rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 487/21
KIO 487/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 10 marca 2021 roku od
wołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez
wykonawcę MWM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Katowice
przy udziale wykonawcy Net-o-
logy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO
487/21 po stronie Zamawiającego
wołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez
wykonawcę MWM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Katowice
przy udziale wykonawcy Net-o-
logy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO
487/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołalnie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielnie zamówienia pod nazwą zaprojektowanie i wykonanie
trzech monitoringów wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu
Monitoringu i Analizy.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie podjętej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
z 2004 roku.
W pozostałym zakresie (zarzut 4) odwołanie jest niezasadne.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Katowice i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MWM
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Gliwicach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Miasta Katowice na rzecz wykonawcę MWM spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach
kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do rozpoznania zarzutów
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 487/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miasto Katowice – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą zaprojektowanie i wykonanie
trzech monitoringów wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu
Monitoringu i Analizy.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
18 grudnia 2020 roku pod numerem 768896-N-2020.
15 lutego 2021 roku
działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku
zawartych w piśmie „zawiadomienie o wyborze oferty” polegających na: zaniechaniu wyboru
oferty MWM jako oferty najkorzystniejszej, wyborze jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach,
odrzuceniu oferty MWM jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: siwz) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo
zamówień publicznych (dalej „pzp")
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z siwz
podczas, gdy oferta odwołującego jest zgodna z siwz i nie powinna zostać
odrzucona,
ewentualnie
na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny
2)
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art.
87 ust. 1 pzp
przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty
w zakresie rozbieżności między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1
do siwz), a ceną podaną w kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a do siwz), podczas gdy
Z
amawiający zobligowany był do skierowania do odwołującego ww. wezwania,
3)
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp
przez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego
w załączniku nr 1a do siwz (kosztorys cenowy) w zakresie kosztu robót budowlanych
netto w odniesieniu do monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) z kwoty 172 118, 94
zł netto
na kwotę 151 118 zł netto oraz zaniechanie dokonania poprawienia pól załącznika nr
1
a stanowiącego konsekwencję poprawienia omyłki w zakresie kosztu robót
budowlanych netto dla monitoringu nr 3 podczas, gdy Z
amawiający zobowiązany był
do dokonania ww. poprawek stosowanie do
treści art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp,
oraz
4)
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 pzp przez
wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp.
z o. o. z siedzibą w Katowicach podczas, gdy najkorzystniejsza oferta według
kryteriów oceny ofert została złożona przez odwołującego, a co za tym idzie oferta
odwołującego powinna zostać wybrana przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty MWM,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazanie dokonania wyboru oferty MWM
jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów
wskazanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał,
że w sytuacji w której Zamawiający zachowałby się prawidłowo i nie odrzucił oferty
odwołującego jako niezgodnej z siwz, wówczas oferta odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu kryteriami
oceny ofert. W konsekwencji Zamawiający dokonałby wyboru oferty odwołującego,
a odwołujący uzyskałby zamówienie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Miasto Katowice
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na:
„zaprojektowanie i wykonanie trzech monitoringów
wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu Monitoringu / Analizy" (dalej
postępowanie). Wartość szacunkowa nie przekracza kwoty 214 000 euro.
Jako
kryteria oceny ofert zamawiający przyjął cenę (60 %), doświadczenie osoby
wyznaczonej jako przedstawiciel wykonawcy (20 %), doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia (20 %).
Oferty w postępowaniu złożył MWM oferując wykonanie zamówienia za kwotę 687 629, 27 zł
brutto. Ofertę w postępowaniu złożyła także spółka Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w
Katowicach określając cenę oferty na poziomie 719 555 zł brutto.
Pierwotnie Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 11 stycznia br. W dniu
wyznaczonym jako termin składania ofert, zamawiający poinformował o przedłużeniu
ww. terminu do dnia 15 stycznia, godz. 10. W dniu 9 lutego Zamawiający poinformował
o wyborze oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty MWM jako niezgodnej z siwz
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zarzut nr 1 - art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
W terminie wyznaczonym pierwotnie do składania ofert, odwołujący złożył formularz ofertowy
wraz ze wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Cena podana przez
odwołującego w formularzu ofertowym wynosiła 713 460, 43 zł brutto. Po przedłużeniu przez
Zamawiającego terminu składania ofert, odwołujący zmodyfikował treść oferty składając
zmieniony formularz ofertowy (załącznik nr 1 do siwz). W zmodyfikowanym formularzu
ofertowym odwołujący dokonał obniżenia ceny oferty z kwoty 713 460, 43 zł brutto do kwoty
687 629, 27 zł brutto.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego Zamawiający stwierdził, że wraz ze zmianą
załącznik nr 1 (formularz ofertowy), konieczna była także modyfikacja załącznika nr 1a
do siwz (kosztorys). Zamawiający stanął na stanowisku, że załącznik nr 1a (kosztorys)
nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. W ocenie Zamawiającego fakt,
że cena za którą wykonawca oferuje wykonanie zamówienia podana w formularzu
ofertowym (załącznik nr 1) nie odpowiada cenie wynikającej z kosztorysu (załącznik nr 1a)
przesądza o niezgodności oferty wykonawcy z siwz i obliguje Zamawiającego do odrzucenia
oferty.
Odwołujący podał, że pomimo rozbieżności między ceną, za którą odwołujący oferuje
wykonanie przedmiotowego zamówienia wynikającą wprost z formularza ofertowego
a kosztem widniejącym w przedłożonym kosztorysie, oferta odwołującego pozostaje zgodna
z siwz, co odwołujący wykazywał w odwołaniu.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp -
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia
oferty p
odając uzasadnienie faktyczne i prawne. W zakresie podstawy faktycznej odrzucenia
oferty odwołującego, Zamawiający ograniczył się do wskazania na okoliczności, które
zostały już przytoczone powyżej przez odwołującego. Antycypując ewentualną argumentację
Za
mawiającego, odwołujący zauważył, że po skierowaniu do wykonawców informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego, co miało miejsce w dniu 9 lutego br., Zamawiający nie
może przytaczać nowych podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a także nie może
rozszerzać oraz modyfikować podstaw faktycznych odrzucenia ujętych w uzasadnieniu
dokonanej czynności.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikami istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisu z powodu sprzeczności
treści oferty z treścią SIWZ, odnosi się do merytorycznej sprzeczności pomiędzy treścią
zawartą w siwz, a treścią wyrażoną w ofercie złożonej przez wykonawcę. Merytoryczny, a
nie formalny zakres sprzeczności wynika już z literalnej wykładni przytoczonego przepisu,
który dwukrotnie posługuje się słowem „treść*. Wnioskowanie a contrario prowadzi natomiast
do wniosku, że Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp z powodu
formalnych sprzeczności między siwz, a ofertą, które nie wyznaczają
merytorycznego zakresu oferty złożonej przez wykonawcę.
Jak podnosi się w doktrynie prawa zamówień publicznych - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
jest skorelowany z art. 82 ust. 3 pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści
siwz. Niezgodność treści oferty z treścią siwz ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej
zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w siwz w
odniesieniu do
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy:
niezgodność treści oferty z treścią siwz polega na materialnej niezgodności zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje
zamawiający i które opisał w siwz (tak: PZP Komentarz, art. 89 PZP red. Jaworska 2020.
wyd. 12/M. Jaworska). Podobnie -
norma art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się zaś do
merytorycznego
aspektu
zaoferowanego
przez
wykonawcę
świadczenia
oraz
merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym
wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią siwz
ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyr. KIO z
9.1.2017 r.. KIO 2440/16, niepubl.. tak: PZP Komentarz, art. 89 red. Sieradzka 2018, wvd.
1/Sieradzka). Powyższe znajduje potwierdzenie także w utrwalonej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej, tytułem przykładu: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
lipca 2017 roku, sygn. KIO 1337/17.
O niezgodności treści oferty z sizw można mówić wówczas, gdy oferta nie odpowiada
warunkom określonym w siwz w zakresie przedmiotu zaoferowanego świadczenia, sposobu
wykonania świadczenia, warunków realizacji świadczenia, czy ceny oferty. Niezgodność
formalna oferty z siwz pozostaje poza zakresem dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy odwołujący stwierdził, że oferta
odwołującego nie może zostać uznana za niezgodną z siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp.
W ocenie Zamawiającego, niezgodność z siwz miałaby polegać na tym, że cena podana
przez odwołującego w formularzu ofertowym jest niezgodna z wartością widniejącą
w kosztorysie. Tego typu niezgodność ma jednak charakter wyłącznie formalny, a nie
merytoryczny. Niewątpliwie kwota podana przez odwołującego w kosztorysie (załącznik nr
1a) nie ma wpływu na zakres świadczenia oferowanego przez odwołującego oraz na sposób
jego wykonania. Niezależnie od kwot przyjętych w kosztorysie zakres świadczenia pozostaje
taki sam. W następnej kolejności należy zwrócić uwagę, że cena, która powinna zostać
przyjęta przez Zamawiającego do porównania ofert zgodnie z określonymi kryteriami oceny
wynika
niewątpliwie z formularza ofertowego (załącznik nr 1), a nie z kosztorysu.
Jakiekolwiek potencjalne wątpliwości w tym zakresie eliminuje jednoznaczna literalna treść
formularza ofertowego. Zgodnie z punktem nr 1 formularza:
W imieniu reprezentowanej przeze mnie firmy oświadczam, że Firma (lub podmioty wspólnie
ubiegające się o zamówienie)
1
1) oferuje:
a) wyk
onanie przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ zgodnie z kosztorysem
ofertowym
-
cena netto …….zł słownie…………………
-
cena brutto ………..zł słownie…………….
-w tym
………% VAT w wys. ………..zł.
Jak wynika z powyższego cena oferty jest więc cenę z formularza ofertowego, a nie ceną
z kosztorysu. Co istotne
według Odwołującego, a co zupełnie umknęło uwadze
Zamawiającego przy ocenie ofert w postępowaniu - wartości podane przez wykonawcę
w kosztorysie nie mają jakiegokolwiek wpływu na wysokość wynagrodzenia, które
wykona
wca otrzyma od zamawiającego za realizację przedmiotu umowy. Szczegółowe
zasady wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy za realizację przedmiotu umowy zostały
określone w załączniku nr 6 do siwz - projekt umowy. Zgodnie z § 10 ust. 1 projektu umowy:
Za wy
konie przedmiotu umowy ustała się wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę netto…..PLN
(słownie:………..00/100) powiększoną o 23 % VAT łącznie brutto 00000, 00 zł.
Z powyższego fragmentu umowy wynika jednoznacznie wynika, że wynagrodzenie, które
wykonawca otrzyma z
tytułu remizacji umowy ma charakter ryczałtowy (tj. stały),
a nie kosztorysowy.
Skoro wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy, to wartości
podane przez odwołującego w kosztorysie ofertowym nie mogą w jakikolwiek sposób
wpłynąć na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym, ceny zawarte w kosztorysie
nie mają znaczenia dla rozliczeń stron w toku realizacji umowy. Należy podkreślić,
że informacje zawarte w kosztorysie (załącznik nr 1a) tak w całości jak i we fragmentach
nie tylko nie będą determinowały treści essentialia negotii przyszłej umowy stron, ale w ogóle
nie będą elementem stosunku umownego między Zamawiającym, a wykonawcą.
K
osztorys może mieć jedynie charakter pomocniczy, w stosunku do oferty wykonawcy.
Wartości podane w kosztorysie nie mogą wpływać na sposób postępowania z ofertą przez
Zamawiającego w toku postępowania, w szczególności nie mogą być podstawą odrzucenia
tej oferty jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Przechodząc do dalszej analizy treści projektu umowy należy zwrócić uwagę, że zgodnie z §
10 ust. 2 projektu umowy:
Ceny ryczałtowe netto za wykonanie poszczególnych rodzajów
prac określonych w harmonogramie rzeczowo - finansowym nie ulegną zmianie do końca
realizacji przedmiotu umowy.
Stosowanie natom
iast do treści § 8 ust. 1 projektu umowy: Wykonawca jest zobowiązany
opracować i uzgodnić z Zamawiającym do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy
harmonogram rzeczowo -
finansowy robót, który będzie podstawą do rozliczeń terminowo -
finansowych między stronami i który stanie się integralną częścią umowy.
Zdaniem Odwołującego, zgodnie z konstrukcją przyjętą przez Zamawiającego ceny
ryczałtowe prac składające się na wynagrodzenie wykonawcy wynikać będą z
harmonogramu rzeczowo - finansowego. Harmonogram rzeczowo -
finansowy ma zostać
przygotowany przez wykonawcę w porozumieniu z Zamawiającym w terminie 2 tygodni od
dnia zawarcia umowy. Harmonogram rzeczowo -
finansowy stanie się następnie integralną
częścią umowy i będzie podstawą rozliczeń między stronami. Należy przy tym zwrócić
uwagę, że żadne z postanowień, czy to samej siwz, czy to projektu umowy nie łączy
harmonogramu rzeczowo -
finansowego z kosztorysem. Inaczej mówiąc, harmonogram
rzeczowo -
finansowy może zostać przygotowany przez wykonawcę niezależnie od wartości
określonych w kosztorysie składanym wraz z ofertą. W konsekwencji, tak jak już powyżej
stwierdzono na wysokość wynagrodzenia wykonawcy w żaden sposób nie wpływają wartości
poda
ne w kosztorysie (załącznik nr 1a).
Odwołujący abstrahuje od oceny, czy zasady rozliczania wysokości wynagrodzenia ustalone
przez Z
amawiającego we wzorze umowy są zgodne z zasadami udzielania zamówień
publicznych. Z punktu widzenia zarzutów postawionych przez odwołującego w niniejszym
odwołaniu przytoczone powyżej postanowienia projektu umowy potwierdzają niewątpliwie
stanowisko odwołującego, o pomocniczym, dodatkowym charakterze kosztorysu ofertowego.
Należy także zauważyć, że opisanego powyżej znaczenia kalkulacji cenowej / kosztorysu
ofertowego (załącznik nr 1a do siwz) nie modyfikują w żaden sposób postanowienia
przygotowanej przez zamawiającego siwz. Jedyne postanowienia siwz, które odnoszą się
do załącznika nr 1a, stanowią że powinien był on zostać złożony wraz z ofertą (m. in. pkt 16
siwz). Siwz nie zawiera postano
wień, które sugerowałby, że ewentualne błędy w załączniku
nr 1a lub brak złożenia tego załącznika będą skutkowały określonymi konsekwencjami dla
wykonawcy, w tym w szczególności nie zawiera postanowień, które przewidują za to sankcję
odrzucenia oferty. Pon
adto siwz nie zawiera jakichkolwiek postanowień, które odnosiłyby się
w sposób szczegółowy do załącznika nr 1a (np. określały właściwy sposób jego
przygotowania i wypełnienia). Zgodnie z pkt 56 ppkt a siwz - Zamawiający odrzuci ofertę w
przypadku, gdy zais
tnieje przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pzp. Zamawiający przy
określaniu podstaw odrzucenia oferty ograniczył się do więc do przytoczenia przepisu
ustawy. Powyższe postanowienie siwz nie statuuje niewątpliwie prawa zamawiającego do
odrzucenia oferty z
powodu wadliwości w zakresie załącznika nr 1a do siwz.
Przytoczoną powyżej argumentację odwołującego, potwierdza linia orzecznicza Krajowej
Izby Odwoławczej np.: wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 roku, sygn. KIO 592/19; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2019 roku, sygn. KIO 1901/19; Uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 roku, sygn. KIO/KD 34/17; Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2011 r, sygn. KIO 560/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławcze z dnia 18 sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1673/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 marca 2010 roku sygn. KIO/UZP 139/10; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 lipca 2008 roku, sygn. KIO/UZP 616/08; wyrok KIO z dnia 9 sierpnia
2012 roku, sygn. KIO 1595/12.
Poglądy zgodnie, z którymi kosztorys ofertowy przy
wynagrodzeniu ryczałtowanym ma jedynie dodatkowych charakter względem formularza
ofertowego zostały zaaprobowane także przez przedstawicieli doktryny prawa zamówień
publicznych,
tytułem przykładu PZP Komentarz, art. 89 PZP Granecki 2016, wyd. 5.
Odwołujący podał, że jak wynika z powyższego, zarówno Izba jak i komentatorzy ustawy
twierdzą jednolicie, że w przypadku określenia przez Zamawiającego wynagrodzenia
ryczałtowego, kosztorys ofertowy ma jedynie pomocniczy charakter i stanowi treści oferty
sensu stricto. W konsekwencji treść kosztorysu lub jego brak nie mogą stanowić podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z siwz. Linia orzecznicza w tym zakresie ma
charakter jednolity oraz utrwalony na przestrzeni lat. Tym samym, Z
amawiający nie mógł
zgodnie z ustawą pzp odrzucić oferty wykonawcy z tego powodu, że cena z formularza
ofertowego była inna niż wartość podana przez odwołującego w kosztorysie. Na gruncie
niniejszego postępowania wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy co przesądził
Z
amawiający w par. 10 projektu umowy (załącznik nr 6 do siwz). Wartości podane
w kosztorysie nie wpływają więc na wysokość wynagrodzenia wykonawcy oraz na zakres
jego zobowiązania względem Zamawiającego.
Zarzuty ewentualne nr 2 i nr 3: naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp
Zarzuty te
mają wyłącznie charakter ewentualny na wypadek uznania, że kosztorys ofertowy
(załącznik nr 1a do siwz) stanowi część oferty sensu stricto oraz, że niezgodność między
ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1) oraz w kosztorysie ofertowym może
świadczyć o niezgodności oferty z siwz skutkującą koniecznością odrzucenia oferty
na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Z
amawiający przedłużył termin składania ofert
w p
ostępowaniu z 11 stycznia na 15 stycznia. Odwołujący przed upływem przedłużonego
terminu składania ofert dokonał zmiany oferty składając zmodyfikowany formularz ofertowy.
Zmieniony formularz ofertowy (załącznik nr 1) zawierał nieznacznie obniżoną cenę
wzgl
ędem wersji złożonej pierwotnie (tj. z 713 460, 43 zł brutto na 687 629, 27 zł brutto).
Odwołujący dokonując zmiany ceny ofertowej omyłkowo nie zmodyfikował w kosztorysie
cenowym (załącznik nr 1a) pola dotyczącego monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) w zakresie
kosztu robót budowlanych netto. Intencją odwołującego była zmiana ww. kosztu z kwoty 172
118, 94 zł netto na kwotę 151 118 zł netto. W konsekwencji zmianie powinien ulec łączny
koszt robót budowlanych netto oraz łączny koszt robót budowanych brutto. Po dokonaniu
ww. poprawek cena oferty wynosić będzie 687 629, 27 zł brutto. Jak wynika z powyższego,
jedyną wartością w kosztorysie, która uległaby zmianie jest koszt robót budowlanych
monitoringu nr 3. Wszystkie pozostałe pozycje kosztorysu nie uległyby zmianie. Taki stan
rzeczy powoduje, że powyższe należy można traktować w kategorii omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 dzd, która podlega poprawieniu przez zamawiającego.
Z
amawiający może odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z siwz na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp -
z zastrzeżeniem art. 87 ust. ust. 2 pkt 3 pzp. Oznacza to, że Zamawiający
nie może odrzucić oferty jako niezgodnej z siwz, jeżeli niegodność może zostać usunięta
przy zastosowaniu instytucji poprawienia tzw. innej omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp).
Stosownie do treści art. 87 ust. 1 zd. 1 pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jak wynika jednak
z jednolitego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, uprawnienia Zamawiającego żądania
od wykonawcy wyjaśnień treści oferty przeradza się w istocie w obowiązek zamawiającego
żądania tych wyjaśnień. W szczególności w orzecznictwie podnosi się, że zamawiający
nie może samodzielnie - bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień - odrzucić oferty
wykonawcy. W świetle zasad doświadczenia życiowego trudno racjonalnie posądzić
wykonawcę, że świadomie złożyłby ofertę niezgodną z siwz, toteż obowiązkiem
Z
amawiającego jest umożliwić wykonawcy wypowiedzenie się co do treści tej oferty.
Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2011 roku sygn.
KIO 1818/11; oraz analogiczne orzeczenia wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt:
KIO/2220/10 z dnia 25 października 2010 roku, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
listopada 2011 roku, sygn. KIO 2505/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1716/11.
Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty wykonawcy jako niespełniającej wymogów
siwz ma obowiązek wezwać go do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pzp.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający takiego wezwania zaniechał, samodzielnie przesądzając o niezgodności oferty
odwołującego z siwz i w konsekwencji dokonał jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp.
Zamawiający powinien poprawić opisaną powyżej omyłkę odwołującego w kosztorysie
ofertowym na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Podkreślenia wymaga, że omyłki, o których
mowa w ww. przepisie nie mają przymiotu oczywistości. Tym samym sposób ich
poprawienia może być dużo bardziej skomplikowany niż w przypadku omyłek oczywistych.
Przyjmuje się, że poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z
wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, czy nawet po uzyskaniu przez
zamawiającego informacji z innych źródeł (tak: PZP Komentarz, art. 87 PZP red. Jaworska
2020, wvd. 12/J. Jarnicka).
Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp mogą być więc poprawiane omyłki, które: (i) nie
stanowią oczywistych omyłek pisarskich (art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp) oraz (ii) nie stanowią
oczywistych omyłek rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp), (iii) a ich poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Co oczywiste omyłka odwołującego miała
wyłącznie charakter niezamierzony i przypadkowy. W stanie faktycznym sprawy brak jest
okoliczności, które pozwalałyby przyjąć, że zamierzeniem wykonawcy było złożenie oferty
niezgodnej z siwz. Wręcz przeciwnie działania odwołującego miały na celu zaoferowanie
zamawiającemu konkurencyjnych warunków realizacji zamówienia, a w konsekwencji
uzyskanie zamówienia. Na skutek poprawienia omyłki cena oferty miałaby być zmieniona z
kwoty 713 460, 43 zł brutto na kwotę 687 629, 27 zł brutto, tj. o 25 813, 16 zł. Cenna oferty
miałaby być więc zmieniona o ok. 3,7 %. Okoliczność, że cena zmieniłaby się o mniej niż 5
% stanowi argument, że zmiana oferty spowodowana poprawieniem tzw. innej omyłki nie
byłaby zmianę istotną.
Poprawienie
omyłki sprowadzałoby się wyłącznie do zmiany ceny ofert i nie byłoby związane
ze zmianą jakiegokolwiek innego elementu oświadczenia woli zawartego w ofercie
wykonawcy. W szczególności modyfikacji nie uległby zakres przedmiotowy zobowiązania
wykonawcy wynik
ający z oferty. Dopuszczalność poprawienia ceny w kosztorysie ofertowym
była jednym z ratio legis wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w obecnym kształcie.
Na gruncie ww. przepisu możliwość poprawienia omyłek w kosztorysie składanym wraz z
ofertą jest jednolicie przyjmowana przez orzecznictwo i doktrynę, tytułem przykładu: „Często
konsekwencją dokonania poprawek będzie zmiana ceny oferty. Jest to istotny element
każdej oferty, ale przepis nie zabrania zmieniania istotnych elementów oferty, tylko zakazuje
wprowadzania istotnych zmian w ofercie. Zwróciła na to uwagę KIO w wyr. z 24.10.2012 r.
(KIO 2200/12, Legalis) -
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie zawiera ograniczeń co do wnoszenia
poprawek w kosztorysie powodujących zmianę wynagrodzenia. Przepisu tego nie można
odczytywać jako zakazu dokonywania zmian w zakresie istotnych elementów ofert, jakim jest
cena. W przeciwnym wypadku oczywiste błędy w kosztorysie nie mogłyby być korygowane,
ponieważ w rezultacie powodują zmianę wynagrodzenia (tak: PZP Komentarz. Art. 87 PZP
Pieróg 2019. wvd. 15).”
Zarzut nr 4 - naruszenia art. 91 ust. 1 pzp
Wobec braku przesłanek do odrzucenia oferty MWM, ofertę najkorzystniejszą stosownie
to treści art. 91 ust. 1 pzp złożył odwołujący, którego oferta winna zostać wybrana przez
Z
amawiającego. Tymczasem Zamawiający jako najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu wybrał ofertę złożoną przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach,
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę
na
jkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron (uczestnik postępowania
odwoławczego nie przybył na posiedzenie i rozprawę z udziałem stron – prawidłowo
powiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy)
na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprow
adzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.
; dalej: „nowej ustawy”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze
odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września
2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w
zakresie procedury
o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.;
dalej „ustawy”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 lutego 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
na posiedzeniu
oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmi
otowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W odniesieniu do argumentacji Zamawiającego dotyczącej braku interesu we wniesieniu
dowołania z uwagi na upływ terminu związania ofertą Izba wskazuje, że nie podzieliła
argumentacji Zamawiającego. Słusznie dostrzegł Odwołujący, że w orzecznictwie Izby
na kanwie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku ukształtowany został pogląd
zgodnie z którym, brak pozostania w terminie związania nie niweczy oferty w postępowaniu,
a tym samym nie powoduje niemożliwości dokonania jej wybory. Co za tym idzie nie można
odmówić takiemu wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Powyższe
potwierdził również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga
924/14 przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który orzekł, iż „nie można w prosty mechaniczny
sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie
skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Zasadniczą rozbieżnością w
zakresie charakteru składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c.,
powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi
do zawarcia umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, do zawarcia umowy nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest
dodatkowe oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak doniosłe
skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy), upływ terminu
związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Skutek wyboru oferty
w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, brak jest zatem podstaw,
aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na
automatycznym, bezpowrotnym jej upadku”. Dalej Sąd Okręgowy reasumuje, że „z uwagi na
specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty
złożonej na gruncie przepisów pzp, należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie
przesadza o nieskuteczności oferty a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy.”
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy
przez Strony postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 1 marca
2021
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które zostało przesłane do Prezesa
Izby przed terminem posiedzenia z udziałem stron i doręczone Odwołującemu i uczestnikowi
postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 10 marca
2021
„Replika na odpowiedź na odwołanie” złożone do akt sprawy na posiedzeniu
z udziałem stron.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w piśmie procesowym uczestnika postępowania
odwoławczego - wykonawcy Net-o-logy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach z dnia 10 marca 2021 roku „Stanowisko Przystępującego wykonawcy”, które
zostało przesłane do Prezesa Izby oraz Stron postępowania odwoławczego, co strony na
posiedzeniu potwierdziły.
Izba rozpoznając zawarty w odwołaniu wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie
przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności
tam wskazane
– wniosek ten uznała za bezprzedmiotowy z uwagi na brak złożonych
w postępowaniu dowodów, co stwierdziła zgodnie z art. 538 ust. 3 nowej ustawy
na rozprawie.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający
wymagał od wykonawców zgodnie z Częścią IV pkt 16 –
Wykonawca zobowiązany jest złożyć w terminie wskazanym w pkt 42 SIWZ:
1)
Ofertę na formularzu oferty, o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym
załącznik do specyfikacji
(…)
5) Kalku
lację ceny ofertowej
W Części VI – Sposób obliczenia ceny w pkt 25:
Formą wynagrodzenia za przedmiot zamówienia zgodnie z projektem umowy jest
wynagrodzenie obliczone na podstawie jednostkowych cen ryczałtowych określonych
w kalkulacji ofertowej.
Form
ą wynagrodzenia za przedmiot zamówienia, zgodnie z projektem umowy jest
wynagrodzenie umowne, zgodnie z ofertą Wykonawcy, które zostało wyliczone w oparciu
o formularz cenowy (załącznik nr 1a do SIWZ), stanowiący integralną część SIWZ, w którym
zastosowan
o ryczałtowe ceny jednostkowe odpowiednio dla poszczególnych usług.
W Części VI – Opis sposobu przygotowania ofert w pkt 31:
Zaleca się aby dokumenty ofertowe uporządkować, ponumerować i skompletować w teczce,
która winna zawierać:
a)
Wykaz dokumentów (z numerami stron),
b)
Wypełniony wzór oferty wraz z załącznikami nr 1a, 1b, 2, 3 i 4 do niemniejszej SIWZ,
c) Kalkulacja ceny ofertowej
W załącznikach, ostatnia strona SIWZ Zamawiający podał:
zał. nr 1 wzór oferty Wykonawcy,
zał. nr 1a wzór kalkulacji cenowej
zał. nr 1b potwierdzenie minimalnych wymagań dla kamer obrotowych
(…).
Załącznik nr 1 a do SIWZ – Kalkulacja cenowa, to tabela z kolumnami:
-
Numer monitoringu według załącznika nr 1 PFU
-
Koszt usługi wykonania projektu (netto)
-
Usługa serwisu (3 lata)
-
Dostawa sprzętu (netto)
-
Koszt robót budowlanych (netto) (prace ziemne, elektryczne itp. oraz materiały z
wyłączeniem kamer)
-
Wartość monitoringu (netto)
-
Wartość minitoringu brutto.
Natomiast wiesze tabeli to:
- Monitoring nr 1
– Bezpieczne Murcki
- Monitoring nr 2
– Gwiazdy, Słowian, Dąbrówka Mała,
- Monitoring nr 3
– Park Bogucicki
- Razem
Rozbicie na rodzaje prac
-
Usługi
-
Dostawy Sprzętu
- Roboty budowlane
- Razem
W Załączniku nr 6 do SIWZ Projekt umowy – w § 1 ust. 1 podał Zamawiający: Uwaga: każdy
z monitoringów zgodnie z zaszeregowaniem w tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do PFU – pozycja
dotycząca „oznaczenie numeru monitoringu zgodnie z podziałem inwestycji) – podlega
osobnemu rozliczeniu finansowemu i materiałowemu.
W Załączniku nr 6 do SIWZ Projekt umowy –
w § 10 ust. 1 podał Zamawiający: Za wykonie przedmiotu umowy ustała się wynagrodzenie
ryczałtowe na kwotę netto…..PLN (słownie:………..00/100) powiększoną o 23 % VAT
łącznie brutto 00000, 00 zł.
w
§ 10 ust. 2: Ceny ryczałtowe netto za wykonanie poszczególnych rodzajów prac
określonych w harmonogramie rzeczowo - finansowym nie ulegną zmianie do końca
realizacji przedmiotu umowy.
W Załączniku nr 6 do SIWZ Projekt umowy – § 8 ust. 1 podał Zamawiający: Wykonawca jest
zobowiązany opracować i uzgodnić z Zamawiającym do dwóch tygodni od dnia podpisania
umowy harmonogram rzeczowo -
finansowy robót, który będzie podstawą do rozliczeń
terminowo -
finansowych między stronami i który stanie się integralną częścią umowy.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu (1)
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty Odwo
łującego jako niezgodnej z SIWZ
podczas, gdy oferta
odwołującego jest zgodna z SIWZ i nie powinna zostać odrzucona, –
Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co
ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści
oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia.
W
przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez Odwołującego Zamawiający
dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ a polegającymi
na W ofercie zamiennej z dnia 15.01.2021r. Wy
konawca przesłał jedynie formularz oferty zał.
nr 1 do SIWZ, z którego wynika, niższa cena ofertowa tj. 687 629,27 zł brutto (559 048,19 zł
netto). Komisja stwierdziła, że w przypadku zmiany ceny ofertowej konieczne było przesłanie
również załącznika nr 1a – kalkulacja cenowa, z którego wynika cena dla poszczególnych
monitoringów. Wykonawca oświadczył, że zmianie ulega wyłącznie formularz oferty zał. nr 1
do SIWZ, więc cena wynikająca z formularza 1a za poszczególne monitoringi nie jest zgodna
z ceną ofert. Formularz cenowy jest dokumentem wymaganym lecz nie jest dokumentem
który można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Komisja stwierdziła, że w
przypadku złożenia oferty Zamawianej konieczne było złącznie do niej również załącznika nr
1a. brak zak
tualizowania tego załącznika do ceny ofertowej z oferty zamiennej stanowi, że
treść ofert nie odpowiada treści SIWZ i oferta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
podlega odrzuceniu.
Zdaniem Izby koniecznym jest w tym miejscu przypomnienie
, że wymagania
co do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji jak również złożenia oferty
Zamawiający określa w SIWZ. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca
1109/08).
Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w
świetle postanowień SIWZ, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie
postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający
wymagał w ocenie Izby przedstawienia oświadczenia zawartego w załączniku nr 1
to jest O
fert w postępowaniu ale również oświadczenia zawartego w załączniku nr 1a
na co je
dnoznacznie wskazuje treść postanowienia SIWZ w części dotyczącej sposobu
przygotowania oferty
– (b)Wypełniony wzór oferty wraz z załącznikami nr 1a, 1b, 2, 3 i 4
do niemniejszej SIWZ, (c) Kalkulacja ceny ofertowej.
Izba dostrzegła, że Odwołujący nie kwestionuje niezgodności kwoty podanej w Ofercie
(załącznik nr 1) oraz kwoty w Kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a).
Odwołujący stara się nadać inny niż wynikający z dokumentacji postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego charakter oświadczeniu jakie wykonawca był obowiązany złożyć
w oparciu o załącznik nr 1a do SIWZ. Oświadczenie to w ocenie Izby nie jest „Kosztorysem
ofertowym
” i tak nie zostało nawet nazwane przez Zamawiającego czy to w przytaczanych
postanowieniach SIWZ
przez Izbę, czy też w samej treści załącznika nr 1a do SWIZ.
Odwołujący w tym zakresie przekłamuje rzeczywistość twierdząc, że w piśmie z dnia
9 lutego Z
amawiający odwoływał się do „kosztorysu” (strona 4 odwołania). Zamawiający
wskazywał w piśmie jednoznacznie, że chodzi o Kalkulację cenową. Ta podjęta próba
działania Odwołującego wydaje się ma na celu zmianę charakteru złożonego dokumentu –
załącznika nr 1a, a tym samym zdyskredytowanie tego oświadczenia. Natomiast
argumentacja Odwołującego budowana jest z uwzględnieniem stanowiska, że w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego – a takie jest przewidziane w projekcie umowy – kosztorys
ofertowy nie może być podstawą odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
Sam fakt, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego nie definiuje znaczenia danego załącznika do SIWZ.
Izba dostrzegła, że w § 1 ust. 1 Projektu umowy Załącznik nr 6 do SWIZ jednoznacznie
podał, że każdy z monitoringów zgodnie z zaszeregowaniem w tabeli nr 1 (Załącznik nr 1
do PFU
– pozycja dotycząca „oznaczenie numeru monitoringu zgodnie z podziałem
inwestycji)
– podlega osobnemu rozliczeniu finansowemu i materiałowemu. To stanowisko
wyrażone w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia uzasadnia żądanie
Zamawiającego przedstawienia Kalkulacji cenowej z podziałem na poszczególne
Monitoringi, ale i z uwzględnieniem elementów skalkulowanych dla poszczególnych
Monitoringów. W ocenie Izby oświadczenie to - Kalkulacja cenowa - stanowi oświadczenie
woli wykonawcy, w którym wyraża wykonawca gotowość realizacji danego zamówienia
na warunkach tam określonych, a wymaganych przez Zamawiającego. Oznacza to, że treść
Kalkulacji cenowej w tym konkretnym postępowaniu odwoławczym, będzie stanowiła treść
oferty, którą Zamawiający poddaje badaniu. Obrazując tą konkretną sytuację można
wskazać, że Kalkulacja cenowa w tym postępowaniu stanowi swoisty formularz cenowy,
który zawiera przedmiot zamówienia oraz ceny za poszczególne pozycje, elementy i inne,
których wymagał Zamawiający. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie sposób odnieść
postanowienie umowy wymienione powyżej do rozbieżność ceny w Ofercie i Kalkulacji
cenowej i na tej podstawie wywodzić niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, bowiem
takiego uzasadnienia nie ma w stanowisku
Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku, tym
samym nie stanowiło ono uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba nie ocenia w tym miejscu zasadności żądanych treści w tych dokumentach tj.
w oświadczeniu stanowiącym Ofertę – załącznik nr 1 do SWIZ oraz w oświadczeniu
stanowiącym Kalkulację ceny – załącznik nr 1a do SIWZ lecz ich charakter, co ma o tyle
istotne znaczenie, że zarówno Oferta – załącznik nr 1 do SWIZ jak i Kalkulacja cenowa –
Załącznik
nr
1a
do
SIWZ
muszą
podlegać
badaniu
i
ocenie
w kontekście przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Skoro każdy z tych dokumentów
podlega ocenie w ramach ww. przesłanek to jednoznacznym jest, że niezgodność treści
oferty w tym wypadku i Oferty
– Załącznik nr 1 i Kalkulacji cenowej – Załącznik nr 2 musi być
odmieniona do treści SIWZ, a nie do siebie wzajemnie. Wymaga odnotowania,
że sam Zamawiający dostrzegł, że cena wynikająca z formularza 1a za poszczególne
monitoringi nie jest zgodna z ceną ofert. Fakt niezgodności w obu dokumentach,
sprzeczności treści w nich zawartych, tak jak w tym wypadku co do ceny, nie dowodzi
z samego tego faktu niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie doszło bowiem do wykazania okoliczności niezgodności świadczenia z oczekiwaniami
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, zakresu zamówienia
– nie doszło do wykazania przez Zamawiającego, że nie jest możliwa realizacja zamówienia
zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ.
Podnoszone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lutego 2021, że Komisja stwierdziła,
że w przypadku zmiany ceny ofertowej konieczne było przesłanie również załącznika nr 1a –
kalkulacja cenowa, z którego wynika cena dla poszczególnych monitoringów nie zmienia
faktu, że Zamawiający oparł swoje rozstrzygniecie na złożonych przez Odwołującego
dokumentach, opierając się na oświadczeniu Odwołującego z dnia 15 stycznia 2021 roku, że
zakres zmiany oferty: wyłącznie formularz oferty Zał nr 1 do SIWZ. Jednakże to
doprowadziło do oceny wewnętrznej złożonych dokumentów w zakresie „własnych” treści ale
nie zostało przez Zamawiającego odniesione do treści SIWZ. Izba podkreśla, że stanowisko
Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku obrazuje również, że załącznik nr 1a – Kalkulacja
cenowa stanowi r
ównież dla Zamawiającego oświadczenie. Fakt, że dokument ten należy
traktować jak treść oferty przyznaje także we wniesionym odwołaniu sam Odwołujący
podnosząc zarzuty ewentualne.
Reasumując argumentację w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, przy
uwzględnieniu całej powyższej argumentacji Izba uznała, że Zamawiający niw wykazał
niezgodności treści oferty w treścią SIWZ z uwagi na podaną inną cenę wskazaną w Ofercie
– załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Kalkulacji cenowej – Załącznik nr 1a do SIWZ.
Izba wskazuje również, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
pro
wadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na wszystkie podmioty w tym i Zamawiającego sztywną regulację
postępowania, gwarantując w zamian przejrzystość postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powi
nno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do czynności, które są nieprawidłowe w świetle postanowień
ustawy. Z
adaniem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty
zgodnej z wymaganiami SWIZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej
oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy
z uwzględnieniem regulacji prawnych.
W zakresie zarzutów ( 2 i 3 ) podniesionych ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut
nr 1 okazał się niezasadny tj.
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art.
87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty
w zakresie rozbieżności między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1
do siwz), a ceną podaną w kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a do siwz), podczas gdy
Zamawiający zobligowany był do skierowania do odwołującego ww. wezwania,
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego
w załączniku nr 1a do siwz (kosztorys cenowy) w zakresie kosztu robót budowlanych
netto w odniesieniu do monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) z kwoty
172 118, 94 zł netto
na kwotę 151 118 zł netto oraz zaniechanie dokonania poprawienia pól załącznika nr
1a stanowiącego konsekwencję poprawienia omyłki w zakresie kosztu robót
budowlanych netto dla monitoringu nr 3 podczas, gdy Zamawiający zobowiązany był
do dokonania ww. poprawek stosowanie do
treści art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W zakresie powyżej wskazanych zarzutów odwołania Izba podnosi, po pierwsze, że
odwołanie w zakresie zarzutu 1 Izba uznała za zasadne. Po drugie, zarzuty powyższe
zostały podniesione ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, zarzuty ewentualne, które zgłaszane są na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu głównego, w przypadku gdy zarzut główny okaże się zasadny stają
się bezprzedmiotowe.
W zakresie zarzutu (4)
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą
w Katowicach podczas, gdy najkorzystniejsza oferta według kryteriów oceny ofert została
z
łożona przez Odwołującego, a co za tym idzie oferta Odwołującego powinna zostać
wybrana przez Zamawiającego. – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3, 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu w kwocie 3 750 zł 00 gr oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 1
800 zł 00 gr stosownie do rozpoznania zarzutów odwołania.
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Uwzględnia odwołalnie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielnie zamówienia pod nazwą zaprojektowanie i wykonanie
trzech monitoringów wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu
Monitoringu i Analizy.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie podjętej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
z 2004 roku.
W pozostałym zakresie (zarzut 4) odwołanie jest niezasadne.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Katowice i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MWM
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Gliwicach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Miasta Katowice na rzecz wykonawcę MWM spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach
kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do rozpoznania zarzutów
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 487/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miasto Katowice – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą zaprojektowanie i wykonanie
trzech monitoringów wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu
Monitoringu i Analizy.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
18 grudnia 2020 roku pod numerem 768896-N-2020.
15 lutego 2021 roku
działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku
zawartych w piśmie „zawiadomienie o wyborze oferty” polegających na: zaniechaniu wyboru
oferty MWM jako oferty najkorzystniejszej, wyborze jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach,
odrzuceniu oferty MWM jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: siwz) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo
zamówień publicznych (dalej „pzp")
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z siwz
podczas, gdy oferta odwołującego jest zgodna z siwz i nie powinna zostać
odrzucona,
ewentualnie
na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny
2)
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art.
87 ust. 1 pzp
przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty
w zakresie rozbieżności między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1
do siwz), a ceną podaną w kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a do siwz), podczas gdy
Z
amawiający zobligowany był do skierowania do odwołującego ww. wezwania,
3)
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp
przez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego
w załączniku nr 1a do siwz (kosztorys cenowy) w zakresie kosztu robót budowlanych
netto w odniesieniu do monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) z kwoty 172 118, 94
zł netto
na kwotę 151 118 zł netto oraz zaniechanie dokonania poprawienia pól załącznika nr
1
a stanowiącego konsekwencję poprawienia omyłki w zakresie kosztu robót
budowlanych netto dla monitoringu nr 3 podczas, gdy Z
amawiający zobowiązany był
do dokonania ww. poprawek stosowanie do
treści art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp,
oraz
4)
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 pzp przez
wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp.
z o. o. z siedzibą w Katowicach podczas, gdy najkorzystniejsza oferta według
kryteriów oceny ofert została złożona przez odwołującego, a co za tym idzie oferta
odwołującego powinna zostać wybrana przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty MWM,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazanie dokonania wyboru oferty MWM
jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów
wskazanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał,
że w sytuacji w której Zamawiający zachowałby się prawidłowo i nie odrzucił oferty
odwołującego jako niezgodnej z siwz, wówczas oferta odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu kryteriami
oceny ofert. W konsekwencji Zamawiający dokonałby wyboru oferty odwołującego,
a odwołujący uzyskałby zamówienie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Miasto Katowice
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na:
„zaprojektowanie i wykonanie trzech monitoringów
wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu Monitoringu / Analizy" (dalej
postępowanie). Wartość szacunkowa nie przekracza kwoty 214 000 euro.
Jako
kryteria oceny ofert zamawiający przyjął cenę (60 %), doświadczenie osoby
wyznaczonej jako przedstawiciel wykonawcy (20 %), doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia (20 %).
Oferty w postępowaniu złożył MWM oferując wykonanie zamówienia za kwotę 687 629, 27 zł
brutto. Ofertę w postępowaniu złożyła także spółka Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w
Katowicach określając cenę oferty na poziomie 719 555 zł brutto.
Pierwotnie Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 11 stycznia br. W dniu
wyznaczonym jako termin składania ofert, zamawiający poinformował o przedłużeniu
ww. terminu do dnia 15 stycznia, godz. 10. W dniu 9 lutego Zamawiający poinformował
o wyborze oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty MWM jako niezgodnej z siwz
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zarzut nr 1 - art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
W terminie wyznaczonym pierwotnie do składania ofert, odwołujący złożył formularz ofertowy
wraz ze wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Cena podana przez
odwołującego w formularzu ofertowym wynosiła 713 460, 43 zł brutto. Po przedłużeniu przez
Zamawiającego terminu składania ofert, odwołujący zmodyfikował treść oferty składając
zmieniony formularz ofertowy (załącznik nr 1 do siwz). W zmodyfikowanym formularzu
ofertowym odwołujący dokonał obniżenia ceny oferty z kwoty 713 460, 43 zł brutto do kwoty
687 629, 27 zł brutto.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego Zamawiający stwierdził, że wraz ze zmianą
załącznik nr 1 (formularz ofertowy), konieczna była także modyfikacja załącznika nr 1a
do siwz (kosztorys). Zamawiający stanął na stanowisku, że załącznik nr 1a (kosztorys)
nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. W ocenie Zamawiającego fakt,
że cena za którą wykonawca oferuje wykonanie zamówienia podana w formularzu
ofertowym (załącznik nr 1) nie odpowiada cenie wynikającej z kosztorysu (załącznik nr 1a)
przesądza o niezgodności oferty wykonawcy z siwz i obliguje Zamawiającego do odrzucenia
oferty.
Odwołujący podał, że pomimo rozbieżności między ceną, za którą odwołujący oferuje
wykonanie przedmiotowego zamówienia wynikającą wprost z formularza ofertowego
a kosztem widniejącym w przedłożonym kosztorysie, oferta odwołującego pozostaje zgodna
z siwz, co odwołujący wykazywał w odwołaniu.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp -
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia
oferty p
odając uzasadnienie faktyczne i prawne. W zakresie podstawy faktycznej odrzucenia
oferty odwołującego, Zamawiający ograniczył się do wskazania na okoliczności, które
zostały już przytoczone powyżej przez odwołującego. Antycypując ewentualną argumentację
Za
mawiającego, odwołujący zauważył, że po skierowaniu do wykonawców informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego, co miało miejsce w dniu 9 lutego br., Zamawiający nie
może przytaczać nowych podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a także nie może
rozszerzać oraz modyfikować podstaw faktycznych odrzucenia ujętych w uzasadnieniu
dokonanej czynności.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikami istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisu z powodu sprzeczności
treści oferty z treścią SIWZ, odnosi się do merytorycznej sprzeczności pomiędzy treścią
zawartą w siwz, a treścią wyrażoną w ofercie złożonej przez wykonawcę. Merytoryczny, a
nie formalny zakres sprzeczności wynika już z literalnej wykładni przytoczonego przepisu,
który dwukrotnie posługuje się słowem „treść*. Wnioskowanie a contrario prowadzi natomiast
do wniosku, że Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp z powodu
formalnych sprzeczności między siwz, a ofertą, które nie wyznaczają
merytorycznego zakresu oferty złożonej przez wykonawcę.
Jak podnosi się w doktrynie prawa zamówień publicznych - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
jest skorelowany z art. 82 ust. 3 pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści
siwz. Niezgodność treści oferty z treścią siwz ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej
zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w siwz w
odniesieniu do
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy:
niezgodność treści oferty z treścią siwz polega na materialnej niezgodności zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje
zamawiający i które opisał w siwz (tak: PZP Komentarz, art. 89 PZP red. Jaworska 2020.
wyd. 12/M. Jaworska). Podobnie -
norma art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się zaś do
merytorycznego
aspektu
zaoferowanego
przez
wykonawcę
świadczenia
oraz
merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym
wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią siwz
ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyr. KIO z
9.1.2017 r.. KIO 2440/16, niepubl.. tak: PZP Komentarz, art. 89 red. Sieradzka 2018, wvd.
1/Sieradzka). Powyższe znajduje potwierdzenie także w utrwalonej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej, tytułem przykładu: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
lipca 2017 roku, sygn. KIO 1337/17.
O niezgodności treści oferty z sizw można mówić wówczas, gdy oferta nie odpowiada
warunkom określonym w siwz w zakresie przedmiotu zaoferowanego świadczenia, sposobu
wykonania świadczenia, warunków realizacji świadczenia, czy ceny oferty. Niezgodność
formalna oferty z siwz pozostaje poza zakresem dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy odwołujący stwierdził, że oferta
odwołującego nie może zostać uznana za niezgodną z siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp.
W ocenie Zamawiającego, niezgodność z siwz miałaby polegać na tym, że cena podana
przez odwołującego w formularzu ofertowym jest niezgodna z wartością widniejącą
w kosztorysie. Tego typu niezgodność ma jednak charakter wyłącznie formalny, a nie
merytoryczny. Niewątpliwie kwota podana przez odwołującego w kosztorysie (załącznik nr
1a) nie ma wpływu na zakres świadczenia oferowanego przez odwołującego oraz na sposób
jego wykonania. Niezależnie od kwot przyjętych w kosztorysie zakres świadczenia pozostaje
taki sam. W następnej kolejności należy zwrócić uwagę, że cena, która powinna zostać
przyjęta przez Zamawiającego do porównania ofert zgodnie z określonymi kryteriami oceny
wynika
niewątpliwie z formularza ofertowego (załącznik nr 1), a nie z kosztorysu.
Jakiekolwiek potencjalne wątpliwości w tym zakresie eliminuje jednoznaczna literalna treść
formularza ofertowego. Zgodnie z punktem nr 1 formularza:
W imieniu reprezentowanej przeze mnie firmy oświadczam, że Firma (lub podmioty wspólnie
ubiegające się o zamówienie)
1
1) oferuje:
a) wyk
onanie przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ zgodnie z kosztorysem
ofertowym
-
cena netto …….zł słownie…………………
-
cena brutto ………..zł słownie…………….
-w tym
………% VAT w wys. ………..zł.
Jak wynika z powyższego cena oferty jest więc cenę z formularza ofertowego, a nie ceną
z kosztorysu. Co istotne
według Odwołującego, a co zupełnie umknęło uwadze
Zamawiającego przy ocenie ofert w postępowaniu - wartości podane przez wykonawcę
w kosztorysie nie mają jakiegokolwiek wpływu na wysokość wynagrodzenia, które
wykona
wca otrzyma od zamawiającego za realizację przedmiotu umowy. Szczegółowe
zasady wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy za realizację przedmiotu umowy zostały
określone w załączniku nr 6 do siwz - projekt umowy. Zgodnie z § 10 ust. 1 projektu umowy:
Za wy
konie przedmiotu umowy ustała się wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę netto…..PLN
(słownie:………..00/100) powiększoną o 23 % VAT łącznie brutto 00000, 00 zł.
Z powyższego fragmentu umowy wynika jednoznacznie wynika, że wynagrodzenie, które
wykonawca otrzyma z
tytułu remizacji umowy ma charakter ryczałtowy (tj. stały),
a nie kosztorysowy.
Skoro wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy, to wartości
podane przez odwołującego w kosztorysie ofertowym nie mogą w jakikolwiek sposób
wpłynąć na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym, ceny zawarte w kosztorysie
nie mają znaczenia dla rozliczeń stron w toku realizacji umowy. Należy podkreślić,
że informacje zawarte w kosztorysie (załącznik nr 1a) tak w całości jak i we fragmentach
nie tylko nie będą determinowały treści essentialia negotii przyszłej umowy stron, ale w ogóle
nie będą elementem stosunku umownego między Zamawiającym, a wykonawcą.
K
osztorys może mieć jedynie charakter pomocniczy, w stosunku do oferty wykonawcy.
Wartości podane w kosztorysie nie mogą wpływać na sposób postępowania z ofertą przez
Zamawiającego w toku postępowania, w szczególności nie mogą być podstawą odrzucenia
tej oferty jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Przechodząc do dalszej analizy treści projektu umowy należy zwrócić uwagę, że zgodnie z §
10 ust. 2 projektu umowy:
Ceny ryczałtowe netto za wykonanie poszczególnych rodzajów
prac określonych w harmonogramie rzeczowo - finansowym nie ulegną zmianie do końca
realizacji przedmiotu umowy.
Stosowanie natom
iast do treści § 8 ust. 1 projektu umowy: Wykonawca jest zobowiązany
opracować i uzgodnić z Zamawiającym do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy
harmonogram rzeczowo -
finansowy robót, który będzie podstawą do rozliczeń terminowo -
finansowych między stronami i który stanie się integralną częścią umowy.
Zdaniem Odwołującego, zgodnie z konstrukcją przyjętą przez Zamawiającego ceny
ryczałtowe prac składające się na wynagrodzenie wykonawcy wynikać będą z
harmonogramu rzeczowo - finansowego. Harmonogram rzeczowo -
finansowy ma zostać
przygotowany przez wykonawcę w porozumieniu z Zamawiającym w terminie 2 tygodni od
dnia zawarcia umowy. Harmonogram rzeczowo -
finansowy stanie się następnie integralną
częścią umowy i będzie podstawą rozliczeń między stronami. Należy przy tym zwrócić
uwagę, że żadne z postanowień, czy to samej siwz, czy to projektu umowy nie łączy
harmonogramu rzeczowo -
finansowego z kosztorysem. Inaczej mówiąc, harmonogram
rzeczowo -
finansowy może zostać przygotowany przez wykonawcę niezależnie od wartości
określonych w kosztorysie składanym wraz z ofertą. W konsekwencji, tak jak już powyżej
stwierdzono na wysokość wynagrodzenia wykonawcy w żaden sposób nie wpływają wartości
poda
ne w kosztorysie (załącznik nr 1a).
Odwołujący abstrahuje od oceny, czy zasady rozliczania wysokości wynagrodzenia ustalone
przez Z
amawiającego we wzorze umowy są zgodne z zasadami udzielania zamówień
publicznych. Z punktu widzenia zarzutów postawionych przez odwołującego w niniejszym
odwołaniu przytoczone powyżej postanowienia projektu umowy potwierdzają niewątpliwie
stanowisko odwołującego, o pomocniczym, dodatkowym charakterze kosztorysu ofertowego.
Należy także zauważyć, że opisanego powyżej znaczenia kalkulacji cenowej / kosztorysu
ofertowego (załącznik nr 1a do siwz) nie modyfikują w żaden sposób postanowienia
przygotowanej przez zamawiającego siwz. Jedyne postanowienia siwz, które odnoszą się
do załącznika nr 1a, stanowią że powinien był on zostać złożony wraz z ofertą (m. in. pkt 16
siwz). Siwz nie zawiera postano
wień, które sugerowałby, że ewentualne błędy w załączniku
nr 1a lub brak złożenia tego załącznika będą skutkowały określonymi konsekwencjami dla
wykonawcy, w tym w szczególności nie zawiera postanowień, które przewidują za to sankcję
odrzucenia oferty. Pon
adto siwz nie zawiera jakichkolwiek postanowień, które odnosiłyby się
w sposób szczegółowy do załącznika nr 1a (np. określały właściwy sposób jego
przygotowania i wypełnienia). Zgodnie z pkt 56 ppkt a siwz - Zamawiający odrzuci ofertę w
przypadku, gdy zais
tnieje przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pzp. Zamawiający przy
określaniu podstaw odrzucenia oferty ograniczył się do więc do przytoczenia przepisu
ustawy. Powyższe postanowienie siwz nie statuuje niewątpliwie prawa zamawiającego do
odrzucenia oferty z
powodu wadliwości w zakresie załącznika nr 1a do siwz.
Przytoczoną powyżej argumentację odwołującego, potwierdza linia orzecznicza Krajowej
Izby Odwoławczej np.: wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 roku, sygn. KIO 592/19; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2019 roku, sygn. KIO 1901/19; Uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 roku, sygn. KIO/KD 34/17; Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2011 r, sygn. KIO 560/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławcze z dnia 18 sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1673/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 marca 2010 roku sygn. KIO/UZP 139/10; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 lipca 2008 roku, sygn. KIO/UZP 616/08; wyrok KIO z dnia 9 sierpnia
2012 roku, sygn. KIO 1595/12.
Poglądy zgodnie, z którymi kosztorys ofertowy przy
wynagrodzeniu ryczałtowanym ma jedynie dodatkowych charakter względem formularza
ofertowego zostały zaaprobowane także przez przedstawicieli doktryny prawa zamówień
publicznych,
tytułem przykładu PZP Komentarz, art. 89 PZP Granecki 2016, wyd. 5.
Odwołujący podał, że jak wynika z powyższego, zarówno Izba jak i komentatorzy ustawy
twierdzą jednolicie, że w przypadku określenia przez Zamawiającego wynagrodzenia
ryczałtowego, kosztorys ofertowy ma jedynie pomocniczy charakter i stanowi treści oferty
sensu stricto. W konsekwencji treść kosztorysu lub jego brak nie mogą stanowić podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z siwz. Linia orzecznicza w tym zakresie ma
charakter jednolity oraz utrwalony na przestrzeni lat. Tym samym, Z
amawiający nie mógł
zgodnie z ustawą pzp odrzucić oferty wykonawcy z tego powodu, że cena z formularza
ofertowego była inna niż wartość podana przez odwołującego w kosztorysie. Na gruncie
niniejszego postępowania wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy co przesądził
Z
amawiający w par. 10 projektu umowy (załącznik nr 6 do siwz). Wartości podane
w kosztorysie nie wpływają więc na wysokość wynagrodzenia wykonawcy oraz na zakres
jego zobowiązania względem Zamawiającego.
Zarzuty ewentualne nr 2 i nr 3: naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp
Zarzuty te
mają wyłącznie charakter ewentualny na wypadek uznania, że kosztorys ofertowy
(załącznik nr 1a do siwz) stanowi część oferty sensu stricto oraz, że niezgodność między
ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1) oraz w kosztorysie ofertowym może
świadczyć o niezgodności oferty z siwz skutkującą koniecznością odrzucenia oferty
na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Z
amawiający przedłużył termin składania ofert
w p
ostępowaniu z 11 stycznia na 15 stycznia. Odwołujący przed upływem przedłużonego
terminu składania ofert dokonał zmiany oferty składając zmodyfikowany formularz ofertowy.
Zmieniony formularz ofertowy (załącznik nr 1) zawierał nieznacznie obniżoną cenę
wzgl
ędem wersji złożonej pierwotnie (tj. z 713 460, 43 zł brutto na 687 629, 27 zł brutto).
Odwołujący dokonując zmiany ceny ofertowej omyłkowo nie zmodyfikował w kosztorysie
cenowym (załącznik nr 1a) pola dotyczącego monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) w zakresie
kosztu robót budowlanych netto. Intencją odwołującego była zmiana ww. kosztu z kwoty 172
118, 94 zł netto na kwotę 151 118 zł netto. W konsekwencji zmianie powinien ulec łączny
koszt robót budowlanych netto oraz łączny koszt robót budowanych brutto. Po dokonaniu
ww. poprawek cena oferty wynosić będzie 687 629, 27 zł brutto. Jak wynika z powyższego,
jedyną wartością w kosztorysie, która uległaby zmianie jest koszt robót budowlanych
monitoringu nr 3. Wszystkie pozostałe pozycje kosztorysu nie uległyby zmianie. Taki stan
rzeczy powoduje, że powyższe należy można traktować w kategorii omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 dzd, która podlega poprawieniu przez zamawiającego.
Z
amawiający może odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z siwz na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp -
z zastrzeżeniem art. 87 ust. ust. 2 pkt 3 pzp. Oznacza to, że Zamawiający
nie może odrzucić oferty jako niezgodnej z siwz, jeżeli niegodność może zostać usunięta
przy zastosowaniu instytucji poprawienia tzw. innej omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp).
Stosownie do treści art. 87 ust. 1 zd. 1 pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jak wynika jednak
z jednolitego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, uprawnienia Zamawiającego żądania
od wykonawcy wyjaśnień treści oferty przeradza się w istocie w obowiązek zamawiającego
żądania tych wyjaśnień. W szczególności w orzecznictwie podnosi się, że zamawiający
nie może samodzielnie - bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień - odrzucić oferty
wykonawcy. W świetle zasad doświadczenia życiowego trudno racjonalnie posądzić
wykonawcę, że świadomie złożyłby ofertę niezgodną z siwz, toteż obowiązkiem
Z
amawiającego jest umożliwić wykonawcy wypowiedzenie się co do treści tej oferty.
Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2011 roku sygn.
KIO 1818/11; oraz analogiczne orzeczenia wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt:
KIO/2220/10 z dnia 25 października 2010 roku, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
listopada 2011 roku, sygn. KIO 2505/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1716/11.
Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty wykonawcy jako niespełniającej wymogów
siwz ma obowiązek wezwać go do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pzp.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający takiego wezwania zaniechał, samodzielnie przesądzając o niezgodności oferty
odwołującego z siwz i w konsekwencji dokonał jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp.
Zamawiający powinien poprawić opisaną powyżej omyłkę odwołującego w kosztorysie
ofertowym na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Podkreślenia wymaga, że omyłki, o których
mowa w ww. przepisie nie mają przymiotu oczywistości. Tym samym sposób ich
poprawienia może być dużo bardziej skomplikowany niż w przypadku omyłek oczywistych.
Przyjmuje się, że poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z
wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, czy nawet po uzyskaniu przez
zamawiającego informacji z innych źródeł (tak: PZP Komentarz, art. 87 PZP red. Jaworska
2020, wvd. 12/J. Jarnicka).
Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp mogą być więc poprawiane omyłki, które: (i) nie
stanowią oczywistych omyłek pisarskich (art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp) oraz (ii) nie stanowią
oczywistych omyłek rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp), (iii) a ich poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Co oczywiste omyłka odwołującego miała
wyłącznie charakter niezamierzony i przypadkowy. W stanie faktycznym sprawy brak jest
okoliczności, które pozwalałyby przyjąć, że zamierzeniem wykonawcy było złożenie oferty
niezgodnej z siwz. Wręcz przeciwnie działania odwołującego miały na celu zaoferowanie
zamawiającemu konkurencyjnych warunków realizacji zamówienia, a w konsekwencji
uzyskanie zamówienia. Na skutek poprawienia omyłki cena oferty miałaby być zmieniona z
kwoty 713 460, 43 zł brutto na kwotę 687 629, 27 zł brutto, tj. o 25 813, 16 zł. Cenna oferty
miałaby być więc zmieniona o ok. 3,7 %. Okoliczność, że cena zmieniłaby się o mniej niż 5
% stanowi argument, że zmiana oferty spowodowana poprawieniem tzw. innej omyłki nie
byłaby zmianę istotną.
Poprawienie
omyłki sprowadzałoby się wyłącznie do zmiany ceny ofert i nie byłoby związane
ze zmianą jakiegokolwiek innego elementu oświadczenia woli zawartego w ofercie
wykonawcy. W szczególności modyfikacji nie uległby zakres przedmiotowy zobowiązania
wykonawcy wynik
ający z oferty. Dopuszczalność poprawienia ceny w kosztorysie ofertowym
była jednym z ratio legis wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w obecnym kształcie.
Na gruncie ww. przepisu możliwość poprawienia omyłek w kosztorysie składanym wraz z
ofertą jest jednolicie przyjmowana przez orzecznictwo i doktrynę, tytułem przykładu: „Często
konsekwencją dokonania poprawek będzie zmiana ceny oferty. Jest to istotny element
każdej oferty, ale przepis nie zabrania zmieniania istotnych elementów oferty, tylko zakazuje
wprowadzania istotnych zmian w ofercie. Zwróciła na to uwagę KIO w wyr. z 24.10.2012 r.
(KIO 2200/12, Legalis) -
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie zawiera ograniczeń co do wnoszenia
poprawek w kosztorysie powodujących zmianę wynagrodzenia. Przepisu tego nie można
odczytywać jako zakazu dokonywania zmian w zakresie istotnych elementów ofert, jakim jest
cena. W przeciwnym wypadku oczywiste błędy w kosztorysie nie mogłyby być korygowane,
ponieważ w rezultacie powodują zmianę wynagrodzenia (tak: PZP Komentarz. Art. 87 PZP
Pieróg 2019. wvd. 15).”
Zarzut nr 4 - naruszenia art. 91 ust. 1 pzp
Wobec braku przesłanek do odrzucenia oferty MWM, ofertę najkorzystniejszą stosownie
to treści art. 91 ust. 1 pzp złożył odwołujący, którego oferta winna zostać wybrana przez
Z
amawiającego. Tymczasem Zamawiający jako najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu wybrał ofertę złożoną przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach,
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę
na
jkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron (uczestnik postępowania
odwoławczego nie przybył na posiedzenie i rozprawę z udziałem stron – prawidłowo
powiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy)
na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprow
adzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.
; dalej: „nowej ustawy”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze
odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września
2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w
zakresie procedury
o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.;
dalej „ustawy”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 lutego 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
na posiedzeniu
oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmi
otowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W odniesieniu do argumentacji Zamawiającego dotyczącej braku interesu we wniesieniu
dowołania z uwagi na upływ terminu związania ofertą Izba wskazuje, że nie podzieliła
argumentacji Zamawiającego. Słusznie dostrzegł Odwołujący, że w orzecznictwie Izby
na kanwie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku ukształtowany został pogląd
zgodnie z którym, brak pozostania w terminie związania nie niweczy oferty w postępowaniu,
a tym samym nie powoduje niemożliwości dokonania jej wybory. Co za tym idzie nie można
odmówić takiemu wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Powyższe
potwierdził również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga
924/14 przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który orzekł, iż „nie można w prosty mechaniczny
sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie
skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Zasadniczą rozbieżnością w
zakresie charakteru składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c.,
powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi
do zawarcia umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, do zawarcia umowy nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest
dodatkowe oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak doniosłe
skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy), upływ terminu
związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Skutek wyboru oferty
w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, brak jest zatem podstaw,
aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na
automatycznym, bezpowrotnym jej upadku”. Dalej Sąd Okręgowy reasumuje, że „z uwagi na
specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty
złożonej na gruncie przepisów pzp, należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie
przesadza o nieskuteczności oferty a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy.”
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy
przez Strony postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 1 marca
2021
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które zostało przesłane do Prezesa
Izby przed terminem posiedzenia z udziałem stron i doręczone Odwołującemu i uczestnikowi
postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 10 marca
2021
„Replika na odpowiedź na odwołanie” złożone do akt sprawy na posiedzeniu
z udziałem stron.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w piśmie procesowym uczestnika postępowania
odwoławczego - wykonawcy Net-o-logy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach z dnia 10 marca 2021 roku „Stanowisko Przystępującego wykonawcy”, które
zostało przesłane do Prezesa Izby oraz Stron postępowania odwoławczego, co strony na
posiedzeniu potwierdziły.
Izba rozpoznając zawarty w odwołaniu wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie
przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności
tam wskazane
– wniosek ten uznała za bezprzedmiotowy z uwagi na brak złożonych
w postępowaniu dowodów, co stwierdziła zgodnie z art. 538 ust. 3 nowej ustawy
na rozprawie.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający
wymagał od wykonawców zgodnie z Częścią IV pkt 16 –
Wykonawca zobowiązany jest złożyć w terminie wskazanym w pkt 42 SIWZ:
1)
Ofertę na formularzu oferty, o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym
załącznik do specyfikacji
(…)
5) Kalku
lację ceny ofertowej
W Części VI – Sposób obliczenia ceny w pkt 25:
Formą wynagrodzenia za przedmiot zamówienia zgodnie z projektem umowy jest
wynagrodzenie obliczone na podstawie jednostkowych cen ryczałtowych określonych
w kalkulacji ofertowej.
Form
ą wynagrodzenia za przedmiot zamówienia, zgodnie z projektem umowy jest
wynagrodzenie umowne, zgodnie z ofertą Wykonawcy, które zostało wyliczone w oparciu
o formularz cenowy (załącznik nr 1a do SIWZ), stanowiący integralną część SIWZ, w którym
zastosowan
o ryczałtowe ceny jednostkowe odpowiednio dla poszczególnych usług.
W Części VI – Opis sposobu przygotowania ofert w pkt 31:
Zaleca się aby dokumenty ofertowe uporządkować, ponumerować i skompletować w teczce,
która winna zawierać:
a)
Wykaz dokumentów (z numerami stron),
b)
Wypełniony wzór oferty wraz z załącznikami nr 1a, 1b, 2, 3 i 4 do niemniejszej SIWZ,
c) Kalkulacja ceny ofertowej
W załącznikach, ostatnia strona SIWZ Zamawiający podał:
zał. nr 1 wzór oferty Wykonawcy,
zał. nr 1a wzór kalkulacji cenowej
zał. nr 1b potwierdzenie minimalnych wymagań dla kamer obrotowych
(…).
Załącznik nr 1 a do SIWZ – Kalkulacja cenowa, to tabela z kolumnami:
-
Numer monitoringu według załącznika nr 1 PFU
-
Koszt usługi wykonania projektu (netto)
-
Usługa serwisu (3 lata)
-
Dostawa sprzętu (netto)
-
Koszt robót budowlanych (netto) (prace ziemne, elektryczne itp. oraz materiały z
wyłączeniem kamer)
-
Wartość monitoringu (netto)
-
Wartość minitoringu brutto.
Natomiast wiesze tabeli to:
- Monitoring nr 1
– Bezpieczne Murcki
- Monitoring nr 2
– Gwiazdy, Słowian, Dąbrówka Mała,
- Monitoring nr 3
– Park Bogucicki
- Razem
Rozbicie na rodzaje prac
-
Usługi
-
Dostawy Sprzętu
- Roboty budowlane
- Razem
W Załączniku nr 6 do SIWZ Projekt umowy – w § 1 ust. 1 podał Zamawiający: Uwaga: każdy
z monitoringów zgodnie z zaszeregowaniem w tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do PFU – pozycja
dotycząca „oznaczenie numeru monitoringu zgodnie z podziałem inwestycji) – podlega
osobnemu rozliczeniu finansowemu i materiałowemu.
W Załączniku nr 6 do SIWZ Projekt umowy –
w § 10 ust. 1 podał Zamawiający: Za wykonie przedmiotu umowy ustała się wynagrodzenie
ryczałtowe na kwotę netto…..PLN (słownie:………..00/100) powiększoną o 23 % VAT
łącznie brutto 00000, 00 zł.
w
§ 10 ust. 2: Ceny ryczałtowe netto za wykonanie poszczególnych rodzajów prac
określonych w harmonogramie rzeczowo - finansowym nie ulegną zmianie do końca
realizacji przedmiotu umowy.
W Załączniku nr 6 do SIWZ Projekt umowy – § 8 ust. 1 podał Zamawiający: Wykonawca jest
zobowiązany opracować i uzgodnić z Zamawiającym do dwóch tygodni od dnia podpisania
umowy harmonogram rzeczowo -
finansowy robót, który będzie podstawą do rozliczeń
terminowo -
finansowych między stronami i który stanie się integralną częścią umowy.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu (1)
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty Odwo
łującego jako niezgodnej z SIWZ
podczas, gdy oferta
odwołującego jest zgodna z SIWZ i nie powinna zostać odrzucona, –
Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co
ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści
oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia.
W
przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez Odwołującego Zamawiający
dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ a polegającymi
na W ofercie zamiennej z dnia 15.01.2021r. Wy
konawca przesłał jedynie formularz oferty zał.
nr 1 do SIWZ, z którego wynika, niższa cena ofertowa tj. 687 629,27 zł brutto (559 048,19 zł
netto). Komisja stwierdziła, że w przypadku zmiany ceny ofertowej konieczne było przesłanie
również załącznika nr 1a – kalkulacja cenowa, z którego wynika cena dla poszczególnych
monitoringów. Wykonawca oświadczył, że zmianie ulega wyłącznie formularz oferty zał. nr 1
do SIWZ, więc cena wynikająca z formularza 1a za poszczególne monitoringi nie jest zgodna
z ceną ofert. Formularz cenowy jest dokumentem wymaganym lecz nie jest dokumentem
który można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Komisja stwierdziła, że w
przypadku złożenia oferty Zamawianej konieczne było złącznie do niej również załącznika nr
1a. brak zak
tualizowania tego załącznika do ceny ofertowej z oferty zamiennej stanowi, że
treść ofert nie odpowiada treści SIWZ i oferta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
podlega odrzuceniu.
Zdaniem Izby koniecznym jest w tym miejscu przypomnienie
, że wymagania
co do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji jak również złożenia oferty
Zamawiający określa w SIWZ. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca
1109/08).
Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w
świetle postanowień SIWZ, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie
postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający
wymagał w ocenie Izby przedstawienia oświadczenia zawartego w załączniku nr 1
to jest O
fert w postępowaniu ale również oświadczenia zawartego w załączniku nr 1a
na co je
dnoznacznie wskazuje treść postanowienia SIWZ w części dotyczącej sposobu
przygotowania oferty
– (b)Wypełniony wzór oferty wraz z załącznikami nr 1a, 1b, 2, 3 i 4
do niemniejszej SIWZ, (c) Kalkulacja ceny ofertowej.
Izba dostrzegła, że Odwołujący nie kwestionuje niezgodności kwoty podanej w Ofercie
(załącznik nr 1) oraz kwoty w Kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a).
Odwołujący stara się nadać inny niż wynikający z dokumentacji postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego charakter oświadczeniu jakie wykonawca był obowiązany złożyć
w oparciu o załącznik nr 1a do SIWZ. Oświadczenie to w ocenie Izby nie jest „Kosztorysem
ofertowym
” i tak nie zostało nawet nazwane przez Zamawiającego czy to w przytaczanych
postanowieniach SIWZ
przez Izbę, czy też w samej treści załącznika nr 1a do SWIZ.
Odwołujący w tym zakresie przekłamuje rzeczywistość twierdząc, że w piśmie z dnia
9 lutego Z
amawiający odwoływał się do „kosztorysu” (strona 4 odwołania). Zamawiający
wskazywał w piśmie jednoznacznie, że chodzi o Kalkulację cenową. Ta podjęta próba
działania Odwołującego wydaje się ma na celu zmianę charakteru złożonego dokumentu –
załącznika nr 1a, a tym samym zdyskredytowanie tego oświadczenia. Natomiast
argumentacja Odwołującego budowana jest z uwzględnieniem stanowiska, że w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego – a takie jest przewidziane w projekcie umowy – kosztorys
ofertowy nie może być podstawą odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
Sam fakt, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego nie definiuje znaczenia danego załącznika do SIWZ.
Izba dostrzegła, że w § 1 ust. 1 Projektu umowy Załącznik nr 6 do SWIZ jednoznacznie
podał, że każdy z monitoringów zgodnie z zaszeregowaniem w tabeli nr 1 (Załącznik nr 1
do PFU
– pozycja dotycząca „oznaczenie numeru monitoringu zgodnie z podziałem
inwestycji)
– podlega osobnemu rozliczeniu finansowemu i materiałowemu. To stanowisko
wyrażone w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia uzasadnia żądanie
Zamawiającego przedstawienia Kalkulacji cenowej z podziałem na poszczególne
Monitoringi, ale i z uwzględnieniem elementów skalkulowanych dla poszczególnych
Monitoringów. W ocenie Izby oświadczenie to - Kalkulacja cenowa - stanowi oświadczenie
woli wykonawcy, w którym wyraża wykonawca gotowość realizacji danego zamówienia
na warunkach tam określonych, a wymaganych przez Zamawiającego. Oznacza to, że treść
Kalkulacji cenowej w tym konkretnym postępowaniu odwoławczym, będzie stanowiła treść
oferty, którą Zamawiający poddaje badaniu. Obrazując tą konkretną sytuację można
wskazać, że Kalkulacja cenowa w tym postępowaniu stanowi swoisty formularz cenowy,
który zawiera przedmiot zamówienia oraz ceny za poszczególne pozycje, elementy i inne,
których wymagał Zamawiający. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie sposób odnieść
postanowienie umowy wymienione powyżej do rozbieżność ceny w Ofercie i Kalkulacji
cenowej i na tej podstawie wywodzić niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, bowiem
takiego uzasadnienia nie ma w stanowisku
Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku, tym
samym nie stanowiło ono uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba nie ocenia w tym miejscu zasadności żądanych treści w tych dokumentach tj.
w oświadczeniu stanowiącym Ofertę – załącznik nr 1 do SWIZ oraz w oświadczeniu
stanowiącym Kalkulację ceny – załącznik nr 1a do SIWZ lecz ich charakter, co ma o tyle
istotne znaczenie, że zarówno Oferta – załącznik nr 1 do SWIZ jak i Kalkulacja cenowa –
Załącznik
nr
1a
do
SIWZ
muszą
podlegać
badaniu
i
ocenie
w kontekście przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Skoro każdy z tych dokumentów
podlega ocenie w ramach ww. przesłanek to jednoznacznym jest, że niezgodność treści
oferty w tym wypadku i Oferty
– Załącznik nr 1 i Kalkulacji cenowej – Załącznik nr 2 musi być
odmieniona do treści SIWZ, a nie do siebie wzajemnie. Wymaga odnotowania,
że sam Zamawiający dostrzegł, że cena wynikająca z formularza 1a za poszczególne
monitoringi nie jest zgodna z ceną ofert. Fakt niezgodności w obu dokumentach,
sprzeczności treści w nich zawartych, tak jak w tym wypadku co do ceny, nie dowodzi
z samego tego faktu niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie doszło bowiem do wykazania okoliczności niezgodności świadczenia z oczekiwaniami
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, zakresu zamówienia
– nie doszło do wykazania przez Zamawiającego, że nie jest możliwa realizacja zamówienia
zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ.
Podnoszone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lutego 2021, że Komisja stwierdziła,
że w przypadku zmiany ceny ofertowej konieczne było przesłanie również załącznika nr 1a –
kalkulacja cenowa, z którego wynika cena dla poszczególnych monitoringów nie zmienia
faktu, że Zamawiający oparł swoje rozstrzygniecie na złożonych przez Odwołującego
dokumentach, opierając się na oświadczeniu Odwołującego z dnia 15 stycznia 2021 roku, że
zakres zmiany oferty: wyłącznie formularz oferty Zał nr 1 do SIWZ. Jednakże to
doprowadziło do oceny wewnętrznej złożonych dokumentów w zakresie „własnych” treści ale
nie zostało przez Zamawiającego odniesione do treści SIWZ. Izba podkreśla, że stanowisko
Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku obrazuje również, że załącznik nr 1a – Kalkulacja
cenowa stanowi r
ównież dla Zamawiającego oświadczenie. Fakt, że dokument ten należy
traktować jak treść oferty przyznaje także we wniesionym odwołaniu sam Odwołujący
podnosząc zarzuty ewentualne.
Reasumując argumentację w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, przy
uwzględnieniu całej powyższej argumentacji Izba uznała, że Zamawiający niw wykazał
niezgodności treści oferty w treścią SIWZ z uwagi na podaną inną cenę wskazaną w Ofercie
– załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Kalkulacji cenowej – Załącznik nr 1a do SIWZ.
Izba wskazuje również, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
pro
wadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na wszystkie podmioty w tym i Zamawiającego sztywną regulację
postępowania, gwarantując w zamian przejrzystość postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powi
nno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do czynności, które są nieprawidłowe w świetle postanowień
ustawy. Z
adaniem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty
zgodnej z wymaganiami SWIZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej
oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy
z uwzględnieniem regulacji prawnych.
W zakresie zarzutów ( 2 i 3 ) podniesionych ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut
nr 1 okazał się niezasadny tj.
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art.
87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty
w zakresie rozbieżności między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1
do siwz), a ceną podaną w kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a do siwz), podczas gdy
Zamawiający zobligowany był do skierowania do odwołującego ww. wezwania,
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy
wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego
w załączniku nr 1a do siwz (kosztorys cenowy) w zakresie kosztu robót budowlanych
netto w odniesieniu do monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) z kwoty
172 118, 94 zł netto
na kwotę 151 118 zł netto oraz zaniechanie dokonania poprawienia pól załącznika nr
1a stanowiącego konsekwencję poprawienia omyłki w zakresie kosztu robót
budowlanych netto dla monitoringu nr 3 podczas, gdy Zamawiający zobowiązany był
do dokonania ww. poprawek stosowanie do
treści art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W zakresie powyżej wskazanych zarzutów odwołania Izba podnosi, po pierwsze, że
odwołanie w zakresie zarzutu 1 Izba uznała za zasadne. Po drugie, zarzuty powyższe
zostały podniesione ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, zarzuty ewentualne, które zgłaszane są na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu głównego, w przypadku gdy zarzut główny okaże się zasadny stają
się bezprzedmiotowe.
W zakresie zarzutu (4)
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą
w Katowicach podczas, gdy najkorzystniejsza oferta według kryteriów oceny ofert została
z
łożona przez Odwołującego, a co za tym idzie oferta Odwołującego powinna zostać
wybrana przez Zamawiającego. – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3, 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu w kwocie 3 750 zł 00 gr oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 1
800 zł 00 gr stosownie do rozpoznania zarzutów odwołania.
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 485/21, KIO 556/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
