w jakiej będą prowadzone rozliczenia między zamawiającym, a wykonawcą) stanowi, że:
„5. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą szczegółową na podstawie przedmiaru
robót (załącznik nr 8 do SIWZ). Tak sporządzony kosztorys musi zawierać:
-
jednostkę miary,
-
ilość jednostek przedmiaru,
-
cenę jednostkową danej pozycji robót,
-
wartość danej pozycji robót.
Cena jednostkowa musi zawierać wszystkie nakłady rzeczowe wraz z narzutami.
Każda pozycja kosztorysu ofertowego powinna zawierać numer pozycji, odpowiadający
numerowi pozycji przedmiaru.
Każda pozycja kosztorysowa musi zostać wyceniona - nie dopuszcza się braku wyceny
pozycji kosztorysowych, bądź wycenienie ich, jako wartość 0 zł.
Uwaga: Zamawiający zastrzega, że dokona odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2) ustawy Pzp, tj. treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, w przypadku gdy stwierdzi,
że Wykonawca nie wyceni pozycji kosztorysowych, bądź wyceni je, jako wartość 0 zł.
6.
Kosztorys ofertowy ma zostać sporządzony wg określonych składników
cenotwórczych:
R-godz. -
zł;
Kp -
% od R i S
Kz -
% od M
Z -
% od R, S, Kp podatek VAT- %".

Zamawiający przewidział kosztorysowe wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący zaoferował
wykonanie przedmiotowego zamówienia za łączną cenę brutto 12 256 160, 54 zł. Cena
zaprezentowana została w kosztorysach ofertowych złożonych wraz z ofertą
i sporządzonych metodą szczegółową, w oparciu o załączone przedmiary.
Do oferty za
łączono następujące kosztorysy: Kosztorys ofertowy branży budowlanej,
Kosztorys ofertowy br
anży elektrycznej kwalifikowane, Kosztorys ofertowy branży
elektrycznej niekwalifikowane,
Kosztorys branży sanitarnej, Kosztorys branży elektrycznej
SSP, K
osztorys branże teletechnicznej, Kosztorys branży teletechnicznej - urządzenia
aktywne.

Odnosząc się do zarzutu sprzeczności z SIWZ kosztorysu ofertowego branży budowlanej:
Zamawi
ający w przedmiarze pod pozycją 2.2.1.8 zawarł następujący opis:
2.2.1.8/SST 3.0/KNR 202/216/2 (2)/Płyty żelbetowe, stropowe płaskie, grubość 12 cm, beton
podawany pompą/m2/2,78. Odwołujący przedstawił kalkulację szczegółową
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Odwołujący podniósł, że SIWZ nie zawiera, żadnego postanowienia wskazującego
na wiążący charakter określonych katalogów, w tym KNR dla wykonawców. Samo
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do określonych katalogów
nie oznacza, że wykonawca sporządzający kalkulację własną jest zobowiązany, tym bardziej
wyraźnie do ich zastosowania. Również załącznik nr 1 do przedmiarów nie zawiera takiego
wyraźnego obowiązku. Zamawiający poinformował w nim jedynie, że nie dopuszcza się
modyfikacji
nakładów R M S - należy zaproponować cenę z uwzględnieniem odpowiednio
niższych lub wyższych kosztów pośrednich oraz że nie wyraża zgody na samowolne
dokonywanie zmian w przedmiarach, dodawania pozycji oraz zmiany ilości, z wyjątkiem
dwóch wskazanych pozycji przedmiarowych. Zamawiający odnośnie kosztorysu
sporządzanego przez wykonawcę określił metodę - szczegółową oraz podstawę -
przedmiary, a także obligatoryjne elementy, takie jak: jednostkę miary, ilość jednostek

przedmiaru,
cenę jednostkową danej pozycji, wartość danej pozycji robót.
Odwołujący nie dokonał więc wskazanych wyżej modyfikacji zabronionych przez
Zamawiającego. Odwołujący sporządził kosztorys wymaganą metodą szczegółową oraz
zawarł obligatoryjne elementy (jednostkę miary, ilość jednostek przedmiaru, cenę
jednostkową danej pozycji robót, wartość danej pozycji robót). Jednocześnie, zastosował
narzuty w zakresie R, M i S zgodne z narzutami domyślnymi dla podstawy wyceny
określonej w katalogu nakładów rzeczowych KNR 2-02 0216-02. Zamawiający udostępnione
wykonawcom przedmiary sporządził w formie uproszczonej, chociaż mógł udostępnić „ślepe"
kosztorysy inwestorskie. Co więcej, pomimo wniosku zgłoszonego na etapie przed
składaniem ofert o udostępnienie przedmiarów w formie ath odmówił ich upublicznienia
(wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 16 grudnia 2020 r.). Tymczasem z dokumentów tych
wykonawca mógłby wywnioskować nakłady dla danej pozycji przyjętej przez Zamawiającego
oraz fakt, czy były one modyfikowane względem nakładów domyślnych. Wyciągając
negatyw
ne konsekwencje wobec Odwołującego w tym zakresie Zamawiający postąpił
sprzecznie z warunkami przetargu przewidzianym w SIWZ.
Gdyby Zamawiający udostępnił zerowy kosztorys w postaci szczegółowej każdy
z Wykonawców wiedziałby jakie nakłady R,M,S są przypisane do poszczególnych pozycji
kosztorysu. Natomiast w przypadku udostępnienia przedmiaru w formie uproszczonej
Wykonawca zdany był na wczytanie się narzutów domyślnych dla danej podstawy wyceny.
Odwołujący nie był w stanie określić czy doszło do zmodyfikowania nakładów przy
sporządzaniu przedmiarów i kosztorysu inwestorskiego czy też do tej modyfikacji doszło na
skutek korzystania z aktualizacji katalogów nakładów rzeczowych i tym samy ta sama
podstawa wyceny w dokumentacji Zamawia
jącego ma inne nakłady R, M, S.
W ocenie Odwołującego za bezpodstawne i nieuzasadnione należy uznać, odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na to, że Poz. 2.2.1.8 zawiera, cyt. „Zawyżone narzuty RMS,
niezgodne z KNR".
Niezależnie od powyższego wskazuję, że Zamawiający przed
dokonan
iem odrzucenia oferty miał obowiązek rozważyć zastosowanie procedury
przewidzianej w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, którego poniechał. W przypadku uznania przez
Zamawiającego, że wykonawca był zobowiązany kalkulować na podstawie określonego
KRN, chociaż Odwołujący kwestionuje to co do zasady o czym była mowa powyżej, to w
przypadku zawyżenia narzutu RMS Zamawiający mógł poprawić stwierdzoną omyłkę przez
przyjęcie granicznych wartości przez siebie przewidzianych z konsekwencjami
rachunkowymi z tym związanymi.
Od
nosząc się do kolejnej pozycji kosztorysowej zakwestionowanej przez Zamawiającego, tj.
Poz. 2.7.3 14 oraz Poz. 2.10.3.4 i rzekomej sprzeczności oferty z SIWZ Zamawiający
przedmiotowe pozycje opisał w następujący sposób:

W tym miejscu w odwołaniu tabela
Odw
ołujący skalkulował przedmiotowe pozycje w poniższy sposób:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Odwołujący wbrew stanowisku Zamawiającego zaoferował malowanie farbami lateksowymi
co wynika z treści opisu pozycji kosztorysowej. W podpozycji „M" (materiały) - wskazał z
kolei farbę emulsyjną nawierzchniową, co wynikało natomiast ze wskazań KNR, przy czym
wykonawca zgodnie z zastrzeżeniem SIWZ nie mogli zmieniać nakładów według podstaw
wyceny z KNR. Z technicznego punktu widzenie farba lateksowa jest podtypem farb
nawierzchniowych emulsyjnych. Zasadne jest zatem twierdzenie, że każda farba lateksowa
jest jednocześnie farbą emulsyjną nawierzchniową. Tym samym, informacja zaprezentowana
przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym w tym zakresie nie wprowadza żadnych
s
przeczności, a tym bardziej sprzeczności oferty z SIWZ. Odwołujący objął ofertą i
skalkulował malowanie wymaganym rodzajem farby. Niezależnie od tego, gdyby
Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do tego czy ofertą zostało objęte malowanie
farbą lateksową czy nie mógł zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści
oferty, a nawet bez tego była możliwa poprawa tej podpozycji w sposób zgodny z opisem
pozycji bez udziału wykonawcy i bez konsekwencji rachunkowych.

Odnosząc się do zarzutu sprzeczności z SIWZ kosztorysu ofertowego branży
elektrycznej KW podnoszę, co następuje. W opisie przedmiotu zamówienia
zakwestionowane pozycje Poz.
70 d.2.3 oraz Poz. 71 d.2.3 przedstawiały się następująco:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Odwołujący skalkulował przedmiotowe pozycje w poniższy sposób:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Ze sposobu ujęcia przedmiotowych pozycji kosztorysowych wynika oczywista omyłka. Obie
pozycja oceniania łącznie zawierają wymagane roboty, przy czym co wynika już ze wstępnej
an
alizy doszło do zamiany pozycji kosztorysowych w stosunku do przedmiaru. I tak kable
wymagane w pozycji 70 d.2.3 czyli 5x25 mm2 zostały ujęte w pozycji 71 d.2.3, zaś kable
wymagane w pozycji 71 d.2.3 czyli 5x10 mm2 zostały ujęte w pozycji 70 d.2.3. Przy czym
jednostki miary i ilość odpowiadają SIWZ tzn. przewidywana jednostka miary w obu
pozycjach to metr, a ilość 64,000 w pozycji 70,31,000 w pozycji 71. Odwołujący podniósł,
że w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 4 lutego 2021 r.
Zamawiający dokonał błędnych ustaleń co do treści oferty Odwołującego w zakresie
kwestionowanej pozycji Poz. 71 d.2
.3. Odwołujący nie zaoferował „kabla 15x25 mm2", co
stoi w jawnej sprzeczności z przytoczonymi powyżej kosztorysami. Zaoferowany kabel to
5x25 mm2, a więc taki jakiego wymaga! Zamawiający i opisał w 70 d.2.3. Nawet przyjmując,

że tę widoczną na pierwszy rzut oka zamianę można potraktować na niezgodność oferty z
SIWZ to art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp umożliwia poprawienie innej omyłki w ofercie. Jednocześnie,
Zamawiający jest zobowiązany do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją. Celem niniejszej regulacji, wprowadzonej ustawą z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw zgodnie z podzielanym poglądem Prezesa UZP oraz KIO wyrażonym w uchwale z
dnia 20 czerwca 2017 r. w sprawie KIO/KD 21/17 było umożliwienie poprawienia błędów,
które mogą się pojawić się w trakcie sporządzania właśnie kosztorysu ofertowego, a tym
samym usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych, w tym poprzez
zmniejszenie liczby odrzuconych ofert z powodu b
łahych błędów popełnionych przez
wykonawców, które nie wpływają w sposób istotny na złożone przez nich w ofertach
oświadczenia woli. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się,
że poprawienie innej omyłki w ofertach wykonawców może być poprzedzone wezwaniem ich
do złożenia wyjaśnień. Mimo, iż z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika,
że dokonywanie poprawek jest samodzielną czynnością zamawiającego (bez udziału
wykonawcy), to jednak poprawianie omyłek może być poprzedzone wyjaśnieniami treści
oferty dokonywanymi na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wszystkie wymagane
do ustalenia rzeczywistej
treści oświadczenia woli Odwołującego dane zostały ujawnione
w tych pozycjach, w tym ceny jednostkowe za przedmiotowe roboty. Ewentualne wyjaśnienie
treści oferty nie wiązałoby się zatem z jakimkolwiek uzupełnieniem treści oferty, mogłoby
jedynie polegać na potwierdzeniu danych zakresów oferowanych robót i odpowiadających im
cen ceny jednostkowych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógłby sam dokonać
poprawy.
Zastosowanie przez Zamawiającego procedury sanacyjnej wynikającej z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp nie sp
owodowałoby istotnej zmiany w treści oferty. W sprawie mamy
do czynienia z błahym błędem. Omyłka popełniona przez wykonawcę jest typową omyłką
występującą w przetargach na roboty budowlane i w żadnym razie kosztorysowy charakter
wynagrodzenia nie może przesądzać o zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ten pogląd jest
contra legem. Przepis ten wręcz u źródła swojego powstania był przewidziany na takie
okoliczności.
Odnosząc się do zarzutu sprzeczności z SIWZ kosztorysu ofertowego branży
teletechnicznej wsk
azał Odwołujący, że podstawa wyceny przyjęta w kwestionowanej poz.
163 przez Zamawiającego KNR AL-01 0502-07 zawiera tylko nakład robocizny.
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Zgodnie z postanowieniami SIWZ - XIII pkt 4
4. Zamawiający nie dopuszcza w
poszcze
gólnych pozycjach kosztorysu zmiany nakładów rzeczowych R, M i S - należy
zaproponować cenę z uwzględnieniem odpowiednio niższych lub wyższych kosztów

pośrednich. Sprzeczne zatem z wyraźnym postanowieniem specyfikacji byłoby dodania
„materiału" w tej pozycji. Kalkulacja zatem w tym zakresie została wyceniona zgodnie
ze specyfikacją przez wycenę pozycji w zakresie R i odpowiednie dostosowanie koszów
pośrednich. Natomiast pozycja zakwestionowana przez Zamawiającego tj. poz. 2.1.6
przedmiotowego kosztorysu zo
stała wyceniona w podpozycji M w taki sam sposób jak
uczynił to Wykonawca Probud. Odwołujący przedstawia fragment kosztorysu ofertowego
wykonawcy Probud.
W tym miejscu w odwołaniu tabela
W podpozycji M Probud
u również skalkulował łączówkę. Postępowanie wykonawców,
a na pewno Odwołującego było podyktowane treścią Załącznika nr 1 do przedmiarów
stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ który stanowił m. in.
„-cz. teletechniczna:
1. Załącznik informuje o materiałach, jakie należy skalkulować w następujących pozycjach
przedmiaru robót teletechnicznych:
Pozycja 2.1.4. -
Przełącznica szafkowa - dla 300par-1 szt.
Pozycja 2.1.5. - Magazyn VOICE typu UK 19"/10U na 300-1 szt
Pozycja 2.1.6. -
Łączówka rozłączna 2/10 - bez kodu barwnego - 25 szt.
Pozycja 2.1.7.- Magazyn 2/10 -
dla 3P odgromników 8x13 - 25 szt.
Pozycja 2.1.8. - Odgromnik3P - 8xl3,230VtT,10kA/5A -25szt.
Pozycja 2.6.4. -Switch: min. 10xportRJ45 PoE (10/100/1000Mbps)t 4xslotSFP (lOOOMbps) -
1 szt.
Pozycja 2.6.5, -
UPS 3000VA w obudowie stojącej (w ser we równi KCIK) -1 szt."
Nie sposób znaleźć usprawiedliwienia dla Zamawiającego, który z tych samych okoliczności
w jednym przypadku wywodzi skutek odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, a w drugim
jako zgodnej z SIWZ. Jest to klasyczny przykład obrazujący naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i wskazuje na faworyzowanie tylko jednego biorącego udział w tym
przetargu.
Odwołujący podkreślił, że zakwestionowanie pozycji w tym zakresie jest zatem
całkowicie nieuzasadnione. Odwołujący postępował zgodnie z wymaganiami specyfikacji.
W
ykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu są związani treścią
SIWZ. Jednocześnie należy podkreślić, iż również Zamawiający jest zobowiązany do
prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SIWZ zasadami. Skoro
Zamawiający ukształtował treść wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając,
aby wykonawca spełniał określone warunki SIWZ, powinien następnie działać
konsekwentnie, oceniając złożone w postępowaniu oferty poprzez pryzmat sprecyzowanych
na etapie przygotowania SIWZ wymagań. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 19
kwietnia 2019 r., KIO 621/19.

Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzuceniu oferty Odwołującego. Rzekomych
„nieścisłości” jak sam określił to Zamawiający w uzasadnieniu podjętej decyzji o odrzuceniu
albo nie było albo miały ona charakter omyłek możliwych do poprawienia przez samego
Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający nie podjął żadnych czynności sanacyjnych, do
których był zobligowany na mocy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności pkt 3. Co
istotne, w przypadku Poz. 2.1.6 kosztorysu branży teletechnicznej i skalkulowanego tam
materiału w przypadku oferty Odwołującego Zamawiający uznał to za niezgodność z SIWZ,
zaś w przypadku oferty Probudu nie, czym naruszył w sposób jaskrawy zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp", w
zwi
ązku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
ustawy Pzp, stwierdzić należy co następuje.
Rozdział XIII pkt 5 SIWZ stanowi między innymi, że
„każda pozycja kosztorysowa musi zostać wyceniona - nie dopuszcza się braku wyceny
pozycji kosztorysowych, bądź wycenienie ich, jako wartość 0 zł.
Uwaga: Zamawiający zastrzega, że dokona odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy Pzp, tj. treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, w przypadku gdy stwierdzi,
że Wykonawca nie wyceni pozycji kosztorysowych, bądź wyceni je, jako wartość 0 zł."
Kosztorysy ofertowe Probut
załączone do oferty wbrew przewidzianemu rygorowi zawierają
kilkanaście pozycji kosztorysowych wycenionych na 0 zł.
Po pierwsze, kosztorys ofertowy p
n. „K- kosztorys ofertowy - teletechnika.ath:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Po drugie kosztorys ofertowy pn. „Probud - kosztorys ofertowy - urządzenia aktywne.ath":

W tym miejscu w odwołaniu tabela
Po trzecie, pożycie kosztorysowe wycenione na 0 zł zawiera kosztorys ofertowy - urządzenia
aktywne.ath ZESTAWIENIE MATERIAŁÓW
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Co istotne, Probud usunął we wskazanym zakresie nakłady robocizny, wbrew jasnym
i kategorycznym przecież postanowieniom SIWZ i wbrew zasadom kosztorysowym.
Kosztorys obejmuje dostawę konkretnych urządzeń, to nie dość że Zamawiający nie wie ile
za nie zapłaci, a na tym przecież mu zależało i czemu dał dosadny wyraz w SIWZ, to jeszcze
z niewytłumaczalnych powodów dalej pominął, iż zaoferowane urządzenia wymagają
montażu a więc oferta powinna kalkulować również w tym przypadku nakład robocizny,
co znów to wymaganie zostało zignorowane przez Probud. Nie ulega wątpliwości, że cena

za przedmiot zamówienia to cena całościowa, która zawiera w sobie m.in. ceny
p
oszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Przepisy ustawy
Pzp nie zabraniają, aby składowe elementy ceny całkowitej zostały wycenione na zero
złotych, z tym zastrzeżeniem, że zamawiający nie określi takiego zakazu wprost w treści
SI
WZ. Wówczas gdy Zamawiający przewidział wyraźny zakaz wyceny pozycji na 0 zł
wykonawcy nie są uprawnieni do takiego działania. Przyjmuje się bowiem w takiej sytuacji,
że zaoferowanie wykonania jakiegoś elementu zamówienia za wartość zero złotych
przesądza o tym, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej części zamówienia. Do takiej
sytuacji doszło w przypadku oferty Probudu, w kilkunastu pozycjach zawartych w złożonych
kosztorysach Probud wyce
nił konkretne elementu na 0 zł.
W przypadku kosztorysu branży budowlanej i innych błędów powodujących sprzeczność
z SIWZ wskazuję co następuje. Po pierwsze, Poz. 18 d.1.2 nieobjęcie ofertą siłowników
umożliwiających automatyczne otwarcie skrzydeł okna w czasie pożaru.
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Po drugie, w poz.
252 d.2.11.3 wycena nieprawidłowego materiału.
W tym miejscu w odwołaniu tabela
W przypadku kosztorysu ofertowego „K- kosztorys ofertowy - teletechnika.ath błędne narzuty
R w dwóch przypadkach:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Również błąd obmiarowy w przypadku następującej pozycji:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Przedmiary udostępnione w tym zakresie zostały zmodyfikowane na mocy Załącznika nr 1
do przedmiarów stanowiącego fragment Załącznika nr 8 do SIWZ. Dokument ten m. in.
stanowi, że Pozycja 2.1.8. - Odgromnik 3P - 8x13.230V.T.10kA/5A - 25 szt. Probud
skalkulował roboty niezgodnie z wymaganą ilością.
Co więcej, we wszystkich pozycjach gdzie zgodnie z Załącznikiem nr 1 do przedmiarów
Zamawiający wymagał zmian w kosztorysie teletechnicznym (siedem pozycji) firma Probud
ich nie zmieniła, a Zamawiający zaakceptował złożone kosztorysy ofertowe. Załącznik nr 1
do przedmiarów stanowi, że:
- cz. teletechniczna:
1.
Załącznik informuje o materiałach, jakie należy skalkulować w następujących pozycjach
przedmi
aru robót teletechnicznych:
Pozycja 2.1.4.-
Przełącznica szafkowa - dla 300 par - 1 szt.
Pozycja 2.1.5.-
Magazyn VOICE typu UK 19’710U na 300 - 1 szt.
Pozycja 2.1.6. -
Łączówka rozłączna 2/10 - bez kodu barwnego -25 szt.
Pozycja 2.1.7. - Magazyn 2/10 - dla
3P odgromników 8x13 - 25 szt.

Pozycja 2,1.8. - Odgromnik 3P - 8xl3,230V,T,10kA/5A - 25 szt.
Pozycja 2.6.4. - Switch: min. 10x port RJ45 PoE (10/100/1 OOOMbps), 4x slot SFP
(lOOOMbps) - 1 szt.
Pozycja 2.6.5. -
UPS 3000VA w obudowie stojącej (w serwerowni KCIK) - 1 szt.
Wbrew temu zastrzeżeniu SIWZ Probud zaoferował takie ilości:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
W z
estawieniu materiałów składających się m. in. na kosztorys ofertowy branży
teletechnicznej Probud zaoferował trzy urządzenia niespełniające wymagań przewidzianych
w opisie przedmiotu zamówienia i już tylko z tego powodu oferta ta powinna być odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Zaoferowane modele akumulatorów nie posiadają deklarowanego parametru, tj. żywotności
projektowej odpowiednio 12 lat, 9 lat i 12 lat. Takie wymagania przewidział Zamawiający
w teletechnicznej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (tabela na stronie 57
oraz tabela na stronie 43 pkt 6 i 7).
W świetle powyższego treść oferty wykonawcy Probud jest w oczywisty sposób niezgodna
z treścią SIWZ. Nie jest możliwe usunięcie opisanych powyżej niezgodności w żaden sposób
przewidziany ustawą Pzp. Każda próba usunięcia niezgodności musiałaby bowiem polegać
na zwróceniu się do wykonawcy z zapytaniem o ceny jednostkowe uwzględnione
w kalkulacji, albo o zadeklarowanie innej ilości, czy zaoferowanie i wycenę niektórych
elementów czy innego urządzenia. Niewątpliwie odpowiedź w tym zakresie uzupełniałaby
treść złożonej oferty. Zamawiający nie dysponuje informacjami zawartymi w treści oferty
umożliwiającymi mu poprawę oferty w określony sposób niezależnie od wykonawcy.
Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w szeregu
orzeczeń, warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, iż Zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania
poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie
poprawy bez ingerencji wykonawcy
oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie
informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego,
że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy.
Zamawiający zobowiązany jest do oceny złożonych ofert w postępowaniu zgodnie
z ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści
wymagań określonych przez Zamawiającego, Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wymienione powyżej niezgodności treści oferty
Probud z postanowieniami SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny, a ponadto

dotyczą niezgodności z wymaganiami jasno sprecyzowanymi w SIWZ. Ziściły się wszystkie
przesłanki odrzucenia oferty Probud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a brak dokonania
powyższej czynności przez Zamawiającego stanowi również naruszenie przepisu art. 7 ust.
1 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dn
ia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity; Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp", w
związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazuję jak poniżej.
Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia przeznaczył kwotę 12 720
802.97 PLN
. W postępowaniu wpłynęło 6 ofert, których ceny przedstawiały się następująco:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Cena wybranej oferty znacznie odbiega nie tylko od kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia ale również od pozostałych ofert złożonych
w przetargu. Jest prawie 26 % niższa od wartości przedmiotu zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz ok. 18 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert. Co istotne, próg 30 % nakłada na Zamawiającego ustawowy obowiązek
wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale nie tylko art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp należy również interpretować, że w każdym przypadku kiedy cena wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiający powinien
wszcząć procedurę wyjaśniania rażąco niskiej ceny. W realiach niniejszej sprawy takie
wątpliwości niewątpliwie są.

W kosztorysie ofertowym -
inst. SSP Probud wycenił rażąco
nisko niżej opisaną pozycję. Cena jednostkowa wskazana w tej pozycji jest dziesięciokrotnie
niższa od rynkowej ceny jednostkowej.
W tym miejscu w odwołaniu tabela
W kosztorysie ofertowym branży teletechnicznej materiał wyceniony w przypadku opisanych
poniżej robót został zaniżony o prawie 200 zł.
Probud - kosztorys ofertowy - teletechnika.ath
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Najwięcej pozycji odbiegających od poziomu rynkowego zawiera zestawienie materiałów
zawarte w kos
ztorysie branży teletechnicznej
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Niewątpliwie wskazane pozycje budzą wątpliwości co do realności zaoferowanego
świadczenia. Zamawiający co najmniej, powinien wezwać Probud do wyjaśnienia
wskazanych c
en. Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości Zamawiającego, a w tym przypadku tak jest, zamawiający zwraca się
do udzielenia wyja
śnień i złożenia dowodów. Zaniechanie podjęcia tej czynności w realiach
sprawy uzasadnia stawiany zarzut. Postawiony w przetargu wymóg przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny oferty zobowiązywał Zamawiającego do szczegółowej jej
weryfikacji. Tymczasem
Zamawiający nie poddał oferty Probud-u, żadnej refleksji, pomimo
ujawnionych po otwarciu ofert okoliczności takich jak: odbiegająca w sposób znaczący od
kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia ceny oferty
Probud-
u, duże różnice w cenach materiałów przyjętych do kalkulacji przez Probud - tj. ich
znaczne zaniżenie w stosunku do cen rynkowych i cen innych oferentów.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Profbud jako
najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane
powyżej, Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę Profbud,
a O
dwołującego przywrócić do postępowania, to w konsekwencji Zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowad
zającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.)
. Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej
przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie procedury

o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej 9 lutego 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy.

Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 2 marca
2021
roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone na posiedzeniu z udziałem stron
z
tym zastrzeżeniem, że Zamawiający złożył na posiedzeniu do protokołu ostateczne
oświadczenie odnośnie zarzutu 2 opisanego wyżej (w odwołaniu zarzut 4b), że zarzut
opisany w pkt 4b w całości nie jest uwzględniony przez zamawiającego i w tym zakresie
oświadczenie zawarte w piśmie procesowym z dnia 2 marca 2021 r. co do poszczególnych
elementów tego zarzutu jest nieaktualne.

Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 2 marca
2021
złożone do akt sprawy na posiedzeniu z udziałem stron. Izba w trakcie rozprawy

dopuściła zawnioskowany i załączony do ww. pisma dowód – wydruk Akumulator AGM
EUROPOWER EPL 12-12.

Izba ustaliła stan faktyczny:

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający
wymagał od wykonawców zgodnie z Rozdziałem XIII –

1. Przez łączną cenę oferty brutto należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust.
1pkt.1i ust. 2ustawy z dnia 9maja2014r. o informowaniu o cenach
towarów i usług(Dz. U. z
2017 r.,poz. 1830).
2. Cena oferty powinna obe
jmować całość wykonania przedmiotu zamówienia, a w
szczególności wszystkie należności publiczno-prawne z tytułu wykonania przedmiotu
zamówienia, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług VAT, innych opłat i podatków
oraz kosztów ponoszonych przez Wykonawcę w związku z wykonaniem zamówienia.
3. Cena oferty stanowi cenę kosztorysową. Tak obliczona cena musi obejmować
wszelkie koszty poniesione przez Wykonawcę, uwzględniające wszystkie nakłady konieczne
do poniesienia, celem zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie z:
− opisem przedmiotu zamówienia,
− STWIORB,
− obowiązującymi przepisami i normami,
− wytycznymi producentów i dostawców,
− sztuką budowlaną.
4.
Zamawiający nie dopuszcza w poszczególnych pozycjach kosztorysu zmiany
nakładów rzeczowych R, M i S–należy zaproponować cenę z uwzględnieniem odpowiednio
niższych lub wyższych kosztów pośrednich.
5.
Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą szczegółową na podstawie
przedmiaru robót(załącznik nr8 do SIWZ). Tak sporządzony kosztorys musi zawierać:
− jednostkę miary,
− ilość jednostek przedmiaru,
− cenę jednostkową danej pozycji robót,
− wartość danej pozycji robót.
Cena jednostkowa musi zawierać wszystkie nakłady rzeczowe wraz z narzutami.
Każda pozycja kosztorysu ofertowego powinna zawierać numer pozycji,
odpowiadający numerowi pozycji przedmiaru.

Każda pozycja kosztorysowa musi zostać wyceniona –nie dopuszcza się braku
wyceny pozycji kosztorysowych, bądź wycenienie ich, jako wartość 0 zł.
Uwaga: Zamawiający zastrzega, że dokona odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, w przypadku gdy
stwierdzi, że Wykonawca nie wyceni pozycji kosztorysowych, bądź wyceni je, jako wartość 0
zł.
6. Kosztorys ofertowy ma zostać sporządzony wg określonych składników
cenotwórczych:
R-godz.
–………………………zł;
Kp
–……………………….% od R i S
Kz
–……………………….%od M
Z
–……………………….%od R,S,Kp
podatek VAT
–………………… %
7. Wszystkie wartości określone w kosztorysie ofertowym, ceny jednostkowe oraz
cenę oferty należy określić w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.

W zakresie
zarzutów odwołania:

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze za zakresie:
 zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.
82 ust. 3 i art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo, że treść oferty odpowiada treści SIWZ. gdyż dopuszczalne i konieczne
było poprawienie ewentualnych omyłek (zarzut 1),
 zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania
do wyjaśnienia rażąco niskich cen jednostkowych lub kosztów w ofercie złożonej
przez wykonaw
cę Probud (zarzut 3),
bowiem Zamawiający ww. zarzuty dowołania uwzględnił na posiedzeniu z udziałem stron
w dniu 2 marca 2021 roku.

Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy z
dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.;
dalej „nowej ustawy”) Izba umarza postępowania
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie z art.
522 ust. 4 nowej ustawy w
przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części
dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
Z
amawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych
zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Mając powyższe regulacje na uwadze Izba wydała w tenorze wyroku postanowienie
o umorzeniu postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów odwołania, w postępowaniu
nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Izba skie
rowała do rozpoznania na rozprawie zarzuty nieuwzględnione, czyli zarzut nr
2 i zarzut nr 4.

W zakresie zarzutu (2)
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ust
awy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
przez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcą Probud, pomimo że treść ww. oferty
nie odpowiada treści SIWZ i stwierdzonych błędów nie można poprawić bez prowadzenia
negocjacji
– Izba uznała zarzut za zasadny.

Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istot
nych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co
ugruntowane jest w orzecznictwie
Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści
oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu
cywilnego,
czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia –
w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez wykonawcę T. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PB Probud 1 T. P. z siedzibą w Dawidach (dalej:
Probud)
Zamawiający nie dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami

określonymi w SIWZ w odniesieniu do wymagań, które sam Zamawiający w SIWZ określił, co
w ocenie Izby stanowi działanie nieprawidłowe.

Zdaniem Izby wymaga w tym miejscu
przypomnienia, że wymagania co do przedmiotu
zamówienia oraz sposobu jego realizacji jak również złożenia oferty Zamawiający określa
w SIWZ.
Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj:
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle
postanowień SIWZ, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania.
Zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ukształtowanych przez siebie
wymagań i dokonywania jakichkolwiek zmian na etapie badania i oceny ofert. Takie
odstąpienie od określonych w SIWZ zasad nie może być uznane za działanie prawidłowe,
a sam fakt jego dokonania powoduje naruszenie zasad Prawa zamówień publicznych
opisanych w ustawie, w tym równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1 ustawy). Mając
na
uwadze
powyższe
argumenty
prawne
Izba
wskazuje,
że
Odwołujący
wykazał, że Zamawiający odstąpił od badania oferty zgodnie z ukształtowanymi
wymaganiami SIWZ i dokonał wyboru oferty Probud, która nie jest zgodna z SIWZ.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający
wymagał przedstawienia kosztorysów ofertowych sporządzanych metodą szczegółową
na podstawie przedmiaru robót (załącznik nr 8 do SIWZ). Zamawiający nie dopuszczał
w poszczególnych pozycjach kosztorysu zmiany nakładów rzeczowych R, M i S i wskazał,
że należy zaproponować cenę z uwzględnieniem odpowiednio niższych lub wyższych
kosztów pośrednich. Tak sporządzony kosztorys musiał zawierać: jednostkę miary, ilość
jednostek przedmiaru,
cenę jednostkową danej pozycji robót, wartość danej pozycji robót.
Cena jednostkowa musi zawierać wszystkie nakłady rzeczowe wraz z narzutami. Każda
pozycja kosztorysu ofertowego powinna zawierać numer pozycji, odpowiadający numerowi
pozycji przedmiaru.
Każda pozycja kosztorysowa musi zostać wyceniona – nie dopuszcza
się braku wyceny pozycji kosztorysowych, bądź wycenienie ich, jako wartość 0 zł.
Zamawiający zastrzegł również, że dokona odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, tj. treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, w przypadku gdy stwierdzi,
że Wykonawca nie wyceni pozycji kosztorysowych, bądź wyceni je, jako wartość 0 zł.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w pierwszej kolejności Izba stwierdziła konieczność
wskazania, w jakim zakresie Zamawiający określił swoje zastrzeżenie co do podstawy
odrzucenia oferty, która dla pozycji kosztorysowej będzie wyceniona na 0 zł lub nie zostanie

wyceniona. W ocenie Izby, mając na uwadze postanowienia SIWZ odniesienie do „pozycji
kosztorysowej” jakiego dokonał Zamawiający nie przekłada się na poszczególne wskazane
w kosztorysie ofertowym dla danej pozycji kosztorysowej ceny elementów wchodzących
w skład danej pozycji kosztorysowej lecz odnosi się do ceny pozycji kosztorysowej zawartej
w kosztorysie ofertowym, gdzie jednoznacznie Zamawiający wskazał, że taka pozycja
kosztorysu ofertowego
powinna zawierać numer pozycji, odpowiadający numerowi pozycji
przedmiaru
. Dodatkowo potwierdza to również odniesienie, że cena jednostkowa danej
pozycji kosztorysowej musi zawierać wszystkie nakłady rzeczowe wraz z narzutami.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że w przedstawionych przez Odwołującego
w odwołaniu w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie zaistniała sytuacja, że dla danej
pozycji
kosztorysu ofertowego, odpowiadającej pozycji przedmiaru nie wyceniono ich bądź
wpisano wartość 0 zł. Każda ze wskazanych pozycji kosztorysowych, odpowiednio
zawierająca numer pozycji przedmiaru, kosztorysu ofertowego wykonawcy Probud podanych
przez Odwołującego jest wyceniona z uwzględnieniem wszystkich nakładów rzeczowych
wraz z narzutami
. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie było kwestionowane w zakresie tego
zarzutu, w odwołaniu, dokonanie wyliczenia wartości poszczególnych pozycji
kosztorysowych z uwzględnieniem narzutów. Okoliczność ta również dotyczy wskazania
Odwołującego odnośnie Kosztorysu ofertowego – urządzenia aktywne.aht. Odwołujący
przedstawiając jedynie wycinkowe nie przedstawił i nie odniósł się do poszczególnych
pozycji kosztorysu
w ww. kosztorysie, a jedynie wyciągi z zestawienia materiałów.
Odwołujący nie wskazał zatem na kosztorysy ofertowe i ich pozycje, które nie zostały
wycenione
czy też zawierały 0 zł. również w tym przypadku.

W od
niesieniu do pozycji 18 d.1.2 kosztorysu branży budowlanej Izba uznała zarzut
za zasadny. Na wstępie Izba zaznacza, że argumentacja powołana powyżej a odnosząca się
do podanej ceny dla danej pozycji kosztorysowej nie ma zastosowania w tym miejscu.
Kosztory
s ofertowy, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego miał zostać sporządzony
metodą szczegółową. Dla oceny zgodności oferty z treścią SIWZ w tym wypadku odnieść
należy się do zgodności oferowanego rozwiązania podanego dla danej przewidzianej przez
Zamawiającego w przedmiarach pozycji kosztorysowej. Samo wskazanie danej pozycji
kosztorysowej zgodnie z wymaganiami SIWZ nie zastępuje podania wszystkich niezbędnych
elementów dla stwierdzenia prawidłowości złożonego oświadczenia Zamawiającemu.
Wykonawca zaoferował „Okno aluminiowe, napowietrzające” przy czym wymaganiem
Zamawiającego było zaoferowanie „okno aluminiowe, okno otwierane powyżej 2m2 okno
napowietrzające z siłownikiem umożliwiającym automatyczne otwarcie skrzydeł okna
w czasie pożaru”. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego prezentowanego

na rozprawie, która twierdziła, że wystarczające podanie w kosztorysie ofertowym przez
wykonawcę, że okno jest aluminiowe napowietrzające, bo wtedy w ocenie pełnomocnika ono
musi być otwierane z siłownikiem. Z treści oferty, z kosztorysu ofertowego nie wynika
bowiem, że wykonawca zaoferowała okno z siłownikiem umożliwiającym automatyczne
otwarcie skrzydeł okna w czasie pożaru, co również potwierdziła sama pełnomocnik
wyjaśniając informacje podane przez wykonawcę, że dzięki temu opisaniu przez wykonawcę
wie jakie zaoferował materiały. W ocenie Izby, skoro nie ma w tym podanych materiałach
przez wykonawcę okna z siłownikiem umożliwiającym automatyczne otwarcie skrzydeł okna
w czasie pożaru, to nie sposób uznać, ze takie zostało zaoferowane przez wykonawcę.
Zamawiający nie wskazywał na jakąkolwiek możliwość poprawienia treści złożonej oferty
w powyższym zakresie. W ocenie Izby oferta wykonawcy Probud w poz. 18 d 1.2 jest
niezgodna z treścią SIWZ.

W odniesieniu do poz.
252 d 2 11.3 kosztorysu ofertowego Izba stwierdziła, że jest tu
ewidentna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. W opisie pozycji kosztorysowej
wskazano „płytę betonową, ażurową gr. 8 cm”, natomiast w opisie materiału wykonawca dla
tej pozycji podał „płyta trawnikowa betonowa ażurowa grubość 10 cm szara”. Ta oczywista
niegodność została również przez pełnomocnika Zamawiającego potwierdzona w trakcie
rozprawy, gdzie pełnomocnik wyjaśniła, że cena płyty dziesięciocentymetrowej jest inna

od ceny płyty ośmiocentymetrowej. Mając na uwadze powyższe niezgodność treści
złożonego oświadczenia wykonawcy Probud z wymaganiami SIWZ powoduje, że oferta tego
wykonawcy jest niezgodna z SIWZ.
Jednocześnie nie została podniesiona przez
Zamawiającego jakakolwiek argumentacja, oparta na obowiązujących w postępowaniu
o udzielnie zamówienia przepisach, mająca wykazać możliwość poprawienia oferty
wykonawcy Probud. Izba nie może zastępować Stron postępowania w ich argumentacji
i poszukiwać za strony argumentacji.

W odniesieniu do pozycji 2.6.10 oraz 2.6.6
dotyczących kosztorysu ofertowego –
teletechnika.aht Izba uznała argumentację Odwołującego za niezasadną, bowiem nakłady
na próby funkcjonowania elementów systemu telewizji użytkowej wyszczególnionych
w tablicach 0501 i
0504 ustala się w wysokości – 150% nakładów na montaż elementów dla
tablic 0501 i 0504, oraz 160% nakładów na montaż elementów dla tablic 0502 i 0503.
Zamawiający wyjaśnił, że dla KNR-ów istnieją założenia szczegółowe i tak w pkt nr 3
„szczegółowe założenia kalkulacyjne”, który wskazuje, że od pozycji 05.01 do 05.04 ustala
się określone wysokości nakładów na montaż. Tym samym dla dwóch ww. pozycji
kosztorysowych
należało zastosować cennik KNR AL01 pkt 3.4 zgodnie z którym

podstawowa norma robocizny, zgodni
e z podstawą wyceny 050103 wynosi 1,93 razy 1,5
i jes
t równa 2,895 roboczogodziny - to dla pozycji kosztorysu ofertowego 2.6.10. Podstawa
wyceny 050207
– nakład roboczogodziny 20,63 razy 1,6 wynosi 33,008 dla pozycji 2.6.6
kosztorysu
ofertowego.
Powyższe wskazanie przez Zamawiającego potwierdza
prawidłowości czynności wykonawcy Probud. Izba wskazuje w tym miejscu, że Odwołujący
wskazał w trakcie rozprawy, że do SIWZ nie były załączone wskazane podstawy wyceny
szczegółowej, które miałyby zmieniać wartości w KNR. Jednakże w ocenie Izby do SIWZ nie
musiały być załączone te dokumenty, bowiem są to jak wyjaśniła Zamawiający założenia
szczegółowe dla KNR. W ocenie Izby w tym zakresie Odwołujący nie wykazał niezgodności
treści oferty z wymaganiami SIWZ.

W zakresie pozycji 2.1.8 kosztorys ofertowy teletechnika.aht
Izba ustaliła,
że wykonawca Probud w ofercie podał 250 kpl. i takie też przyjął do kalkulacji oferty.
N
atomiast zgodnie z dokumentacją postępowania z uwzględnieniem udzielonych wyjaśnień
do SIWZ i dok
onanej zmiany Załącznika nr 1 do przedmiarów będącego Załącznikiem nr 8
do SIWZ dla pozycji 2.1.8 Zamawiający wymagał zaoferowania – 25 szt.
Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie wskazała, że Zamawiający przyjął ofertę z ilością
250 sztuk. Dodaje, że jest to błąd po stronie Probud. Izba stwierdza w tym miejscu, że błąd w
dokonaniu czynności badania oferty jest po stronie Zamawiającego, bo to Zamawiający jest
obowiązany do badania i oceny ofert zgodnie z wymaganiami SIWZ. Skoro Zamawiający
wymagał 25 szt. odgromników w pozycji 2.1.8 kosztorysu ofertowego to nie mógł przyjąć
ofert z 250 sztukami, bowiem ilość jakiej wymagał Zamawiający jest niezgodna z tym
co zostało zaoferowane. Taka oferta jest niezgodna z SIWZ i nieporównywalna z innymi
ofertami, poniewa
ż opiewa na inną ilość odgromników, niż wymagana przez Zamawiającego.
Zamawiający nie miał podstaw do wyboru oferty z taką niezgodnością SIWZ.

Jednocześnie
nie została podniesiona przez Zamawiającego jakakolwiek argumentacja, oparta
na
obowiązujących w postępowaniu o udzielnie zamówienia przepisach, mająca wykazać
możliwość poprawienia oferty wykonawcy Probud. Izba nie może zastępować Stron
p
ostępowania w ich argumentacji i poszukiwać za strony argumentacji.

W zakresie siedmiu pozycji tj. 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.8, 2.6.4, 2.6.5
z załącznika nr 1 do przedmiarów (załącznik nr 8 do SWIZ) w ocenie Izby Odwołujący
na etapie odwołania nie wyjaśnił w czym tkwi upatrywana przez Odwołującego niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. Dopiero w postępowaniu przed Izba na rozprawie wskazał,
że w zakresie tych 7 pozycji tj. 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.8, 2.6.4, 2.6.5 Zamawiający
określił, że chce nabyć sztuki, natomiast w kosztorysie podanym przez Probud wskazane

zostały komplety. Brak podania uzasadnienia w treści odwołania powoduje, że faktycznie
brak jest wykazania przez Odwołującego podstawy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Wymaga również w tym miejscu wskazania, że w trakcie rozprawy Odwołujący podał,
w przypadku każdej z siedmiu wskazanych przez Odwołującego pozycji „komplet” i „sztukę”
co do istoty sprawy
komplet i sztuka, w tym przypadku, podane są w tym samym znaczeniu.
W ocenie Izby w tym zakresie Odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty
z wymaganiami SIWZ.

W zakresie zar
zutu odnoszącego się do zestawienia materiałów składających się
m. in. na kosztorys ofertowy branży teletechnicznej Probud zaoferował trzy urządzenia
tj. Akumulator 12Ah/12V żywotność projektowana min. 12 lat EPL 12-12 EUROPAUER,
Akumulator 4Ah/ 12 V żywotność projektowana min. 9 lat EPL 4-12 EUROPAUER,
Akumulator 7Ah/ 12
V żywotność projektowana min. 12 lat EPL 7,2-12 EUROPAUER.
Izba us
taliła, że Zamawiający określił, dla ww. urządzeń żywotności projektowaną
odpowiednio na 12 lat, 9 lat i 12 lat zgodnie z S
pecyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót, Instalacje teletechniczne – tabela „Urządzenia i elementy zastosowane w systemie”
strona 43, pkt 6 -
Akumulator 7Ah/12V, żywotność min. 12 lat – dla kontrolera; pkt 7 –
Akumulator 4Ah/12V, żywotność min. 9 lat – dla rygli; oraz tabela „Urządzenia i elementy
za
stosowane w systemie” strona 57, „Akumulator 12Ah 12V (żywotność min. 12 lat)”.
W zakresie powyższego zarzutu odwołania Odwołujący nie zawarł żadnej argumentacji
odnoszącej się do tego, dlaczego oświadczenie zawarte w ofercie Probud jest niezgodne
z treścią dokumentacji postępowania. Odwołujący poprzestał na odwołaniu się
do żywotności akumulatorów z dokumentacji postępowania i określonych wymagań
Zamawiającego i wskazania zaoferowanych parametrów przez Probud. Izba uznała,
że Odwołujący nie uzasadnił zarzutu i nie wykazał niezgodności treści oferty z SIWZ. Izba
uznała w obliczu powyższego za bezprzedmiotowy dowód zawnioskowany przez
Odwołującego i zaliczony na rozprawie w poczet materiału dowodowego.

Dodatkowo Izba podnosi uzasadniając jeszcze, w odniesieniu do 7 pozycji z załącznika
nr 1 do przedmiarów (załącznik nr 8 do SIWZ) oraz żywotności akumulatorów w trzech
pozycjach
, że Odwołujący nie przedstawił żadnej faktycznej argumentacji w uzasadnieniu
poczynionym do zarzutu
odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wymaga
podkreślenia, że nie jest zadaniem Izby poszukiwanie argumentacji i faktycznego
uzasadnienia w zakresie p
odniesionego przez Odwołującego naruszenia. Takie działanie
Izby je
st niedopuszczalne, bowiem Izba nie zastępuje Odwołującego w jego argumentacji
i nie ma uprawnienia do zmiany podnoszonej argumentacji faktycznej w zakresie

o
kreślonych zarzutów odwołania przez jej uzupełnianie w trakcie rozprawy lub w piśmie
procesowym z
łożonym po upływie terminu na wniesienie odwołania. Niezmiennie odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności
lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko
podstawy prawnej takich
zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasa
dnienie, oraz przypisana im kwalifikacja prawna, podkreślić
należy, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Izba
zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim
niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w
postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana
przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc
strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający
nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12. Tym samym
Izba nie może poszukiwać uzasadnienia jakiego nie wskazał wykonawca w odwołaniu, nie
mo
że zastępować go w argumentacji oraz nie może uwzględniać argumentacji
przedstawionej po upływie terminu na wniesienie odwołania.

W podsumowaniu Izba
wskazuje, że uznała zarzutu (2) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy
w zakresach wskazanych w powyżej przedstawionym uzasadnieniu.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe

i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem
publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę
w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SWIZ, natomiast Zamawiający
wini
en jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy. Każdy
z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć
kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie
j
ednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę,
bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich
podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.

W zakresie zarzutu (4)
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 91
ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Probud jako najkorzystniejszej
oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty
– Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych ws
kazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3, 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Izba zasądziła

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy
osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu w kwocie 5 000 zł 00 gr oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
1
800 zł 00 gr stosownie do rozpoznania zarzutów odwołania.

Przewodniczący: …………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
• Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
• Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26