KIO 436/21
KIO 437/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9 luty 2021 r. przez wykonawc
ę: Econe Consulting Sp. z o.o.,
ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań (sygn. akt: KIO 436/21)
B. w dniu 9 luty 2021 r. przez wykon
awcę: B. H. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań
(sygn. akt: KIO 437/21)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Główny Urząd Nadzoru
Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00-926 Warszawa przy udziale:

A.
wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa oraz Avility Sp.
z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 436/21 po stronie zamawiającego

B.
wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa; Avility Sp.
z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa oraz Econe Consulting Sp. z o.o.,
ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań zgłaszających swoje przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 437/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

1A i B. oddala oba odwołania;

2.
kosztami postępowania obciąża Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17,
61-
132 Poznań i B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B.
H.
, ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez Econe
Consulti
ng Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań i B. H. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1,
60-
354 Poznań tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dni
a 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 436/21
Sygn. akt: KIO 437/21

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na:
"OPRACOWANIE
KONCEPCJI
SYSTEMU
TELEINF
ORMATYCZNEGO ORAZ ŚWIADCZENIE USŁUG ASYSTY EKSPERCKIEJ
ZWIĄZANYCH Z REALIZACJĄ PROJEKTU PN.
„ZINTEGROWANY SYSTEM
OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONĘ)”, znak sprawy: BAF.260.16.2020; zostało
wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
Nr 770617 - N - 2020, data zamieszczenia 22.12.2020 r., przez
Skarb Państwa - Główny
Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00-926 Warszawa zwana dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 04.02.2020 r.
Zamawiający (e-mailem) Zamawiający poinformował
o wykluczeniu
z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 19 oraz art. 24 ust.1
pkt 17 Pzp -
Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań zwana dalej:
„Econe Consulting Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 436/21” albo „trzecim
Przystępującym w sprawie KIO 437/21”. Dodatkowo poinformował o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp p. B. H.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
TechKoncept B. H., ul. Marcel
ińska 61/1, 60-354 Poznań zwanego dalej: „TechKoncept B.
H.
” albo „Odwołującym w sprawie KIO 437/21”.
W zakresie pierwszego Wykonawcy. B
rał udział w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być
wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie oraz w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zamawiający wykluczył eCone Consulting sp. z o.o. z przedmiotowego
postępowania, ponieważ Wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może
być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie. Katalog przesłanek wskazanych w art.
24 Pzp
skutkujących wykluczeniem Wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie może
być interpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje
Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek,
mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem Wykonawcy
z postępowania jest wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział
w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w związku z art. 24
ust. 10 Pzp
, który przewiduje, że przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest
obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co
zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien
wyjaśnić dlaczego czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywanie przez
niego, jego pracownika, a także osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia,
o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia
uczciwej konkurencji. Należy zatem uznać, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp,
Zamawiający wyklucza Wykonawcę, który:
1)
brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego
pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu,
2)
nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji, mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość
udowodnienia braku zakłócenia konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy (pismo
z 22.01.
2021 r.) o złożenie wyjaśnień oraz udowodnienie, że udział Wykonawcy
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji,
podkreślając, że wyjaśnienia Wykonawcy muszą być skoncentrowane przede wszystkim na
wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu
Informatycznego, w tym wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie
doprowadz
ił do przewagi w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do
możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych
informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji
postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania.
Pismem z 28.01.
2021 r. Wykonawca eCone Consulting sp. z o.o. złożył wyjaśnienia,
w których wskazał, że firma „na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr
II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości

i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn.
„Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy
zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium
Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu.” Wykonawca podniósł
między innymi, że nie jest mu znany zakres i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji
treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu, wskazując
jednocześnie, że „w ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące
aktualnego postępowania (…)”. Poinformował również, że nie posiadał jakichkolwiek
informacji, do których dostępu nie posiadali inni Wykonawcy na rynku, a także że jego
pozycja konkurencyjna nie była i nie jest korzystniejsza od innych Wykonawców.
Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony
dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium
Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest
zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów
dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”
Ponadto
– „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci
ówczesnego Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany
System Ograniczania Niskiej Emisji” nie mógł być bezpośrednio wykorzystany przez
Zamawiającego w obecnym postępowaniu.”
Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stwierdził, co
następuje. Bezsprzeczne jest, że eCone Consulting sp. z o.o., na mocy umowy z dnia
15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4
300/19/DGN, wykonała na rzecz ówczesnego
Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz
z harmonogramem dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”.
W rama
ch usługi, przy współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu
Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej
projektu. Wynik prac został przekazany Zamawiającemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r.
Studium Wykonaln
ości zostało wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1
według udostępnionego wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno
zawartość dokumentu, jak i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat
przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium
Wykonalności wraz z harmonogramem stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie.
W wyniku postępowania konkursowego (w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-
013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa na lata
20142020 oś priorytetowa II:
„E-administracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-usług
publicznych”runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15 października 2019 r.)

Wniosek, a co za tym idzie p
rojekt, nie uzyskał dofinansowania. (…) projekt po zmianach,
w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB), w trybie
pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”.
Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego
w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę
w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości
i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska
Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru
konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu
informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie
modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również
w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę
przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać
z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu
Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji.
Wykonawcy znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę
Wsparcia
– tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która
w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu
teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją
projektu pn.
„Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na
poziomie
„Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium
Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania,
polegającego na:
1)
„Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3),
2)
„Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4),
3)
„Opracowaniu SIWZ i koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu
Usługi Wsparcia.
Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny
zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli
inni Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje także, że dokumenty te – Studium
Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione
publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Nie
sposób jednocześnie zgodzić się z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy,
niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do
aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego,
który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od

podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie
dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci Studium
Wykonalności.
Zgodnie
z
informacją
umieszczoną
na
stronie
internetowej
/
https://www.gov.pl/web/popcwsparcie/czy-wnioskodawcabeneficjent-popc-musi-udostepnic-dokumenty-
aplikacyjne-nawniosek-zlozony-w-trybie-przepisow-ustawy-o-dostepnie-do-informacji-publicznej-udip-na-przyklad-
wniosek-odofinansowanie-wod-i-studium-wykonalnosci-sw
/
– „Dokumenty i informacje, w tym wniosek
o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art.
37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej /ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji
programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-
2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.)/ w zw. z art. 1 ust. 2 udip /ustawa z dnia 18
listopada 2020 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 2176)/).
Wiedzę w powyższym zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o.
– wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem
w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Wykonawcę są publicznie dostępne,
nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która
szczegółowo opisuje istotne elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego
w istocie stworzenie koncepcji tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy
dokument koncepcyjny, opisujący budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność
potwierdzona przez Wykonawcę), która następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana”
w ramach przedmiotowej koncepcji systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze
zamówienie. Istotnymi elementami Studium Wykonalności było przecież m.in.:
1)
dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu,
wariantów,
2)
określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich
funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania,
3)
dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania,
standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury,
4)
sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń,
nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu,
zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości
wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów
i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację
poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem), w tym kwoty
przeznaczonej na Usługę Wsparcia, inaczej „opracowanie koncepcji systemu
teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją

projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”, w wysokości 369.000
zł brutto,
5)
sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura
zespołu projektowego, prototypy),
6)
określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania
i monitorowania ryzyka.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Niewątpliwie w sprawie
doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień
w trybie art. 24 ust. 10 Pzp
, nie zostało wyeliminowane. Nie ulega wątpliwości, że eCone
Consulting sp. z o.o. brała udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na
opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu Założeń Projektu
Informatycznego tego systemu. Tym sam
ym, jako autor ww. opracowań Wykonawca miał
dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż
opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIWZ. Co istotne, w przeciwieństwie do
pozostałych Wykonawców, eCone Consulting sp. z o.o. posiadał wszystkie kluczowe –
z punktu widzenia przygotowania oferty
– informacje, w szczególności wskazane powyżej
w pkt 1-
6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu
teleinformatyczn
ego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez
Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł
brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie
opracowan
ia koncepcji systemu teleinformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad
65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej
przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług,
wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości
szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji
systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia,
działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji
systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r.
złożył wyjaśnienia.
Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie wskazują one na
żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny za opracowanie
koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak
znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga od Wykonawcy,
aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. „W ugruntowanym
orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą
przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska a dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolw
iek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki
mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny
i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.” (wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO
1834/19). Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za
opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia
przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie opracowania koncepcji systemu
teleinformatycznego z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in.
zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz
ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca
składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska –
Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na
wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko
konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania
przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych
wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego
udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie,
Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO
z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca eCone Consulting
sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające
w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników
i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską
cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności
faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej
istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego.
Istotnym w sprawie jest złożenie przez Wykonawcę – eCone Consuling sp. z o.o.
wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do
SIWZ), w którym Wykonawca ten oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
. Niewątpliwie, składając takie oświadczenie Wykonawca
miał świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję.

Mając świadomość takiego udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć
oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego
udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie,
w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak
zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił
niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych
środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania.
Powyższe świadczy o niedbalstwie Wykonawcy przy wypełnianiu oświadczenia o braku
podstaw wykluczenia, ponieważ – jak wskazała KIO w wyroku z 13.07.2020 r. sygn. akt:
1077/20.
W zakresie drugiego Wykonawcy.
Zamawiający dokonując oceny jego oferty Tech
Koncept B. H.
, powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez
tego Wykonawcę przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego składowej części, którą
jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zaoferowana przez Wykonawcę
cena za świadczenie usług asysty eksperckiej wynosi 105 000 zł brutto, co w
porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie świadczenia
usług asysty eksperckiej, wynoszącej 203 897 zł brutto, wskazuje, że jest ona niższa o
ponad 48% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia
ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o
podatek od towarów i usług, wynoszącej 306 833,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona
niższa o ponad 65% od wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym,
działając na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny
za świadczenie usług asysty eksperckiej (pismo z 15.01.2021 r.). Wykonawca pismem
z 21.01.
2021 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że
wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu
średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Wskazał, że głównym elementem
cenotwórczym jest m.in. doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne,
wskazując jednocześnie, że doświadczenie w realizacji projektów stanowi wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy oraz stanowi
oryginalność projektu. Dodatkowo powołał się na wiedzę potwierdzoną certyfikatami
i szkoleniami. Odnosząc się do złożonych przez B. H. prowadzącego działalność pod nazwą
Tech Koncept B. H.
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty
eksperckiej, n
ależy stwierdzić, co następuje. Wykonawca w sposób ogólny wskazał koszt
wynagrodzeń (pensje, ZUS, US) – brak jest podziału tego kosztu w odniesieniu do

poszczególnych pracowników, których zaangażowania wymagał Zamawiający (koordynatora
zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka
biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników). Jednocześnie brakuje
informacji nt. osoby administracyjno-
biurowej, którą – zgodnie z warunkami
SIWZ
– Wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o
pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały koszty dojazdów, hoteli, delegacji – brak
szczegółowej kalkulacji tych kosztów powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić,
czy Wykonawca wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na
cenę. Wykonawca nie przedstawił, jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny
– o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę. Wszystkie informacje dotyczące
przedstawionego doświadczenia są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi
konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą, co najwyżej uzupełniać konkretne
i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
Stwierdzenie,
że cena została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji
projektów równie dobrze można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział
w przedmiotowym postępowaniu. Wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty mają (większe
lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane
było (na podstawie określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów
działających na rynku, a nie początkujących osób. Podobnie wygląda sytuacja
z informacjami nt. wykorzystywanych metodyk
– informacje te również nie zostały poparte
żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości
zaoferowanej ceny. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów (zestawień kosztów)
potwierdzających przyjętą metodę szacowania i kalkulowania poziomu zaangażowania
Personelu i innych kosztów – bardzo ogólnie i lakonicznie wskazał, że poziom
zaangażowania Personelu, jak i innych kosztów oszacował i skalkulował w sposób
proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było dokonane na
potrzeby tamtych postępowań. Powołał się przy tym na szczegółowe zestawienia, które
prowadzi, lecz nie załączył żadnego dowodu potwierdzającego te wyliczenia. Zamawiający
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty
eksperckiej wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej
w zakresie świadczenia tych usług z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę,
m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku
oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.
Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco
niska
– Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na

wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko
konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania
przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych
wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego
udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie,
Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO
z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca B. H.
prowadzący
działalność pod nazwą Tech Koncept B. H. pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle
ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą
Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników
wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze
składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających
na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia
asysty eksperckiej.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 19.02.2021 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21
zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21:
W dniu 09.02.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawca Econe Consulting Sp. z o.o.
wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego
z 04.02.2021 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka
ePUAP).
Wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 1
pkt 17 i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny
oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku podstaw do
wykluczenia Odwołującego oraz braku jakichkolwiek nieprawdziwych informacji
przekazanych przez Odwołującego lub informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd
w toku postępowania,
- art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38
Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy
braku zaistnienia jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych
Wykonawców,
- art. 7 ust.1 Pzp, poprzez wykl
uczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24
ust. 1 pkt
19 Pzp przy braku jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego
w stosunku do innych potencjalnych Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oraz

równy, nieograniczony dostęp wszystkich Wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu
do informacji publicznej jaką stanowi Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla
projektu pn. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)”.
Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38 Pzp. Wykonawca wraz
ze złożoną ofertą, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, oświadczył o braku podstaw
wykluczenia go z postępowania (zgodnie ze wzorem Zamawiającego stanowiącym Załącznik
nr 5 do SIWZ) Zamawiający wezwał Odwołującego dnia 22.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień
i udowodnienia, że udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji. Kopia wezwania stanowi załącznik do niniejszego
odwołania. Odwołujący, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, złożył stosowne
wyjaśnienia, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Kopia złożonych wyjaśnień stanowi
załącznik do niniejszego odwołania. Bezsprzeczne jest, że Odwołujący, na mocy umowy
z dnia 15.07.2019
r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz Ministerstwa
Przedsiębiorczości i Technologii (MPiT) usługę pn. “Studium Wykonalności wraz
z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”.
11.12.
2019 r. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla
Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa opublikowało informację, iż wniosek, a co za tym
idzie projekt, uzyskał pozytywną ocenę formalną. Jednocześnie zgodnie z informacją
opublikowaną 28.02.2020, projekt nie znalazł się na liście projektów zakwalifikowanych do
dofinansowania, co jednoznacznie wskazuje, że projekt nie uzyskał pozytywnej końcowej
oceny Instytucji Pośredniczącej dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa. W późniejszym
terminie, jak należy wnioskować z dostępnych publicznie dokumentów, nastąpiły zmiany
podmiotowe Beneficjanta projektu, w konsekwencji których finalnie w miejsce Ministerstwa
Przedsiębiorczości i Technologii wstąpił Główny Urząd Nadzoru Budowlanego (GUNB).
Informacja o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru Budowanego
pn.: „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE opublikowana
została
na
stronie
https://www.polskacyfrowa.gov.pl/nabory/21-wysoka-dostepnosc-i-jakosc-e-uslug-
publicznych-nabor-xiv-pozakonkursowy/

08.10.
2020 r. Cała wiedza wykonawcy na temat
przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych . produktów w ramach
realizacji umowy na rzecz MPiT, tj. w Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, które
stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie projektu złożonego przez MPiT.
Każdy Wykonawca w tym postępowaniu miał równy, niczym nieograniczony dostęp
zarówno do pierwotnego jak i aktualnego, złożonego przez GUNB Studium Wykonalności
wraz z Harmonogramem, które pozyskać może i mógł zarówno od Zamawiającego, który jest
zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów
dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na

mocy obowiązujących przepisów prawa tj. Ustawy o dostępie do informacji publicznej
(Dz.U.z 2020 r. poz. 2176 t.j.) oraz Ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji
programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-
2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 t.j). Stwierdzić należy zatem, że w wyniku realizacji
wskazanej umowy Odwołujący nie posiadł jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie
posiadali lub posiadać nie mogli inni potencjalni Wykonawcy. Zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia błędnie wskazał, że “Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych
informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji
projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy”. Pragniemy wskazać, że informacja
dotycząca wspomnianej ceny została opublikowana w Planie postępowań o udzielenie
zamówień przewidzianych do przeprowadzenia przez Ministerstwo Rozwoju w 2020 r., tj.
Jest informacją powszechnie dostępną dla każdego Wykonawcy pod adresem:
https://www.gov.pl/web/rozwoj-praca-technologia/plan-postepowan-o-udzielenie-zamowien
co najmniej od dnia
ostatniej aktualizacji Planu, tj. od dnia 24.03.2020 r.
Ponad to, Zamawiający wskazał błędnie, że “Nie sposób jednocześnie zgodzić się
z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do
wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które
pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich
przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących
środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie
projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do
całości dokumentu projektowego w postaci Studium Wykonalności. Zgodnie z informacją
umieszczoną na stronie internetowej 2 – „Dokumenty i informacje, w tym wniosek
o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art.
37 ust. 6 ustawy w
drożeniowej 3 w zw. z art. 1 ust. 2 udip 4 ). Wiedzę w powyższym
zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o. – wiedzy, w tym zakresie nie
mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty
wskazywane p
rzez Wykonawcę są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła
informacji, jak treść Studium Wykonalności.
Pragniemy wskazać, że przywołany przez Zamawiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw.
ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty i informacje przedstawiane przez
wnioskodawców, z którymi zawarto umowy o dofinansowanie projektu albo w stosunku do
których wydano decyzje o dofinansowaniu projektu, a także dokumenty wytworzone lub
przygotowane w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez
wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której
mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6

września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782).”. Z kolej art.
48 us
t. 6 tejże ustawy wskazuje, że: “Właściwa instytucja zamieszcza na swojej stronie
internetowej oraz na portalu informację o projekcie wybranym do dofinansowania”. Jak już
wskazał Odwołujący powyżej, właściwa instytucja, tj. Centrum Projektów Polska Cyfrowa
(CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa
opublikowała 08.10.2020
r. na stronie:
https://www.polskacyfrowa.gov.pl/nabory/21-wysoka-dostepnosc-i-jakosc-e-uslug-publicznych-nabor-xiv-
pozakonkursowy
/

informację o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru
Budowanego pn.:
„ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)”.
Zatem, zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego przepisem, od dnia 08.10.2020 r.
dokument projektowy w postaci m.in. Studium Wykonalności i harmonogramu w całości
stanowił informację publiczną, do której dostęp miał i ma każdy Wykonawca.
Bezsprzeczne jest zatem, że Odwołujący nie nabył wiedzy, która mogłaby usytuować
Odwołującego w lepszej pozycji, niż mieli pozostali wykonawcy biorący udział
w postępowaniu. Ponad to, Zamawiający w zawiadomieniu z 04.02.2021 r. potwierdził co
następuje: “Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego
w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę
w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z M
inisterstwem Przedsiębiorczości
i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska
Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru
konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu
informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie
modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również
w analizie finansowej przygotowanej przez W
ykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę
przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie”. Wskazując na powyższe, Zamawiający sam
potwierdził brak możliwości posiadania przez Odwołującego jakichkolwiek dodatkowych
informacji, do których dostępu nie mieli lub nie mogli mieć inni Wykonawcy.
Ponad to, warto również wskazać na fakt iż większość informacji, które wskazuje
Zamawiający w wezwaniu z 22.01.2021 r. i w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty są ogólnie dostępne m.in. na stronach wskazanych w złożonych
wyjaśnieniach Odwołującego a także na ogólnie dostępnej stronie i podstronach
https://www.gov.pl.
Nie znajduje zatem jakiegokolwiek uzasadnienia, w stanie faktycznym i prawnym,
twierdzenie Zamawiającego ujęte w zawiadomieniu z 04.02.2021 r., iż Wykonawca posiadał
więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia,
harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy.

W kontekście sprawy należy zauważyć, że w orzecznictwie Izby ugruntował się
pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na
opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia,
nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania. Zatem Odwołujący, w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu, nie potwierdził,
iż istnieją podstawy wykluczenia z postępowania. O konieczności braku automatyzmu
wykluczenia wykonawcy, wskazała Izba chociażby w wyroku z 19.10.2018 r. sygn. akt: KIO
2037/18. Za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób
pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie
Zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 Pzp może zostać
wyeliminowane przez Wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów
(m.in. wyrok KIO 216/18 z 01.03.2018 r., czy KIO 1075/18 z 26.06.2018 r.). W wyroku
z 25.10.2018 r.,
sygn. akt: KIO 1974/18, w ocenie Izby, mającej na uwadze sankcyjny
charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wynikające z jego treści dotkliwe konsekwencje
w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania
przez Zamawi
ającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Należy przy
tym zwrócić uwagę, że pojęcie udowodnienia, o którym mowa w art. 24 ust. 10 Pzp.
niekoniecznie oznacza obowiązek Wykonawcy do przedstawienia dowodów w postaci
dokumentów. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z 28.03.2018 r., sygn. akt: KIO 473/18. Jak
wskazała Izba, nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji,
w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę dadzą podstawę do stwierdzenia, że
wykonaw
ca uprawdopodobnił, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym
postępowaniu. W sytuacji, kiedy udowodnieniu podlega przesłanka negatywna, tym bardziej
może spowodować to trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako
dowody. Dopuszczalne jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 24 ust.
10 Pzp, wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie
wyjaśnienia, co też Odwołujący uczynił.
Jak wskazuje również ugruntowana linia orzecznicza KIO (m.in. wyrok z 19.10.
2018 r., KIO 2037/18, wyrok z 22.02.2018 r., KIO 233/18, 234/18, wyrok z 28.03.2018 r., KIO
473/18
) jak i również wyrok TSUE z 03.03.2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/03 Fabricom
SA v. Państwo Belgijskie, Zamawiający może odmówić uczestnictwa w postępowaniu
wykonawcy realizującemu określone prace, dające informacje na temat zamówienia, o ile
wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące
zniekształcić normalne warunki konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził
do naruszenia uczciwej konkurencji może skutkować wykluczeniem wykonawcy
z postępowania. Zamawiający nie wykazał, choćby w najmniejszym stopniu, w toku

postępowania, jakichkolwiek nieuzasadnionych korzyści, w wyniku realizacji przez
Odwołującego - Econe Consulting Sp. z o.o. umowy z 15.07.2019 r. o nr
II/606/P/15095/4300/19/DGN, na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii pn.
“Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System
Ograniczania Niskiej Emisji”, które zniekształciły normalne warunki konkurencji
w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający w zawiadomieniu
z 0
4.02.2021 r. wskazał, że Odwołujący winien złożyć oświadczenie, że zachodzą
okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu
postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego
ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej
informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił niewypełniony fragment ww.
oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku
wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Z uwagi na fakt powszechnego dostępu
do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada Odwołujący w zakresie projektu
„Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” Odwołujący, zgodnie ze swoją najlepszą
wiedzą, będąc podmiotem profesjonalnym z wieloletnim doświadczeniem, nie mógł
poświadczyć, że jego udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania mógł zakłócić
konkurencję. Odwołujący nie mógł w konsekwencji wykazać w oświadczeniu, w jaki sposób
nieistniejące zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Wykonawca nie mógł wskazać
w oświadczeniu podjętych środków naprawczych przy braku podstaw do wykluczenia.
Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu, w toku
prowadzone
go postępowania, jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. W związku
z przedstawionymi powyżej faktami, nie znajduje jakichkolwiek podstaw faktycznych
i prawnych czynność Zamawiającego, polegająca na wykluczeniu Odwołującego na mocy
art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp i odrzuceniu jego oferty, w związku z czym Zamawiający
wykluczając Odwołującego naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odnośnie naruszenie art. 7 ust.1 Pzp. Jak wykazał Odwołujący m.in. w treści
niniejszego odwołania, wszyscy Wykonawcy mieli i mają powszechny, niczym
nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada Odwołujący
w zakresie projektu
„Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Zamawiający nie
wykazał jakichkolwiek korzyści Odwołującego mogących zniekształcić normalne warunki
konkurencji. Nie wykazał, że w wyniku realizacji przez Odwołującego umowy z 2019 r. na
rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii doszło do naruszenia uczciwej
konkurencji. Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek informacji, w posiadaniu której byłby
Odwołujący a do której dostępu nie mieliby inni Wykonawcy. W świetle powyższego,

wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 19, stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie przez Zamawiającego jednej z fundamentalnych
zasad udzielania zamówień publicznych tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art.
524
NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 12.02.2021 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawcy: Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa zwanego dalej:
„Eco5tech
S.A.” albo „pierwszym Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba
uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Eco5tech S.A.

W dniu 15.02.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawcę Avility Sp.
z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zwana dalej:

„Avility Sp. z o.o.” albo „drugim
Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:

Avility Sp.
z o.o.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 437/21:
W dniu 09.02.2021 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyf
rowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
TechKoncept B. H.
wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z
04.02.2021 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka ePUAP).
Zarzucił:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych
wyjaśnień Wykonawcy, ponieważ złożył on wyjaśnienia spełniające wymagania określone
w art. 90 ust. 1-
3 Ustawy, zgodnie z instrukcja wskazaną przez Zamawiającego.
2) art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw.
z tym, że Zamawiający odrzucił ofertę na
podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIWZ ani w wezwaniu do

wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2)
nakazanie powtórnej czynności badania i oceny jego oferty.
3)
wyjaśnienie na jakiej podstawie faktycznej i merytorycznej Zamawiający wymagał od
Wykonawcy więcej elementów kalkulacji ceny niż sam wymagał w SIWZ i wezwaniu.
4)
wyjaśnienie czy zaoferowana cena (za godzinę pracy) będąca ok. 20% wyższa od
średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej może być ceną rażąco niska.
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odnośnie pytań do Zamawiającego.
1) Czy oprócz formularza ofertowego Zamawiający wymagał stosowania innej metodyki
wyliczenia ceny ?
2)
W którym miejscu SIWZ, wezwania Zamawiający wymagał wskazania kosztów
w odniesieniu do poszczególnych pracowników, których zaangażowania ?
3)
W którym miejscu SIWZ, wezwania Zamawiający wymagał szczegółowego wskazania
kosztów dojazdów, hoteli, delegacji ?
4) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów hoteli, Zamawiający wziął pod uwagę.
a. cenę noclegu w „markowym” Hotelu ?
b. cenę noclegu w Hostelu ?
c. możliwość noclegu w prywatnym mieszkaniu ?
d. cenę noclegu w „kwaterze prywatnej” ?
5) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów delegaci, Zamawiający wziął pod uwagę.
a. możliwość świadczenia usług z terenu Warszawy ?
b. możliwość zdalnego świadczenia usług ?
6) W którym miejscu SIWZ, wezwania Zamawiający wymagał oddzielnego wyliczenia
kosztów pracownika biurowego ?
7) W którym miejscu SIWZ, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia jak posiadane
doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ?
8) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę wyliczania jak posiadane
doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ?
9) W którym miejscu SIWZ, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia kwot
i kalkulacji pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście
zastosowanych metodyk ?
10) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę przedstawienia kwot i kalkulacji
pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście zastosowanych
metodyk ?

Odnośnie braku istotności części składowej (z ostrożności).
Art. 90. 1. Mówi: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnymi częściami
składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp będą te części składowe ceny
lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym
znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia.
Przedmiot zamówienia składa się z dwóch elementów, Opracowanie koncepcji
Systemu ZO
NE oraz Świadczenie asysty eksperckiej.
Rozumując rzeczowo, tylko jeden z tych elementów można uznać za posiadający
znaczący – istotny udział. Rozumując też rzeczowo istotniejszym jest Opracowanie
koncepcji Systemu ZONE, bowiem bez niego nie będzie konieczności świadczenia asysty.
Z wezwania z 15.01.2021 r.:
„wykonania przez Pana przedmiotu zamówienia
w zakresie świadczenia usługi asysty eksperckiej za cenę zaoferowana w ofercie”
Z informacji z 04.02.2021 r.:
„przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego
składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną
w ofercie”.
Wynika z tego, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający kwestionuje tylko jeden ze
składników ceny i jednocześnie akceptuje cenę całości Oferty.
Wyjaśnienie.
Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe na usługę Opracowanie koncepcji
systemu teleinformatycznego oraz Świadczenie usług asysty eksperckiej związanych
z realizacją Projektu pn. „zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (zone)”.
Zamawiający też określił sposób realizacji zamówienia. Na str. 3 SIWZ:
„II. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA
Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie:
1) W zakresie opracowani koncepcji
– do 45 dni od zawarcia umowy,
2)
w pozostałym zakresie – od dnia zawarcia umowy do 31.08.2023 r. lub do
wyczerpania maksymalnej liczby godzin roboczych, tj. 1
500, w zależności od tego,
które zdarzenie nastąpi jako pierwsze”
Na str. 2 Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia:
„Usługi asysty eksperckiej wykonane będą w ramach odrębnych wniosków zwanymi
Wnioskami o asystę. Usługi asysty eksperckiej będą świadczone na terytorium Polski,
przede wszystkim w siedzibie Wykonawcy lub Zamawiającego lub na miejscu, które
w ocenie Zamawiającego będzie najbardziej odpowiednie ze względu na charakter usługi.
Zamawiający będzie każdorazowo wskazywał miejsca świadczenia zlecanej usługi.

W przypadku świadczenia usługi asysty eksperckiej w siedzibie Zamawiającego, Wykonawcy
udostępnione zostanie umeblowane pomieszczenie biurowe.
Zamawiający określa, że maksymalna liczba godzin roboczych w ramach świadczenia usługi
asysty eksperckiej od dnia 31 sierpnia 2023 r., nie przekroczy 1500 godzin.
Także:
8. Zatrudnienie na umowę o pracę.
Zamawiający, stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę
lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r., - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320) co najmniej 1 osoby
wykonującej czynności administracyjno – biurowe, nieprzerwanie przez cały okres
wykonywania tych czynności. (…)”

Wykonawca złożył ofertę na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego:
„(…)

(…)”
Z
„tabelki wynika, że Wykonawca miał podać całkowitą cenę Opracowania koncepcji
Systemu ZONE, oraz koszt ( brutto ) godziny Świadczenia asysty eksperckiej.”
Zastosowane „przeliczniki” dotyczą stawek i kosztów przy założeniu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę. W dniu składania ofert Zamawiający zawarł na swojej stronie
informacje, z których wynika, że Oferta Wykonawcy jest z najniższą ceną.
Jak wynika, oferta Wykonawcy za część „Opracowanie koncepcji Systemu ZONE”,
jest dopiero czwarta w kolejności, czyli tym bardziej nie może być uznana za rażąco niską.
Koszt godziny Świadczenia asysty eksperckiej przedstawiono jako stawkę brutto dla firmy.
Wynikająca z tego stawka „na rękę dla pracownika” jest ona ok. 20% wyższa od średniej
krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej.
Zamawiający pismem z 15.01.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Poza ogólną regułą wynikającą z Pzp, Zamawiający przedstawił instrukcję złożenia
wyjaśnień zawartą w jednym zdaniu: „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację

ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem
elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty
roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące
o obniżeniu ceny w tym zakresie.”.
Wskazał, że wezwanie to jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. Zamawiający użył
skrótu m.in. (=między innymi) i słowa ewentualnie. Oba te zwroty wskazują na katalog
otwarty, co przemawia za tym, że Wykonawca miał prawo rozwinąć wyjaśnienie według
własnych przyjętych zasad kalkulacji.
Koszty roboczogodziny użyto w liczbie pojedynczej, co świadczy o tym aby odnieść
się do całości, jednej pozycji, roboczogodzin. Wskazał na orzeczenia KIO o sygn. akt: KIO
709/20, sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji
w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę.
W dniu 21.01.2021 r. Wykonawca złożył w piśmie na 15 str. obszerne wyjaśnienia
z dowodami i przyjętą kalkulacją ceny:

Przedstawiona Kalkulacja:

Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy.
Dokonał porównanie wezwania Zamawiającego i udzielonej odpowiedzi.
Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08, zgodnie z którym Zamawiający
może wymagać od wykonawcy tylko tego co sam określił, tego co sam od Wykonawcy
wymagał, „ Wobec braku określenia (…) enumeratywnego katalogu elementów, które
mają znaleźć się w opisie, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji
w odniesieniu do oferty Odwołującego,”.
Ponownie przywołał, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy: „Złożone
wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług
asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in.

zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku
oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.”.
Następnie powołał się na przedstawione kalkulacje. W ramach których zestawił
wymagania Zamawiającego oraz udzieloną odpowiedź. W ramach usługi eksperckiej
wskazał na zaangażowanie osobowe: w zakresie personelu, pensje, ZUS, US, 1500 h
x stawka za 1 h = 52, 22 (koszty roboczogodziny) = 76 829, 27 PLN. Inne finansowe, to:
8 536, 59 PLN na które składają się koszty dojazdów (2 000,00 PLN), hotele (2 000 PLN),
delegacje (1 500 PLN). Zakładany poziom zysku: 3.036, 59 PLN.
Taki sposób kalkulacji Wykonawca stosuje od samego początku prowadzenia firmy
i nigdy nie było to „krytykowane”, nieuznawane przez żadnego z Zamawiających.
Odniesienie do tez Zamawiającego. Kalkulacja Ceny ofertowej jest związana przede
wszystkim z doświadczeniem w realizacji innych usług. Żadna ze znanych metodyk
prowadzenia projektu nie wprowadza rozwiązań pozwalających na określenie poziomu
oszczędności. Metodyki prowadzenia projektów pomagają w tym aby projekt realizować
najskuteczniej, czyli najszybciej. Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował
o odrzuceniu oferty Wykonawcy eCone Consulting. Zamawiający nie miał zastrzeżeń co do
ceny tego wykonawcy. Cena Odwołującego jest jedynie około 7% niższa od tej oferty.
Zamawiający sam wskazuje, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że
wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu
średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Tezy Zamawiającego są bardzo ogólne,
wykraczają poza zakres wymagań określonych w SIWZ i wezwaniu, nie są poparte żadnymi
wyliczeniami.
Odniesienie do linii orzeczniczej
. Przytoczył wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt:
KIO 776/19, jak i orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 3012/13. Nadto, wyrok KIO dnia
05.02.2015 r., sygn. akt: KIO 132/15, orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 1287/14. Dodatkowo
przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1427/14 oraz orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO
1133/14, jak i wyrok KIO z dnia 12.05.2014 r., sygn.. akt: KIO 785/14
W ramach podsumowania. Wskazał:
1. Oferta została przedstawiona na formularzu przygotowanym i wymaganym przez
Zamawiającego.
2. Zamawiający akceptuje cenę całości Oferty.
3. Cena Odwołującego za pierwszą część Zadania jest dopiero na czwartym miejscu
w rankingu złożonych ofert.
4. Cena Oferty Odwołującego w drugiej część Zadania, licząc „na rękę dla pracownika”, jest
ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej.
5.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień jest bardzo ogólne i mało precyzyjne.

6. Odwiedź na wezwanie zawiera 15 stron szczegółowych wyjaśnień z dowodami.
7. Według orzeczeń o sygn. akt: KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo
do przedstawienia k
alkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę.
8. Kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę zawiera wszystkie elementy wymagane
przez Zamawiającego.
9. Brak dowodów ze strony Zamawiającego. Zamawiający tylko w sposób ogólny twierdzi, że
elementy ceny budzą jego wątpliwości, ale nie przedstawił na dowód żadnych kalkulacji,
wyliczeń czy innych dowodów.
10. Przytoczył wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08 stwierdzając, że Zamawiający
odrzuca Ofertę na podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIWZ
ani w wezwaniu do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny.
11.Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sprzecznie z art. 5 i art. 6 K.C., art. 90
ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie przesłanek, których nigdy i nigdzie
nie wymagał.
W dniu 03.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
TechKoncept B. H.
wniosło pismo procesowe w zakresie wniesionego odwołania.
Odnośnie uszczegółowienia w zakresie oceny oferty. Wnosił, w kontekście art. 6 K.C.
o analizę, że Zamawiający odrzuca ofertę gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt
w st
osunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że Zamawiający może odrzucić ofertę
jeśli Wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu to
Zamawiający wiele wymagań przedstawił w sposób ogólny, a wymaga od Wykonawcy
szczegółowych (nigdzie nie wskazanych, nigdzie nie wymaganych) informacji i danych.
W
toku postępowania na 15 str. udzielono odpowiedzi na pytania Zamawiającego.
Zamawiający wykonał szacowanie, wskazał jedną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Odrzucając ofertę ogólnie wskazał podstawę art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Zamawiający wskazuje na istotność składowej części, którą jest świadczenie usługi
asysty eksperckiej.
Wnosił o rozważenie, czy element asysty eksperckiej jest istotny,
istotniejszy od opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego.
Zamówienie składa się
z dwóch części. Według wykładni językowej Sjp, zwrot istotny należy rozumieć jako
podstawowy, zasadniczy, znaczący. Zgodnie z tym rozumowaniem, przy dwóch elementach
zadania tylko jeden z nich może być podstawowy czyli istotny. W tym przypadku
ważniejszym jest element „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego”, bo bez
niego nie byłoby części drugiej - asysty. Zamawiający część drugą przewidział też jako
element uzupełniający, według rozumienia wymagań, Zamawiający nie ma obowiązku

skorzystania z dodatkowych godzin.
Według kalkulacji Odwołującego część druga jest o
mniejszej wa
rtości.
Odnośnie uszczegółowienia dotyczącego ewentualnego ponownego wezwania.
Oceniając ofertę, Zamawiający miał prawo mieć wątpliwości co do ceny, wezwał wykonawcę
do wyjaśnień, swoje wymagania ujął w jednym zdaniu. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia na
15 str.
Jak wynika z treści „uzasadnienia odrzucenia" u Zamawiającego pojawiły się nowe
wątpliwości. Wnosił o zwrócenie przez Izbę uwagi, że te nowe wątpliwości, są nowymi,
innymi jak wyrażone w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jest to bardzo ważne,
bo z tego wynika, że Zamawiający nie miał takich wątpliwości i wymagań na etapie
pierwszym, t
j. etapie wzywania do wyjaśnień. Skoro wątpliwości pojawiły się później, to
Zamawiający powinien ponownie wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. Takie stanowisko
potwierdza też opinia prawna zamieszczona na stronach UZP. Przywołał wyrok KIO
z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 14
90/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 KIO stwierdziła, że nie
ma też przeszkód, by Zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania
odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym
w art. 90 ust. 3 Pzp
, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień). Stanowisko
to potwierdził też SO w Olsztynie, który w wyroku z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10.
Dodatkowo, podni
ósł, że jeżeli Zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca
w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego
zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Stwierdził także, że
m
ożliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne
UZP zawarte w Informatorze UZP 11/2013 oraz orzeczeniach s
ądów okręgowych, np. wyrok
SO w W-wie z 05.07.2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06, czy wyrok SO w Olsztynie
z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10.
Nie jest również kwestionowane w wyrokach KIO,
która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest
zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania,
a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych
przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie
złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości, np. wyrok KIO sygn. akt: 1143/15
z 23.06.2015 r., wyrok KIO sygn. akt: 150/16 z 18.02.
2016 r, Zamawiający przytoczył
obszerne cytaty ww. stanowisk - sygn. akt: KIO/KU 3/17.

Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art.
524
NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 12.02.2021 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawcy: Eco5tech S.A.
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Eco5tech S.A.

W dniu 15.02.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawcę Avility Sp.
z o.o.
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Avility Sp.
z o.o.

W dniu 15.02.2021 r
. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawcę

Econe Consulting Sp. z o.o.

zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości.

Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba
uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:

Econe Consulting Sp. z o.o.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21:
W dniu 03.03.2020 r. (e-mailem podpisanym elektronicznie) Zamawi
ający wobec
wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, dwie
oddzielne odpowiedzi na odwołanie, w których wnosił o oddalenie w całości obu odwołań.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.
Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 436/21. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 SIWZ
przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz
świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany
system ogr
aniczania niskiej emisji (ZONE)”. Opis przedmiotu zamówienia określony został
w Zał. nr 2 do SIWZ pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w którym wskazano
m.in., że dokumenty sporządzone przez Wykonawcę w ramach wykonania koncepcji
systemu teleinformatycznego, która stanowi jedną z istotnych składowych części
zamówienia, zostaną opracowane na podstawie udostępnionych Wykonawcy przez
Zamawiającego następujących dokumentów: wniosku o dofinansowanie realizacji Projektu
ZONE z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa
(w tym Studium Wykonalności, które jest
załącznikiem do tego wniosku) oraz dokumentacji powykonawczej Prototypu Systemu
ZONE.
Zamawiający w Rozdz. IV ust. 1 pkt 1.1 SIWZ wskazał, że wykluczy z postępowania

wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa
w art. 24 ust. 1 Pzp
. Przywołany przepis w punkcie 19 wprost nakazuje Zamawiającemu
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu. W postępowaniu złożona została m.in. oferta Odwołującego, który
wykonał w 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii zamówienie
dotyczące wykonania Opisu Założeń Projektu Informatycznego, Studium Wykonalności wraz
z harmonogramem dla projektu pn.
„Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Ww.
projekt obecnie realizowany jest przez Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, tym samym
GUNB dysponuje wszelkimi dokumentami i opracowaniami wytworzonymi w ramach tego
projektu, w szczególności Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, Opisem Założeń
Projektu Informatycznego. Jednocześnie w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu o braku
podstaw wykluczenia
z postępowania (Zał. nr 5 do SIWZ), Odwołujący oświadczył, że nie
podlega wykluczeniu
z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Pismem
z 22.01.2021 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Zamawiający w ww. piśmie wskazał, że wyjaśnienia muszą być
skonkretyzowane przede wszystkim na wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium
Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego, w tym wiedza zdobyta
w związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie doprowadziły do przewagi Odwołującego
w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do możliwości przygotowania
oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych informacji mających znaczenie dla
wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do
uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania. Pismem z 28.01.2021 r. Odwołujący
złożył wyjaśnienia, w których podniósł między innymi, że nie jest mu znany zakres
i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji treść aktualnego Studium Wykonalności
oraz harmonogramu reali
zacji projektu, wskazując jednocześnie, że „w ramach studium nie
znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące aktualnego postępowania (…)”. Poinformował
również, że nie posiadał jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali inni
Wykonawcy na ryn
ku, a także że jego pozycja konkurencyjna nie była i nie jest
korzystniejsza od innych Wykonawców. Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał
i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym
do aktualnego S
tudium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od

Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji
publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionaln
ego.” Ponadto – „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac
Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz
z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie
mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.”
Zamawiający dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę
stwierdził, co następuje. Bezsporne jest, że Odwołujący, na mocy umowy z 15.07.2019 r.
o nr
II/606/P/ 15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz ówczesnego Ministerstwa
Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem
dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy
współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI),
Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został
przekazany Zamawiaj
ącemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r. Studium Wykonalności zostało
wykonane zgod
nie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego
wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu, jak
i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została
ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem
stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego
(w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa
na lata 2014-
2020 oś priorytetowa II: „E-administracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka
dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15
października 2019 r.) Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. (…)
projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB),
w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”.
Niemniej wskazał, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie
pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Odwołującego
w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości
i Technologii. Wprowadzone zmiany w
ynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska
Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru
konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu
informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki prec
yzowały treść dokumentu, nie
modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również
w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę
przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać
z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu

Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji.
Odwołującemu znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę
Wsparcia
– tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która
w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu
teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją
projektu pn.
„Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na
poziomie
„Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium
Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania,
polegającego na:
1)
„Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3),
2)
„Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4), 3) „Opracowaniu SIWZ
i koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu Usługi Wsparcia.
Stwierdził, że wiedzę i informacje na temat dokumentu aplikacyjnego w postaci
Studium Wykonalności, posiada tylko i wyłącznie Odwołujący – wiedzy, w tym zakresie nie
mieli pozostali Wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty
wskazywane przez Odwołującego są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego
źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która szczegółowo opisuje istotne
elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego w istocie stworzenie koncepcji
tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy dokument koncepcyjny, opisujący
budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność potwierdzona przez Odwołującego), która
następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana” w ramach przedmiotowej koncepcji
systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze zamówienie. Istotnymi elementami
Studium Wykonalności było przecież m.in.:
1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej
, streszczenia projektu, analizy odbiorców
i interesariuszy, popytu, wariantów;
2)
określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich
funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania;
3) dokonanie an
alizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania,
standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury;
4)
sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń,
nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu,
zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości
wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów
i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację
poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem);

5)
sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura
zespołu projektowego, prototypy);
6)
określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania
i monitorowania ryzyka.
W tym miejscu
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił - w sposób
obszerny zestawienie
tabelaryczne określające zakres czynności przewidzianych w OPZ,
uwzględniających uprzednio zdefiniowane i przygotowane elementy Studium Wykonalności –
czyli tzw. wspólny zakres.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący de facto nie
złożył wyjaśnień w tym zakresie, ale ocenił sytuację przedstawiając wniosek, a nie
wyjaśnienie. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego Odwołujący powinien wskazać, jakie
informacje pozyskał i dlaczego, według niego, nie doprowadziły one do przewagi
Odwołującego w stosunku do pozostałych Wykonawców. Niewątpliwie w sprawie doszło do
zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art.
24 ust. 10 Pzp, nie zosta
ło wyeliminowane. Dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień
Odwołującego dotyczących wpływu udziału Odwołującego w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia na zakłócenie konkurencji, Zamawiający brał pod uwagę spełnienie
łącznie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj.:
1)
stwierdzenie udziału Odwołującego (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na
podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu postępowania,
2) ustalenie, czy spowodowane tym ewentualne
zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu. Przywołał wyrok KIO z 19.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18.
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania,
który polegał na opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu
Założeń Projektu Informatycznego tego systemu. Tym samym, jako autor ww. opracowań
Wykonawca miał dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na
fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIWZ. Wykonawca posiadał więc dostęp
do kluczowych informacji zamieszczonych w Studium Wykonalności, do którego dostępu nie
mieli inni Wykonawcy. Nie bez znacze
nia pozostaje także, że dokumenty te – Studium
Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione
publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Co
istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, Odwołujący posiadał wszystkie
kluczowe
– z punktu widzenia przygotowania oferty – informacje, w szczególności wskazane
powyżej w pkt 1-6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu

teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez
Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł
brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie
opracowania koncepcji systemu tel
einformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad
65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej
przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług,
wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości
szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji
systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia,
działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji
systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r.
złożył wyjaśnienia. Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie
wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny
za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają
powodów tak znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga
od Wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wskazał na wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19. Zamawiający w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu
teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny
ofertowej w zakresie opracowania koncepc
ji systemu teleinformatycznego z uwzględnieniem
elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty
roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące
o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako
potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie
szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że
przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również
poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania
lub szerszych informacji w zakresie przeka
zanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie
w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień.
Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do
uszczegółowienia
i
skonkretyzowania
ogólnikowych
twierdzeń
przedstawionych
w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. Econe
Consulting sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za

wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych
składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować
tak
niską
cenę.
Powinien
zatem
wytłumaczyć
się
ze
składników
ceny
i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie
tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu
teleinformatycznego.
Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się również do
ustalenia kwestii związanych z prawem dostępu do informacji publicznej w zakresie wniosku
o dofinansowanie unijne oraz załącznikiem do tego dokumentu w postaci Studium
Wykonalności. Nie sposób tym samym zgodzić się z Odwołującym, że „każdy Wykonawca
mi
ał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych,
w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od
Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji
publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania
informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego
w postaci wniosku o dofinansowanie i Studium Wykonalności.
Podkreślił, że Odwołujący powołuje się na nieobowiązującą wersję ustawy
wdrożeniowej, wskazując na treść art. 37 ust. 6: „Pragniemy wskazać, że przywołany przez
Zama
wiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw. ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty
i informacje przedstawiane przez wnioskodawców, z którymi zawarto umowy
o dofinansowanie projektu albo w stosunku do których wydano decyzje o dofinansowaniu
projektu, a także dokumenty wytworzone lub przygotowane w związku z oceną dokumentów
i informacji przedstawianych przez wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo
zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej
w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U.
z 2014 r. poz. 782).””, - który w wyniku nowelizacji z dnia 7 lipca 2017 r. wprowadzonej
ustawą o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności
finansowanych w perspektywie finansowej 2014-
2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
z 2017 r. poz. 1475) został podzielony na dwa ustępy, tj. 6 i 7 o następującej treści:
„6. Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców nie podlegają
udostępnieniu przez właściwą instytucję w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 oraz z 2017 r. poz. 933).
7. Dokumenty i informacje wytworzone lub przygotowane przez właściwe instytucje
w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców nie
podlegają, do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa
w art. 48 ust. 6, udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r.

o dostępie do informacji publicznej.”. Powyższe zmiany miały na celu przede wszystkim
uporządkowanie dotychczasowych regulacji w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych
w tym zakresie, a także „wyeliminowanie praktyk polegających na powielaniu rozwiązań
opracowanych przez innych wnioskodawców” (uzasadnienie do ww. nowelizacji ustawy
o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych
w perspektywie finansowej 2014
– 2020 – druk sejmowy nr 1636).
Następnie wskazał na informację umieszczoną na stronie internetowej Programu
Operacyjnego
Polska
Cyfrowa
–
Wsparcie
/
https://www.gov.pl/web/popcwsparcie/czy-
wnioskodawcabeneficjent-popc-musi-udostepnic-dokumenty-aplikacyjne-nawniosek-zlozony-w-trybie-przepisow-ustawy-o-
dostepnie-do-informacji-publicznej-udip-na-przyklad-wniosek-odofinansowanie-wod-i-studium-wykonalnosci-sw/
,
oraz
wyrok SA w Lublinie z 18.10.2018 r., sygn. akt: II SAB/Lu 138/18.
Względem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie
sposób zgodzić się z Odwołującym odnośnie postawionego zarzutu. Odwołujący wraz
z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do
SIWZ), w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp. S
kładając takie oświadczenie Odwołujący miał świadomość, że udział
w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję. Mając świadomość takiego
udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą
okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu
postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego
ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej
informacji
w tym oświadczeniu. Odwołujący pozostawił niewypełniony fragment ww.
oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku
wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Wskazał na wyrok KIO z 13.07.2020 r.,
sygn. akt: 1077/20.
Względem zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp także nie zgodził się z Odwołującym
również odnośnie przedmiotowego zarzutu.
Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 437/21. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednakże ewentualna decyzja w tej kwestii musi zostać poprzedzona
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub ust. 1 a Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 -
jeżeli cena lub istotna część składowa, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania tej części zamówienia dostępnych dla
Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym
z przepisów prawa ochrony środowiska,
5) powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcy. Natomiast, zgodnie z art. 90
ust. 1a pkt 1 Pzp -
w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie
z Rozdz.
I ust. 1 SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu
teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją
projektu pn.
„Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)". Tak więc z samej
na
zwy zamówienia wynika, że zamówienie składa się z dwóch istotnych części, tj.:
1) wykonania koncepcji sytemu teleinformatycznego,
2) świadczenia usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany
system ograniczania niskiej emisji (ZONE)".
Zamawiający dokonując oceny oferty
Odwołującego, powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie jednej z istotnych składowych części, tj.
świadczenia usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował ceną za świadczenie usług asysty eksperckiej
w wysokości 105 000 zł brutto, która jest niższa o ponad:
1) 65% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
wynoszącej 306 833,33 zł brutto, ustalonej przed wszczęciem postępowania,
2) 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie,
wynoszącej 203 897 zł brutto.

Jednocześnie zaoferowana cena całkowita oferty (258 373,80 zł brutto) jest o ponad 34%
niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej
przed wszczęciem postępowania. Mając na uwadze powyższe Zamawiający,
działając na postawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, 15.01.2021 r. wezwał
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej. Jednocześnie Zamawiający jednoznacznie
i konkretnie wskazał w ww. piśmie, co muszą przedstawiać wyjaśnienia - „Złożone
wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług
asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in.
zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz
ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.” Dodatkowo
Zamawiający w ww. wezwaniu odniósł się zarówno do ceny za świadczenie usług asysty
eksperckiej (jednej z istotnych części składowych zamówienia), jak i do ceny całkowitej
oferty, W wezwaniu tym nie była kwestionowana cena za opracowanie koncepcji systemu
teleinformatycznego (druga z istotnych części składowych zamówienia).
W odpowiedzi na
powyższe, pismem z 21.01.2021 r., Odwołujący złożył wyjaśnienia.
Pomimo, że wyjaśnienia te zostały sporządzone na 15 str., to z ich treści nie wynika,
dlaczego cena jest tak niska, w szczególności cena w zakresie świadczenia usług asysty
eksperckiej.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową
kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od
realiów rynkowych”. W kalkulacji tej Odwołujący wskazał liczbę godzin pracy Personelu oraz
stawkę roboczogodziny - łącznie koszt wynagrodzeń (pensje, ZUS, US). Na podstawie tak
ogólnych informacji Zamawiający nie może ocenić jak kształtuje się pracochłonność
w podziale na pracowników których zaangażowania wymagał Zamawiający tj. zespołu osób
zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego,
specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników, a także jak są oni wynagradzani. Co
więcej, nie wiadomo, ile z tych godzin wykona osobiście Odwołujący, zwłaszcza że wskazał
siebie, jako osobę mającą pełnić funkcję Kluczowego Eksperta. Brakuje również informacji
nt. osoby administracyjno-
biurowej, którą - zgodnie z warunkami SIWZ - Wykonawca będzie
zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały
koszty dojazdów, hoteli, delegacji brak szczegółowej kalkulacji tych kosztów (np.
szacunkowej liczby dób hotelowych, ceny doby hotelowej) powoduje, że Zamawiający nie
jest w stanie stwierdzić, czy Odwołujący wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki
mogące mieć wpływ na cenę. Dodatkowo, stwierdzenie przez Odwołującego, że stawka „na
rękę dla pracownika” jest ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od
płacy minimalnej, w ocenie Zamawiającego nie potwierdza, że cena oferty nie jest ceną

rażąco niską. Stawki za roboczogodzinę w odniesieniu do poszczególnych specjalistów
powinny odnosić się do stawek rynkowych adekwatnych do świadczonych usług
i specjalistów wymaganych przez Zamawiającego, nie zaś do minimalnego wynagrodzenia
za pracę, czy też minimalnej stawki godzinowej. Odwołujący nie przedstawił oraz nie załączył
żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że przyjęte stawki są stawkami rynkowymi.
Ponadto wyjaśnienia te, poza ogólną informacją, że cenę „skalkulowano na podstawie
realnych danych z kalkulacji do ofert z wygranych postępowań i realizowanych usług” oraz
że „ Wykonawca oszacował i skalkulował, że poziom zaangażowania Personelu jak i innych
kosztów będzie proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było
dokonane na potrzeby tamtych postępowań” zawierają:
1) informację, że „głównym elementem cenotwórczym jest doświadczenie personelu oraz
jego umiejętności interpersonalne, umiejętność sprawnego j szybkiego reagowania,
podejmowania dobrych decyzji w krótkim czasie” - Odwołujący nie przedstawił, jak
posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny - o ile ta okoliczność jest w stanie
obniżyć cenę; wszystkie informacje dotyczące przedstawionego doświadczenia są jedynie
ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami; stwierdzenie, że cena
została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji projektów równie dobrze
można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu;
wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty, mają (większe lub mniejsze) doświadczenie
w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane było (na podstawie
określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów działających na rynku,
a nie początkujących osób,
2) informacje nt. wykorzystywanych metodyk, tj. Scrum (Agile), Prince2Agile, I TIL, ISO
27001-
informacje te również nie zostały poparte żadnymi kwotami, ani szczegółowymi
kalkulacjami pozwal
ającymi na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny,
3) informację, że posiada „w pełni zabezpieczone zaplecze do prowadzenia działalności: 3
laptopy, tablet, 5 telefonów, 3 modemy GSM-LTE, 2 urządzenia wielofunkcyjne, wirtualny
faks, pocztę elektroniczną, dwa samochody, środki finansowe” nie wyjaśniając, w jaki sposób
miałoby to wpływ na przewagę cenową nad konkurencją; załączone zostały jedynie dowody
posiadania telefonu, samochodów wraz z rachunkiem potwierdzającym jednorazowe
tankowanie, polisy ubezpiec
zeniowej, posiadanych środków na rachunku bankowym;
informacje podane w tym zakresie nie mogą wpłynąć na ocenę realności oferowanej przez
Odwołującego ceny,
4) informację, że „działania Wykonawcy są skutecznie, np. w zakresie pozyskiwania
dofinansowań unijnych, przykładowo w niedawno opublikowanych wynikach konkursu
dziesięć wspieranych projektów znalazło się w pierwszej szesnastce najlepiej ocenionych

projektów - zauważyć należy, że pozyskanie dofinansowania unijnego nie jest przedmiotem
niniejszego postępowania, więc trudno uznać, że doświadczenie zdobyte w tym zakresie
może mieć wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”. Wyjaśnienia, jakie złożył Odwołujący,
mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą
stanowić wyjaśnień samych w sobie. Odwołujący powinien potwierdzić, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena
nie jest rażąco niska - Odwołujący nie określił należycie szczegółowo elementów oferty
mających wpływ na wysokości ceny. Odwołujący w treści odwołania podnosi, że:
„Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki
przygotował ofertę”. Zamawiający zgadza się z tym twierdzeniem - każdy Wykonawca
kalkuluje cenę we własny indywidualny sposób, jednak kalkulacja ta musi uwzględniać
wszystkie czynniki mające wpływ na wysokość oferowanej ceny. Natomiast Odwołujący
w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił elementów wpływających na cenne wskazanych
w wezwan
iu Zamawiającego, w szczególności zaangażowania osobowego, finansowego,
który z uwagi na charakter zamówienia ma szczególne znaczenie dla prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy. Istotnym w przedmiotowej sprawie jest fakt, że zamówienie
ma charakter usługowy, na co wskazuje szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
W związku z czym w celu prawidłowej realizacji tego zamówienia konieczne jest
współdziałanie szeregu specjalistów, których zaangażowania wymagał Zamawiający
w SIWZ, i co do których określono kryteria oceny ofert, tj. koordynatora zespołu osób
zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego,
specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników. Mając na uwadze powyższe, jak również
treść wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, w którym Zamawiający
wprost wskazał, że „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej
w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów
wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe finansowe koszt roboczogodzin
zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny
w tym zakresie.” Odwołujący powinien udowodnić Zamawiającemu, że każdy ze
specjalistów, wykonujący adekwatne do jego umiejętności zadania, w określonym wymiarze
godzin otrzyma stosowne wynagrodzenie. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Pomimo
otrzymania wyraźnych instrukcji od Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił konkretnej
kalkulacji, w szczególności w zakresie zaangażowania osobowego oraz finansowego.
Dokonana przez Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, ocena złożonych wyjaśnień
jest podstawą do stwierdzenia, że oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera rażąco niską
cenę. Jednocześnie, w przypadku art. 90 ust. 3 Pzp, nie chodzi o złożenie jakichkolwiek

wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy
oferta zawiera
rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie
czynniki mające wpływ na cenę tak, aby potwierdziły prawidłowość w obliczeniu
zaoferowanej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp -
obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Obciążenie Wykonawcy obowiązkiem
udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jest zupełnie
uzasadnione, bowiem to autor oferty posiada najlepszą wiedzę o szczegółach swojej
działalności i okolicznościach, które wpłynęły na dokonaną kalkulację. Wskazał na wyrok KIO
z 23.05.2017 r., sygn. akt: KIO 945/17.
Możliwość zadania przez Zamawiającego
doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje
zastosowanie jedynie w przypadku szc
zegółowego i konkretnego udzielenia przez
Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może
wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń
przedstawionych w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO
2025/14.
W niniejszej sprawie Odwołujący pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne,
że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest
przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to,
że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny
i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać), pozwalających na zaoferowanie
tak nisko wyceni
onej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia asysty
eksperckiej. Wskazał na wyrok KIO z 09.06.2014 r., sygn. akt: KIO 1049/14. Biorąc pod
u
wagę treść art. 90 ust. 1 Pzp i wystosowane przez Zamawiającego wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w trybie powyższego
przepisu, należy uznać, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień wraz z dowodami pozwalającymi
Zamawiającemu na dokonanie rzetelnej oceny, że złożona przez niego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.

Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
oraz Przystępujących do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy

dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 22.12.
2020
r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej: „Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni
zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”)
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21, którego oferta uplasowała się na
drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów odwołania
i oddaleniu
odwołania o sygn. akt: KIO 437/21 ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 437/21, którego oferta uplasowała się na
pierwszej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów odwołania
o
sygn. akt: KIO 437/21 ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego
w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21, KIO 437/21,
w szczególności treści ogłoszenia
o zamówieniu Nr 770617-N-2020 z 22.12.2020 r., postanowień SIWZ, załącznika nr 2 (Opis
Przedmiotu Zamówienia) i 3 (Istotne Postanowienia Umowy) oraz 5 (oświadczenie o braku
podstaw wykluczenia z
postępowania), kopię oferty Odwołującego o sygn. akt: KIO 437/21,
wezwania do wyjaśnień z 16.01.2021 r., wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej
z 21.01.2021 r. -
Wyjaśnienie kalkulacji ceny dotyczy Odwołującego o sygn. akt: KIO 437/21
oraz zawiadomienia z 04.02.2021 r. o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty.pdf -
Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym Odwołującego o sygn.
akt: KIO 437/21
(dołączone do odwołania o sygn. akt: KIO 437/21). Nadto, wezwania z dnia
22.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział Odwołującego w sprawie
o sygn. akt: KIO 436/21
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji,
wyjaśnień Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21 złożonych

28.01.2021 r. oraz

zawiadomienia z 04.02.2021 r. o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu
oferty w zakresie do
tyczącym Odwołującego o sygn. akt: KIO 436/21 (dołączone do
odwołania o sygn. akt: KIO 436/21). Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału
dowodowego
do sprawy KIO 436/21, ale również do sprawy KIO 437/21 wezwanie
z 13.01.2021
r. do wyjaśnienia RNC - Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak
i wyjaśnienia CENY z 19.01.2021 r. - Wyjaśnienie kalkulacji ceny dotyczy Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21.
Dodatkowo, zaliczając w poczet materiału dowodowego
w sprawie KIO 436/21 kopię ofertę Odwołującego w sprawie KIO 436/21.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania
przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21:
1) Kopię wezwania z dnia 22.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział
Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji;
2) Kopię wyjaśnień Odwołującego złożonych 28.01.2021 r.;
3
) Kopię zawiadomienia z 04.02.2021 r. o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty
w zakresie dotyczącym Odwołującego o sygn. akt: KIO 436/21.
Ponadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: 436/21:
1) Prezentacje zintegrowanego systemu ograniczania niskiej emisji
– EZONE z 2018 r. na
okoliczność okresu, w którym rozpoczęły się prace koncepcyjne, tj. że miało to miejsce
w roku 2019, przy czym projekt ten ulegał zmianie;

2)
Wydruk uzasadnienia do projektu ustawy oraz projekt z 27.01.2020 r. ustawy o zmianie
ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz ustawy o Inspekcji Ochrony
Środowiska na okoliczność inkorporowania do polskiego systemu prawnego powyższego
systemu;
3)
Wydruku
opis założeń projektu informatycznego z 01.09.2019 r. i z 27.04.2020 r.
pochodzące strony Komitetu Rady Ministrów ds. cyfryzacji wraz z print screenem z tej
strony potwierdzającym, że te dokumenty nadal się tam znajdują i są ogólnodostępne;
4)
Kopię protokołu z publicznej prezentacji założeń projektu z 02.10.2019 r. ze strona
internetowych
Komitetu Rady Ministrów ds. cyfryzacji;
5)
Kopię Planu zamówień publicznych Ministerstwa Rozwoju na 2020 r. na okoliczność
wartości zamówienia wskazanej w poz. 41;
6)
Wydruk uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o wspieraniu termomodernizacji
i remontów oraz ustawy o Inspekcji Ochrony Środowiska wraz z przypisami dokonanymi
przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: 436/21 na okoliczność elementów, które dają
szeroką wiedzę przyszłym ekspertom co do tego, jak ma wyglądać docelowa koncepcja.

Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania
przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 437/21:
1) Kopię wezwanie z 16.01.2021 r. do wyjaśnienia RNC - Wezwanie do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny;
2) Kopię wyjaśnienia CENY z 21.01.2021 r. - Wyjaśnienie kalkulacji ceny;
3) Kopie zawiadomienie z 04.02.2021 r. o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty.pdf -
Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego

w zakresie dotyczącym Odwołującego o sygn.
akt: KIO 437/21;
4) Kopia
ogłoszenie o zamówieniu;
5
) Kopię SIWZ wraz załącznikiem nr 2, tj. OPZ, jak i załącznikiem nr 3, tzn. formularzem
ofertowym;
6) Kopię Informacji z otwarcia ofert z 05.02.2021 r.;
7) Kopię elektronicznej oferty Odwołującego na opracowanie Koncepcji.
Ponadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: 437/21:
1) Kopię wyniku postępowania z 23.01.2018 r. wraz z uchwałą Zarządu woj. Podkarpackiego
w Rzeszowie na okolicz
ność zobrazowania różnych cen oferowanych w podobnych
projektach.
Ponadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: 437/21:
1)
Kopię szacunkową wyceny Ithouse Sp. z o.o. z 14.12.2020 r.;
2) Kopi
ę szacunkową wyceny Semanticore Sp. z o.o. z 14.12.2020 r.;
3) Kopię szacunkową wyceny innego Wykonawcy z 09.12.2020 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także oba odwołania, jak i wszystkie przystąpienia, pismo procesowe Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 437/21
, odpowiedzi na oba odwołania Zamawiającego /złożone
przed otwarciem posiedzenia/
, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić
należy, że tak odwołanie o sygn. akt: KIO 436/21, jak i KIO 437/21 nie zasługują na
uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21:
Odwołujący Econe Consulting Sp. z o.o. - sformułował w odwołaniu następujące
zarzuty naruszenia:

1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku podstaw do
wykluczenia Odwołującego oraz braku jakichkolwiek nieprawdziwych informacji
przekazanych przez Odwołującego lub informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd
w toku postępowania,
2) art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 29 - 38
Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy
braku zaistnienia jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych
Wykonawców,
3) ar
t. 7 ust.1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24
ust. 1 pkt
19 Pzp przy braku jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego
w stosunku do innych potencjalnych Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oraz
równy, nieograniczony dostęp wszystkich Wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu
do informacji publicznej jaką stanowi Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla
projektu pn. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)”.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. Nie było sporne między stronami, że w treści SIWZ zostało
ws
kazane, że zgodnie z Rozdz. I Opis Przedmiotu Zamówienia ust. 3 - 5: „Przedmiot
zamówienia obejmuje w szczególności:
1) w zakresie opracowania koncepcji Systemu ZONE:
a) opracowanie projektu treści merytorycznych opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego
pr
ojektowania, budowy i wdrożenia Systemu ZONE oraz przygotowywanie wyjaśnień
w zakresie przedmiotu zamówienia do ewentualnych zapytań dotyczących opracowanej
koncepcji,
b) opracowanie planu działań wykonawcy Systemu ZONE – przedstawienie adekwatnego
i kompletnego opisu propozycji działań przewidywanych do podjęcia przez wykonawcę
Systemu ZONE dla zapewnienia osiągniecia założonych w Projekcie ZONE celów,
c) przedstawienie struktury organizacyjnej zespołu wykonawcy Systemu ZONE –
przedstawienie adekwatnego i kompletnego opisu propozycji struktury organizacyjnej
zespołu tego wykonawcy, spójnej ze strukturą organizacyjną Projektu ZONE po stronie
Zamawiającego,
2) świadczenie usługi asysty eksperckiej w zakresie:
a) pr
ojektowania, budowy i wdrożenia Systemu ZONE, w tym wytworzenia e-usług Systemu
ZONE,
b) ustalenia wymagań użytkowników Systemu ZONE.

4. Zamawiający określił, że maksymalna liczba godzin roboczych w ramach świadczenia
usługi asysty eksperckiej nie przekroczy 1 500 godzin. Godzina robocza została
zdefiniowana w § 2 Istotnych postanowień umowy (IPU), stanowiącego Załącznik nr 1 do
SIWZ, jako: „Okres wykonywania przedmiotu umowy przez każdego Eksperta trwający
godzinę zegarową w dni robocze w ramach godzin pracy Zamawiającego”.
5. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 2 do SIWZ”. Nadto,
zgodnie z Rozdz.
VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERT, ust. 1: „Wykonawcy
zobowiązani są przedstawić ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.”. Z kolei
w
edług Rozdz. VII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY, ust. 1.: „Wykonawca określa cenę
ofertową za wykonanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie tej ceny w tabeli
znajdującej się z pozycji nr 1 formularza ofertowego (Załącznik nr 3 do SIWZ). Cenę
ofertową należy przedstawić zarówno za realizację całego przedmiotu zamówienia, jak
i w podziale na opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, o której mowa
w Rozdziale I ust. 3 pkt 1 SIWZ, oraz świadczenie usługi asysty eksperckiej, o której mowa
w Rozdziale I ust. 3 pkt 2 SIWZ.”. Zgodnie zaś, z Rozdz. III Szczegółowy zakres zadań
Wykonawcy w ramach niniejszego Zamówienia w zakresie, ust.1: „Opracowania koncepcji
systemu teleinformatycznego Systemu ZONE obejmuje:
(…) Powyższe dokumenty zostaną
opracowane na podstawie udostępnionych Wykonawcy przez Zamawiającego, w terminie
trzech dni roboczych od daty zawarcia umowy, następujących dokumentów:
- dokumenty wniosku o dofinansowanie realizacji Projektu ZONE z Programu Operacyjnego
Polska Cyfrowa;
- dokumentacja powykonawcza Prototypu Systemu ZONE.
W ramach świadczenia wykonywanych w ramach niniejszego zadania usług
Wykonawca może również wykorzystać inne dokumenty powiązane z Projektem ZONE, w
szczególności te powszechnie dostępne, w tym w szczególności ustawę z dnia 28
października 2020 r. o zmianie ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2127).
Opis wymaganych cech Systemu ZONE powinien zostać opracowany przy
wyk
orzystaniu przyjętych praktyk i zasad inżynierii wymagań, tj. przyjętych norm lub
standardów, np. ISO/IEC/IEEE - 29148-2011, IIBA A Guide to the Business Analysis Body
of Knowledge (A Guide to the Business Analysis Body of Knowledge).
Specyfikacja wymag
ań dla Systemu ZONE powinna zostać wykonana w taki sposób,
aby uwzględniała możliwość przedstawienia hierarchii wymagań, relacji między
wymaganiami oraz informacji o ich wersji, statusie. (…)”.
Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu
faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego

w kontekście wezwania do wyjaśnień z 22.01.2021 r. oraz uzyskanych odpowiedzi, tzn.
wyjaśnień z 28.02.2021 r., jak i wezwania z 13.01.2021 r. do wyjaśnienia RNC - Wezwanie
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i wyjaśnienia CENY z 19.01.2021 r. - Wyjaśnienie
kalkulacji ceny dotyczy Odwołującego. W odniesieniu do wezwania i wyjaśnień w zakresie
ceny rażąco niskiej za realizacje usługi za koncepcję systemu informatycznego, Izba nie
wskazała pełnej treści tych dokumentów z uwagi na poboczny charakter zarzutu z tym
związanego, jako elementu uzupełniającego zarzutu głównego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
19 w zw. z art. 29 - 38 Pzp.
Odwołujący nie zaprzeczał, że jest autorem Studium
Wykonalność, jak i harmonogram oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego na rzecz
Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii: „na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr
II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości
i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn.
„Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy
zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium
Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu.”. Uznawał jedynie, że nie
daje mu to żadnej przewagi konkurencyjnej. Stwierdził nawet na rozprawie, że: „(…) między
zakończeniem wcześniejszych prac nad studium a ogłoszeniem przetargu minął ponad rok,
miały miejsce szerokie zmiany i przesunięcia pomiędzy Zamawiającymi, nie miał więc
Odwołujący przeświadczenia, że wiedza, którą nabył pierwotnie, jest odzwierciedleniem
w aktualn
ym przetargu. Dopiero po wykluczeniu z udziału w postępowaniu uzyskał pewność
w tym zakresie (….)”. Podnosił, że: „(…) skoro żaden z wykonawców i uczestników
postępowania nie wnosił o udostępnienie studium, należy uznać, że dysponował
wystarczającą i pełną wiedzą bazującą na dokumentacji postępowania, jak również ogólnymi
informacjami dostępnymi w sferze publicznej. Wskazuje, że gdyby wykonawcy uznawali, że
studium wykonalności coś wniesie do przygotowania oferty, to wnosiliby o jego
udostepnienie. (…)”. Przedstawił też na rozprawie dowody, których wykaz został wskazany
powyżej,

bazujące na ogólnych informacjach dostępnych w sferze publicznej.

Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z 22.01.2021 r. do wyjaśnień: „W związku
z udziałem Państwa w przygotowaniu postępowania, tj. opracowaniem Studium
Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego „Zintegrowany System
Ograniczania Niskiej Emisji (ZONE)", działając na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy,
Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień oraz udowodnienia, że Państwa udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zgodnie z informacjami będącymi w dyspozycji Zamawiającego, wykonaliście
Państwo w 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii zamówienie

dotyczące wykonania Opisu Założeń Projektu Informatycznego, Studium Wykonalności wraz
z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Ww.
projekt obecnie realizowany jest przez Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, tym samym
GUNB dysponuje obecnie wszelkimi dokumentami i opracowaniami wytworzonymi w ramach
tego projektu, w szczególności Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, Opisem
Założeń Projektu Informatycznego.
Istotnymi elementami Studium Wy
konalności oraz Opisu Założeń Projektu
Informatycznego było m.in.:
1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu,
wariantów,
2) określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich
funkc
jonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania;
3) dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania,
standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury;
4) sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń,
nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu,
zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości
wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów
i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację
poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem);
5) sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu struktura
zespołu projektowego, prototypy);
6) określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania
i monitorowania ryzyka.
Nie ulega wątpliwości, że Państwa udział w przygotowaniu postępowania polegał na
opracowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego. Tym
samym, jako autor ww. opracowań mieliście Państwo dostęp do informacji, których
pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika
do SIWZ. Co istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, posiadaliście
Państwo wszystkie kluczowe - z punktu widzenia przygotowania oferty - informacje,
w szczególności wskazane w pkt 1-6 pisma, pozwalające na zaoferowanie ceny za
opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali
Wykonawcy. Jednocześnie w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu o braku podstaw
wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 5 do SIWZ), oświadczyliście Państwo, że nie
podlegacie wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

Niewątpliwie, składając takie oświadczenie mieliście Państwo świadomość, że Wasz udział
w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy, udział w przygotowaniu postępowania odnosi się
do: samego Wykonawcy lub pracownika Wykonawcy lub osoby wykonującej pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług.
Ma
jąc na uwadze powyższe, Zmawiający wzywa do złożenia wyjaśnień oraz
udowodnienia, że udział w przygotowaniu postepowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji. Wyjaśnienia muszą być skonkretyzowane przede wszystkim na wykazaniu, że
udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu
Informatycznego, w tym wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie
doprowadził do Państwa przewagi w stosunku do pozostałych Wykonawców,
w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania
dodatkowych informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają
z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego
postępowania.”.
Wykonawca w odpowiedzi z 28.01.2021 r. udzielił następujących wyjaśnień:
„Bezsprzeczne jest, że firma Econe Consulting Sp. z o.o., na mocy umowy z dnia 15.07.2019
r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości
i Technologii usługę pn. “Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn.
„Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji””. W ramach usługi, przy współpracy
zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium
Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został
przekazany zamawiającemu (MPiT) we wrześniu 2019 roku. Studium Wykonalności zostało
wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego
wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu jak
i kryteria jego oceny. Cała wiedza wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została
ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem
stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego
(w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa
na lata 2014-
2020 oś priorytetowa II: „E-administracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka
dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15
października 2019r. Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. Zgodnie
z naszą wiedzą projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT
na GUNB), w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października
2020 roku. Firmie nie jest znany zakres i przedmiot dokonanych zmian, i w konsekwencji
treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu.

Wykonawca, na podstawie znajomości zasad obowiązujących w konkursach POPC może
jedynie, stwierdzić, że treść zmienionego studium jest zgodna z aktualnym publicznie
dostępnym OZPI. Stwierdzić należy przy tym, że w wyniku realizacji wskazanej na wstępie
umowy Wykonawca nie posiadł jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali
inni Wykonawcy na rynku. Opracowane Studium Wykonalności dotyczyło budowy systemu
informatycznego. W ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące
aktualnego postępowania na opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz
świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany
system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”.
Bezsprzeczne jest, że w realiach rynku, w tym także funkcjonującego w ramach
zamówień publicznych możliwe jest, co do zasady, wykonawstwo kolejnych etapów procesu
inwestycyjnego przez tego samego wykonawcę.
Jak wskazuje ugruntowana linia orzecznicza KIO a także Urząd Zamówień
Pub
licznych, Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na mocy art. 24 ust. 1
pkt. 17 ustawy gdy nie występują łącznie następujące przesłanki:
„trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje konieczność
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, którego one
dotyczą oraz jedną negatywną niwecząca podstawę wykluczenia. Po pierwsze, wykluczeniu
z postępowania podlegają wykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali czynności związane
z prowadzonym postępowaniem, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu
technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, albo posługiwali się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym
postępowaniem. Po drugie, obowiązek wykluczenia dotyczy wskazanych powyżej
wykonawców, którzy (lub osoby, którymi posługiwali się w celu sporządzenia oferty) brali
udział w przygotowaniu tego postępowania. Ustawa Pzp przez "przygotowanie
postępowania" rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników,
jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp
może on powierzyć przygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale II
"Przygotowanie postępowania", art. 29 - 38 ustawy Pzp. Ustawa Pzp przez "przygotowanie
postępowania" rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników,
jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp
może on powierzyć przygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale II
"Przygotowanie postępowania", art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyć do nich należy:
 opis przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych sporządzenie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu
funkcjonalnoużytkowego,

 oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych poprzez
sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,
 przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po trzecie, musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu
uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przesłanka negatywna, stanowi, iż wystąpienie powyższych okoliczności nie może
stan
owić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy
nie utrudni uczciwej konkurencji.” /
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-
dotyczace-ustawy-pzp/warunki-udzialu-w-postepowaniu-dokumenty-skladane-przez-wykonawcow-oraz-ich-
wykluczenie-z-udzialu-w-postepowaniu/wykluczenie-na-podstawie-art.-24-ust.-2-pkt-1-ustawy-wykonawcy

(dostęp: 27.02.2021 r.)
/
Zrealizowana
przez
Econe
Consulting
usługa
na
rzecz
Ministerstwa
Przedsiębiorczości i Technologii nie mogła mieć i nie ma jakiegokolwiek wpływu na
przygotowanie aktualnej oferty (w tym jej wycenę) ani na ewentualną realizację
przedmiotowego zamówienia przez Econe Consulting Sp. z o.o. Pozycja konkurencyjna
Econe Consulting Sp.
z o.o. w tym postępowaniu - z uwagi na opracowanie dokumentacji -
nie była i nie jest korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących.
Faktem jest, iż wszyscy uczestnicy postępowania mieli dostęp do informacji o fakcie
wykonania Studium Wykonalno
ści wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany
System Ograniczania Niskiej Emisji”. Zamówienie publiczne wraz z Opisem Przedmiotu
Zamówienia zostało opublikowane na stronie Zamawiającego (MPiT i dodatkowo w Bazie
Konkurencyjności). Do dzisiaj jego treść jest powszechnie dostępna m.in. na stronie:
https://www.google.pl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwistZmnyLzuAhXO-
ioKHbzNBFwQFjABegQIAhAC&url=https%3A%2F%2Fwww.gov.pl%2Fattachment%2F8fb0a0eb-00f0-44c4-
aef3ee411a047c97&usg=AOvVaw0G1zxmo7vdRrCqUuHbo82y

Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich
dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać
mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie
dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
Dokumentacja i informacje jakie posiada Wykonawca na temat Projektu jest ogólnie
dostępna m.in. pod poniższymi adresami:
Opis założeń projektu informatycznego:
https://www.gov.pl/web/krmc/ministerstwo-przedsiebiorczosci-itechnologii16
;
https://www.pb.pl/powstanie-system-
do-liczenia-kopciuchow-972461
;
https://www.pb.pl/cwierc-miliarda-na-e-administracje-978131

https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:oLyVFlFLRgJ:https://www.gov.pl/web/rozwoj-praca-
technologia/prezentacjaprojektu-zintegrowany-system-ograniczania-niskiej-
emisjizone+&cd=1&hl=pl&ct=clnk&gl=pl

Wyniki naboru:
https://www.funduszeeuropejskie.gov.pl/nabory/21-wysoka-dostepnosc-ijakosc-e-uslug-publicznych-nabor-xiv-
pozakonkursowy/

Econe Consulting Sp. z o. o. podczas realizacji umowy na rzecz Ministerstwa
Przedsiębiorczości i Technologii nie pozyskało jakichkolwiek innych dokumentów ani
informacji, do których dostępu nie mieli lub nie mają inni potencjalni Wykonawcy.
Wykonawca nie znalazł się w posiadaniu żadnej informacji wynikającej z przekazanych przez
Zamawiającego dokumentów, notatek ze spotkań, korespondencji e-mail, rozmów
bezpośrednich z przedstawicielami Zamawiającego ect., które wprost nie byłyby
odzwierciedlone w przygotowanej przez niego wersji Studium Wykonalności, możliwej do
p
ozyskania przez innych Wykonawców bez jakiegokolwiek trudu, w trybie dostępu do
informacji publicznej.
Zgodnie z posiadaną przez Wykonawcę wiedzą, nie miało miejsca
jakiekolwiek zdarzenie mogące, choćby potencjalnie, zakłócić konkurencję i doprowadzić do
c
hoćby najmniejszego zachwiania równowagi szans każdego potencjalnego uczestnika
przedmiotowego postępowania.
Zdaniem Wykonawcy, będącego podmiotem profesjonalnym, z wieloletnim
doświadczeniem w realizacji usług tożsamych do przedmiotu niniejszego zamówienia,
rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz
z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie
mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu. Jak
wskazano powyżej, Projekt nie uzyskał wówczas akceptacji w konkursie i został złożony
ponownie (być może po zmianach) w trybie pozakonkursowym. Wykonawca nie uczestniczył
również w kształtowaniu wymagań dla wykonawców zamówień realizowanych w Projekcie.
Nie istnieje związek przyczynowy pomiędzy bezpośrednim wykonywaniem przez
Econe Consulting Sp. z o.o. czynności w ramach realizacji umowy na rzecz MPiT,
a utrudnieniem uczciwej konkurencji, którego zaistnienie jest niezbędne, aby zaktualizowała
się przesłanka wykluczenia opisana w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Uznając rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium
Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania
Niski
ej Emisji” za “prace przygotowawcze” nie sposób dowieść ich negatywnego wpływu na
konkurencję w tym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie uznała (wyrok z dnia 28 marca 2018 r., KIO
473/18), iż fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi
wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej oczywistym jest, że wykonawca taki, przygotowując
postępowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli
jednak informacje te były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich
zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy,
który przygotowywał dokumentację takiego postępowania, w którym następnie złożył ofertę,
będzie polegać jedynie na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie
krótszym czasie przygotowania oferty. Jednakże okoliczność ta nie stanowi wystarczającego
dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji.
Braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy na mocy art. 24 ust. 1 pkt. 17 dowodzi,
poza opiniami UZP czy ugruntowaną linią orzeczniczą KIO (m.in. wyrok z dnia 19
października 2018 r., KIO 2037/18, wyrok z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 233/18, 234/18,
wyrok z
dnia 28 marca 2018 r., KIO 473/18) również wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. W wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-
34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy
wykluczen
iu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że istnieją przypadki, w których wykluczenie
z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest
nieuzasadnione,
bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego zachwiania
konkurencji między oferentami. Z orzeczenia wynika jednoznacznie, że instytucja
zamawiająca może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu
określone prace, dające informacje na temat zamówienia, o ile wykaże, iż przedsiębiorca
odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki
konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej
konkurencji, daje podstawy wykluc
zenia z postępowania wykonawcy.
Na podkreślenie zasługuje fakt, że od czasu wykonania usługi na rzecz MPiT zmianie
uległy m.in. uwarunkowania formalno-prawne realizacji projektu oraz kwestie instytucjonalne.
Dzisiejszy stan prawny (gotowość legislacyjna) różni się od założeń branych pod uwagę
w 2019 roku (propozycje zapisów prawa ewoluowały w tym czasie) Ponadto, z dniem
1.01.2021 r. obowiązuje w Polsce nowa Ustawa Prawo zamówień publicznych nakładająca
na Zamawiającego, tj. Beneficjenta, nowe obowiązki zarówno na etapie przygotowania,
prowadzenia jak i realizacji zamówień publicznych. Instytucją realizującą Projekt nie jest
MPiT a Główny Urząd Nadzoru Budowlanego. Zatem nieznane były i nieznane są
Wykonawcy takie informacje jak posiadana prz
ez pracowników Zamawiającego wiedza,
kompetencje, doświadczenie, wykorzystywane dokumenty i metody komunikacji, podział
zadań pomiędzy pracowników i ich realne zaangażowanie w realizację Projektu, organizacja

ich pracy oraz, co szczególnie istotne, stopień przygotowania Projektu do realizacji i realnych
ryzyk z tym związanych.
Reasumując, zrealizowana przez Econe Consulting Sp. z o.o. usługa na rzecz
Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii nie mogła mieć i nie ma jakiegokolwiek wpływu
na przygotowanie
aktualnej oferty (w tym jej wycenę) ani na ewentualną realizację
przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę. Pozycja konkurencyjna Econe Consulting
Sp. z o.o. w tym postępowaniu - z uwagi na zrealizowaną na rzecz MPiT umowę - nie była
i nie
jest korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących.”.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby wszyscy Wykonawcy nie mieli i nie
mają nadal powszechnego, niczym
nieograniczonego
dostęp do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiadał Odwołujący
w zakresie projektu „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W tym zakresie,
Izbie nie chodzi o informacje ogólnie dostępne, których emanacje w postaci określonych
dokumentów złożył na rozprawie Odwołujący, choć Izba wyraża wątpliwość, czy gdyby nie
szczegółowa wiedza Odwołującego wynikająca w wcześniejszej realizacji byłby w stanie tak
sprawnie operować niniejszymi dokumentami i ich treścią na rozprawie, na etapie przed
realizacją zamówienia. Tym bardziej, skoro co do zasady miały być one wykorzystane
dopiero po podpisaniu umowy, tzn. w trakcie realizacji zamówienia. A dokumenty źródłowe
miały zostać udostępnione, w terminie trzech dni roboczych od daty zawarcia umowy, tzn.:
- dokumenty wniosku o dofinansowanie realizacji Projektu ZONE z Programu Operacyjnego
Polska Cyfrowa;
- dokumentacja powykonawcza Prototypu Systemu ZONE.
Jednocześnie, przy załażeniu, że
podstaw
ą przygotowania oferty w przedmiotowym postepowaniu i jej wyceny miał być tylko
i wyłącznie opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący przygotował Opis Założeń Projektu
Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej
projektu
. Rozprawa pokazała, że Studium Wykonalności nie jest dokumentem ogólnie
dostępnym w odróżnieniu do Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI). Rozprawa
również potwierdziła, że Studium Wykonalności nie może być udostępnione w trybie dostępu
do informacji publicznej. W konsekwencji ponad 200 stronicowe
(jak oświadczył na rozprawie
Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący) opracowanie przygotowane przez
Odwołującego nie było dostępne dla innych uczestników postępowania przetargowego. Tym
bardziej, że jak Izba także potwierdza, że na stronie internetowej Programu Operacyjnego

Polska Cyfrowa
– Wsparcie pod adresem:

https://www.gov.pl/web/popcwsparcie/czy-wnioskodawcabeneficjent-
popc-musi-udostepnic-dokumenty-aplikacyjne-na-wniosek-zlozony-w-trybie-przepisow-ustawy-o-dostepnie-do-informacji-
publicznej-udip-na-przyklad-wniosek-o-dofinansowanie-wod-i-studium-wykonalnosci-sw
, znajduje się sformułowana
teza i potwierdzenie
, które w całości podzieliła i uznała za własne (za wyrokiem SO
w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: "Izba ma prawo podzieli
ć zarzuty
i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny
dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę."), że: „Dokumenty
i informacje, w tym wniosek o dofinansowanie i studium wykona
lności, nie są udostępniane
w trybie przepisów udip” (art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 1 ust. 2 udip ).
Przepisy ustawy
– art. 1 ust. 2 udip „nie naruszają przepisów innych ustaw określających
odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi, pod
warunkiem że nie ograniczają obowiązków przekazywania informacji publicznej do
centralnego repozytorium informacji publicznej, o którym mowa w art. 9b ust. 1, zwanym
dalej „centralnym repozytorium” (art. 1 ust. 2 udip). Ww. przepis jest tzw. klauzulą kolizyjną
pomiędzy przepisami udip a przepisami innych ustaw, które regulują inne kwestie dotyczące
dostępu do informacji publicznej. Zasady udostępniania dokumentacji projektowej
(aplikacyjnej), którą składamy podczas naboru wniosków o dofinansowanie, reguluje ustawa
wdrożeniowa. Ustawa jest lex specialis (prawo o większym stopniu szczegółowości) do
przepisów udip i jako taka ma pierwszeństwo przed nimi. „Dokumenty i informacje
przedstawiane przez wnioskodawców nie podlegają udostępnieniu przez właściwą instytucję
w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej”
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 oraz z 2017 r. poz. 933; zgodnie z art. 37 ust. 6 ustawy
wdrożeniowej). Dotyczy to wszelkiej składanej przez wnioskodawców dokumentacji
aplikacyjnej (w tym WOD, SW). Ta zasada obowiązuje bez względu na tryb wyboru
projektów (konkursowy czy pozakonkursowy), status wnioskodawcy (podmiot publiczny czy
prywatny) czy etap procedury naboru (po ogłoszeniu naboru, w trakcie czy po jego
rozstrzygnięciu) (art. 37 ust. 6). Tak szerokie, w porównaniu do poprzedniego brzmienia ww.
przepisu, wyłączenie udostępniania dokumentacji aplikacyjnej jest świadomym zabiegiem
ustawodawcy. Ma to wyeliminować powielanie rozwiązań opracowanych przez innych
wnioskodawców.
Dotyczy to też wniosków o udostępnienie informacji publicznej składanych do innego
podmiotu publicznego niż „właściwa instytucja”, o której mowa w tym przepisie (czyli do
innego podmiotu publicznego niż instytucja, która wybiera projekty do dofinansowania).
Ograniczenie do wniosków, które wpływają do ww. instytucji, jest sprzeczne z ww. celem
i uzasadnieniem znowelizowanego przepisu art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej. To
potwierdza jednoznacznie
m.in. wyrok WSA w Lublinie: „odnosząc się do zakresu
podmiotowego przytoczonej regulacji, należy zauważyć, że odnosi się ona wprost do

właściwej instytucji, tj. dokonującej wyboru projektów do dofinansowania. Biorąc jednak pod
uwagę fakt, że przywołana regulacja stanowi przepis szczególny, wyłączający udostępnienie
informacji w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej w oparciu o klauzulę kolizyjną
(art. 1 ust. 2 udip), Sąd podziela argumentację organu, że na podstawie art. 37 ust. 6 ustawy
wdrożeniowej w związku z art. 1 ust. 2 udip wykluczone jest również żądanie udostępnienia
treści wniosku o dofinansowanie unijne od samego wnioskodawcy, będącego podmiotem
publicznym, objętym zasadniczo zakresem podmiotowym ustawy o dostępie do informacji
publicz
nej” (18 października 2018 r., sygn. II SAB/Lu 138/18). Zatem jeżeli nawet
wnioskodawca/ beneficjent Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (POPC) jest w katalogu
podmiotów zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej (art. 4 udip zawiera taki
katalo
g), to dotyczy go art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej, gdy wpłynie do niego wniosek
o udostępnienie dokumentacji aplikacyjnej, nie może wydać decyzji o odmowie jej
udostępnienia w trybie art. 16 udip (zgodnie z normą kolizyjną z art. 1 ust. 2 udip; do tych
danych odnosi się art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej, a nie udip). Jako podstawę prawną
informacji powinien wskazać art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej w związku z art. 1 ust. 2
udip.”
Dodatkowo, w
przywołanym wyroku WSA w Lublinie 18.10.2018 r., sygn. II SAB/Lu
138/18
wskazano, że: „kwestią o kluczowym dla sprawy znaczeniu jest właściwe
rozróżnienie między prawem dostępu do wniosku o dofinansowanie unijne oraz prawem do
informacji o wniosku o dofinansowanie unijne. O ile z mocy art. 1 ust
. 2 o dostępie do
informacji publicznej w zw. z art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej wykluczone jest uzyskanie
dostępu do samego wniosku (w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej), o tyle
przepisy te nie ograniczają dostępu do informacji o wniosku. Podmiot zainteresowany nie
może zatem uzyskać samego wniosku, może jednak ubiegać się o podanie informacji
dotyczących tego wniosku. W rozpoznawanej sprawie skarżąca nie może żądać od
skarżonego organu udostępnienia samych wniosków, ma jednak prawo uzyskać informacje
na temat tego m.in., jakie wnioski były składane przez podmiot publiczny, w jakich
konkursach lub trybach pozakonkursowych, jakie projekty były objęte wnioskami, na jakie
kwoty, jakie były wyniki ubiegania się o dofinansowanie. W ten sposób istota prawa do
informacji zostaje zachowana.”
Zamawiający wykazał także korzyści Odwołującego mogące zniekształcić normalne
warunki
konkurencji.
W tym zakresie Zamawiający jednoznacznie wskazywał
w informacji z 04.02.2021 r. na wied
zę jaką uzyskał Odwołujący przygotowując Studium
Wykonalności, oraz dysponowanie tym dokumentem jako jedyny podmiot w tym
postępowaniu. Nadto, podnosił na rozprawie, że: „(…) należy odróżnić wiedzę, którą miał
Odwołujący ogólnie dostępną od innej, dodatkowej wiedzy pochodzącej z rozmów oraz prac

pochodzących ze studium wykonalności, która to wiedza dawała mu przewagę
konkurencyjną nad innymi wykonawcami. (…)”. Nadto, należy się zgodzić, że stanowiskiem
Zamawiającego, że: „(…) nikt nie wnosił o udostepnienie studium wykonalności, gdyż
wiedział, iż nie otrzyma takiego dokumentu. (…)”. Z kolei, zupełnie nieracjonalne jest
stanowisko z uwagi na profesjonalny charakter Wykonawców, że skoro nikt: „(…) nie wnosił
o udostępnienie studium, należy uznać, że dysponował wystarczającą i pełną wiedzą
bazującą na dokumentacji postępowania, jak również ogólnymi informacjami dostępnymi
w sferze publicznej. (…) gdyby wykonawcy uznawali, że studium wykonalności coś wniesie
do przygotowania oferty, to wnosiliby o
jego udostepnienie.”.
Zamawiający zobrazował wymierność tej wiedzy w odpowiedzi na odwołanie, gdzie
w formie tabelarycznej zobrazował zakres czynności przewidzianych w Opisie przedmiotu
zamówienia (zał. nr 2 do SIWZ: „Rozdz. III pkt 1 lit. b: ogólny opis Systemu ZONE –
przedstawienie podstawowych informacji o Systemie ZONE mających wpływ na
projektowanie, budowę i wdrożenie Systemu ZONE; Rozdz. III pkt 1 lit. c: opis posiadanych
przez Zamawiającego rozwiązań mogących mieć zastosowanie w Systemie ZONE oraz
współpracujących z Systemem ZONE; Rozdz. III pkt 1 lit. d: opis wymaganych cech Systemu
ZONE, uwzględniający w szczególności: • klasy i charakterystyki użytkowników;
• przedstawienie głównych funkcji systemu (przypadków użycia) widzianych z perspektywy
użytkowników; • określenie obiektów zewnętrznych znajdujących się poza Systemem ZONE,
lecz wchodzących z nim w interakcje, oraz przepływów informacji/danych między tymi
obiektami a systemem (ref. tzw. diagram kontekstowy); • określenie systemów mających
związek z Systemem ZONE, tj. takich, które wchodzą lub mogą wchodzić z nim w interakcje
z określeniem zasad tej interakcji;

Rozdz. III pkt 1 lit. f: opis wymagań dla planowanych do
realizacji produktów;

Rozdz. III pkt 1 lit. g:
specyfikacja wymagań technicznych, architektury
systemu oraz kryteriów odbioru produktów; Rozdz. III pkt 1 lit. h: opis harmonogramu
dotyczącego budowy i wdrożenia Systemu ZONE; Rozdz. III pkt 2 lit. a – d: opracowanie
planu działań Wykonawcy Systemu ZONE – przedstawienie adekwatnego i kompletnego
opisu propozycji działań przewidywanych do podjęcia przez Wykonawcę Systemu ZONE dla
zapewnienia osiągnięcia założonych w Projekcie ZONE celów. W tym zakresie koncepcja
powinna zawierać: a. listę działań przewidzianych do wykonania przez Wykonawcę Systemu
ZONE dla zapewnienia osiągnięcia założonych w Projekcie ZONE celów; b. harmonogram
podejmowania działań z listy w formie graficznej – np. wykresu Gantta, szczegółowego
harmonogramu etapów Projektu ZONE lub innej powszechnie stosowanej w zarządzaniu
projektami; c.
określenie zasobów ludzkich /w szczególności liczba osób, ich kwalifikacje
oraz czas pracy/
i innych niezbędnych do wykonania poszczególnych działań z listy; d.
uzasadnienie dla wskazanych działań, harmonogramu i zasobów”) - ze wspólnym zakresem

uprzednio zdefiniowanym i przygotowanym, tzn. w elementach przedmiotowego Studium
Wykonalności. Z uwagi na newralgiczny charakter zawartych tam informacji, jak i całego
dokumentu, który nie podlega udostepnieniu, zgodnie z wyrokiem WSA w Lublinie
18.10.2018 r., sygn. akt: II SAB/Lu 138/18
, Izba jedynie hasłowo przedstawiła niniejsze
zestawienie, uznając ze zostało ono przedstawione przez Zamawiającego na potrzeby
post
ępowania odwoławczego jedynie dla składu orzekającego Izby. Tym bardziej, że jak
stwierdził na rozprawie: „(…) iż nie wykorzystano owego oryginalnego studium wykonalności
w tym postępowaniu, gdyż zawiera ona bardzo obszerne informacje, które następnie są
rozszerzane. Efekt tego postępowania i koncepcja musi być zgodna z owym studium, które
nie było udostępnione. Wyjaśnia, iż pierwotny Zamawiający w tym zakresie nie wyraził woli,
aby udostępnić studium w tym postępowaniu jako załącznik do dokumentacji (…)”.
Przełożyło się to, w ocenie Zamawiającego, na zaoferowanie ceny za koncepcje o ponad 65
% niższej od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w zakresie opracowania
koncepcji za system informatyczny. Niższej od wartości szacunkowej w tym zakresie
o ponad 36 %. Izba
w tej kwestii stwierdza, że mimo, iż uzyskane wyjaśnienia są
bezsprzecznie w zakresie kalkulacji ceny, w tym wypadku za koncepcje
o wiele pełniejsze od
wyjaśnień Odwołującego w sprawie KIO 437/121 zawierają również „typową beletrystykę”,
a mało konkretów.
W
ykazał również informację Zamawiający, w posiadaniu których był i nadal jest
Odwołujący, a do której dostępu nie mieliby inni Wykonawcy. W tym zakresie chodziło
o Studium Wykonalności o którym jest mowa powyżej, ale również wartość szacunkową,
gdyż niewątpliwe wiedzę w tym zakresie miał przed terminem składnia ofert. W tym ostatnim
wypadku potwierdził to dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie - kopia Planu
zamówień publicznych Ministerstwa Rozwoju na 2020 r. na okoliczność wartości zamówienia
wskazanej w poz. 41.
Jednocześnie, Izba wskazuje za orzecznictwem w kontekście cytowanego przez
Zamawiającego wyroku KIO z 19.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18, że: „Z powyższego
stanowiska, wbrew twierdzeniom Zamawiaj
ącego, nie wynika, że doktryna i orzecznictwo
uznawały, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zawsze zakłóca
konkurencję, lecz, że wykluczenie takiego wykonawcy należy traktować jako ostateczność
i umożliwić mu wykazanie, że zakłócenie konkurencji zostało zniwelowane.Wracając do
kwestii domniemania ujętego w treści normy zawartej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp
można jednak założyć, jako wyjątek od zawartej tam zasady zakłócenia konkurencji ze
względu na udział wykonawcy lub jego personelu w przygotowaniu postępowania, że do jego
powstania nie dochodzi wówczas, gdy to podmiot zamawiający uprzednio dokonał działań
niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy, czy to przez udostępnienie

pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu
składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych. Wówczas
zakłócenie to jest eliminowane już na etapie przygotowania postępowania (a więc
następczo) przez samego zamawiającego, co jednocześnie zwalnia wykonawcę od
konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie.” (za wyrokiem KIO
z dnia 25.10.2018 r., sygn.. akt: KIO 1974/18). W przedmiotowym stanie faktycznym
Zamawiający umożliwił Odwołującemu wytłumaczenie się z zaistniałej sytuacji, jednakże
efekt tego należy uznać za niezadawalający. Z kolei rozprawa potwierdziła zasadność
działania Zamawiającego w zastosowaniu ostatecznego środka w postaci wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na zakłócenie konkurencji które nie zostało
zniwelowane
ani przez Zamawiającego (z uwagi na jednoznaczne stanowisko pierwotnego
Zamawiającego w kontekście tego postępowania), jak i przez samego Odwołującego,
którego dowody i wbrew pozorom stanowisko z rozprawy wręcz potwierdziło istniejącą
przewagę konkurencyjną po jego stronie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Niewątpliwie – Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw
wyklu
czenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIWZ), w którym oświadczył, że nie podlega
wykl
uczeniu z postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego i uznała za własne, że, składając takie oświadczenie Wykonawca miał
świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję.
Wiedząc o tym winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą
okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu
postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego
ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej
informacji w tym oświadczeniu. Należy potwierdzić, że Wykonawca pozostawił niewypełniony
fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych
w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Powyższe świadczy, z czym
Izba się zgadza, o niedbalstwie (stopień winy) Wykonawcy przy wypełnianiu oświadczenia
o braku
podstaw wykluczenia, ponieważ jak wskazano za orzecznictwem wyroku z KIO
13.07.2020 r. sygn. akt: 1077/20:
„okoliczności sprawy wskazują, że Wykonawca wprawdzie
nie przewidział skutków swojego działania (o czym świadczyć może podjęta następczo próba
wykazania, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji), chociaż powinien i mógł,
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności, je przewidzieć. Jak
wspomniano, skoro nieprawdziwa inf
ormacja dotyczyła sytuacji podmiotowej (…), to należało

stwierdzić, że podejmowane w tym zakresie decyzje znamionuje istotność, której wymaga
przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Tym samym wypełnione zostały wszystkie przesłanki
opisane w tej regulacji prawn
ej, co skutkować powinno wykluczeniem (…) z Postępowania”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec oddalenia
zwłaszcza zarzutu pierwszego, ale również drugiego, Izba oddaliła
także zarzut trzeci naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, jako niezasadny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 436/21 na podstawie
art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Od
wołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 437/21:
Odwołujący TechKoncept B. H. - sformułował w odwołaniu następujące zarzuty
naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych
wyjaśnień Wykonawcy, ponieważ złożył on wyjaśnienia spełniające wymagania określone
w art. 90 ust. 1-3 Pzp
, zgodnie z instrukcja wskazaną przez Zamawiającego.
2) art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z tym, że Zamawiający odrzucił ofertę na
pods
tawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIWZ ani w wezwaniu do
wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. Nie było sporne między stronami, że w treści SIWZ
określono, że w Rozdz. I ust. 4: „(…)maksymalna liczba godzin roboczych w ramach
świadczenia usługi asysty eksperckiej nie przekroczy 1 500 godzin. Godzina robocza została
zdefiniowana w § 2 Istotnych postanowień umowy (IPU), stanowiącego Załącznik nr 1 do
SIWZ, jako: „Okres wykonywania przedmiotu umowy przez każdego Eksperta trwający
godzinę zegarową w dni robocze w ramach godzin pracy Zamawiającego”(…)”.
Nadto, zgodnie z ust. 6 Rozdz. I
Klauzula środowiskowa: „Wytworzone w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia dokumenty, Wykonawca będzie dostarczał głównie
w formie elektronicznej. W przypadku konieczności sporządzania dokumentacji w formie
papierowej, celem zminimalizowania negatywnego wpływu realizacji przedmiotu zamówienia
na środowisko naturalne, Zamawiający wymaga, aby wszystkie wykonane przez Wykonawcę
dokumenty były wydrukowane dwustronnie na papierze ekologicznym, spełniającym warunki
certyfikatu FSC lub innego równoważnego certyfikatu, tj. dokumentu wystawionego przez
organizację niezależną od Wykonawcy, upoważnioną do wystawiania dokumentu w kraju
pochodzenia surowca i potwierdzającego takie same warunki, jak określone w wymienionym

certyfikacie FSC.”. Z kolei, według ust. 7 Klauzule społeczne: „Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia przestrzegał zasad godnej pracy, tj. równego
traktowania, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię,
narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne,
wyznanie, orientację seksualną.”. Natomiast, zgodnie z ust. 8 Zatrudnienie na umowę
o pracę: „Zamawiający, stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez
Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320) co najmniej 1
osoby wykonującej czynności administracyjno-biurowe, nieprzerwanie przez cały okres
wykonywania tych czynności. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, na którym
podmiocie spoczywa powyższy obowiązek, poprzez odpowiednie wypełnienie pozycji nr 3
formularza ofertowego (Załącznik nr 3 do SIWZ). Brak powyższych informacji
(niewypełnienie odpowiedniej kratki) oznaczać będzie, że to na Wykonawcy spoczywa
powyższy obowiązek. Szczegółowe wymagania Zamawiającego dotyczące powyższego
obowiązku, w szczególności sposób dokumentowania zatrudnienia, uprawnienia
Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę powyższych wymagań oraz
sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań, określone zostały w Istotnych postanowieniach
umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SIWZ.”. Dodatkowo, w ust. 9 Spełnienie wymagań
art. 29 ust. 5 Pzp:
„System, zbudowany w ramach realizacji projektu „Zintegrowany System
Ograniczania Niskiej Emisji (ZONE)” będzie spełniał wymagania w zakresie zapewnienia
dostępności stron internetowych wg standardu WCAG 2.1 (ang. Web Content Accessibility
Guidelines) na poziomie AA. Wymagania WCAG 2.1 dla systemów teleinformatycznych
w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych muszą być stosowane zgodnie
z 4 zasadami: postrzegania, funkcjonalności, zrozumiałości i kompatybilności.”
Z kolei, w Rozdz. II.
TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA określono, że:
„Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie:
1) w zakresie opracowania koncepcji
– do 45 dni od zawarcia umowy,
2) w pozostałym zakresie – od dnia zawarcia umowy do 31.08.2023 r. lub do wyczerpania
maksymalnej liczby godzin roboczych, tj. 1 500, w zależności od tego, które zdarzenie
nastąpi jako pierwsze.”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 2 do
SIWZ. Natomiast, zgodnie z Rozdz. VII Opis sposobu obliczenia ceny:
„1. Wykonawca
określa cenę ofertową za wykonanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie tej ceny
w tabeli znajdującej się z pozycji nr 1 formularza ofertowego (Załącznik nr 3 do SIWZ). Cenę
ofertową należy przedstawić zarówno za realizację całego przedmiotu zamówienia, jak
i w podziale na opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, o której mowa

w Rozdziale I ust. 3 pkt 1 SIWZ, oraz świadczenie usługi asysty eksperckiej, o której mowa
w Rozdziale I ust. 3 pkt 2 SIWZ.
2. Cena ofertowa:
1)
stanowić będzie całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, na warunkach
określonych w SIWZ; w cenie należy uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, które wynikają z Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 2 do
SIWZ, oraz sposobu jego realizacji zawartego w Istotnych Postanowieniach Umowy,
stanowiących Załącznik nr 1 do SIWZ; w cenie należy uwzględnić wszystkie koszty związane
z przenies
ieniem autorskich praw majątkowych,
2)
musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku,
3)
musi zawierać podatek od towarów i usług wg stawki obowiązującej w dniu wyznaczonym
na dzień składania ofert oraz inne ewentualne opłaty lub podatki.”.
W pozostałym zakresie, w tym innych postanowień SIWZ, Izba odniesie się przy
rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów.
Odwołujący złożył ofertę za cenę oferty brutto: - 258 373,80 PLN w tym w zakresie:
- opracowania koncepcji systemu ZONE
– 153 373,80 PLN, - świadczenia asysty eksperckiej
– 105 000,00 PLN; eCone Consulting sp. z o.o. - 276 750,00 PLN w tym w zakresie:
- opracowania koncepcji systemu ZONE
– 55 350,00

PLN, -
świadczenia asysty eksperckiej
– 221 400,00

PLN; Eco5tech S.A. - 303 871,50 PLN w tym w zakresie: - opracowania
koncepcji systemu ZONE
– 104 611,50

PLN, -
świadczenia asysty eksperckiej – 199 260,00

PLN;
Krajowa Agencja Poszanowania Energii S.A.684 000 zł w tym w zakresie:
- opracowania koncepcji systemu ZONE
– 384 000,00

PLN, -
świadczenia asysty eksperckiej
– 300 000,00

PLN.
Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu
faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego
w kontekście wezwania z 15.01.2021 r. do wyjaśnień, a przede wszystkim oceny przez
Zamawiającego uzyskanych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień Odwołującego
z 21.01.2021 r.
W dniu 15.01.2021 r. Zamawi
ający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie
ceny rażąco niskiej w ramach których stwierdził: „(…) Dokonując badania Pana oferty,
Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez
Pana przedmiotu zamówienia w zakresie świadczenia usługi asysty eksperckiej, za cenę
zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Świadczenie usług asysty eksperckiej stanowi istotną składową część przedmiotu
zamówienia, w związku z czym wycena tej części ma znaczenie dla całości wyceny
przedmiotu zamówienia, a jednocześnie stanowi przedmiot odrębnego wynagrodzenia.

W złożonej ofercie zaoferował Pan świadczenie usług asysty eksperckiej za kwotę
105 000 zł brutto, która jest niższa o ponad:
1) 65% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania,
2) 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie.
Jednocześnie zaoferowana cena całkowita oferty (258 373,80 zł brutto) jest o ponad
34% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania.
W związku z powyższym, działając na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1
ustawy, wzywam Pana do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności
w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania ww. części zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania tej części zamówienia
dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177
ze zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym
z przepisów prawa ochrony środowiska.
Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie
świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę,
m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku
oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.
Wyjaśnienia należy przekazać Zamawiającemu najpóźniej do 21 stycznia br.
Wyjaśnienia zostaną uznane za przekazane w terminie, jeżeli dotrą do Zamawiającego przed
upływem wymaganego terminu.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Jednocześnie informuję, że zgodnie z art. 90 ust. 3
ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (…)”.

W odpowiedzi
Odwołujący w ramach wyjaśnień z 21.01.2021 r. stwierdził co
następuje:
„I. Wyjaśnienie ogólne. Na otwarciu ofert Zamawiający poinformował, że zamierza
p
rzeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 369 000 PLN Brutto. Oferta Wykonawcy
stanowi więc 70,02 % „budżetu”. W postępowaniu złożono pięć ofert, z których jedna jest
bardzo wysoka, a pozostałe cztery są do siebie dość zbliżone. Oferta Wykonawcy jest realna
i gwarantuje wykonanie zamówienia:
-
jest realna, o podobnej wartości jak trzy inne.
-
Wykonawca dysponuje stosowną wiedzą i personelem.
-
Wykonawca posiada niezbędne zaplecze do realizacji zadania.
- Wykonawca dysponuje wystar
czającymi środkami finansowymi. Zaangażowanie osobowe,
finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz inne okoliczności
decydujące o obniżeniu ceny wskazano w poniższych punktach.
Szczegółową kalkulacje wykonano w pliku excel, którego kopię zawarto w niniejszych
wyjaśnieniach. Uśredniony koszt pracy przyjęto na poziomie 51,22 i 54,55 PLN na godzinę,
co daje wynagrodzenie o ponad 20% wyższe od średniej krajowej i jest prawie trzykrotnie
wyższe od pensji minimalnej. W kalkulacji przedstawione także oszacowanie dla innych
potencjalnych kosztów z wyliczeniem zysku firmy.
Według wyroków: Sygn. akt: KIO 709/20, Sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma
prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę,
(….)
W porównaniu do innych postepowań i oferowanych, zaoferowana cena jest ceną
z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych.
Zgodnie z Dyrektywą Klasyczną, Zamawiający nakazuje ocenę dostarczonych
informacji w drodze konsultacji z oferentem. W razie dodatkowych py
tań, służę
wyjaśnieniami. (….)
II. Wyjaśnienie szczegółowe.
„Niższa cena Usług” w ofercie, poprzez optymalizację prac i procesów prowadzi do
rynk
owej Konkurencyjności Podmiotu. W przypadku Usług głównym elementem
cenotwórczym jest doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne,
umiejętność sprawnego i szybkiego reagowania, podejmowania dobrych decyzji w krótkim
czasie. W przedmiotowym temacie dedykowany personel posiada kilkunastoletnie
doświadczenie, a personel kluczowy ponad dwudziestoletnie doświadczenie. Personel
nabywał doświadczenie w pracy na etacie bądź w realizacji projektów w dużych i znanych
instytucjach.
Doświadczenie to wynika też z zarządzania złożonymi projektami jak
i doświadczeniem we wdrażaniu złożonych projektów pod presją czasu.

Personel posiada też wiedzę potwierdzoną licznymi uznawanymi certyfikatami, jak
Prince2, ITIL, Audytor ISO 27001, i szkoleniami z przedmiotowych obszarów, w tym
z realizacji zamówień publicznych.
Natomiast zasadniczą różnicą w prowadzeniu projektów „dużych” jak i „małych” jest to
co podano na wstępie, doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne,
jako umiejętności społeczne, komunikacyjne, interakcyjne, relacyjne, odporność na stres, itp.
1) oszczędność metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
n
ie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.
2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) [ art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp];
1.
oszczędność metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań technicznych,
Wykonawca działa w oparciu o metodykę kierowania projektami Prince2Agile oraz
wytyczne metodyk ITIL i ISO 27001. W
procesach i procedurach wewnętrznych wykorzystuje
metodyk
ę Scrum (Agile). Metodyki te usprawniają i uskuteczniają decyzyjność i działanie
Wykonawcy. Wykonawca posiada i stosuje System Zarządzania i Bezpieczeństwa Informacji
zgodny z ISO 27001 na
dowód czego przedkłada kopie Certyfikatu.
2.
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
Przedmiotowe zamówienie jest adekwatne do nabytego doświadczenia Wykonawcy
i Personelu, realizowanych projektów, napotykanych problemów i adekwatne do
wykształcenia posiadanego przez dedykowany personel.
3.
oryginalność projektu wykonawcy,
Projekt Wykonawcy, ze względu na oferowanie Usług, rozumiany jako
„pomysłowość”, wiedza, doświadczenie Wykonawcy i jego personelu. Przedmiotowe
zamówienie jest adekwatne do nabytego doświadczenia Wykonawcy, realizowanych
projektów, napotykanych problemów i adekwatne do wykształcenia posiadanego przez
dedykowany personel. Wykonawca działa w oparciu o metodykę kierowania projektami
Prince2Agile oraz wytyczne metodyk ITIL i ISO 27001. W procesach i procedurach
wewnętrznych wykorzystuje metodykę Scrum (Agile). Metodyki te usprawniają
i uskuteczniają decyzyjność i działanie Wykonawcy. Działania Wykonawcy są skutecznie, np.
w zakresie pozyskiwania dofinansowań unijnych, przykładowo w niedawno opublikowanych
wynikach konkursu dziesięć wspieranych projektów znalazło się w pierwszej szesnastce
najlepiej ocenionych projektów.
4.
koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia,

Wykonawca dysponuje sprzętem niezbędnym do realizacji niniejszego zamówienia
w tym pojazdem zasilanym lpg, generującym niższe koszty. Wykonawca w rozliczeniach
z personelem przyjmuje uśrednioną stawkę godzinową znacznie wyższą od ustawowej płacy
minimalnej.
2) pomoc publiczna
udzielona na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp); Wykonawca nie wykorzystuje pomocy publicznej.
3)
okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie fart. 90 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzpl;
Wykonawca w rozliczeniach z personelem przyjmuje uśrednioną stawkę godzinową
znacznie wyższą od ustawowej płacy minimalnej.
4)
okoliczności wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska (art. 90 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp),
Wykonawca realizuje Usługi w zgodzie z przepisami prawa w tym z przepisami prawa
dotyczącymi ochrony środowiska. Ewentualne koszty, w tym koszty utylizacji sprzętu
i materiałów zostały uwzględnione w marży (zysku).
5) Wykonawca nie powierzy wykonania części zamówienia podwykonawcom.
Wykonawca oszacował i skalkulował, że poziom zaangażowania Personelu jak
i innych kosztów będzie proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie
było dokonane na potrzeby tamtych postepowań. Skalkulowano na podstawie realnych
danych z kalkulacji do ofert z wygranych postępowań i realizowanych usług. Wykonawca dla
każdego z Projektów prowadzi szczegółowe zestawienia kosztów.
III.
Kalkulacje.
[w zakresie usługi eksperckiej oraz opracowania koncepcji] (…..)
IV.
Zaplecze, Dowody.
Dowodami w sprawie kalkulacji ceny mogą być cenniki czy oferty podwykonawców,
w tym przypadku Wykonawca nie będzie nabywał żadnego wyposażenia do zaplecza ani
akcesor
iów.
Kosztami wykonawcy w niniejszym kontrakcie będzie głównie koszt Ekspertów
i koszty „dojazdów”, na co Wykonawca posiada też zabezpieczone środki.
Kluczowym Ekspertem będzie właściciel firmy.
Wykonawca posiada też w pełni zabezpieczone zaplecze do prowadzenia
działalności: 3 laptopy, tablet, 5 telefonów, 3 modemy GSM-LTE, 2 urządzenia
wielofunkcyjne, wirtualny faks, pocztę elektroniczną, dwa samochody, środki finansowe.
Wykonawca przedkłada dowody dotyczące posiadanego zaplecza, kosztów
prowadzenia działalności oraz referencje za zrealizowane zamówienia. (…)”.

Następnie przedłożył jako element wyjaśnień skany potwierdzające że ma telefon
w Oran
ge na kartę na określony numer. Skany dwóch dowodów rejestracyjnych (jeden
w przerejestrowaniu). Paragon potwierdzający tankowanie samochodu na LPG. Skan polisy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ogólnej nr 1037862654 z dowodem uiszczenia
składki, certyfikat PN-EN ISO/IEC 27001:2017-06, Prince 2 Agile Practition,

Prince 2
Fuondation Examination, ScrumMaster, Apollo13, TUV Auditor Wiodący systemu
zarządzania bezpieczeństwem informacji wg. ISO/IEC 27001, Auditor Wewnętrzny Systemu
Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wg. ISO/IEC 27001:2013; Pełnomocnik Systemu
Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wg. ISO/IEC 27001:2013, Inspektor Ochrony
Danych, ITIL Fuondation
Certyfikate, Kontrola Zarządcza i Zarzadzanie Ryzykiem, referencje
z 31.01.2019 r.,
25.11.2019 r., Lista projektów wybranych do dofinansowania w ramach
konkursu zamkniętego i w inne listy (w sumie 5 dotyczy e-usług) oraz wydruk w zakresie
posiadanych środków.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie pierwszego oraz drugiego zarzutu, Izba z uwagi na ich charakter
rozpoznała je łącznie uznając, iż w/w zarzuty za niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutów i wniosków Odwołującego.
Zgodnie generalnie
z pierwszym z nich wnosił o ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie
ceny rażąco niskiej. Stwierdzić, należy, że ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny
rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Nie jest bowiem
zadaniem Zamawiającego prowadzenie postępowania wyjaśniającego aż do zupełnego
wyczerpania wszelkich wątpliwości w sytuacji, gdy pierwsze wyjaśnienia są na tyle ogólne,
że mogą być podstawą do uznania zaistnienia braku współpracy ze strony Wykonawcy, czyli
ich braku. Zgodnie bowiem z orzecznictwem z wyrokiem KIO z 13.11.2019 r., sygn. akt: KIO
2197/19:
„Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp mowa jest tylko o obowiązku
odrzucenia oferty z
awierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie z przepisem art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów zamawiający obowiązany jest do
odrzucenia oferty
wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w której wykonawca nie udzielił wyjaśnień.
Zgodni
e natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka

braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę
niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie
pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
”. Podobnie w wyroku KIO z 04.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1461/20. Dodatkowo, jak
stwierdza się w orzecznictwie za wyrokiem KIO z 29.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1702/17: „(…)
Zastosowa
nie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. −
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) oznacza, że zamawiający
powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a wszczęcie wskazanej
procedury niesie
ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku wszechstronnego
wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie stosownych
dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje prawidłową
realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie zamawiający zawsze
w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień, nie może
tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne, niepoparte
dowodami
”.
Jednocześnie nie liczy się ilość, ale jakość. Zgodnie bowiem z orzecznictwem: „(…)
O istocie wyjaśnień wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny nie świadczy ich obszerność
lecz przedstawione konkretne okoliczności mające wpływ na sposób kształtowania ceny
oferty”.

(za

wyrokiem KIO z 23.03.2017 r., sygn. akt: KIO 431/17).
Wyjaśnienia bowiem co prawda zawierają skany różnych dokumentów, ale w żaden
sposób nie określają one, albo czynią to w sposób bardzo znikomy, ogólny i nieprecyzyjny,
w jaki sposób ich treść przekłada się na oszczędny charakter zastosowanej metody, czy też
wpływają one na specjalna sytuacje Wykonawcy, która pozwalała na zaoferowanie przez
Wykonawcę niskiej ceny.

Tym bardziej, że w ocenie Izby charakter usługi wręcz nakazywał,
aby osoba, czy te
ż osoby je realizujące wykazywały się określonym doświadczeniem co
wymagał także Zamawiający w SIWZ i dysponowały stosownymi certyfikatami (warunki
udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania – Rozdz. IV ,
czy też kryterium oceny ofert za dodatkowe doświadczenia zespołu – 40% wagi – Rozdz.
VIII). Izba wskazuje za orzecznictwem
wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 13.03.2015
r., sygn. akt: IX Ca 39/15:
„(…) warto przywołać wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn.
akt K
IO 2794/13, w którym Izba zauważyła, że »nie można z góry przesądzić, czy w danym
przypadku konieczne było przedstawienie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów, czy
też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. Można natomiast
sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien
być bezwzględnie egzekwowany − wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka
polegająca na mnożeniu ogólników

o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych, energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, położenia siedziby blisko miejsca wykonania zamówienia,
etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych....«. Nawiązując do tego wyroku Sąd Okręgowy
wskazuje, że wykonawca winien dążyć do wykazania wartości rynkowej poszczególnych
elementów zamówienia, a tego bez wątpienia skarżący zaniechał”
Nadto:
„Odnośnie kwestii ewentualnego dopytania w zakresie ceny rażąco niskiej, na
którą możliwość wskazywał Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw). Wymaga w tym zakresie
podkreślenia za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO
1584/15, że co do zasady: "(...) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził
wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości
(oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)". Z tym
zastrzeżeniem, co jest istotne w tym stanie faktycznym - za wyrokiem KIO z 25.04. 2014 r.,
sygn. akt: KIO 725/14, że: "(...) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać
uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może
uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy". Podobne stanowisko Izba
wyraziła w wyroku KIO z 31.08. 2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17. W przedmiotowym stanie
faktycznym Izba
nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia -
tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdy
ż byłoby to ponad to co zostało faktycznie złożone
przez Przystępującego.” (za wyrokiem KIO z dnia 17.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2394/20).
Podobnie w wyroku KIO z 25.02.2020 r., sygn. akt: KIO 283/20
Rozprawa potwierdziła, że nie było żadnych przeszkód po stronie Odwołującego do
przedstawienia pełniejszej i bardziej wyczerpującej kalkulacji. Zgodnie zaś z orzecznictwem
„Podobnie stwierdził, na rozprawie (co jest niedopuszczalne w zakresie ceny rażąco niskiej,
gdyż wszelkiego rodzaju wyjaśnienia i dowody ponad to co jest w wyjaśnieniach składane na
rozprawie nie mogą być brane pod uwagę zgodnie z orzecznictwem KIO oraz sądów
powszechnych np.: w wyroku SO Warszawa-Praga w Warszawie z 09.04.2010 r., sygn. akt:
IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: "złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień
i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani
przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja "określonego terminu" na
złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na

konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co
do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania
odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1
ustawy Pzp wynika wprawdzie, że "dowody na poparcie swych twierdzeń strony mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy", jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej
oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia
w trybie art. 90 ustawy i
jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie
są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.") (za wyrokiem KIO z dnia 17.10.2020 r.,
sygn.. akt: KIO 2394/20) Zgodnie z orzecznictwem kalkulacja jest kluczowym elementem
w zakresie wykazywania realności zaoferowanej ceny jako nie będącej rażąco niska.
Podobnie w orzecznictwie:
„(…)Zamawiający wyraźnie podnosił na rozprawie że kluczowymi
kosztami dla przedmiotowego postępowania są koszty pracy. Mimo to przeszedł to porządku
dziennego nad faktem braku złożenia chociażby w tym zakresie stosownej kalkulacji, mimo
że w wezwaniu wyraźnie jest mowa o kosztach pracy i dowodach. Izba podkreśla, że tego
typu kalkulacja ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy
na cenę składają się przed wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie
Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07. 2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15, wyrokiem KIO
05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16, czy też wyrokiem KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO
1733/17). (…)” (za wyrokiem KIO z dnia 19.12.2017 r., sygn.. akt: KIO 2586/17).

Kalkulacja przedstawiona w wyjaśnieniach jest nie tylko niepełna, co zawiera istotne
braki, co potwierdził de facto sam Odwołujący na rozprawie, dodając do tej kalkulacji
zupełnie nowe brakujące elementy. Z jego stanowiska wynika także niezrozumienie,
a przynajmniej wybiórcze rozumienie instytucji wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej.
Twierdzi bowiem, że skoro składał wcześniej identyczne wyjaśnienia i były one akceptowane
przez innych Zamawiających to są wystarczające: „Taki sposób kalkulacji Wykonawca
stosuję od samego początku prowadzenia firmy i nigdy nie było to „krytykowane”,
nieuznawane przez żadnego z Zamawiających”. Wyjaśnienia musza być dostosowane, tak
do zaoferowanej ceny, jak do przedmiotu zamówienia każdego zamówienia, której emanacją
jest właśnie cena. Zgodnie bowiem z orzecznictwem: „Nie można zakładać, że badanie
rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia,
w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia.” (wyrok KIO z 15.04.2019 r.,
KIO 522/19). Podobnie miało miejsce w wyroku KIO z 05.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1938/17.
Jednocześnie nie jest rolą Zamawiającego doliczanie na własną rękę do
przedstawionej
kalkulacji w wyjaśnieniach takich czy innych wartości (za protokołem:
„Wyjaśnia, iż owe 51 zł to koszt samego wynagrodzenia, stąd należy doliczyć też koszty
związane z dojazdami, hotelami i delegacjami. Po doliczeniu dodatkowych elementów

cenotwórczych otrzymamy kwotę na jednego pracownika jednej godziny asysty eksperckiej
70 zł brutto (70 x 150 = 105 000 zł brutto).”, gdyż ciężar dowodu, co wynika z przepisu (art.
190 ust. 1a Pzp, art. 537 NPzp), spoczywa po stronie Wykonawcy. Nadto, zasada
przejrzystości zmusza, aby Zamawiający kierował się taką argumentacją jaka została
wyrażoną w wyjaśnieniach nie może dodawać sobie brakujących elementów, bo Odwołujący
uw
aża że są one oczywiste, czy też notoryjne (art. 532 ust.1 NPzp). W takiej sytuacji żadne
wyjaśnienia nie byłyby konieczne, co więcej wyjaśnienia są potrzebne także dla innych
uczestników postępowania. Muszą być bowiem jasne motywy dla których Zamawiający nie
uznał danej ceny za rażąco niską. Zgodnie bowiem z orzecznictwem: „(…) Zamawiający nie
może opierać się w ocenie otrzymanych wyjaśnień na własnej wiedzy („Według wiedzy
zamawiającego firmy w zakresie zakupu kruszywa radzą sobie w różnoraki sposób
i zakupują go w bardzo przystępnych cenach”) lub też zaufaniu jakim darzy danego
Wykonawcę. Postępowanie ma charakter transparenty. Zasada jawności wymaga
czytelności czynników na jakich oparł się Zamawiający w ocenie złożonych wyjaśnień.
Zgodnie bowiem z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 24.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1806/18:
„Podnieść należy, że ocena ceny wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być
dokonana wyłącznie na podstawie tychże wyjaśnień, które z kolei winny stanowić adekwatną
do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania, odpowiedź.”. Izba
w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn.
akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16:
„(…) Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie,
z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (….) wyprowadził własne uzasadnienie
oferowanych cen (….), w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na złożonych
wyjaśnieniach. (….) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - przejął
na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (…) Sam fakt
uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości
co do r
ealności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają
wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody
odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych usług,
a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (…). Można rzec, zamawiający "wyręcza"
wykonawcę (….) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej
ceny oferty (…)”. (za wyrokiem KIO 04.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1461/20). Podobnie za
wyrokiem KIO z 23.06.2017 r., sygn. akt KIO 1169/17, KIO 1170/17):
„(…) Nie jest rolą
Zamawiającego przyporządkowywanie złożonych dowodów do twierdzeń Odwołującego,
wyrażonych w wyjaśnieniach i przeprowadzanie ewentualnej symulacji kosztów,
w wariantach, które mógł uwzględnić Odwołujący. Z całą mocą należy podkreślić, że

ciężarem dowodu w tym przedmiocie ustawodawca obarczył wykonawcę (art. 90 ust. 2
ustawy Pzp) i zastępowanie w tym względzie Wykonawcy przez Zamawiającego nie tylko
nie jest uzasadnione, ale i niedozwolone
.(…)”.
Izba naturalnie abstrahuje od kwestii ewentualnej
tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, która także trzeba wykazać i potwierdzić
dowodami.
Izba ponownie podkreśla, że nie można uzupełnić wyjaśnień podczas rozprawy:
„(…)Stawki ZUS-owskie są ogólnie dostępne i można je z łatwością wyliczyć. Wylicza, iż 52
zł x 168 daje około 9 000 zł na osobę. Po odliczeniu składek ZUS i US zostaje około 6 000 zł
na przysłowiowa rękę i jest to stawka, za która rozlicza się Odwołujący z osobami
współpracującymi (…) Podkreśla, iż wyliczenia przedstawione w kalkulacji dołączonej do
wyjaśnień są oparte na realnych kosztach, jak wskazywał, daje to 6 000 zł miesięcznie na
jednego eksperta”, a argumentacja z rozprawy Odwołującego potwierdziła, że nie było
żadnych przeszkód do przedstawienia pełniejszych i czytelniejszych wyjaśnień.

Zgodnie z
aś
z orzecznictwem (za wyrokiem KIO z 4 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2387/18:
„(…) Jak
wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, polski ustawodawca
przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy − Prawo
zamówień publicznych, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich
poparcie składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo
domniemanie. Nie ule
ga również wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno
nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym”.
Odnośnie kolejnego z zarzutów a zarazem wniosku sprowadzającego się de facto do
tego, że wezwanie do wyjaśnień nie było dostatecznie wyczerpujące i związku z tym
konieczności ponownego wezwania do wyjaśnień. W tym zakresie Izba wskazuje, że
Odwołujący nie był jedynym Wykonawcą (Econe Consulting Sp. z o.o.) wezwanym do
wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Takiej samej treści wezwanie (z 13.01.2021 r.)
było wystosowane do innego Wykonawcy, który nie miał problemu z przedstawieniem
wyjaśnień (19.01.2021 r.), które są pełniejsze od wyjaśnień Odwołującego w szczególności
w zakresie przedstawionej kalkulacji. Podobnie w orzecznictwie:
„(…)takie dodatkowe
wezwanie byłoby możliwe, gdyby wezwanie było nieprecyzyjne, albo gdyby postanowienia
SIWZ
nie było jednoznaczne. Izba jednakże ustaliła, że inni Wykonawcy wezwani w tym
samym zakresie oraz wedle tej samej treści jednoznacznie zrozumieli tak istotę wezwania,

jak również doskonale wiedzieli co należy rozumieć (…)” (za wyrokiem KIO z 17.10.2020 r.,
sygn. akt: KIO 2394/20).
Abstrahując od tego, że także zostały zakwestionowane przez Zamawiającego wbrew
błędnemu stanowisku Odwołującego, czy też opinii w tym zakresie wyrażonej w odwołaniu:
„Zamawiający nie miał zastrzeżeń co do ceny tego wykonawcy. Cena Odwołującego jest
jedynie około 7 % niższa od tej oferty”.
Względem zaś samego wezwania bezsprzecznie zawierało ono wskazanie co do
przedstawienia:
„(…) kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty
eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie
osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny
, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne
okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie (…)”, a takich informacji nie
przedstawiono, a przyjemniej przedstawiono w
sposób niepełny. Dodatkowe wyjaśnienia
wiązałyby się z koniecznością przebudowywania pierwotnych wyjaśnień w stopniu
przekrac
zającym zwykłego dopytania. Dotyczy to tak kwestii doliczenia kosztów ZUS, US
(danin publicznych)
, ale także kosztów zatrudnienia pracownika biurowego, którego
zatrudnienie na umowę o prace przewidział Zamawiający w SIWZ (m.in. konieczność
wyodrębnienia kosztów związanych z obowiązkiem zatrudnienia pracownika biurowego na
umowę o pracę i określenia ilości roboczogodzin „nieprzerwanie przez cały okres
wykonywania tych czynności”. Wyjaśnienia w tym zakresie z rozprawy są po pierwsze
spóźnione, po drugie niewiarygodne świadczące raczej o argumentacji przedstawionej na
potrzeby post
ępowania odwoławczego – ujęcie kosztów w zysku, zastępowanie pracownika
administracyjnego przez właściciela). W tym ostatnim wypadku należy zauważyć, że
Zamawiający zastrzegł w Rozdz. IV ust. 1 pkt. 1.2 po ppkt 3 „Uwaga” SIWZ, że dopuszcza,
aby jedna osoba była wskazana w nie więcej niż 2 rolach, z wyłączeniem roli Koordynatora
zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia (Koordynatora Zespołu Wykonawcy),
która nie może być łączona z innymi rolami, a taką role miał pełnić właściciel obecny na
rozprawie.
Wydaje się również na podstawie stanowiska wyrażonego na rozprawie: „(…)
W zakresie kosztów związanych z delegacją nie posiada żadnej stałej umowy z hotelem lub
hot
elami, ma wiedzę co do tego, jakie hotele są w okolicy, w której realizowane byłoby
zamówienie. Zwraca uwagę, że, z uwagi na trwającą pandemię, większość pracy
wykonywana byłaby w sposób zdalny, tudzież jest możliwość organizowania telekonferencji
poprzez
darmowy program Zoom. Zwraca uwagę, że sam Zamawiający przewidywał, iż
miejscem świadczenia usługa będzie siedziba danego wykonawcy. (…) Wyjaśnia, iż co
prawda przewidywał prace innych ekspertów, jednakże raczej o charakterze pomocniczym,
gdyż docelowo przewidywał, iż będzie to jedynie jego, jako właściciela firmy, praca. Zwraca
uwagę, iż Zamawiający nie oczekiwał realizacji zamówienia w ten sposób, iż cały zespół

wykonawcy stawiałby się osobiście w siedzibie Zamawiającego. Jakość nie zależy od ilości
osób”, że Wykonawca ryzyko określonych kosztów ujmował w sposób wybiórczy lub też
dokonywał określonych założeń minimalnych nie ujmując wymaganych kosztów i tzw. ryzyk
maksymalnych które mogę mieć miejsce w trakcie realizacji zamówienia, np. kosztów
sporządzenia dokumentacji nie tylko w formie elektronicznej ale również papierowej,
przestrzegania
zasad
godnej
pracy,
dokumentowania
zatrudnienia,
uprawnienia
Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę powyższych wymagań, czy
też świadczenia usługi asystenckiej nie tylko w siedzibie Wykonawcy, ale także w siedzibie
Zamawiającego, albo w miejscu, które w ocenie Zamawiającego będzie najbardziej
odpowiednie
ze względu na charakter usługi, czyli de facto w dowolnym miejscu wskazanym
przez Zamawiającego (ta ostatnia kwestia na str. 2 zał. nr 2 opisu przedmiotu zamówienia).
Względem istotności (według SIWZ, płatność) i celowości samego wezwania.
Konieczne jest wskazanie, że Zamawiający wyraźnie w wezwaniu wskazał, że: „W złożonej
ofercie zaoferował Pan świadczenie usług asysty eksperckiej za kwotę 105 000 zł brutto,
która jest niższa o ponad:
1) 65% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania,
2) 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie.
Jednocześnie zaoferowana cena całkowita oferty (258 373,80 zł brutto) jest o ponad
34% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania. (…)”. Nadto, określił w SIWZ konieczność
wyceny
zarówno za realizację całego przedmiotu zamówienia, jak i w podziale na
opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, o której mowa w Rozdz. I ust. 3 pkt 1
SIWZ, oraz świadczenie usługi asysty eksperckiej, o której mowa w Rozdz. I ust. 3 pkt 2
SIWZ
określając tym samym kluczowe, tzn. istotne elementy przedmiotu zamówienia.

Ustalił
również że cena oferty będzie stanowić całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,
na warunkach określonych w SIWZ; w cenie należy uwzględnić wszystkie koszty związane
z realizacj
ą zamówienia, które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego Zał.
nr 2 do SIWZ, oraz sposobu jego realizacji zawartego w istotnych postanowieniach umowy,
stanowiących Zał. nr 1 do SIWZ; w cenie należy uwzględnić również wszystkie koszty
związane z przeniesieniem autorskich praw majątkowych. O istotności obu elementów
świadczy również TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA w ramach którego określono, że:
„Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie:
1) w zakresie opracowania koncepcji
– do 45 dni od zawarcia umowy,

2) w pozostałym zakresie – od dnia zawarcia umowy do 31.08.2023 r. lub do wyczerpania
maksymalnej liczby godzin roboczych, tj. 1 500, w zależności od tego, które zdarzenie
nastąpi jako pierwsze.”.
W przedmiotowym zakresie,
w pierwszej kolejności Izba podnosi za orzecznictwem:
„(…) Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r.
poz. 1986)
przewiduje obowiązek zamawiającego wszczęcia procedury wyjaśniającej
w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy spełnione są przesłanki arytmetyczne,
tj.
przekroczony jest próg 30% w stosunku do wartości zamówienia albo do średniej
arytmetycznej złożonych ofert, bądź gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości
zamawiającego” (za wyrokiem KIO z 08.05.2018 r., sygn. akt KIO 769/18). Nadto, przywołać
za orzecznictwem
, że: „(...) opieranie się wyłącznie na językowej wykładni ww. uregulowania
[art. 90 ust
. 1 ustawy Pzp − przyp. autora] i stosowanie tego rodzaju porównania [udział
procentowego pozycji w całkowitej cenie oferty − przyp. autora] w celu ustalenia istotnych
części składowych ceny (kosztu) oferty, bez odwołania się do innych kryteriów czy
okolic
zności, jest błędne. Wynika to z tego, że im bardziej dana część składowa ceny oferty
jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy w całkowitej cenie oferty. Dokonanie
oceny w ww. zakresie powinno zatem następować przy zastosowaniu różnych kryteriów,
w zależności od okoliczności konkretnej sprawy. Należy w tym miejscu przywołać
uregulowanie zawarte w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. fragment, w którym ustawodawca
wskazał, iż cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, mają budzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W przypadku, gdy mamy do czynienia z zamówieniami o zróżnicowanym przedmiocie
zamówienia, na który składają się np. różnorodne usługi lub dostawy, ww. uregulowanie
należy odnosić także do możliwości wykonania poszczególnych, wyodrębnionych części
zamówienia. Tym samym pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu należy
interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia,
przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu.

(za wyrokiem KIO z 18.01.2019 r.,
sygn. akt KIO 2678/18). W przedmiotowym stanie faktycznym Zama
wiający był zarówno
zobowiązany do wystosowania wezwania z uwagi na okoliczności natury arytmetycznej, jak
i z uwagi na istotne elementy przedmiotu zamówienia.
Jeżeli Odwołujący nie uznawał tego elementu, tj. asysty eksperckiej za istotny mógł
zakwestionować powyższe przynajmniej w swoich wyjaśnieniach z 21.01.2021 r., czego nie
uczynił, jeżeli nie chciał składać środka ochrony prawnej, co jest praktykowane przez innych
Wykonawców, z czym Izba się spotkała w swojej praktyce orzeczniczej.

Izba w przedmiotowej sprawie musiała zważyć kwestie braku odpowiedzi na to, co
zawierało wezwanie, ogólnikowe wyjaśnienia z 21.01.2021 r. i tylko pozornie obszerne,
z ewentualnym brakami, które nie miały charakteru istotnego samego wezwania
z 15.01.2021 r.
Jednocześnie należy pamiętać, że zgodnie z orzecznictwem - za wyrokiem KIO
z 03.02.2016 r., sygn. akt: KIO 77/16):
„(…) art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. −
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) pozwala zamawiającemu na
skierowanie do wykonawcy
wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących
kalkulacji ceny, jednak
w sytuacji, gdy wykonawca złożył rzetelne, szczegółowe wyjaśnienia
poparte dowodami, ale jakieś elementy tych wyjaśnień budzą jego wątpliwości, czy
wymagają doprecyzowania. Jest to prawo zamawiającego, a nie jego obowiązek.
Uprawnienie to nie może jednak prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, do czego mogłoby dojść, gdyby zamawiający zwracając się
powtórnie o wyjaśnienia, sugerował wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie
złożyć”.
Nadto, wobec nie podołania przez Odwołującego spoczywającego na nim ciężarowi
dowodowemu w podstawowej nawet formie, tj. przedstawionej kalkulacji. W konsekwencji
uznając niecelowość takiego ponownego wezwania z uwagi na okoliczności wskazane
powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 437/21 na podstawie
art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Izba, działając na podstawie art. 556 Pzp, wydała w sprawach o sygn. akt: KIO
436/21, sygn. akt: KIO 437
/21 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
powyżej obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 436/21 KIO 437/21