rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 456/21
KIO 456/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2021 r. przez wykonawcę: Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i
Krwiolecznictwa w Łodzi Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul.
Franciszkańska 17/25, 91-433 Łódź,
przy udziale wykonawcy: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
456/21 po stronie zama
wiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2021 r. przez wykonawcę: Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i
Krwiolecznictwa w Łodzi Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul.
Franciszkańska 17/25, 91-433 Łódź,
przy udziale wykonawcy: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
456/21 po stronie zama
wiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę: Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
21b, 02-676 Warszawa na rzecz
zamawiającego: Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, ul.
Franciszkańska 17/25 91-433 Łódź kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
termi
nie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…...................………..
Sygn. akt: KIO 456/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę jakościowych
testów do badań automatycznych metodą chemiluminescencji markerów czynników
zakaźnych przenoszonych przez krew tj. HBsAg wraz z testami potwierdzenia, anty-HCV,
HTVAg/Ab oraz testów anty-Treponema pallidum wraz z kalibratorami, kontrolami
wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz materiałów zużywalnych dla diagnostyki 195 000 donacji
w okresie 36 miesięcy wraz z dzierżawą urządzeń niezbędnych do wykonania w/w badań
kompatybilnych z systemem komputerowym posiadanym przez Zamawiającego oraz
adaptacją pomieszczeń nr 212 na potrzeby Pracowni Czynników Zakaźnych Przenoszonych
przez krew
.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 230-566169 w dniu 25 listopada 2020 r.
W dniu 1 lutego 2021
Zamawiający powiadomił wykonawców w postępowaniu o
wyborze oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez oferty złożonej przez wykonawcę
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca Abbott Laboratories P
oland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”);
2.
niewłaściwej ocenie oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i przyznaniu jej 10 punktów za spełnianie warunku wskazanego w pkt XX.2.B.b)
SIWZ, a w konsekwencji
– na wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
nie spełnia tego warunku.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ i obarczonej błędem niemożliwym do
po
prawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp, podczas gdy oferta
od początku spełniała wymogi SIWZ, w szczególności wskazane w pkt. XIX.4;
2.
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie oferty Roche za najkorzystniejszą, podczas gdy nie
spełnia ona wymogu przewidzianego w pkt XX.2.B.b) SIWZ, w związku z czym ocena oferty
Roche powinna uzyskać o 10 pkt. mniej, a oświadczenie Roche o spełnieniu wymogu
przewidzianego w pkt XX.2.B.b) SIWZ powinno zostać skorygowane.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru
oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności
oceny ofert Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. i Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., a
ponadto -
o przeprowadzenie dowodów wyszczególnionych w uzasadnieniu odwołania na
okoliczności tam wskazane.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty jest bezzasadne, gdyż złożona oferta
od poc
zątku odpowiadała treści SIWZ (w szczególności pkt. XIX.4 SIWZ) i nie była obarczona
błędem w obliczaniu ceny. Także złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie wpływają na
prawidłowość oferty.
Ponadto, oferta Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
nie spełnia warunku wskazanego
w pkt. XX.2.B.b) SIWZ, punktowanego dodatkowo 10 pkt. Zamawiający przyznał ofercie
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
10 punktów, pomimo że oferta Roche nie spełnia
przedmiotowego warunku.
A. Odrzucenie oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp
wskazując na:
(a)
niemożność ustalenia ceny oferty złożonej przez Odwołującego;
(b)
niemożność ustalenia ilości oferowanych przez Odwołującego testów na podstawie
treści oferty oraz złożonych przez Odwołującego w toku postępowania wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że jego oferta została przygotowana zgodnie z wzorem
zamieszczonym w SIWZ oraz zgodnie z postanowieniami SIWZ. Wątpliwości Zamawiającego
wzbudziła kalkulacja ceny oferty Odwołującego i dotyczyły one treści pozycji 1 tabeli, tj.
„Jakościowych testów do badań markerów czynników zakaźnych, tj. anty HCV, HBs Ag wraz z
testem potwierdzenia, HTV Ag/Ab, kiły anty-Treponema pallidum wraz z niezbędnymi
kalibratorami
, kontrolami oraz materiałami zużywalnymi”.
Przemnożenie wartości podanej w kolumnie „Cena jednostkowa netto” przez wartość z
kolumny „Ilość w ciągu 36 miesięcy” nie pokrywa się z kolumną „Wartość netto”. Problem
obrazuje równanie 12,58 zł x 195 000 = 2 453 100 zł. Jest to kwota odmienna od widocznej w
tabeli kwoty 2 452 610,28 zł. W rzeczywistości złożona przez Abbott Laboratories Poland Sp.
z o.o.
oferta nie była obarczona błędem rachunkowym, a zauważona przez Zamawiającego
kwestia wynikała z wymogów określonych w SIWZ oraz z wymogów wskazanych w
Załączniku 2 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).
Zgodnie z pkt XIX.2 SIWZ, „Wszystkie ceny mają być zaokrąglone do dwóch miejsc po
przecinku, z uwzględnieniem zasad zaokrąglania liczb (tj. 5 i powyżej w górę, poniżej w dół) -
dotyczy to w szczególności wartości określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ.”
Zgodnie z pkt XIX.4 SIWZ, „Oferowana cena, która będzie brana pod uwagę przy
ocenie ofert to cena brutto, traktowa na jako ostateczna do zapłaty przez Zamawiającego,
określona do dwóch miejsc po przecinku, zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, wartość netto, podatek VAT.”
Obliczając całościową cenę netto dla 195.000 donacji, Odwołujący - zgodnie z
postanowien
iami OPZ oraz powołanego w nim Obwieszczenia Ministra Zdrowia z 6 marca
2019 r. w sprawie wymagań dobrej praktyki pobierania krwi i jej składników, badania,
preparatyki, przechowywania, wydawania i transportu dla jednostek organizacyjnych
publicznej służby krwi - brał pod uwagę nie tylko cenę testów potrzebnych do wykonania
195.000 donacji, ale także testów potrzebnych do wykonania kontroli, a także ewentualnego
powtórnego wykonania badania oraz ceny potrzebnych materiałów kontrolnych i materiałów
zużywalnych. Obliczając tę cenę Odwołujący brał także pod uwagę konieczność dostarczania
Zamawiającemu pełnych opakowań produktów (zaokrąglanie w górę do pełnego
opakowania). Ponieważ wykonawcy musieli uwzględnić w cenie donacji dodatkowe testy,
materiały kontrolne oraz materiały zużywalne, punktem wyjścia do wskazania ceny netto
pojedynczej donacji była całościowa cena testów, materiałów kontrolnych oraz materiałów
zużywalnych potrzebnych do wykonania 195.000 donacji. Tak obliczona całościowa cena
testów i innych produktów potrzebnych do wykonania 195.000 donacji wyniosła 2.452.610,28
zł.
Następnie, uzupełniając tabelę zgodnie z powyższymi postanowieniami SIWZ,
Odwołujący wyliczył cenę jednostkową netto, dzieląc wartość netto całego zamówienia (tj. 2
452 610,28 zł) przez oferowane 195 000 donacji. Wynik tego działania wynosi
12,5774886154. Zasady matematyki nie pozwalają na wykonanie tego działania w inny
sposób, tak aby otrzymany wynik wyszedł do 2 miejsc po przecinku, spełniając wymogi SIWZ.
Kwotę tę, zgodnie z pkt. XIX.2 SIWZ, należało więc zaokrąglić do kwoty 12,58 zł.
Zaokrąglając cenę jednostkową netto w górę do dwóch miejsc po przecinku Odwołujący
przedstawił ofertę w sposób prawidłowy, zgodny z postanowieniami SIWZ. Zdaniem
Odwołującego, nie można tu mówić o jakimkolwiek błędzie rachunkowym. Wpisanie jako ceny
jednostkowej netto jakiejkolwiek innej wartości niż 12,58 zł byłoby sprzeczne z SIWZ.
W ofercie wskazano również jednoznacznie i precyzyjnie ilość oferowanych donacji, tj.
195 000 donacji.
Zdaniem Odwołującego, najistotniejsze jest to, że zgodnie z pkt XIX.4 SIWZ, ceną
braną pod uwagę przy ocenie ofert była cena brutto, traktowana jako ostateczna do zapłaty
przez Zamawiającego, zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.
Pozostałe ceny wskazane w ofercie mają więc charakter jedynie pomocniczy i nie są brane
pod uwagę przy ocenie ofert — wynika to wprost z pkt XIX.4 SIWZ. Ustalenie jaka jest cena
jednostkowa netto nie budzi wątpliwości w świetle postanowień SIWZ - jest to całościowa
cena netto dla 195.000 donac
ji podzielona przez ilość donacji oraz zaokrąglona (na potrzeby
formularza cenowego, zgodnie z pkt XIX.2 SIWZ) do dwóch miejsc po przecinku — czyli cena
w wysokości 12,58 PLN. Zarazem ta cena nie jest przedmiotem oceny dokonywanej w
ramach oceny ofert i ma charakter jedynie pomocniczy
— ceną stanowiącą podstawę oceny
ofert jest bowiem, zgodnie z pkt XIX.4 SIWZ, jedynie cena brutto, która jest podana dla
wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia i wynosi w ofercie Abbott
2.922.947,70 PLN
Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 13
stycznia 2021 r. nie wpływają na prawidłowość oferty. Wezwanie dotyczyło wskazania cen
jednostkowych netto, ilości poszczególnych pozycji asortymentowych i przypisanych
poszczególnym pozycjom cenotwórczym stawek VAT. Treść wezwania wskazuje, że
wątpliwości Zamawiającego dotyczyły zastosowanych przez Odwołującego stawek VAT.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący wraz z pismem z dnia 14 stycznia 2021 r.
wysłał Zamawiającemu pomocnicze wyliczenia dotyczące stawek VAT oferowanych
produktów w formie formularza asortymentowo-cenowego. Wartości wpisane w formularzu
asortymentowo-
cenowym wzbudziły kolejne wątpliwości Zamawiającego, który zwrócił się
pismem z dnia 20 stycznia 2021 r. z wezwaniem do k
olejnych wyjaśnień, tym razem co do
ilości badań wskazanych w formularzu asortymentowo-cenowym.
Odwołujący udzielił wyczerpującej odpowiedzi w piśmie z dnia 22 stycznia 2021 r. w
którym wskazał, że:
-
do przeprowadzenia przewidzianej przez Zamawiającego liczby 195 000 donacji konieczne
jest zaoferowanie 201 000 testów, bowiem do każdej donacji trzeba doliczyć dodatkowe testy
konieczne dla kontroli, jakości, kalibracji czy powtórek;
-
wskazana w formularzu liczba 101 opakowań wynika z zaokrąglenia liczby 100,5
opakowania. 100,5 opakowań jest konieczne do przeprowadzenia 195 000 donacji. Abbott nie
będzie miał możliwości doręczenia Zamawiającemu 0,5 opakowania. W związku z tym
konieczne było zaokrąglenie do 101 pełnych opakowań.
Wyjaśnienia dotyczyły użytych w formularzu asortymentowo-cenowym danych i nie
odnosiły się do treści właściwej oferty. Dane zawarte w formularzu asortymentowo-cenowym
miały charakter pomocniczy, a ich nadrzędnym celem było wskazanie obowiązujących dla
poszczególnych produktów stawek VAT. W szczególności wyjaśniania złożone w piśmie z
dnia 21 stycznia 2021 r. nie stanowiły modyfikacji niezawierającej błędów oferty.
Oferta Odwołującego nie zawierała jakichkolwiek błędów. Zgodnie z przewidzianymi w
SIWZ zasadami, określała cenę przeprowadzenia 195 000 donacji. Dane zawarte w
formularzu asortymentowo-
cenowym oraz inne udzielone wyjaśnienia nie stanowiły zmiany
oferty. Odwołujący wskazał, że ewentualne nieścisłości zawarte w pismach z 14 i 22 stycznia
2021 r. nie miały więc wpływu na treść prawidłowo złożonej oferty. Tym samym brak
jakichkolwiek podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
W swojej ofercie Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
zawarł oświadczenie, że w
przypadku oferowanych produktów „Kalibracja testów odbywa się nie częściej niż przy
zmianie serii odczynników, nieprawidłowych wynikach kontroli jakości, po naprawach i
przeglądach serwisowych”. W związku ze złożonym oświadczeniem, zgodnie z pkt XX.2.B.b)
SIWZ, oferta Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
otrzymała 10 pkt. Punkty te nie powinny
zostać przyznane, przedmiotowe oświadczenie Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. jest
bowiem nieprawdziwe.
W załączonych do oferty ulotkach testów Anti-HCV II, HBsAg II, HIV Duo, Syphilis,
znajduje się następujący zapis:
.
„Kalibracja
Brak jest akceptowanego międzynarodowego standardu dla anty-HCV.
Częstotliwość kalibracji: Kalibrację należy przeprowadzić zawsze dla nowej serii odczynnika
stosując AHCV 2 Cali, AHCV 2 Cal2, a nowy zestaw odczynnikowy należy skalibrować (nie
później niż w ciągu 24 godz. od umieszczenia cobas e pack w analizatorze).
Ponowną kalibrację sugeruje się w następujący sposób:
-
po 12 tyg., jeśli używana jest ta sama seria odczynnika
-
po 28 dniach, jeżeli w analizatorze stosowana jest ten sam zestaw odczynnikowy cobas e
pack,
-
gdy jest to wymagane: np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy
Zakres sygnałów elektrochemiluminescencji (zliczeń) dla kalibratorów:
Kalibrator ujemny (AHCV 2 Cali): 400-3000,
Kalibrator dodatni (AHCV 2 Cal2): 25000-350000
”
Tym samym Roche wymaga, aby kalibrację przeprowadzić zawsze przy nowej serii
odczynnika oraz sugeruje ponowną kalibrację po 12 tygodniach, jeśli używana jest ta sama
seria odczynnika, lub po 28 dniach, jeżeli w analizatorze stosowana jest ten sam zestaw
odczynnikowy. Co istotne, kalibracja, w sytuacji, gdy wyniki kontroli jakości wykraczają poza
ustalone zakresy, także jest kalibracją sugerowaną, zgodnie z ulotkami Roche. Oznacza, że
według ulotki Roche znajduje się ona w tej samej kategorii co kalibracja po 12 tygodniach lub
po 28 dniach.
Problem ten został zauważony przez Zamawiającego, który w dniu 28 stycznia 2021 r.
zwrócił się do Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień.
Pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
wyjaśnił, że
producent wymaga wykonywania kalibracji jedynie dla nowej serii odczynnika. Ponowienie
kalibracji jest już opcjonalne, a producent jedynie wskazuje jakie uwarunkowania mogą być
brane fakultatywnie pod uwagę. Zgodnie z Dobrą Praktyką Laboratoryjną, powszechnie
stosowanym kryterium w ponowieniu kalibracji są wyniki wewnętrznej kontroli jakości.
1.
Użytkownik nie jest zobowiązany do wykonania kalibracji tej samej serii odczynnika co
28 dni, a brak jej wykonania nie spowoduje braku możliwości wykonania oznaczeń w
badanych próbkach.
2.
Brak wykonania kalibracji co 28 dni nie będzie raportowany na wydrukach z
analizatora z wynikami badań dawców czy próbek kontrolnych.
3.
Kalibracja co 28 dni nie jest sugerowana ze względu na brak stabilności odczynników i
konieczność ich monitorowania, wynika z asekuracji producenta i dbałości o najwyższą jakość
wyników w hipotetycznie zakładanej sytuacji zaniechania wykonywania przez użytkownika
systematycznej wewnętrznej kontroli jakości.
Zdaniem Odwołującego, z powyższej odpowiedzi jednoznacznie wynika, że mimo tego,
iż kalibracja w przypadku tej samej serii odczynnika lub tego samego odczynnika nie jest
według Roche „bezwzględnie konieczna” do prowadzenia badań, to jej nieprzeprowadzenie
na zasadach wskazany
ch przez Roche może skutkować pogorszeniem jakości
otrzymywanych wyników.
Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, do którego celów należy m.in. pobieranie,
produkcja i dystrybucja krwi i jej składników oraz wykonywanie badań z zakresu immunologii
transfu
zjologicznej, zobowiązany jest do zachowania najwyższych standardów prowadzonych
badań, od których może zależeć ludzkie życie i zdrowie. Dbałość o najwyższą jakość wyników
to jeden z podstawowych obowiązków Zamawiającego. Ewentualne niedokładności wyników
mogą wiązać się z poważnymi konsekwencjami, w tym z cywilnoprawną odpowiedzialnością
odszkodowawczą. Bez wątpienia Zamawiający, formułując zapis pkt XX.2.B.b) SIWZ, chciał
przeprowadzać najwyższej jakości badania, bez konieczności prowadzenia dodatkowych
k
alibracji, poza kalibracjami wykonywanymi przy zmianie serii odczynników, nieprawidłowych
wynikach kontroli jakości, po naprawach i przeglądach serwisowych. Oferta, która to
umożliwia, powinna dostać dodatkowe 10 pkt. Natomiast oferta, która w celu zachowania
najwyższej jakości wyników wiąże się z koniecznością przeprowadzania dodatkowych
kalibracji, ponad te wskazane w pkt XX.2.B.b) SIWZ, nie powinna tych punk
tów uzyskać.
Biorąc pod uwagę treść ulotek dotyczących testów Anti-HCV II, HBsAg II, HTV Duo,
Syp
hilis oraz pisma Roche z dnia 29 stycznia 2021 r., nie można przyjąć, że zaniechanie
sugerowanych w ulotkach dodatkowych kalibracji nie wpłynie negatywnie na jakość wyników.
Z pewnością te dodatkowe sugerowane kalibracje, zmierzające do zachowania najwyższej
jakości wyników, nie odpowiadają założeniu kryjącemu się za sformułowanym przez
Zamawiającego wymogiem pkt. XX.2.B.b) SIWZ. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 29
czerwca 2012 r., KIO 1242/12, LEX nr 1211662.
Zdaniem Odwołującego, chociaż w niniejszej sprawie nie zadano pytania, czy
kalibracja testów powinna być zgodna z zaleceniami producenta, odpowiedź jest oczywista.
Ze względu na specyfikę prowadzonej przez Zamawiającego działalności, konieczne jest
uzyskanie najwyższej jakości wyników. Aby to osiągnąć, jak przyznaje sam producent,
konieczne jest dokonanie kalibracji już po 28 dniach, jeżeli w analizatorze stosowany jest
zestaw odczynnikowy o takiej samej serii
Z uwagi na powyższe, oferta Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. nie spełnia wymogu
przewi
dzianego w pkt. XX.2.B.b) SIWZ. Prawidłowa ocena oferty Roche powinna być niższa o
10 punktów i wynieść 85 punktów.
Wykonawca
Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego. Podniósł, że w pkt XIX
SIWZ, zawierającym opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający przewidział, że na cenę
oferty sk
ładać się będą wszystkie koszty i opłaty ponoszone przez wykonawcę. W ppkt 4
podano
, że cena, która będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert to cena brutto, traktowana
jako ostateczna do zap
łaty przez Zamawiającego, określona do dwóch miejsc po przecinku,
zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wartość netto, podatek VAT.
W pkt I wzoru formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) zamieszczona została tabela
zawierająca trzy główne elementy zamówienia, tj. jakościowe testy wraz z niezbędnymi
kalibratorami, kontrolami i materia
łami zużywalnymi, dzierżawę, oraz prace adaptacyjne. W
kolumnie 3 tabeli
znajduje się poz. „Cena jednostkowa netto”. Specyfikacja nie precyzuje jak
należy ją obliczyć. Stąd pojawiło się pytanie i odpowiedź z dnia 21 grudnia 2020 r. (str. 15):
„Pytanie: Dotyczy formularza ofertowego (zał. nr l) pkt. I Cena
Czy Zamawiający wyrazi zgodę na rozszerzenie tabeli o ilość wierszy potrzebnych do podania
ceny jednostkowej dla każdego testu osobno'? Obecnie taka tabela uniemożliwia podanie
ceny jednostkowej netto dla oferowanyc
h testów.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. Zamawiający informuje, że po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a przed zawarciem umowy wy
łoniony Wykonawca uszczegółowi
wycenę z uwzględnieniem testów oraz wyszczególnieniem materiałów zużywalnych.”
Zgodn
ie ze wzorem umowy, rozliczenia z tytułu jej realizacji będą dokonywane na
podstawie faktycznej ilości sprzedanego asortymentu (testy i pozostałe materiały) - płatności
częściowe za każde osobno zrealizowane zamówienie (por. § 1 ust. 3).
Z powyższego wynika, że wykonawcy mieli zaoferować cały niezbędny asortyment
konieczny do wykonania 195 000 donacji. Jego wartość łączna, wraz z dzierżawą i adaptacją,
stanowi
ła cenę oferty. Mając zarazem na uwadze, że ceny jednostkowe poszczególnych
element
ów są konieczne do prawidłowego, sukcesywnego rozliczania umowy, Zamawiający
zastrzeg
ł konieczność ich przedstawienia po wyborze oferty, ale przed zawarciem umowy.
Odwołujący złożył ofertę opiewającą łącznie na 2 922 947,70 zł brutto, z czego na
testy i materia
ły przypadało 2 653 700,70 zł brutto (cena jednostkowa netto – 12,58 zł).
Ze względu na rozbieżności w wyliczeniach Zamawiający wezwał wykonawcę do
wskazania cen jednostkowych netto oraz ilości poszczególnych pozycji asortymentowych w
zakresie poz. 1 formularza ofert
owego. W odpowiedzi otrzymał od Odwołującego formularz
asortymentowo-cenowy.
Zamawiający, na podstawie przesłanego formularza, powziął dalsze
wątpliwości wynikające z ilości zaoferowanych odczynników i pismem z dnia 20 stycznia 2021
r. zwrócił się o wyjaśnienie sposobu obliczenia ceny dla poz. 1 formularza ofertowego.
Odwołujący w piśmie z dnia 22.01.2021 r. stwierdził, że doliczył po 6 000 testów dodatkowo,
do każdego z oferowanych testów, w celu zapewnienia Zamawiającemu wystarczającej ich
ilości do wykonania zaplanowanych badań (w związku z programem kontroli jakości), a więc
łączna ilość testów dla każdego z parametrów wynosi 201 000. Ponadto, wyjaśnił, że
zaokrąglił liczbę 100,5 opakowania w górę, albowiem nie będzie miał możliwości
zaoferowania 0,5 opa
kowania, stąd wynik 101 opakowań. W odwołaniu Abbott ww.
wyjaśnienia marginalizuje wskazując, że w istocie należy je pominąć, gdyż treść oferty
odpowiada SIWZ.
Z
daniem Przystępującego, Zamawiający dokonując całościowej oceny oferty Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o.
zasadnie ją odrzucił w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Odwołujący zaoferował po 101 opakowań odczynników HBsAg, HIV i HCV oraz 402
opakowania Syphilis. Wynika to zarówno z przedstawionego formularza asortymentowo-
cenowego,
jak i wyjaśnień Odwołującego. Jednakże cena oferty nie odpowiada tym ilościom.
Wartość poz. I oferty opiewa na kwotę 2 452 610,28 zł netto. Stanowi ją suma wartości
odczynników oraz kontroli, kalibratorów i mat. zużywalnych wyliczona z formularza
asortymentowo-cenowego
(2 087 441,28 zł + 365 169 zł 2 452 610, 28 zł). Jednakże w tej
kwocie nie ma wszystkich potrzebnych elementów koniecznych do wykonania 195 000
donacji. Mianowicie w trzech pierwszych pozycjach odczynnikowych są błędy w obliczeniach.
Dla przykładu: 101 opakowań HBsAg x 3 179,52 zł - 321 131, 52 zł, a nie 319 541,76 zł.
Źródłem niezgodności w pozycji drugiej i trzeciej jest przyjęcie przez Abbott Laboratories
Poland Sp. z o.o.
do wyliczenia 100,5 opakowania, a nie 101 opakowań. Z powyższego
wynika zatem jedn
oznacznie, że cena z formularza ofertowego nie obejmuje całego
wymaganego asortymentu. Odwołujący przyznał, że koniecznych jest 101 opakowań HBsAg,
Anti-
HCV oraz HIV Ag/Ab, podczas gdy z wyjaśnień wynika, że kwota 2 452 610, 28 zł netto
nie obejmuje takiej
liczby opakowań. Zamawiający słusznie zatem stwierdził, że doszło do
błędu w obliczeniu ceny, a zarazem sprzeczności z SIWZ. Jednocześnie stwierdzonej wady
nie dało się konwalidować w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp bez negocjacji z wykonawcą,
które są zabronione i prowadziłyby to nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca po
zapoznaniu się z ofertami konkurencyjnymi mógłby de facto dowolnie kształtować treść oferty
po upływie terminu na jej składanie.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający w treści oferty Odwołującego nie
miał wystarczających danych, aby poprawić jakiekolwiek wyliczenia. Gdyby przeliczyć ilość
opakowań przez cenę opakowania, to wynik będzie inny. Jednakże, aby się tego podjąć
Zamawiający musiałby znać ofertową cenę netto opakowania. Ona jednak nie wynika z treści
oferty, a jedynie z wyjaśnień, czyli mogła być ustalona dowolnie już po upływie terminu
składania ofert. Co więcej, nadal nie wiadomo, czy jest prawidłowa, i czy błędna wartość nie
wynika z błędnie podanej ceny netto za opakowanie. Przystępujący zauważył, że
Zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej netto za jedną donację. Odwołujący
zaoferował stawkę 12,58 zł. Wyliczenie wartości dla 195 000 donacji daje kwotę 2 453 100 zł
netto, która to kwota nie odpowiada żadnym kalkulacjom oferty Odwołującego.
Podsumowując, oferta Abbott musiała być odrzucona. Można mieć jedynie
wątpliwości, czy doszło jednocześnie do błędu w obliczeniu ceny i niezgodności z treścią
SIWZ. Jeśli bowiem przyjąć, że obliczenia są właściwe, to wówczas jest za mało odczynników
(konsekwencja z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Jeśli natomiast oferta opiewa na cały wymagany
zakres, to z pewnością nie jest do niego adekwatna cena (skutek z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Ad. Ocena oferty Przystępującego.
Przyst
ępujący nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że wynikająca z ulotek
test
ów zaoferowanych przez Przystępującego sugestia ponownej kalibracji jest w istocie
obowiązkiem.
Zdaniem Przystępującego, poza sporem pozostaje fakt, że testy zaoferowane przez
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
wymagają kalibracji dla nowej serii odczynnika, co
wynika wprost z ulotek odczynnikowych. Ponowienie kalibracji w przypadku używania tej
samej serii odczynnika nie jest obowiązkowe i jedynie sugeruje się jej przeprowadzenie w
określonych sytuacjach. Wskazanie w piśmie Roche z dnia 29.01.2021 r. na „asekurację
producenta
” jest obecnie wykorzystywane przez Odwołującego do spekulacji, iż jej
zaniechanie mog
ło by skutkować pogorszeniem jakości otrzymywanych wyników. Tymczasem
Odwo
łujący wyjaśnienie Roche celowo zniekształcił wyrywając z kontekstu jeden jego
fragment. Przystępujący podał, że: „Kalibracja co 28 dni nie jest sugerowana ze względu na
brak stabilności odczynników i konieczność ich monitorowania, wynika z asekuracji
producenta i dba
łości o najwyższą jakość wyników w hipotetycznie zakładane/sytuacji
zaniechania wykony
wania przez użytkownika systematycznej wewnętrznej kontroli jakości.”
Nie oznacza to
, że producent zaleca kalibrację lub też zastrzega niewiarygodność wyników w
razie braku jej ponownego wykonania nawet przed zmianą serii odczynnika. Przystępujący
wskaza
ł jedynie, że sugestię należy rozpatrywać wyłącznie w kategoriach ostrożnościowych,
na wypadek gdyby w laboratorium nie by
ła prowadzona wewnętrzna kontrola jakości. Taka
teoretyczna sytuacja nie zachodzi w niniejszym przypadku, bo Zamawiający wprost wskazał,
że będzie wykonywał kontrolę.
Ponadto, w SIWZ zakłada się punktację w omawianym kryterium także jeśli
zaoferowane testy wymagają częstszej kalibracji niż przy zmianie serii odczynnika, jeśli ma to
związek z nieprawidłowymi wynikami kontroli jakości. W związku z powyższym suponowany
przez Odwo
łującego negatywny wpływ braku kalibracji na jakość wyników jest całkowicie
bezzasadny.
Powoływanie w kontekście przedmiotowej sprawy wyroku KIO z dnia 29 czerwca 2012
r. (KIO 1242/12) jest nieuprawnione, bo orzeczenie zapad
ło w innym stanie faktycznym.
W
ówczas referencyjny wymóg odnosił się do kalibracji zgodnej z zaleceniami producenta, co
nie zachodzi w niniejszy
m postępowaniu. Przystępujący powołał wyrok Izby z dnia 5 lipca
2011 r. (sygn. 1287, 1316/11), w kt
órym Izba oddaliła podobnie sformułowany zarzut oparty
na sugerowanych ponownych kalibracjach uznając, że nie jest to obowiązkiem użytkownika, a
tym samym wykonawca nie musia
ł kalkulować ilości potrzebnych materiałów na potrzeby
jedynie sugerowanych kalibracji (za kluczowe Izba uzna
ła wyniki kontroli jakości).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego i dokonał zgodnego z przepisami wyboru
wykonawcy oraz podn
iósł, jak poniżej:
Odnośnie zarzutu I:
Złożona przez Odwołującego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt
2 Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp,
jako, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia i jednocześnie oferta jest obarczona błędem w obliczeniu
ceny nie
będącym oczywistą omyłką rachunkową możliwą do poprawienia przez
Zamawiającego na mocy art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp ani nie może zostać uznana za inną omyłkę
polegającą na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian treści oferty w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że w trakcie badania ofert stwierdził nieprawidłowość w
obliczeniu ceny oferty złożonej przez Odwołującego w pozycji 1 formularza oferty, której
przedmiotem są „jakościowe testy do badań markerów czynników zakaźnych, tj. anty HCV,
HBs Ag wraz z testem
potwierdzenia, HIV Ag/Ab, kiły anty-Treponema pallidum wraz z
niezbędnymi kalibratorami, kontrolami oraz materiałami zużywalnymi”, wskazującą na
prawdopodobną omyłkę rachunkową, polegającą na błędnym wyliczeniu wartości netto,
rozumianej jako iloczyn ceny jednostkowej netto i ilości testów wykonywanych wciągu 36
miesięcy określonej przez Zamawiającego w dokumentach postępowania na 195 000 jako
constans. Wartość netto wyliczona przez Odwołującego wynosi 2 452 610,29 zł netto, a
z
godnie z podaną przez wykonawcę ceną jednostkową netto w kwocie: 12,58 zł netto,
przemn
ożoną
przez
wymaganą przez Zamawiającego ilość 195 000 w ciągu 36 miesięcy,
winna opiewać na wartość 2 453 100,00 zł netto. Mając na uwadze fakt, iż do wyliczenia
właściwej wartości brutto, a tym, samym ostatecznej ceny brutto pozycji 1 formularza, oferty, a
co za tym idzie, ceny brutto z
łożonej oferty, która zgodnie z opisem sposobu obliczania ceny
oferty (por. pkt 4 dziale SIW
Z) będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert, to cena brutto,
traktowana jako ostateczna do zapłaty przez Zamawiającego, określona do dwóch miejsc po
przecinku, zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wartość netto,
podatek VAT, konieczna jest wiedza co do zastosowanych, w odniesieniu do
poszczególnych komponentów asortymentu określonego w pozycji l. formularza oferty, stawek
podatku VAT.
Zamawiający wszczął zatem na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp procedurę
wyjaśniającą, poprzez skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania w celu uzyskania
jednoznacznej wykładni oświadczenia woli (oferty) wykonawcy i dokonania rzetelnego
badania jego oferty.
Wykonawca
przekazał Zamawiającemu formularz asortymentowo-cenowy, z którego
wynika, iż do realizacji zamówienia potrzebnych będzie po 101 opakowań (a 2000 szt.) testów
HBsAg Qalitative II, Anti-HCV i HIV Ag/Ab Combo oraz 402 opakowania (a 500 szt.) Syphilis
TP. Wykonawca wylicz
ył, iż pozwoli to na wykonanie po 201 000 testów z każdego rodzaju.
Tymczasem w przypadku testów HBsAg Qalitative Anti-HCV i HIV Ag/Ab Combo, po
przemnożeniu 2000 szt. przez 101 opakowań, winno być 202 000 testów. Ponadto, pojawia
się rozbieżność pomiędzy formularzem ofertowym a formularzem asortymentowo-cenowym,
ponieważ przedmiotem zamówienia w poz. I formularza oferty jest dostawa testów do
wykonania badań 195 000 donacji w ciągu 36 miesięcy. Z formularza asortymentowo-
cenowego wynika
zaś łączna ilość po 201 000 testów (lub po 202 000 testów (jak wynika z
obliczeń w przypadku pierwszych trzech pozycji), co wskazuje na niezgodność treści złożonej
oferty z treścią SIWZ i podlega sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
przedstawionych na kolejne
wezwanie Zamawiającego informacjach dodatkowo wykonawca
podniósł, cyt.: „że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń i testów do wykonania, tj.
zwolnienia 195 000 donacji. Aby Zama
wiający mógł to zrobić. należy wykonać/zużyć
dodatkowe testy na codzienny program kontroli jakości wewnątrzlaboratoryjnej oraz
zewnątrzlaboratoryjnej, oprócz tego niezbędne są testy na badania kalibracyjne, powtórki. W
związku z tym Wykonawca doliczył po 6 000 testów dodatkowo, do każdego z oferowanych
testów, w celu zapewnienia Zamawiającemu wystarczającej ich ilości do wykonania
zaplanowanyc
h badań, a więc łączna ilość testów dla każdego z parametrów wynosi 201 000.
Ze względu na fakt, iż dzieląc tę liczbę przez ilość testów w opakowaniu (dla HBsAg, AntiHCV
oraz HIV Ag/Ab)
jest to 2000 testów, natomiast dla Syphilis TP jest to 500 testów) jest to
100,5 opakowania w przypadk
u trzech pierwszych parametrów i 402 opakowania dla Syfilisu,
Wykonawca zaokrąglił liczbę 100,5 opakowania w górę, albowiem nie będzie miał możliwości
zaoferowania Zamawiającemu 0,5 opakowania, stąd wynik 101 opakowań.”
Poprzez doliczenie dodatkowych testów w swojej ofercie oraz kalkulację ceny w
oparciu o samoistnie zmienione ilości testów, nieodpowiadające ilościom wymaganym przez
Zamawia
jącego wskazanym wprost w dokumentacji przetargowej, Odwołujący w sposób
nieuprawniony zmienił wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia i tym samym
naruszył zasady postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, które
muszą pozostać jednakowe dla wszystkich ubiegających się o jego udzielenie i zostały
o
kreślone w publicznie udostępnionej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Czynnością tą sprawił, że jego oferta stała się niemożliwa do skorygowania przez
Zamawiającego w sposób dopuszczony Prawem zamówień publicznych. Stąd Zamawiający
postanowił o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający podniósł, że wyjaśnienia Odwołującego składane w odpowiedzi na
wezw
ania Zamawiającego nie są tożsame z argumentami podnoszonymi w odwołaniu.
Zamawiający mógł procedować jedynie w
oparciu o
otrzymane wyjaśnienia i dowody, w tym
dane wynikające z przekazanego formularza asortymentowo - cenowego które wzbudziły
kolejne wątpliwości Zamawiającego i oczekiwał on doprecyzowania podniesionych zagadnień
w sposób umożliwiający zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji
ceny.
Zamawiający wyjaśnił, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 13.01.202 r.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że prawdopodobnie doszło do oczywistej omyłki rachunkowej
w poz.
I formularza ofertowego, której nie można poprawić bez znajomości stawek podatku
VAT. Wykonawca miał zatem wiedzę, jaka była intencja Zamawiającego, jednakże skupił się
wyłącznie na zacytowanym w odwołaniu fragmencie wezwania i w związku z tym w ramach
wyjaśnień złożył jedynie formularz asortymentowo - cenowy.
Odnośnie zarzutu II
Kalibracja tes
tów, nie częściej niż przy zmianie serii odczynników, nieprawidłowych
wynikach
kontroli jakości, po naprawach i przeglądach serwisowych określona w pkt
XX.2.B.b) SIWZ, w przy
padku pozytywnego oświadczenia wykonawcy i zaznaczenia
odpowiedzi „TAK” pozwalała na przyznanie ofercie 10 punktów w tym kryterium jakościowym.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że oświadczenie Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o.
w powyższym zakresie jest nieprawdziwe. Określone przez
Zamawiającego kryterium w ramach parametrów jakościowych należy rozpatrywać w
aspekcie czynności koniecznych, bezwzględnie potrzebnych i takich, których nie da się
uniknąć, jakie Zamawiający musi wykonać przed przystąpieniem do badań, nie zaś, jak
podnosi Odwołujący, odnosić do działań sugerowanych czy opcjonalnych zaleceń. Stąd, nie
może być, jako uzasadnienie wywodu Odwołującego, brany pod uwagę przykład wynikający z
wyroku z dnia 29 czerwca 2012 r.
, KIO 1242/12, LEX nr 1211662, w którym rozpatrywana jest
sytuacja zgoła odmienna w stosunku do podniesionej w niniejszym odwołaniu, odnosząca się
do wymaganych wp
rost przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia zaleceń
producenta, nie
zaś do wymagań producenta.
Producent, jak
wynika z
przedłożonych w sprawie dokumentów określających zasady
kalibracji, nie przyznaje, jakoby konieczne było dokonanie kalibracji już po 28 dniach, jeżeli w
analizatorze stosowany jest zestaw odczynnikowy o takiej samej serii -
wręcz informuje
wprost cyt.:
„Kalibrację należy przeprowadzić zawsze dla nowej serii odczynnika”, ponowna
kalibracja po 28 dniach jest zaś sugerowana, cyt.: „Ponowną kalibrację: sugeruje się w
następujący sposób:, po 12 tyg., jeśli używana jest ta sama seria odczynnika po 28 dniach,
jeżeli w analizatorze stosowana jest ten sam zestaw odczynnikowy cobas e Pack, gdy jest to
wymagane: np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy”, a interpretacja
Odwołującego stawiająca równoważność między: słowami „konieczna" i „sugerowana” jest
przekłamaniem, uchybia definicjom tych pojęć.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż wobec istniejącego w SIWZ opisu sposobu oceny
ofert oraz przedłożonych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów, prawidłowo
ocenił ofertę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w kryterium „Kalibracji testów, nie częściej
niż przy zmianie serii odczynników, nieprawidłowych wynikach kontroli jakości, po naprawach
i przeglądach, okresowych”, przyznając mu 10 punktów. Zarzut Odwołującego, wskazujący,
że przedmiotowe. oświadczenie jest nieprawdziwe, a przyznana punktacja jest
niesłuszniezawyżona, nie może zostać uwzględniony.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
z
gromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art.
90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań
odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwane
dalej „nPzp”..
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie,
zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2021 r., natomiast postępowanie odwoławcze
zainicjowane niniejszym odwołaniem zostało wszczęte po dniu 31 grudnia 2020 r. W związku
z tym, do postępowania o udzielenie zamówienia mają zastosowanie przepisy Pzp, natomiast
do postępowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy nowej ustawy Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 nPzp)
podtrzymanych na rozprawie,
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania
(art. 534 ust. 1 nPzp)
, która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania
odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. W przypadku przywrócenia do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożonej przez wykonawcę Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. i
jednocześnie wnioskowanego w odwołaniu skorygowania
oceny punktowej oferty
złożonej przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
oferta
Odwołującego (Abbott) podlegałaby wyborowi jako oferta najkorzystniejsza.
Izba stwierdziła, że wykonawca Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 3 nPzp.
Zarzut nr I.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3
Pzp, poprzez odrzucenie oferty Abbott (
Odwołującego). W ocenie Izby, odrzucenie oferty
Odwołującego było zasadne, gdyż złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ i jest obarczona
błędem w obliczaniu ceny. Chociaż Odwołujący nie sformułował w odwołaniu literalnie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, to w ocenie Izby, na
sformułowanie tego zarzutu wskazuje
treść uzasadnienia odwołania.
Zgodnie z pkt III.1 SIWZ, przedmiotem z
amówienia jest dostawa jakościowych testów
do badań automatycznych metodą chemiluminescencji markerów czynników zakaźnych
przenoszonych przez krew tj. HBsAg wraz z testami potwierdzenia, anty-HCV, HIVAg/Ab oraz
testów anty-Treponema pallidum wraz z kalibratorami, kontrolami wewnętrznymi i
zewnętrznymi oraz materiałów zużywalnych dla diagnostyki 195 000 donacji w okresie 36
miesięcy wraz z dzierżawą urządzeń niezbędnych do wykonania w/w badań kompatybilnych z
systemem komputerowym posiadanym przez Zamawiającego. Zamówienie obejmuje również
prace adaptacyjne.
Zgodnie z pkt XIX.2 SIWZ,
Zamawiający postanowił, że „Wszystkie ceny mają być
zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku, z uwzględnieniem zasad zaokrąglania liczb (tj. 5 i
powyżej w górę, poniżej w dół) - dotyczy to w szczególności wartości określonych w
Załączniku nr 1 do SIWZ.”
Zgodnie z pkt XIX.4 SIWZ, „Oferowana cena, która będzie brana pod uwagę przy
ocenie ofert to cena brutto, traktowa
na jako ostateczna do zapłaty przez Zamawiającego,
określona do dwóch miejsc po przecinku, zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, wartość netto, podatek VAT.”
W pkt I wzoru formularza ofe
rty (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający zamieścił
tabel
ę zawierającą główne elementy zamówienia - jakościowe testy wraz z niezbędnymi
kalibratorami, kontrolami i materia
łami zużywalnymi, dzierżawę, oraz prace adaptacyjne. W
kolumnie 3 tabeli
należało podać wartość „Cena jednostkowa netto”. W SIWZ Zamawiający
nie określił, w jaki sposób należy ją obliczyć. W odpowiedzi na pytanie z dnia 21 grudnia 2020
r.
do treści SIWZ, o treści: „Dotyczy formularza ofertowego (zał. nr l) pkt. I Cena. Czy
Za
mawiający wyrazi zgodę na rozszerzenie tabeli o ilość wierszy potrzebnych do podania
ceny jednostkowej dla każdego testu osobno? Obecnie taka tabela uniemożliwia podanie
ceny jednostkowej netto dla oferowanych
testów.” Zamawiający wyjaśnił „Zamawiający nie
wyra
ża zgody. Zamawiający informuje, że po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed
zawarcie umowy wy
łoniony Wykonawca uszczegółowi wycenę z uwzględnieniem testów oraz
wyszczeg
ólnieniem materiałów zużywalnych.”
Z powyższego wynika, że wykonawcy mieli zaoferować Zamawiającemu cały
niezbędny asortyment konieczny do wykonania 195 000 donacji. Nie ulega wątpliwości, w
świetle SIWZ, że cenę oferty, podlegającą ocenie stanowiła łączna wartość całego
asortymentu
wraz z dzierżawą i adaptacją. Jednak ze sposobu sformułowania formularza
ofertowego, w tym tabeli cenowej, wynika, że należało podać cenę jednostkową donacji, która
po przemnożeniu przez ilość donacji oraz po doliczeniu stawki podatku VAT, da wynik w
postaci ceny oferty. W ocenie Izby, obliczenie ceny oferty wyłącznie w taki sposób wynika z
treści SIWZ, w tym z formularza ofertowego. Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu,
w jaki wykonawca obliczy cenę jednostkową, która powinna zawierać wszystkie koszty jednej
donacji,
jednak musiała ona być podstawą do obliczenia ostatecznej ceny oferty, podlegającej
ocenie. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że cena jednostkowa donacji zawarta w
formularzu ofertowym nie miała istotnego znaczenia dla treści oferty.
Nie zależnie od powyższego, zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, rozliczenia z tytułu
realizacji umowy
będą dokonywane na podstawie faktycznej ilości sprzedanego asortymentu
(testy i pozostałe materiały) - płatności częściowe za każde osobno zrealizowane zamówienie,
ale z
ważywszy, że ceny jednostkowe poszczególnych elementów są konieczne do
prawid
łowego rozliczania umowy, Zamawiający zastrzegł konieczność ich przedstawienia po
wyborze oferty, ale przed zawarciem umowy.
Odwołujący wskazał w ofercie cenę brutto za realizację zamówienia określoną w poz.
1 formularza ofertowego
, tj. „Jakościowe testy do badań markerów czynników zakaźnych, tj.
anty HCV, HBs Ag wraz z testem potwierdzenia, HTV Ag/Ab, kiły anty-Treponema pallidum
wraz z niezbędnymi kalibratorami, kontrolami oraz materiałami zużywalnymi” w wysokości
2 653 7
00,70 zł (2 452 610,28 zł netto). Wykonawca wyliczył następnie cenę jednostkową
netto, dzieląc wartość netto całego zamówienia (tj. 2 452 610,28 zł) przez oferowane 195 000
donacji. Wynik tego działania wyniósł 12,5774886154. Następnie kwotę tę Odwołujący
zaokrąglił do kwoty 12,58 zł, tj. do dwóch miejsc po przecinku. Przemnożenie ceny
jednostkowej przez ilość oferowanych donacji jest niezgodna z podaną wartością oferty netto.
Jak wynika z wartości podanych w tabeli, pomnożenie wartości „Cena jednostkowa netto”
przez wartość z kolumny „Ilość w ciągu 36 miesięcy” nie pokrywa się z kolumną „Wartość
netto” (12,58 zł x 195 000 = 2 453 100,00 zł, a nie jak podano w tabeli - kwoty 2 452 610,28
zł).
Z uwagi na powyższe, w trakcie badania oferty Odwołującego Zamawiający powziął
w
ątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny oferty w pozycji 1 tabeli formularza ofertowego oraz
w
związku z tym skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp. W
ezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2021 r. dotyczyło wskazania
cen jednostkowych netto, ilości poszczególnych pozycji asortymentowych i przypisanych
poszczególnym pozycjom cenotwórczym stawek VAT. Treść wezwania wskazywała na
prawdopodobną omyłkę rachunkową w ofercie Odwołującego, polegającą na błędnym
wyliczeniu wartości netto rozumianej jako iloczyn ceny jednostkowej netto i ilości testów
wykonywanych w ciągu 36 miesięcy określonej przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił
w wezwaniu, że brak wiedzy odnośnie zastosowanych stawek podatku VAT nie pozwala
Zamawiającemu na wyliczenie prawidłowej ceny oferty brutto w ramach poprawy omyłki
rachunkowej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 14 stycznia 202 r. przedłożył
Zamawiającemu formularz asortymentowo-cenowy. Wartości wpisane w formularzu
asortymentowo-
cenowym wzbudziły kolejne wątpliwości Zamawiającego, który zwrócił się
pismem z dnia 20 stycznia 2021 r. z wezwaniem do wyjaśnień, co do ilości badań
wskazanych w formularzu asortymentowo-cenowym.
Odwołujący w piśmie z dnia 22 stycznia 2021 r. wyjaśnił m.in., że do przeprowadzenia
przewidzianej przez Zamawiającego liczby 195 000 donacji konieczne jest zaoferowanie 201
000 testów, bowiem do każdej donacji trzeba doliczyć dodatkowe testy konieczne dla kontroli
jakości, kalibracji czy powtórek, a wskazana w formularzu liczba 101 opakowań wynika z
zaokrąglenia liczby 100,5 opakowania, które są konieczne do przeprowadzenia 195 000
donacji. Wykonawca Abbott
zaokrąglił tę ilość do pełnych 101 opakowań.
Wykonawca Abbott Laboratories Po
land Sp. z o.o. sam przyznał w odwołaniu, że jego
wyjaśnienia zawarte w pismach z dnia 14 i 22 stycznia 2021 r. zawierały nieścisłości. Nie
sposób jednak uznać, że Zamawiający mógł pominąć przedstawione przez wykonawcę
wyjaśnienia, a w szczególności de facto – brak wyjaśnienia wskazującego na prawidłowość
treści oferty (zgodność z SIWZ) lub przynajmniej umożliwiającego poprawienie treści oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Izba stwierdziła, że
w
yjaśnienia powyższe dotyczyły danych przedstawionych w formularzu ofertowym, a zatem
wprost o
dnosiły się do treści oferty. Wyjaśnienia oraz dane zawarte w formularzu
asortymentowo-
cenowym powinny być spójne z formularzem ofertowym i w konsekwencji z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, iż „zauważona przez Zamawiającego
kwestia wynikała z wymogów określonych w SIWZ oraz z wymogów wskazanych w
Załączniku 2 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ)”. Zamawiający nie zawarł bowiem
w SIWZ postanowienia, które określałoby, że cenę jednostkową netto należało obliczyć
dzieląc wartość netto oferty, przez ilość donacji i tę kwotę zaokrąglić do dwóch miejsc po
przecinku, bowiem cena oferty obliczona w taki sposób nigdy nie będzie odpowiadała
ilorazowi ceny jednostkowej i ilości donacji.
Zamawiający słusznie zatem stwierdził, że doszło do błędu w obliczeniu ceny oraz
sprzeczności z SIWZ. Jednocześnie stwierdzonej wady nie dało się konwalidować w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp bez negocjacji z
wykonawcą Abbott, które są zabronione i
prowadziłyby to nierównego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt.
2) lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6).
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie miał wystarczających danych,
aby poprawić jakiekolwiek wyliczenia w treści oferty Odwołującego w trybie omyłki
rachunko
wej lub innej niezgodności niepowodującej istotnych zmian w treści złożonej oferty.
Jak wskazano powyżej, sam Odwołujący przyznał, że złożone przez niego wyjaśnienia
zawierały nieścisłości. Ponadto Odwołujący nie zarzucał zaniechania poprawienia przez
Zama
wiającego omyłek w treści jego oferty w zakresie ceny jego oferty. Tymczasem
w
yliczenie wartości dla 195 000 donacji z uwzględnieniem ceny jednostkowej netto za jedną
donację w wysokości 12,58 zł netto, daje kwotę 2 453 100 zł netto, która to kwota nie
odpowiada
wartości wskazanej jako wartości oferty netto i w konsekwencji cenie oferty
podlegającej ocenie w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający nie jest w stanie określić
jednoznacznie
wysokości ceny oferty Odwołującego (ceny brutto) na podstawie cen
jednostkowych netto przedstawionych w formularzu asortymentowo-cenowym
, zważywszy, że
w cenę jednostkową donacji powinny być wkalkulowane wszystkie dodatkowe koszty
związane z zapewnieniem 195 000 badań. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w
przypadku
przyjęcia oferty Odwołującego należałoby przyjąć brak porównywalności tej oferty
w postępowaniu, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zauważyć należy, że występuje istotna rozbieżność pomiędzy formularzem ofertowym
a formularzem asortymentowo-cenowym, pon
ieważ przedmiotem zamówienia w poz.1
formularza ofertowego
jest dostawa testów do wykonania badań 195 000 donacji w ciągu 36
miesięcy, a z formularza asortymentowo-cenowego wynika łączna ilość po 201 000 testów
(lub po 202 000 testów, jak wynika z obliczeń w przypadku pierwszych trzech pozycji).
Poprzez doliczenie dodatkowych testów w swojej ofercie oraz kalkulację ceny w oparciu o
samoistnie zmienione ilości testów nie odpowiadające ilościom wymaganym przez
Zamawiającego wskazanym wprost w dokumentacji przetargowej, wykonawca Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o.
złożył ofertę o treści niezgodnej z wymaganiami zawartymi w
opisie przedmiotu zamówienia, co stanowi o nieporównywalności tej oferty w postępowaniu.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z treścią SIWZ i zawierająca błąd w obliczeniu ceny, tj. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i pkt 6 Pzp.
jako, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jednocześnie oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny nie
będącym oczywistą omyłką rachunkową, możliwą do poprawienia przez Zamawiającego na
mocy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
ani nie może zostać uznany za inną omyłkę polegającą
na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zarzut nr II.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie przez
Zamawiającego oferty Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. za najkorzystniejszą. Oferta
powyższa spełnia wymóg przewidziany przez Zamawiającego w pkt XX.2.B.b) SIWZ i
zasadnie uzyskała z tego tytułu 10 pkt.
W zakresie tego zarzutu Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego:
1. Ulotki odczynnikowe Roche Elecsys HIV Duo, Elecsys Syphilis, Elecsys Anti-HCV-II,
Elecsys HBsAgII, -
na okoliczność konieczności przeprowadzania kalibracji w
przypadku tej samej serii odczynnik
ów.
2. Ulotki odczynnikowe Abbott: HBsAg Qualitative II, HBsAg Qualitative II Confirmatory,
HIV Ag/Ab Combo, Anti-HCV, Syphilis TP -
na okoliczność barku konieczności
przeprowadzenia kalibracji w przypadku odczynnika o tej samej serii.
3.
Odpowiedź Roche z 29.01.2021r. - na okoliczność konieczności przeprowadzania
kalibracji
zgodnie z sugestiami producenta dla zachowania najwyżej jakości wyników
badań krwi.
4. Zrzut
ekranu
strony
internetowej
Regionalnego
Centrum
Krwiodawstwa
i
K
rwiolecznictwa w Łodzi - na okoliczność konieczności zachowania najwyżej jakości
wyników badań krwi.
5. Fragment obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 06.03.2021r
. w sprawie wymagań
dobrych praktyk pobierania krwi i jej składników, badania , preparatyki,
przechowywania, wydawania i transportu dla jednostek organizacyjnych publicznej
służby krwi - na okoliczność konieczności zachowania najwyżej jakości wyników
badań krwi.
6. Dyrektywa 2002/98/WE parlamentu europejskiego i rady z dnia 27.01.2003r.
ustanawiające normy jakości i bezpiecznego pobierania, badania, preparatyki,
przechowywania, wydawania krwi ludzkiej i
składników krwi oraz zmieniająca
dyrektywa 2001/83/WE -
na okoliczność konieczności zachowania najwyżej jakości
wyników badań krwi.
7.
Dyrektywa komisji 2005/62/WE z dnia 30.09.2005r. wykonującą dyrektywę
2002/98/WE parlamentu europejskiego i rady w zakresie normy i specyfikacji
wspólnotowych odnoszących się do systemu jakości obowiązującego w placówkach
służby krwi - na okoliczność konieczności zachowania najwyższej jakości wyników
badań krwi.
8.
Tłumaczenie przysięgłe z języka niemieckiego fragmentów instrukcji analizatora
modułowego serii Cobas 8000 - na okoliczność rozróżnienia kalibracji wymiennych,
okresowych zadanych przez użytkownika, błędnych i poza zakresem QK oraz
okoliczność automatycznego uruchamiania zadań kalibracji w terminie wskazanym w
instrukcji danego testu.
Zgodnie z pkt. XX.2.B.b) SIWZ
, Zamawiający postanowił o punktowaniu 10 pkt w
ramach kryt
erium „Parametry jakościowe” za „Kalibrację testów, nie częściej niż przy zmianie
serii odczynnik
ów, nieprawidłowych wynikach kontroli jakości, po naprawach i przeglądach
serwisowych
”.
Wykonawca
Roche zawarł w ofercie oświadczenie, że w przypadku oferowanych przez
niego produktów „Kalibracja testów odbywa się nie częściej niż przy zmianie serii
odczynników, nieprawidłowych wynikach kontroli jakości, po naprawach i przeglądach
serwisowych” i zgodnie z postanowieniem pkt XX.2.B.b) SIWZ oferta tego wykonawcy
uzyskała 10 pkt. w ramach niniejszego kryterium jakościowego.
W załączonych do oferty Roche ulotkach testów Anti-HCV II, HBsAg II, HIV Duo,
Syphilis, w odniesieniu do
częstotliwości kalibracji wskazano, że „Kalibrację należy
przeprowadzić zawsze dla nowej serii odczynnika stosując AHCV 2 Cali, AHCV 2 Cal2, a
nowy zestaw odczynnikowy należy skalibrować (nie później niż w ciągu 24 godz. od
umieszczenia cobas e pack w analizatorze).
Ponowną kalibrację sugeruje się w następujący sposób:
-
po 12 tyg., jeśli używana jest ta sama seria odczynnika
-
po 28 dniach, jeżeli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy cobas e
pack,
- gdy jest to wymagane
: np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy.”
Zgodnie z powyższym, wymaganą przez producenta kalibracją jest kalibracja przy
użyciu nowej serii odczynnika, a także gdy wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone
zakresy. Ponowna kalibracja jest sugerowana
przez producenta, co oznacza, że nie jest ona
wymagana
w sposób bezwzględny.
Wykonawca Roche potwierdził powyższe wymagania producenta w wyjaśnieniach treści
oferty złożonych pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 28
stycznia 2021 r. Wykonawca jednoznacznie wskazał, że producent wymaga wykonywania
kalibracji jedynie dla nowej serii odczynnika. Ponowienie kalibracji
stanowi opcję, do decyzji
przez użytkownika. Producent wskazał przy tym uwarunkowania, jakie mogą być brane pod
uwagę przy ponowieniu kalibracji w określonym terminie.
Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, że brak przeprowadzenia kalibracji na
zasadach wskazanych
jako „sugerowane” może skutkować pogorszeniem jakości
otrzymywanych wyników (niedokładności). W żadnym razie nie wynika to z treści ulotek
testów Anti-HCV II, HBsAg II, HTV Duo, Syphilis lub wyjaśnień Przystępującego. Z żadnego z
aktów prawnych przedłożonych przez Odwołującego nie wynika obwiązek wykonywania
fakultatywnych kalibracji
. Instrukcja analizatora modułowego serii Cobas 8000 opisuje jedynie
właściwości tego urządzania i w tym zakresie m.in. możliwość ustanowienia przez
użytkownika kalibracji automatycznych, co w żadnym razie nie jest równoznaczne z
obowiązkiem wykonywania takich kalibracji. Ponadto, w niniejszej sprawie nie ma podstaw do
zakładania ryzyka obniżenia jakości testów, gdyż Zamawiający wprost wskazał w SIWZ, że
będzie wykonywał kontrolę jakości, zatem przy każdej negatywnej kontroli jakości kalibracja
będzie ponowiona.
Twierdzenie Odwołującego, że „jak przyznaje sam producent, konieczne jest
dokonanie kalibracji już po 28 dniach, jeżeli w analizatorze stosowany jest zestaw
odczynnikowy o takiej samej serii
” nie znajduje oparcia w treści ulotek ww. testów. Producent
wyraźnie i jednoznacznie oddziela kalibrację sugerowaną od wymaganej. Nie można się
zatem
zgodzić, że wynikająca z treści ulotek testów sugestia ponownej kalibracji jest
równoznaczna z obowiązkiem jej przeprowadzenia.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2012 r., KIO 1242/12, LEX nr
1211662.
Z treści tego orzeczenia wynika, że wymóg zamawiającego (SIWZ) w tamtej
sprawie do
tyczył kalibracji zgodnej z zaleceniami producenta, a to nie ma miejsca w
przedmiotowej sprawie. Orzeczenie to
zapadło zatem w innym stanie faktycznym.
Z uwagi na powyższe, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że oferta Roche
Diagnostic Polska Sp. z o.o.
nie spełnia wymogu określonego w pkt. XX.2.B.b) SIWZ, który
uprawniał Zamawiającego do przyznania tej ofercie 10 pkt w ramach omawianego kryterium.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 nPzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z
dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 5
pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
p
ostępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący: ….................………..
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę: Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
21b, 02-676 Warszawa na rzecz
zamawiającego: Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, ul.
Franciszkańska 17/25 91-433 Łódź kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
termi
nie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…...................………..
Sygn. akt: KIO 456/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę jakościowych
testów do badań automatycznych metodą chemiluminescencji markerów czynników
zakaźnych przenoszonych przez krew tj. HBsAg wraz z testami potwierdzenia, anty-HCV,
HTVAg/Ab oraz testów anty-Treponema pallidum wraz z kalibratorami, kontrolami
wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz materiałów zużywalnych dla diagnostyki 195 000 donacji
w okresie 36 miesięcy wraz z dzierżawą urządzeń niezbędnych do wykonania w/w badań
kompatybilnych z systemem komputerowym posiadanym przez Zamawiającego oraz
adaptacją pomieszczeń nr 212 na potrzeby Pracowni Czynników Zakaźnych Przenoszonych
przez krew
.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 230-566169 w dniu 25 listopada 2020 r.
W dniu 1 lutego 2021
Zamawiający powiadomił wykonawców w postępowaniu o
wyborze oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez oferty złożonej przez wykonawcę
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca Abbott Laboratories P
oland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”);
2.
niewłaściwej ocenie oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i przyznaniu jej 10 punktów za spełnianie warunku wskazanego w pkt XX.2.B.b)
SIWZ, a w konsekwencji
– na wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
nie spełnia tego warunku.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ i obarczonej błędem niemożliwym do
po
prawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp, podczas gdy oferta
od początku spełniała wymogi SIWZ, w szczególności wskazane w pkt. XIX.4;
2.
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie oferty Roche za najkorzystniejszą, podczas gdy nie
spełnia ona wymogu przewidzianego w pkt XX.2.B.b) SIWZ, w związku z czym ocena oferty
Roche powinna uzyskać o 10 pkt. mniej, a oświadczenie Roche o spełnieniu wymogu
przewidzianego w pkt XX.2.B.b) SIWZ powinno zostać skorygowane.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru
oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności
oceny ofert Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. i Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., a
ponadto -
o przeprowadzenie dowodów wyszczególnionych w uzasadnieniu odwołania na
okoliczności tam wskazane.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty jest bezzasadne, gdyż złożona oferta
od poc
zątku odpowiadała treści SIWZ (w szczególności pkt. XIX.4 SIWZ) i nie była obarczona
błędem w obliczaniu ceny. Także złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie wpływają na
prawidłowość oferty.
Ponadto, oferta Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
nie spełnia warunku wskazanego
w pkt. XX.2.B.b) SIWZ, punktowanego dodatkowo 10 pkt. Zamawiający przyznał ofercie
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
10 punktów, pomimo że oferta Roche nie spełnia
przedmiotowego warunku.
A. Odrzucenie oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp
wskazując na:
(a)
niemożność ustalenia ceny oferty złożonej przez Odwołującego;
(b)
niemożność ustalenia ilości oferowanych przez Odwołującego testów na podstawie
treści oferty oraz złożonych przez Odwołującego w toku postępowania wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że jego oferta została przygotowana zgodnie z wzorem
zamieszczonym w SIWZ oraz zgodnie z postanowieniami SIWZ. Wątpliwości Zamawiającego
wzbudziła kalkulacja ceny oferty Odwołującego i dotyczyły one treści pozycji 1 tabeli, tj.
„Jakościowych testów do badań markerów czynników zakaźnych, tj. anty HCV, HBs Ag wraz z
testem potwierdzenia, HTV Ag/Ab, kiły anty-Treponema pallidum wraz z niezbędnymi
kalibratorami
, kontrolami oraz materiałami zużywalnymi”.
Przemnożenie wartości podanej w kolumnie „Cena jednostkowa netto” przez wartość z
kolumny „Ilość w ciągu 36 miesięcy” nie pokrywa się z kolumną „Wartość netto”. Problem
obrazuje równanie 12,58 zł x 195 000 = 2 453 100 zł. Jest to kwota odmienna od widocznej w
tabeli kwoty 2 452 610,28 zł. W rzeczywistości złożona przez Abbott Laboratories Poland Sp.
z o.o.
oferta nie była obarczona błędem rachunkowym, a zauważona przez Zamawiającego
kwestia wynikała z wymogów określonych w SIWZ oraz z wymogów wskazanych w
Załączniku 2 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).
Zgodnie z pkt XIX.2 SIWZ, „Wszystkie ceny mają być zaokrąglone do dwóch miejsc po
przecinku, z uwzględnieniem zasad zaokrąglania liczb (tj. 5 i powyżej w górę, poniżej w dół) -
dotyczy to w szczególności wartości określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ.”
Zgodnie z pkt XIX.4 SIWZ, „Oferowana cena, która będzie brana pod uwagę przy
ocenie ofert to cena brutto, traktowa na jako ostateczna do zapłaty przez Zamawiającego,
określona do dwóch miejsc po przecinku, zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, wartość netto, podatek VAT.”
Obliczając całościową cenę netto dla 195.000 donacji, Odwołujący - zgodnie z
postanowien
iami OPZ oraz powołanego w nim Obwieszczenia Ministra Zdrowia z 6 marca
2019 r. w sprawie wymagań dobrej praktyki pobierania krwi i jej składników, badania,
preparatyki, przechowywania, wydawania i transportu dla jednostek organizacyjnych
publicznej służby krwi - brał pod uwagę nie tylko cenę testów potrzebnych do wykonania
195.000 donacji, ale także testów potrzebnych do wykonania kontroli, a także ewentualnego
powtórnego wykonania badania oraz ceny potrzebnych materiałów kontrolnych i materiałów
zużywalnych. Obliczając tę cenę Odwołujący brał także pod uwagę konieczność dostarczania
Zamawiającemu pełnych opakowań produktów (zaokrąglanie w górę do pełnego
opakowania). Ponieważ wykonawcy musieli uwzględnić w cenie donacji dodatkowe testy,
materiały kontrolne oraz materiały zużywalne, punktem wyjścia do wskazania ceny netto
pojedynczej donacji była całościowa cena testów, materiałów kontrolnych oraz materiałów
zużywalnych potrzebnych do wykonania 195.000 donacji. Tak obliczona całościowa cena
testów i innych produktów potrzebnych do wykonania 195.000 donacji wyniosła 2.452.610,28
zł.
Następnie, uzupełniając tabelę zgodnie z powyższymi postanowieniami SIWZ,
Odwołujący wyliczył cenę jednostkową netto, dzieląc wartość netto całego zamówienia (tj. 2
452 610,28 zł) przez oferowane 195 000 donacji. Wynik tego działania wynosi
12,5774886154. Zasady matematyki nie pozwalają na wykonanie tego działania w inny
sposób, tak aby otrzymany wynik wyszedł do 2 miejsc po przecinku, spełniając wymogi SIWZ.
Kwotę tę, zgodnie z pkt. XIX.2 SIWZ, należało więc zaokrąglić do kwoty 12,58 zł.
Zaokrąglając cenę jednostkową netto w górę do dwóch miejsc po przecinku Odwołujący
przedstawił ofertę w sposób prawidłowy, zgodny z postanowieniami SIWZ. Zdaniem
Odwołującego, nie można tu mówić o jakimkolwiek błędzie rachunkowym. Wpisanie jako ceny
jednostkowej netto jakiejkolwiek innej wartości niż 12,58 zł byłoby sprzeczne z SIWZ.
W ofercie wskazano również jednoznacznie i precyzyjnie ilość oferowanych donacji, tj.
195 000 donacji.
Zdaniem Odwołującego, najistotniejsze jest to, że zgodnie z pkt XIX.4 SIWZ, ceną
braną pod uwagę przy ocenie ofert była cena brutto, traktowana jako ostateczna do zapłaty
przez Zamawiającego, zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.
Pozostałe ceny wskazane w ofercie mają więc charakter jedynie pomocniczy i nie są brane
pod uwagę przy ocenie ofert — wynika to wprost z pkt XIX.4 SIWZ. Ustalenie jaka jest cena
jednostkowa netto nie budzi wątpliwości w świetle postanowień SIWZ - jest to całościowa
cena netto dla 195.000 donac
ji podzielona przez ilość donacji oraz zaokrąglona (na potrzeby
formularza cenowego, zgodnie z pkt XIX.2 SIWZ) do dwóch miejsc po przecinku — czyli cena
w wysokości 12,58 PLN. Zarazem ta cena nie jest przedmiotem oceny dokonywanej w
ramach oceny ofert i ma charakter jedynie pomocniczy
— ceną stanowiącą podstawę oceny
ofert jest bowiem, zgodnie z pkt XIX.4 SIWZ, jedynie cena brutto, która jest podana dla
wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia i wynosi w ofercie Abbott
2.922.947,70 PLN
Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 13
stycznia 2021 r. nie wpływają na prawidłowość oferty. Wezwanie dotyczyło wskazania cen
jednostkowych netto, ilości poszczególnych pozycji asortymentowych i przypisanych
poszczególnym pozycjom cenotwórczym stawek VAT. Treść wezwania wskazuje, że
wątpliwości Zamawiającego dotyczyły zastosowanych przez Odwołującego stawek VAT.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący wraz z pismem z dnia 14 stycznia 2021 r.
wysłał Zamawiającemu pomocnicze wyliczenia dotyczące stawek VAT oferowanych
produktów w formie formularza asortymentowo-cenowego. Wartości wpisane w formularzu
asortymentowo-
cenowym wzbudziły kolejne wątpliwości Zamawiającego, który zwrócił się
pismem z dnia 20 stycznia 2021 r. z wezwaniem do k
olejnych wyjaśnień, tym razem co do
ilości badań wskazanych w formularzu asortymentowo-cenowym.
Odwołujący udzielił wyczerpującej odpowiedzi w piśmie z dnia 22 stycznia 2021 r. w
którym wskazał, że:
-
do przeprowadzenia przewidzianej przez Zamawiającego liczby 195 000 donacji konieczne
jest zaoferowanie 201 000 testów, bowiem do każdej donacji trzeba doliczyć dodatkowe testy
konieczne dla kontroli, jakości, kalibracji czy powtórek;
-
wskazana w formularzu liczba 101 opakowań wynika z zaokrąglenia liczby 100,5
opakowania. 100,5 opakowań jest konieczne do przeprowadzenia 195 000 donacji. Abbott nie
będzie miał możliwości doręczenia Zamawiającemu 0,5 opakowania. W związku z tym
konieczne było zaokrąglenie do 101 pełnych opakowań.
Wyjaśnienia dotyczyły użytych w formularzu asortymentowo-cenowym danych i nie
odnosiły się do treści właściwej oferty. Dane zawarte w formularzu asortymentowo-cenowym
miały charakter pomocniczy, a ich nadrzędnym celem było wskazanie obowiązujących dla
poszczególnych produktów stawek VAT. W szczególności wyjaśniania złożone w piśmie z
dnia 21 stycznia 2021 r. nie stanowiły modyfikacji niezawierającej błędów oferty.
Oferta Odwołującego nie zawierała jakichkolwiek błędów. Zgodnie z przewidzianymi w
SIWZ zasadami, określała cenę przeprowadzenia 195 000 donacji. Dane zawarte w
formularzu asortymentowo-
cenowym oraz inne udzielone wyjaśnienia nie stanowiły zmiany
oferty. Odwołujący wskazał, że ewentualne nieścisłości zawarte w pismach z 14 i 22 stycznia
2021 r. nie miały więc wpływu na treść prawidłowo złożonej oferty. Tym samym brak
jakichkolwiek podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
W swojej ofercie Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
zawarł oświadczenie, że w
przypadku oferowanych produktów „Kalibracja testów odbywa się nie częściej niż przy
zmianie serii odczynników, nieprawidłowych wynikach kontroli jakości, po naprawach i
przeglądach serwisowych”. W związku ze złożonym oświadczeniem, zgodnie z pkt XX.2.B.b)
SIWZ, oferta Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
otrzymała 10 pkt. Punkty te nie powinny
zostać przyznane, przedmiotowe oświadczenie Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. jest
bowiem nieprawdziwe.
W załączonych do oferty ulotkach testów Anti-HCV II, HBsAg II, HIV Duo, Syphilis,
znajduje się następujący zapis:
.
„Kalibracja
Brak jest akceptowanego międzynarodowego standardu dla anty-HCV.
Częstotliwość kalibracji: Kalibrację należy przeprowadzić zawsze dla nowej serii odczynnika
stosując AHCV 2 Cali, AHCV 2 Cal2, a nowy zestaw odczynnikowy należy skalibrować (nie
później niż w ciągu 24 godz. od umieszczenia cobas e pack w analizatorze).
Ponowną kalibrację sugeruje się w następujący sposób:
-
po 12 tyg., jeśli używana jest ta sama seria odczynnika
-
po 28 dniach, jeżeli w analizatorze stosowana jest ten sam zestaw odczynnikowy cobas e
pack,
-
gdy jest to wymagane: np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy
Zakres sygnałów elektrochemiluminescencji (zliczeń) dla kalibratorów:
Kalibrator ujemny (AHCV 2 Cali): 400-3000,
Kalibrator dodatni (AHCV 2 Cal2): 25000-350000
”
Tym samym Roche wymaga, aby kalibrację przeprowadzić zawsze przy nowej serii
odczynnika oraz sugeruje ponowną kalibrację po 12 tygodniach, jeśli używana jest ta sama
seria odczynnika, lub po 28 dniach, jeżeli w analizatorze stosowana jest ten sam zestaw
odczynnikowy. Co istotne, kalibracja, w sytuacji, gdy wyniki kontroli jakości wykraczają poza
ustalone zakresy, także jest kalibracją sugerowaną, zgodnie z ulotkami Roche. Oznacza, że
według ulotki Roche znajduje się ona w tej samej kategorii co kalibracja po 12 tygodniach lub
po 28 dniach.
Problem ten został zauważony przez Zamawiającego, który w dniu 28 stycznia 2021 r.
zwrócił się do Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień.
Pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
wyjaśnił, że
producent wymaga wykonywania kalibracji jedynie dla nowej serii odczynnika. Ponowienie
kalibracji jest już opcjonalne, a producent jedynie wskazuje jakie uwarunkowania mogą być
brane fakultatywnie pod uwagę. Zgodnie z Dobrą Praktyką Laboratoryjną, powszechnie
stosowanym kryterium w ponowieniu kalibracji są wyniki wewnętrznej kontroli jakości.
1.
Użytkownik nie jest zobowiązany do wykonania kalibracji tej samej serii odczynnika co
28 dni, a brak jej wykonania nie spowoduje braku możliwości wykonania oznaczeń w
badanych próbkach.
2.
Brak wykonania kalibracji co 28 dni nie będzie raportowany na wydrukach z
analizatora z wynikami badań dawców czy próbek kontrolnych.
3.
Kalibracja co 28 dni nie jest sugerowana ze względu na brak stabilności odczynników i
konieczność ich monitorowania, wynika z asekuracji producenta i dbałości o najwyższą jakość
wyników w hipotetycznie zakładanej sytuacji zaniechania wykonywania przez użytkownika
systematycznej wewnętrznej kontroli jakości.
Zdaniem Odwołującego, z powyższej odpowiedzi jednoznacznie wynika, że mimo tego,
iż kalibracja w przypadku tej samej serii odczynnika lub tego samego odczynnika nie jest
według Roche „bezwzględnie konieczna” do prowadzenia badań, to jej nieprzeprowadzenie
na zasadach wskazany
ch przez Roche może skutkować pogorszeniem jakości
otrzymywanych wyników.
Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, do którego celów należy m.in. pobieranie,
produkcja i dystrybucja krwi i jej składników oraz wykonywanie badań z zakresu immunologii
transfu
zjologicznej, zobowiązany jest do zachowania najwyższych standardów prowadzonych
badań, od których może zależeć ludzkie życie i zdrowie. Dbałość o najwyższą jakość wyników
to jeden z podstawowych obowiązków Zamawiającego. Ewentualne niedokładności wyników
mogą wiązać się z poważnymi konsekwencjami, w tym z cywilnoprawną odpowiedzialnością
odszkodowawczą. Bez wątpienia Zamawiający, formułując zapis pkt XX.2.B.b) SIWZ, chciał
przeprowadzać najwyższej jakości badania, bez konieczności prowadzenia dodatkowych
k
alibracji, poza kalibracjami wykonywanymi przy zmianie serii odczynników, nieprawidłowych
wynikach kontroli jakości, po naprawach i przeglądach serwisowych. Oferta, która to
umożliwia, powinna dostać dodatkowe 10 pkt. Natomiast oferta, która w celu zachowania
najwyższej jakości wyników wiąże się z koniecznością przeprowadzania dodatkowych
kalibracji, ponad te wskazane w pkt XX.2.B.b) SIWZ, nie powinna tych punk
tów uzyskać.
Biorąc pod uwagę treść ulotek dotyczących testów Anti-HCV II, HBsAg II, HTV Duo,
Syp
hilis oraz pisma Roche z dnia 29 stycznia 2021 r., nie można przyjąć, że zaniechanie
sugerowanych w ulotkach dodatkowych kalibracji nie wpłynie negatywnie na jakość wyników.
Z pewnością te dodatkowe sugerowane kalibracje, zmierzające do zachowania najwyższej
jakości wyników, nie odpowiadają założeniu kryjącemu się za sformułowanym przez
Zamawiającego wymogiem pkt. XX.2.B.b) SIWZ. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 29
czerwca 2012 r., KIO 1242/12, LEX nr 1211662.
Zdaniem Odwołującego, chociaż w niniejszej sprawie nie zadano pytania, czy
kalibracja testów powinna być zgodna z zaleceniami producenta, odpowiedź jest oczywista.
Ze względu na specyfikę prowadzonej przez Zamawiającego działalności, konieczne jest
uzyskanie najwyższej jakości wyników. Aby to osiągnąć, jak przyznaje sam producent,
konieczne jest dokonanie kalibracji już po 28 dniach, jeżeli w analizatorze stosowany jest
zestaw odczynnikowy o takiej samej serii
Z uwagi na powyższe, oferta Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. nie spełnia wymogu
przewi
dzianego w pkt. XX.2.B.b) SIWZ. Prawidłowa ocena oferty Roche powinna być niższa o
10 punktów i wynieść 85 punktów.
Wykonawca
Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego. Podniósł, że w pkt XIX
SIWZ, zawierającym opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający przewidział, że na cenę
oferty sk
ładać się będą wszystkie koszty i opłaty ponoszone przez wykonawcę. W ppkt 4
podano
, że cena, która będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert to cena brutto, traktowana
jako ostateczna do zap
łaty przez Zamawiającego, określona do dwóch miejsc po przecinku,
zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wartość netto, podatek VAT.
W pkt I wzoru formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) zamieszczona została tabela
zawierająca trzy główne elementy zamówienia, tj. jakościowe testy wraz z niezbędnymi
kalibratorami, kontrolami i materia
łami zużywalnymi, dzierżawę, oraz prace adaptacyjne. W
kolumnie 3 tabeli
znajduje się poz. „Cena jednostkowa netto”. Specyfikacja nie precyzuje jak
należy ją obliczyć. Stąd pojawiło się pytanie i odpowiedź z dnia 21 grudnia 2020 r. (str. 15):
„Pytanie: Dotyczy formularza ofertowego (zał. nr l) pkt. I Cena
Czy Zamawiający wyrazi zgodę na rozszerzenie tabeli o ilość wierszy potrzebnych do podania
ceny jednostkowej dla każdego testu osobno'? Obecnie taka tabela uniemożliwia podanie
ceny jednostkowej netto dla oferowanyc
h testów.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. Zamawiający informuje, że po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a przed zawarciem umowy wy
łoniony Wykonawca uszczegółowi
wycenę z uwzględnieniem testów oraz wyszczególnieniem materiałów zużywalnych.”
Zgodn
ie ze wzorem umowy, rozliczenia z tytułu jej realizacji będą dokonywane na
podstawie faktycznej ilości sprzedanego asortymentu (testy i pozostałe materiały) - płatności
częściowe za każde osobno zrealizowane zamówienie (por. § 1 ust. 3).
Z powyższego wynika, że wykonawcy mieli zaoferować cały niezbędny asortyment
konieczny do wykonania 195 000 donacji. Jego wartość łączna, wraz z dzierżawą i adaptacją,
stanowi
ła cenę oferty. Mając zarazem na uwadze, że ceny jednostkowe poszczególnych
element
ów są konieczne do prawidłowego, sukcesywnego rozliczania umowy, Zamawiający
zastrzeg
ł konieczność ich przedstawienia po wyborze oferty, ale przed zawarciem umowy.
Odwołujący złożył ofertę opiewającą łącznie na 2 922 947,70 zł brutto, z czego na
testy i materia
ły przypadało 2 653 700,70 zł brutto (cena jednostkowa netto – 12,58 zł).
Ze względu na rozbieżności w wyliczeniach Zamawiający wezwał wykonawcę do
wskazania cen jednostkowych netto oraz ilości poszczególnych pozycji asortymentowych w
zakresie poz. 1 formularza ofert
owego. W odpowiedzi otrzymał od Odwołującego formularz
asortymentowo-cenowy.
Zamawiający, na podstawie przesłanego formularza, powziął dalsze
wątpliwości wynikające z ilości zaoferowanych odczynników i pismem z dnia 20 stycznia 2021
r. zwrócił się o wyjaśnienie sposobu obliczenia ceny dla poz. 1 formularza ofertowego.
Odwołujący w piśmie z dnia 22.01.2021 r. stwierdził, że doliczył po 6 000 testów dodatkowo,
do każdego z oferowanych testów, w celu zapewnienia Zamawiającemu wystarczającej ich
ilości do wykonania zaplanowanych badań (w związku z programem kontroli jakości), a więc
łączna ilość testów dla każdego z parametrów wynosi 201 000. Ponadto, wyjaśnił, że
zaokrąglił liczbę 100,5 opakowania w górę, albowiem nie będzie miał możliwości
zaoferowania 0,5 opa
kowania, stąd wynik 101 opakowań. W odwołaniu Abbott ww.
wyjaśnienia marginalizuje wskazując, że w istocie należy je pominąć, gdyż treść oferty
odpowiada SIWZ.
Z
daniem Przystępującego, Zamawiający dokonując całościowej oceny oferty Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o.
zasadnie ją odrzucił w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Odwołujący zaoferował po 101 opakowań odczynników HBsAg, HIV i HCV oraz 402
opakowania Syphilis. Wynika to zarówno z przedstawionego formularza asortymentowo-
cenowego,
jak i wyjaśnień Odwołującego. Jednakże cena oferty nie odpowiada tym ilościom.
Wartość poz. I oferty opiewa na kwotę 2 452 610,28 zł netto. Stanowi ją suma wartości
odczynników oraz kontroli, kalibratorów i mat. zużywalnych wyliczona z formularza
asortymentowo-cenowego
(2 087 441,28 zł + 365 169 zł 2 452 610, 28 zł). Jednakże w tej
kwocie nie ma wszystkich potrzebnych elementów koniecznych do wykonania 195 000
donacji. Mianowicie w trzech pierwszych pozycjach odczynnikowych są błędy w obliczeniach.
Dla przykładu: 101 opakowań HBsAg x 3 179,52 zł - 321 131, 52 zł, a nie 319 541,76 zł.
Źródłem niezgodności w pozycji drugiej i trzeciej jest przyjęcie przez Abbott Laboratories
Poland Sp. z o.o.
do wyliczenia 100,5 opakowania, a nie 101 opakowań. Z powyższego
wynika zatem jedn
oznacznie, że cena z formularza ofertowego nie obejmuje całego
wymaganego asortymentu. Odwołujący przyznał, że koniecznych jest 101 opakowań HBsAg,
Anti-
HCV oraz HIV Ag/Ab, podczas gdy z wyjaśnień wynika, że kwota 2 452 610, 28 zł netto
nie obejmuje takiej
liczby opakowań. Zamawiający słusznie zatem stwierdził, że doszło do
błędu w obliczeniu ceny, a zarazem sprzeczności z SIWZ. Jednocześnie stwierdzonej wady
nie dało się konwalidować w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp bez negocjacji z wykonawcą,
które są zabronione i prowadziłyby to nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca po
zapoznaniu się z ofertami konkurencyjnymi mógłby de facto dowolnie kształtować treść oferty
po upływie terminu na jej składanie.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający w treści oferty Odwołującego nie
miał wystarczających danych, aby poprawić jakiekolwiek wyliczenia. Gdyby przeliczyć ilość
opakowań przez cenę opakowania, to wynik będzie inny. Jednakże, aby się tego podjąć
Zamawiający musiałby znać ofertową cenę netto opakowania. Ona jednak nie wynika z treści
oferty, a jedynie z wyjaśnień, czyli mogła być ustalona dowolnie już po upływie terminu
składania ofert. Co więcej, nadal nie wiadomo, czy jest prawidłowa, i czy błędna wartość nie
wynika z błędnie podanej ceny netto za opakowanie. Przystępujący zauważył, że
Zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej netto za jedną donację. Odwołujący
zaoferował stawkę 12,58 zł. Wyliczenie wartości dla 195 000 donacji daje kwotę 2 453 100 zł
netto, która to kwota nie odpowiada żadnym kalkulacjom oferty Odwołującego.
Podsumowując, oferta Abbott musiała być odrzucona. Można mieć jedynie
wątpliwości, czy doszło jednocześnie do błędu w obliczeniu ceny i niezgodności z treścią
SIWZ. Jeśli bowiem przyjąć, że obliczenia są właściwe, to wówczas jest za mało odczynników
(konsekwencja z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Jeśli natomiast oferta opiewa na cały wymagany
zakres, to z pewnością nie jest do niego adekwatna cena (skutek z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Ad. Ocena oferty Przystępującego.
Przyst
ępujący nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że wynikająca z ulotek
test
ów zaoferowanych przez Przystępującego sugestia ponownej kalibracji jest w istocie
obowiązkiem.
Zdaniem Przystępującego, poza sporem pozostaje fakt, że testy zaoferowane przez
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
wymagają kalibracji dla nowej serii odczynnika, co
wynika wprost z ulotek odczynnikowych. Ponowienie kalibracji w przypadku używania tej
samej serii odczynnika nie jest obowiązkowe i jedynie sugeruje się jej przeprowadzenie w
określonych sytuacjach. Wskazanie w piśmie Roche z dnia 29.01.2021 r. na „asekurację
producenta
” jest obecnie wykorzystywane przez Odwołującego do spekulacji, iż jej
zaniechanie mog
ło by skutkować pogorszeniem jakości otrzymywanych wyników. Tymczasem
Odwo
łujący wyjaśnienie Roche celowo zniekształcił wyrywając z kontekstu jeden jego
fragment. Przystępujący podał, że: „Kalibracja co 28 dni nie jest sugerowana ze względu na
brak stabilności odczynników i konieczność ich monitorowania, wynika z asekuracji
producenta i dba
łości o najwyższą jakość wyników w hipotetycznie zakładane/sytuacji
zaniechania wykony
wania przez użytkownika systematycznej wewnętrznej kontroli jakości.”
Nie oznacza to
, że producent zaleca kalibrację lub też zastrzega niewiarygodność wyników w
razie braku jej ponownego wykonania nawet przed zmianą serii odczynnika. Przystępujący
wskaza
ł jedynie, że sugestię należy rozpatrywać wyłącznie w kategoriach ostrożnościowych,
na wypadek gdyby w laboratorium nie by
ła prowadzona wewnętrzna kontrola jakości. Taka
teoretyczna sytuacja nie zachodzi w niniejszym przypadku, bo Zamawiający wprost wskazał,
że będzie wykonywał kontrolę.
Ponadto, w SIWZ zakłada się punktację w omawianym kryterium także jeśli
zaoferowane testy wymagają częstszej kalibracji niż przy zmianie serii odczynnika, jeśli ma to
związek z nieprawidłowymi wynikami kontroli jakości. W związku z powyższym suponowany
przez Odwo
łującego negatywny wpływ braku kalibracji na jakość wyników jest całkowicie
bezzasadny.
Powoływanie w kontekście przedmiotowej sprawy wyroku KIO z dnia 29 czerwca 2012
r. (KIO 1242/12) jest nieuprawnione, bo orzeczenie zapad
ło w innym stanie faktycznym.
W
ówczas referencyjny wymóg odnosił się do kalibracji zgodnej z zaleceniami producenta, co
nie zachodzi w niniejszy
m postępowaniu. Przystępujący powołał wyrok Izby z dnia 5 lipca
2011 r. (sygn. 1287, 1316/11), w kt
órym Izba oddaliła podobnie sformułowany zarzut oparty
na sugerowanych ponownych kalibracjach uznając, że nie jest to obowiązkiem użytkownika, a
tym samym wykonawca nie musia
ł kalkulować ilości potrzebnych materiałów na potrzeby
jedynie sugerowanych kalibracji (za kluczowe Izba uzna
ła wyniki kontroli jakości).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego i dokonał zgodnego z przepisami wyboru
wykonawcy oraz podn
iósł, jak poniżej:
Odnośnie zarzutu I:
Złożona przez Odwołującego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt
2 Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp,
jako, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia i jednocześnie oferta jest obarczona błędem w obliczeniu
ceny nie
będącym oczywistą omyłką rachunkową możliwą do poprawienia przez
Zamawiającego na mocy art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp ani nie może zostać uznana za inną omyłkę
polegającą na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian treści oferty w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że w trakcie badania ofert stwierdził nieprawidłowość w
obliczeniu ceny oferty złożonej przez Odwołującego w pozycji 1 formularza oferty, której
przedmiotem są „jakościowe testy do badań markerów czynników zakaźnych, tj. anty HCV,
HBs Ag wraz z testem
potwierdzenia, HIV Ag/Ab, kiły anty-Treponema pallidum wraz z
niezbędnymi kalibratorami, kontrolami oraz materiałami zużywalnymi”, wskazującą na
prawdopodobną omyłkę rachunkową, polegającą na błędnym wyliczeniu wartości netto,
rozumianej jako iloczyn ceny jednostkowej netto i ilości testów wykonywanych wciągu 36
miesięcy określonej przez Zamawiającego w dokumentach postępowania na 195 000 jako
constans. Wartość netto wyliczona przez Odwołującego wynosi 2 452 610,29 zł netto, a
z
godnie z podaną przez wykonawcę ceną jednostkową netto w kwocie: 12,58 zł netto,
przemn
ożoną
przez
wymaganą przez Zamawiającego ilość 195 000 w ciągu 36 miesięcy,
winna opiewać na wartość 2 453 100,00 zł netto. Mając na uwadze fakt, iż do wyliczenia
właściwej wartości brutto, a tym, samym ostatecznej ceny brutto pozycji 1 formularza, oferty, a
co za tym idzie, ceny brutto z
łożonej oferty, która zgodnie z opisem sposobu obliczania ceny
oferty (por. pkt 4 dziale SIW
Z) będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert, to cena brutto,
traktowana jako ostateczna do zapłaty przez Zamawiającego, określona do dwóch miejsc po
przecinku, zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wartość netto,
podatek VAT, konieczna jest wiedza co do zastosowanych, w odniesieniu do
poszczególnych komponentów asortymentu określonego w pozycji l. formularza oferty, stawek
podatku VAT.
Zamawiający wszczął zatem na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp procedurę
wyjaśniającą, poprzez skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania w celu uzyskania
jednoznacznej wykładni oświadczenia woli (oferty) wykonawcy i dokonania rzetelnego
badania jego oferty.
Wykonawca
przekazał Zamawiającemu formularz asortymentowo-cenowy, z którego
wynika, iż do realizacji zamówienia potrzebnych będzie po 101 opakowań (a 2000 szt.) testów
HBsAg Qalitative II, Anti-HCV i HIV Ag/Ab Combo oraz 402 opakowania (a 500 szt.) Syphilis
TP. Wykonawca wylicz
ył, iż pozwoli to na wykonanie po 201 000 testów z każdego rodzaju.
Tymczasem w przypadku testów HBsAg Qalitative Anti-HCV i HIV Ag/Ab Combo, po
przemnożeniu 2000 szt. przez 101 opakowań, winno być 202 000 testów. Ponadto, pojawia
się rozbieżność pomiędzy formularzem ofertowym a formularzem asortymentowo-cenowym,
ponieważ przedmiotem zamówienia w poz. I formularza oferty jest dostawa testów do
wykonania badań 195 000 donacji w ciągu 36 miesięcy. Z formularza asortymentowo-
cenowego wynika
zaś łączna ilość po 201 000 testów (lub po 202 000 testów (jak wynika z
obliczeń w przypadku pierwszych trzech pozycji), co wskazuje na niezgodność treści złożonej
oferty z treścią SIWZ i podlega sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
przedstawionych na kolejne
wezwanie Zamawiającego informacjach dodatkowo wykonawca
podniósł, cyt.: „że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń i testów do wykonania, tj.
zwolnienia 195 000 donacji. Aby Zama
wiający mógł to zrobić. należy wykonać/zużyć
dodatkowe testy na codzienny program kontroli jakości wewnątrzlaboratoryjnej oraz
zewnątrzlaboratoryjnej, oprócz tego niezbędne są testy na badania kalibracyjne, powtórki. W
związku z tym Wykonawca doliczył po 6 000 testów dodatkowo, do każdego z oferowanych
testów, w celu zapewnienia Zamawiającemu wystarczającej ich ilości do wykonania
zaplanowanyc
h badań, a więc łączna ilość testów dla każdego z parametrów wynosi 201 000.
Ze względu na fakt, iż dzieląc tę liczbę przez ilość testów w opakowaniu (dla HBsAg, AntiHCV
oraz HIV Ag/Ab)
jest to 2000 testów, natomiast dla Syphilis TP jest to 500 testów) jest to
100,5 opakowania w przypadk
u trzech pierwszych parametrów i 402 opakowania dla Syfilisu,
Wykonawca zaokrąglił liczbę 100,5 opakowania w górę, albowiem nie będzie miał możliwości
zaoferowania Zamawiającemu 0,5 opakowania, stąd wynik 101 opakowań.”
Poprzez doliczenie dodatkowych testów w swojej ofercie oraz kalkulację ceny w
oparciu o samoistnie zmienione ilości testów, nieodpowiadające ilościom wymaganym przez
Zamawia
jącego wskazanym wprost w dokumentacji przetargowej, Odwołujący w sposób
nieuprawniony zmienił wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia i tym samym
naruszył zasady postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, które
muszą pozostać jednakowe dla wszystkich ubiegających się o jego udzielenie i zostały
o
kreślone w publicznie udostępnionej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Czynnością tą sprawił, że jego oferta stała się niemożliwa do skorygowania przez
Zamawiającego w sposób dopuszczony Prawem zamówień publicznych. Stąd Zamawiający
postanowił o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający podniósł, że wyjaśnienia Odwołującego składane w odpowiedzi na
wezw
ania Zamawiającego nie są tożsame z argumentami podnoszonymi w odwołaniu.
Zamawiający mógł procedować jedynie w
oparciu o
otrzymane wyjaśnienia i dowody, w tym
dane wynikające z przekazanego formularza asortymentowo - cenowego które wzbudziły
kolejne wątpliwości Zamawiającego i oczekiwał on doprecyzowania podniesionych zagadnień
w sposób umożliwiający zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji
ceny.
Zamawiający wyjaśnił, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 13.01.202 r.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że prawdopodobnie doszło do oczywistej omyłki rachunkowej
w poz.
I formularza ofertowego, której nie można poprawić bez znajomości stawek podatku
VAT. Wykonawca miał zatem wiedzę, jaka była intencja Zamawiającego, jednakże skupił się
wyłącznie na zacytowanym w odwołaniu fragmencie wezwania i w związku z tym w ramach
wyjaśnień złożył jedynie formularz asortymentowo - cenowy.
Odnośnie zarzutu II
Kalibracja tes
tów, nie częściej niż przy zmianie serii odczynników, nieprawidłowych
wynikach
kontroli jakości, po naprawach i przeglądach serwisowych określona w pkt
XX.2.B.b) SIWZ, w przy
padku pozytywnego oświadczenia wykonawcy i zaznaczenia
odpowiedzi „TAK” pozwalała na przyznanie ofercie 10 punktów w tym kryterium jakościowym.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że oświadczenie Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o.
w powyższym zakresie jest nieprawdziwe. Określone przez
Zamawiającego kryterium w ramach parametrów jakościowych należy rozpatrywać w
aspekcie czynności koniecznych, bezwzględnie potrzebnych i takich, których nie da się
uniknąć, jakie Zamawiający musi wykonać przed przystąpieniem do badań, nie zaś, jak
podnosi Odwołujący, odnosić do działań sugerowanych czy opcjonalnych zaleceń. Stąd, nie
może być, jako uzasadnienie wywodu Odwołującego, brany pod uwagę przykład wynikający z
wyroku z dnia 29 czerwca 2012 r.
, KIO 1242/12, LEX nr 1211662, w którym rozpatrywana jest
sytuacja zgoła odmienna w stosunku do podniesionej w niniejszym odwołaniu, odnosząca się
do wymaganych wp
rost przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia zaleceń
producenta, nie
zaś do wymagań producenta.
Producent, jak
wynika z
przedłożonych w sprawie dokumentów określających zasady
kalibracji, nie przyznaje, jakoby konieczne było dokonanie kalibracji już po 28 dniach, jeżeli w
analizatorze stosowany jest zestaw odczynnikowy o takiej samej serii -
wręcz informuje
wprost cyt.:
„Kalibrację należy przeprowadzić zawsze dla nowej serii odczynnika”, ponowna
kalibracja po 28 dniach jest zaś sugerowana, cyt.: „Ponowną kalibrację: sugeruje się w
następujący sposób:, po 12 tyg., jeśli używana jest ta sama seria odczynnika po 28 dniach,
jeżeli w analizatorze stosowana jest ten sam zestaw odczynnikowy cobas e Pack, gdy jest to
wymagane: np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy”, a interpretacja
Odwołującego stawiająca równoważność między: słowami „konieczna" i „sugerowana” jest
przekłamaniem, uchybia definicjom tych pojęć.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż wobec istniejącego w SIWZ opisu sposobu oceny
ofert oraz przedłożonych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów, prawidłowo
ocenił ofertę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w kryterium „Kalibracji testów, nie częściej
niż przy zmianie serii odczynników, nieprawidłowych wynikach kontroli jakości, po naprawach
i przeglądach, okresowych”, przyznając mu 10 punktów. Zarzut Odwołującego, wskazujący,
że przedmiotowe. oświadczenie jest nieprawdziwe, a przyznana punktacja jest
niesłuszniezawyżona, nie może zostać uwzględniony.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
z
gromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art.
90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań
odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwane
dalej „nPzp”..
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie,
zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2021 r., natomiast postępowanie odwoławcze
zainicjowane niniejszym odwołaniem zostało wszczęte po dniu 31 grudnia 2020 r. W związku
z tym, do postępowania o udzielenie zamówienia mają zastosowanie przepisy Pzp, natomiast
do postępowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy nowej ustawy Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 nPzp)
podtrzymanych na rozprawie,
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania
(art. 534 ust. 1 nPzp)
, która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania
odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. W przypadku przywrócenia do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożonej przez wykonawcę Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. i
jednocześnie wnioskowanego w odwołaniu skorygowania
oceny punktowej oferty
złożonej przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
oferta
Odwołującego (Abbott) podlegałaby wyborowi jako oferta najkorzystniejsza.
Izba stwierdziła, że wykonawca Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 3 nPzp.
Zarzut nr I.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3
Pzp, poprzez odrzucenie oferty Abbott (
Odwołującego). W ocenie Izby, odrzucenie oferty
Odwołującego było zasadne, gdyż złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ i jest obarczona
błędem w obliczaniu ceny. Chociaż Odwołujący nie sformułował w odwołaniu literalnie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, to w ocenie Izby, na
sformułowanie tego zarzutu wskazuje
treść uzasadnienia odwołania.
Zgodnie z pkt III.1 SIWZ, przedmiotem z
amówienia jest dostawa jakościowych testów
do badań automatycznych metodą chemiluminescencji markerów czynników zakaźnych
przenoszonych przez krew tj. HBsAg wraz z testami potwierdzenia, anty-HCV, HIVAg/Ab oraz
testów anty-Treponema pallidum wraz z kalibratorami, kontrolami wewnętrznymi i
zewnętrznymi oraz materiałów zużywalnych dla diagnostyki 195 000 donacji w okresie 36
miesięcy wraz z dzierżawą urządzeń niezbędnych do wykonania w/w badań kompatybilnych z
systemem komputerowym posiadanym przez Zamawiającego. Zamówienie obejmuje również
prace adaptacyjne.
Zgodnie z pkt XIX.2 SIWZ,
Zamawiający postanowił, że „Wszystkie ceny mają być
zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku, z uwzględnieniem zasad zaokrąglania liczb (tj. 5 i
powyżej w górę, poniżej w dół) - dotyczy to w szczególności wartości określonych w
Załączniku nr 1 do SIWZ.”
Zgodnie z pkt XIX.4 SIWZ, „Oferowana cena, która będzie brana pod uwagę przy
ocenie ofert to cena brutto, traktowa
na jako ostateczna do zapłaty przez Zamawiającego,
określona do dwóch miejsc po przecinku, zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, wartość netto, podatek VAT.”
W pkt I wzoru formularza ofe
rty (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający zamieścił
tabel
ę zawierającą główne elementy zamówienia - jakościowe testy wraz z niezbędnymi
kalibratorami, kontrolami i materia
łami zużywalnymi, dzierżawę, oraz prace adaptacyjne. W
kolumnie 3 tabeli
należało podać wartość „Cena jednostkowa netto”. W SIWZ Zamawiający
nie określił, w jaki sposób należy ją obliczyć. W odpowiedzi na pytanie z dnia 21 grudnia 2020
r.
do treści SIWZ, o treści: „Dotyczy formularza ofertowego (zał. nr l) pkt. I Cena. Czy
Za
mawiający wyrazi zgodę na rozszerzenie tabeli o ilość wierszy potrzebnych do podania
ceny jednostkowej dla każdego testu osobno? Obecnie taka tabela uniemożliwia podanie
ceny jednostkowej netto dla oferowanych
testów.” Zamawiający wyjaśnił „Zamawiający nie
wyra
ża zgody. Zamawiający informuje, że po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed
zawarcie umowy wy
łoniony Wykonawca uszczegółowi wycenę z uwzględnieniem testów oraz
wyszczeg
ólnieniem materiałów zużywalnych.”
Z powyższego wynika, że wykonawcy mieli zaoferować Zamawiającemu cały
niezbędny asortyment konieczny do wykonania 195 000 donacji. Nie ulega wątpliwości, w
świetle SIWZ, że cenę oferty, podlegającą ocenie stanowiła łączna wartość całego
asortymentu
wraz z dzierżawą i adaptacją. Jednak ze sposobu sformułowania formularza
ofertowego, w tym tabeli cenowej, wynika, że należało podać cenę jednostkową donacji, która
po przemnożeniu przez ilość donacji oraz po doliczeniu stawki podatku VAT, da wynik w
postaci ceny oferty. W ocenie Izby, obliczenie ceny oferty wyłącznie w taki sposób wynika z
treści SIWZ, w tym z formularza ofertowego. Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu,
w jaki wykonawca obliczy cenę jednostkową, która powinna zawierać wszystkie koszty jednej
donacji,
jednak musiała ona być podstawą do obliczenia ostatecznej ceny oferty, podlegającej
ocenie. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że cena jednostkowa donacji zawarta w
formularzu ofertowym nie miała istotnego znaczenia dla treści oferty.
Nie zależnie od powyższego, zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, rozliczenia z tytułu
realizacji umowy
będą dokonywane na podstawie faktycznej ilości sprzedanego asortymentu
(testy i pozostałe materiały) - płatności częściowe za każde osobno zrealizowane zamówienie,
ale z
ważywszy, że ceny jednostkowe poszczególnych elementów są konieczne do
prawid
łowego rozliczania umowy, Zamawiający zastrzegł konieczność ich przedstawienia po
wyborze oferty, ale przed zawarciem umowy.
Odwołujący wskazał w ofercie cenę brutto za realizację zamówienia określoną w poz.
1 formularza ofertowego
, tj. „Jakościowe testy do badań markerów czynników zakaźnych, tj.
anty HCV, HBs Ag wraz z testem potwierdzenia, HTV Ag/Ab, kiły anty-Treponema pallidum
wraz z niezbędnymi kalibratorami, kontrolami oraz materiałami zużywalnymi” w wysokości
2 653 7
00,70 zł (2 452 610,28 zł netto). Wykonawca wyliczył następnie cenę jednostkową
netto, dzieląc wartość netto całego zamówienia (tj. 2 452 610,28 zł) przez oferowane 195 000
donacji. Wynik tego działania wyniósł 12,5774886154. Następnie kwotę tę Odwołujący
zaokrąglił do kwoty 12,58 zł, tj. do dwóch miejsc po przecinku. Przemnożenie ceny
jednostkowej przez ilość oferowanych donacji jest niezgodna z podaną wartością oferty netto.
Jak wynika z wartości podanych w tabeli, pomnożenie wartości „Cena jednostkowa netto”
przez wartość z kolumny „Ilość w ciągu 36 miesięcy” nie pokrywa się z kolumną „Wartość
netto” (12,58 zł x 195 000 = 2 453 100,00 zł, a nie jak podano w tabeli - kwoty 2 452 610,28
zł).
Z uwagi na powyższe, w trakcie badania oferty Odwołującego Zamawiający powziął
w
ątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny oferty w pozycji 1 tabeli formularza ofertowego oraz
w
związku z tym skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp. W
ezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2021 r. dotyczyło wskazania
cen jednostkowych netto, ilości poszczególnych pozycji asortymentowych i przypisanych
poszczególnym pozycjom cenotwórczym stawek VAT. Treść wezwania wskazywała na
prawdopodobną omyłkę rachunkową w ofercie Odwołującego, polegającą na błędnym
wyliczeniu wartości netto rozumianej jako iloczyn ceny jednostkowej netto i ilości testów
wykonywanych w ciągu 36 miesięcy określonej przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił
w wezwaniu, że brak wiedzy odnośnie zastosowanych stawek podatku VAT nie pozwala
Zamawiającemu na wyliczenie prawidłowej ceny oferty brutto w ramach poprawy omyłki
rachunkowej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 14 stycznia 202 r. przedłożył
Zamawiającemu formularz asortymentowo-cenowy. Wartości wpisane w formularzu
asortymentowo-
cenowym wzbudziły kolejne wątpliwości Zamawiającego, który zwrócił się
pismem z dnia 20 stycznia 2021 r. z wezwaniem do wyjaśnień, co do ilości badań
wskazanych w formularzu asortymentowo-cenowym.
Odwołujący w piśmie z dnia 22 stycznia 2021 r. wyjaśnił m.in., że do przeprowadzenia
przewidzianej przez Zamawiającego liczby 195 000 donacji konieczne jest zaoferowanie 201
000 testów, bowiem do każdej donacji trzeba doliczyć dodatkowe testy konieczne dla kontroli
jakości, kalibracji czy powtórek, a wskazana w formularzu liczba 101 opakowań wynika z
zaokrąglenia liczby 100,5 opakowania, które są konieczne do przeprowadzenia 195 000
donacji. Wykonawca Abbott
zaokrąglił tę ilość do pełnych 101 opakowań.
Wykonawca Abbott Laboratories Po
land Sp. z o.o. sam przyznał w odwołaniu, że jego
wyjaśnienia zawarte w pismach z dnia 14 i 22 stycznia 2021 r. zawierały nieścisłości. Nie
sposób jednak uznać, że Zamawiający mógł pominąć przedstawione przez wykonawcę
wyjaśnienia, a w szczególności de facto – brak wyjaśnienia wskazującego na prawidłowość
treści oferty (zgodność z SIWZ) lub przynajmniej umożliwiającego poprawienie treści oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Izba stwierdziła, że
w
yjaśnienia powyższe dotyczyły danych przedstawionych w formularzu ofertowym, a zatem
wprost o
dnosiły się do treści oferty. Wyjaśnienia oraz dane zawarte w formularzu
asortymentowo-
cenowym powinny być spójne z formularzem ofertowym i w konsekwencji z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, iż „zauważona przez Zamawiającego
kwestia wynikała z wymogów określonych w SIWZ oraz z wymogów wskazanych w
Załączniku 2 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ)”. Zamawiający nie zawarł bowiem
w SIWZ postanowienia, które określałoby, że cenę jednostkową netto należało obliczyć
dzieląc wartość netto oferty, przez ilość donacji i tę kwotę zaokrąglić do dwóch miejsc po
przecinku, bowiem cena oferty obliczona w taki sposób nigdy nie będzie odpowiadała
ilorazowi ceny jednostkowej i ilości donacji.
Zamawiający słusznie zatem stwierdził, że doszło do błędu w obliczeniu ceny oraz
sprzeczności z SIWZ. Jednocześnie stwierdzonej wady nie dało się konwalidować w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp bez negocjacji z
wykonawcą Abbott, które są zabronione i
prowadziłyby to nierównego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt.
2) lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6).
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie miał wystarczających danych,
aby poprawić jakiekolwiek wyliczenia w treści oferty Odwołującego w trybie omyłki
rachunko
wej lub innej niezgodności niepowodującej istotnych zmian w treści złożonej oferty.
Jak wskazano powyżej, sam Odwołujący przyznał, że złożone przez niego wyjaśnienia
zawierały nieścisłości. Ponadto Odwołujący nie zarzucał zaniechania poprawienia przez
Zama
wiającego omyłek w treści jego oferty w zakresie ceny jego oferty. Tymczasem
w
yliczenie wartości dla 195 000 donacji z uwzględnieniem ceny jednostkowej netto za jedną
donację w wysokości 12,58 zł netto, daje kwotę 2 453 100 zł netto, która to kwota nie
odpowiada
wartości wskazanej jako wartości oferty netto i w konsekwencji cenie oferty
podlegającej ocenie w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający nie jest w stanie określić
jednoznacznie
wysokości ceny oferty Odwołującego (ceny brutto) na podstawie cen
jednostkowych netto przedstawionych w formularzu asortymentowo-cenowym
, zważywszy, że
w cenę jednostkową donacji powinny być wkalkulowane wszystkie dodatkowe koszty
związane z zapewnieniem 195 000 badań. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w
przypadku
przyjęcia oferty Odwołującego należałoby przyjąć brak porównywalności tej oferty
w postępowaniu, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zauważyć należy, że występuje istotna rozbieżność pomiędzy formularzem ofertowym
a formularzem asortymentowo-cenowym, pon
ieważ przedmiotem zamówienia w poz.1
formularza ofertowego
jest dostawa testów do wykonania badań 195 000 donacji w ciągu 36
miesięcy, a z formularza asortymentowo-cenowego wynika łączna ilość po 201 000 testów
(lub po 202 000 testów, jak wynika z obliczeń w przypadku pierwszych trzech pozycji).
Poprzez doliczenie dodatkowych testów w swojej ofercie oraz kalkulację ceny w oparciu o
samoistnie zmienione ilości testów nie odpowiadające ilościom wymaganym przez
Zamawiającego wskazanym wprost w dokumentacji przetargowej, wykonawca Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o.
złożył ofertę o treści niezgodnej z wymaganiami zawartymi w
opisie przedmiotu zamówienia, co stanowi o nieporównywalności tej oferty w postępowaniu.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z treścią SIWZ i zawierająca błąd w obliczeniu ceny, tj. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i pkt 6 Pzp.
jako, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jednocześnie oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny nie
będącym oczywistą omyłką rachunkową, możliwą do poprawienia przez Zamawiającego na
mocy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
ani nie może zostać uznany za inną omyłkę polegającą
na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zarzut nr II.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie przez
Zamawiającego oferty Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. za najkorzystniejszą. Oferta
powyższa spełnia wymóg przewidziany przez Zamawiającego w pkt XX.2.B.b) SIWZ i
zasadnie uzyskała z tego tytułu 10 pkt.
W zakresie tego zarzutu Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego:
1. Ulotki odczynnikowe Roche Elecsys HIV Duo, Elecsys Syphilis, Elecsys Anti-HCV-II,
Elecsys HBsAgII, -
na okoliczność konieczności przeprowadzania kalibracji w
przypadku tej samej serii odczynnik
ów.
2. Ulotki odczynnikowe Abbott: HBsAg Qualitative II, HBsAg Qualitative II Confirmatory,
HIV Ag/Ab Combo, Anti-HCV, Syphilis TP -
na okoliczność barku konieczności
przeprowadzenia kalibracji w przypadku odczynnika o tej samej serii.
3.
Odpowiedź Roche z 29.01.2021r. - na okoliczność konieczności przeprowadzania
kalibracji
zgodnie z sugestiami producenta dla zachowania najwyżej jakości wyników
badań krwi.
4. Zrzut
ekranu
strony
internetowej
Regionalnego
Centrum
Krwiodawstwa
i
K
rwiolecznictwa w Łodzi - na okoliczność konieczności zachowania najwyżej jakości
wyników badań krwi.
5. Fragment obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 06.03.2021r
. w sprawie wymagań
dobrych praktyk pobierania krwi i jej składników, badania , preparatyki,
przechowywania, wydawania i transportu dla jednostek organizacyjnych publicznej
służby krwi - na okoliczność konieczności zachowania najwyżej jakości wyników
badań krwi.
6. Dyrektywa 2002/98/WE parlamentu europejskiego i rady z dnia 27.01.2003r.
ustanawiające normy jakości i bezpiecznego pobierania, badania, preparatyki,
przechowywania, wydawania krwi ludzkiej i
składników krwi oraz zmieniająca
dyrektywa 2001/83/WE -
na okoliczność konieczności zachowania najwyżej jakości
wyników badań krwi.
7.
Dyrektywa komisji 2005/62/WE z dnia 30.09.2005r. wykonującą dyrektywę
2002/98/WE parlamentu europejskiego i rady w zakresie normy i specyfikacji
wspólnotowych odnoszących się do systemu jakości obowiązującego w placówkach
służby krwi - na okoliczność konieczności zachowania najwyższej jakości wyników
badań krwi.
8.
Tłumaczenie przysięgłe z języka niemieckiego fragmentów instrukcji analizatora
modułowego serii Cobas 8000 - na okoliczność rozróżnienia kalibracji wymiennych,
okresowych zadanych przez użytkownika, błędnych i poza zakresem QK oraz
okoliczność automatycznego uruchamiania zadań kalibracji w terminie wskazanym w
instrukcji danego testu.
Zgodnie z pkt. XX.2.B.b) SIWZ
, Zamawiający postanowił o punktowaniu 10 pkt w
ramach kryt
erium „Parametry jakościowe” za „Kalibrację testów, nie częściej niż przy zmianie
serii odczynnik
ów, nieprawidłowych wynikach kontroli jakości, po naprawach i przeglądach
serwisowych
”.
Wykonawca
Roche zawarł w ofercie oświadczenie, że w przypadku oferowanych przez
niego produktów „Kalibracja testów odbywa się nie częściej niż przy zmianie serii
odczynników, nieprawidłowych wynikach kontroli jakości, po naprawach i przeglądach
serwisowych” i zgodnie z postanowieniem pkt XX.2.B.b) SIWZ oferta tego wykonawcy
uzyskała 10 pkt. w ramach niniejszego kryterium jakościowego.
W załączonych do oferty Roche ulotkach testów Anti-HCV II, HBsAg II, HIV Duo,
Syphilis, w odniesieniu do
częstotliwości kalibracji wskazano, że „Kalibrację należy
przeprowadzić zawsze dla nowej serii odczynnika stosując AHCV 2 Cali, AHCV 2 Cal2, a
nowy zestaw odczynnikowy należy skalibrować (nie później niż w ciągu 24 godz. od
umieszczenia cobas e pack w analizatorze).
Ponowną kalibrację sugeruje się w następujący sposób:
-
po 12 tyg., jeśli używana jest ta sama seria odczynnika
-
po 28 dniach, jeżeli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy cobas e
pack,
- gdy jest to wymagane
: np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy.”
Zgodnie z powyższym, wymaganą przez producenta kalibracją jest kalibracja przy
użyciu nowej serii odczynnika, a także gdy wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone
zakresy. Ponowna kalibracja jest sugerowana
przez producenta, co oznacza, że nie jest ona
wymagana
w sposób bezwzględny.
Wykonawca Roche potwierdził powyższe wymagania producenta w wyjaśnieniach treści
oferty złożonych pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 28
stycznia 2021 r. Wykonawca jednoznacznie wskazał, że producent wymaga wykonywania
kalibracji jedynie dla nowej serii odczynnika. Ponowienie kalibracji
stanowi opcję, do decyzji
przez użytkownika. Producent wskazał przy tym uwarunkowania, jakie mogą być brane pod
uwagę przy ponowieniu kalibracji w określonym terminie.
Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, że brak przeprowadzenia kalibracji na
zasadach wskazanych
jako „sugerowane” może skutkować pogorszeniem jakości
otrzymywanych wyników (niedokładności). W żadnym razie nie wynika to z treści ulotek
testów Anti-HCV II, HBsAg II, HTV Duo, Syphilis lub wyjaśnień Przystępującego. Z żadnego z
aktów prawnych przedłożonych przez Odwołującego nie wynika obwiązek wykonywania
fakultatywnych kalibracji
. Instrukcja analizatora modułowego serii Cobas 8000 opisuje jedynie
właściwości tego urządzania i w tym zakresie m.in. możliwość ustanowienia przez
użytkownika kalibracji automatycznych, co w żadnym razie nie jest równoznaczne z
obowiązkiem wykonywania takich kalibracji. Ponadto, w niniejszej sprawie nie ma podstaw do
zakładania ryzyka obniżenia jakości testów, gdyż Zamawiający wprost wskazał w SIWZ, że
będzie wykonywał kontrolę jakości, zatem przy każdej negatywnej kontroli jakości kalibracja
będzie ponowiona.
Twierdzenie Odwołującego, że „jak przyznaje sam producent, konieczne jest
dokonanie kalibracji już po 28 dniach, jeżeli w analizatorze stosowany jest zestaw
odczynnikowy o takiej samej serii
” nie znajduje oparcia w treści ulotek ww. testów. Producent
wyraźnie i jednoznacznie oddziela kalibrację sugerowaną od wymaganej. Nie można się
zatem
zgodzić, że wynikająca z treści ulotek testów sugestia ponownej kalibracji jest
równoznaczna z obowiązkiem jej przeprowadzenia.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2012 r., KIO 1242/12, LEX nr
1211662.
Z treści tego orzeczenia wynika, że wymóg zamawiającego (SIWZ) w tamtej
sprawie do
tyczył kalibracji zgodnej z zaleceniami producenta, a to nie ma miejsca w
przedmiotowej sprawie. Orzeczenie to
zapadło zatem w innym stanie faktycznym.
Z uwagi na powyższe, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że oferta Roche
Diagnostic Polska Sp. z o.o.
nie spełnia wymogu określonego w pkt. XX.2.B.b) SIWZ, który
uprawniał Zamawiającego do przyznania tej ofercie 10 pkt w ramach omawianego kryterium.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 nPzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z
dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 5
pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
p
ostępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący: ….................………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 485/21, KIO 556/21 z dnia 2021-04-01
