rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 488/21
KIO 488/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "SUPONEKS" S. i B.Ł. s.c., ul. Adama Asnyka
2, 15-709
Białystok,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego "Pro-Medica" w Ełku Sp. z o.o., z
siedzibą w Ełku,
przy udziale wykonawcy
Zakład Elektroniki SUWAR S. Sp. J., ul. 1 Maja 24,
16-
400 Suwałki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "SUPONEKS" S. i B.Ł. s.c., ul. Adama Asnyka
2, 15-709
Białystok,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego "Pro-Medica" w Ełku Sp. z o.o., z
siedzibą w Ełku,
przy udziale wykonawcy
Zakład Elektroniki SUWAR S. Sp. J., ul. 1 Maja 24,
16-
400 Suwałki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 87 ust 1 ustawy Pzp i nakazuje
zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii)
wezwanie wykonawcy
Zakładu Elektroniki SUWAR S. Sp. J. w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności wyceny pozycji 32
kosztorysu z
wymaganiami zawartymi w SIWZ; (iii) powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego "Pro-Medica" w Ełku Sp. z o.o., z
siedzibą w Ełku w części ½ i wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
"SUPONEKS"
S. i B.Ł. s.c., ul. Adama Asnyka 2, 15-709 Białystok w części ½ i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "SUPONEKS" S. i B.Ł. s.c., ul.
Adama Asnyka 2, 15-
709 Białystok tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego "Pro-Medica" w Ełku Sp. z o.o., z siedzibą w Ełku
na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego "SUPONEKS"
S. i B.Ł. s.c., ul. Adama Asnyka 2, 15-709 Białystok kwotę 4.953 zł 86 gr
(słownie: cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt trzy złote osiemdziesiąt sześć
groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt:
KIO 488/21
UZASADNIENIE
W dniu 15
lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „SUPONEKS" S. i B.Ł. s.c. (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu „Pro-Medica" w Ełku sp. z o.o. (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu Systemu Sygnalizacji Pożaru
wraz z podłączeniem istniejących klap przeciwpożarowych w bloku 1C oraz montażu i
podłączeniu nowej centrali alarmowej i konsoli sterującej w budynku Szpitala „Pro-Medica" w
Ełku Sp. z o. o. przy ul. Baranki 24 w Ełku":
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucen
ia oferty złożonej przez wykonawcę Zakład
Elektroniki SUWAR S.
sp. j., pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a mianowicie jest sprzeczna z pkt IV ust SIWZ w
zakresie w jakim nie gwarantuje utylizacji izotopowych czujek dymu zgodnie z
ustawą z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz. U. 2019.1792 - dalej
jako: „Prawo atomowe");
2) art. 87 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3
poprzez wezwanie wykonawcy Zakładu Elektroniki SUWAR S. sp. j. do wyjaśnień
co do rażąco niskiej ceny zaoferowanej za utylizację promieniotwórczych czujek
izotopowych w trybie art. 87 ust. 1, a nie w trybie art. 90 ust. 1 oraz brak
zażądania dowodów potwierdzających, że wykonawca jest w stanie zutylizować
izotopowe czujki dymu w cennie 100 zł/szt., co w konsekwencji doprowadziło do
braku przedstawienia dowodów potwierdzających zagwarantowanie utylizacji
izotopowych czujek dymu zgodnie z ustawą z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo
atomowe;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 uchylonej ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakładu Elektroniki SUWAR
S.
sp. j., pomimo iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie zapewnia wykonania zamówienia w sposób należyty;
Ponadto z ostrożności w wypadku przyjęcia, że wezwanie Zamawiającego z dnia 02.02.2021
r. było w istocie zapytaniem w trybie art. 90 ust 1 uchylonej ustawy Pzp Odwołujący zarzuciła
naruszenie:
4) art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust 3 uchylonej
ustawy pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Zakład Elektroniki SUWAR S. sp. z o.o. i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, iż
oferta tego wykonawcy nie zaw
iera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo iż
wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90
ust. 1-
3 uchylonej ustawy pzp, w szczególności dowodów potwierdzających, że
wykonawca jest w stanie zutylizować izotopowe czujki dymu w cennie 100 zł/szt,
w związku z czym należy uznać, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności
zamaw
iającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Elektroniki
SUWAR S. sp. j.;
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Zakładu Elektroniki SUWAR
S.
sp. j. jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę; nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z pominięciem odrzuconej
oferty Zakładu Elektroniki SUWAR S. sp. j., zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania to jest: kwoty 10.000 zł poniesionej z tytułu wpisu od
odwołania, kwoty 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, jak również kwoty 17 zł
tytułem poniesionej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, dopuszczenie dowodu z
dokumentów - wydruków cenników Zakładu Utylizacji Odpadów Promieniotwórczych na lata
2019-2021 -
na potwierdzenie faktu, że cena utylizacji izotopowych czujników dymu od
trzech lat nie spadła poniżej 110 zł/szt., zaś w 2021 r. wyniesie 164 zł/szt.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30
grudnia 20
20 r. opublikował ogłoszenie nr 775923-N-2020 o zamówieniu na roboty
budowlane pod nazwą: „Wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu Systemu
Sygnalizacji Pożaru wraz z podłączeniem istniejących klap przeciwpożarowych w bloku 1C
oraz montażu i podłączeniu nowej centrali alarmowej i konsoli sterującej w budynku Szpitala
„Pro-Medica" w Ełku Sp. z o. o. przy ul. Baranki 24 w Ełku".
Elementem przedmiotu zamówienia były prace związane z demontażem, utylizacją,
przechowywaniem, montażem i transportem izotopowych czujek dymu. Zamawiający w pkt
IV ust. 6 SIWZ wskazał, że prace te musza być wykonywane przez wykonawcę
posiadającego zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, zgodnie z ustawą Prawo
Atomowe.
Izotopowe czujki dymu stanowią odpad promieniotwórczy w rozumieniu art. 3 pkt
22 Prawa atomowego. Jako takie muszą być składowane i utylizowane zgodnie z przepisami
rozdziału 7 tej ustawy, w myśl którego, aby składować i utylizować odpady promieniotwórcze
należy utworzyć za specjalnym zezwoleniem składowisko odpadów promieniotwórczych,
które ma status Krajowego Składowiska Odpadów Promieniotwórczych. Równocześnie
Prawo Atomowe w art. 114 powołało do życia państwowe przedsiębiorstwo użyteczności
publicznej pod nazwą "Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Promieniotwórczych" (dalej
„ZUOP”) z siedzibą w Otwocku-Świerku, utworzone do wykonywania działalności w zakresie
postępowania z odpadami promieniotwórczymi i wypalonym paliwem jądrowym, a przede
wszystkim do zapewnienia stałej możliwości składowania odpadów promieniotwórczych i
wypalonego paliwa jądrowego. Zakład wykonuje również działalność polegającą na odbiorze,
transporcie,
przechowywaniu
i
składowaniu
materiałów
jądrowych,
źródeł
promieniotwórczych oraz innych substancji promieniotwórczych. Prowadzone przez ZUOP
składowisko odpadów promieniotwórczych w Różanie jest jedynym składowiskiem na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, zaś ZUOP jedynym podmiotem uprawnionym do składowania i
utylizacji tego typu odpadów. Zgodnie z art. 118 ust. 2 i 2a Prawa atomowego ZUOP z tytułu
wykonywania działalności pobiera opłaty, których wysokość określa cennik usług ZUOP
zatwierdzony przez ministra sprawującego nadzór nad ZUOP. Cennik ten jest udostępniany
w siedzibie i na stronie internetowej ZUOP, w terminie 7 dni od dnia zatwierdzenia tego
cennika. Zgodnie z cennikiem na 2021 r. opłata za postępowanie ze źródłami
promieniotwórczymi i materiałami jądrowymi o niskoaktywnym źródle promieniowania,
długożyciowymi jakimi są czujki dymu wynosi 164 zł/szt. Co więcej w poprzednich latach
cena ta wynosiła 126 zł/szt. w 2020 r., zaś 110 zł/szt. w 2019 r. Dowód: cennik ZUOP 2021,
cennik ZUOP 2020 cennik ZUOP 2019.
Odwołujący wskazał, że w dniu 10 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował, że za
najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy Zakład Elektroniki SUWAR S. sp. j. Odwołujący
wystąpił o udostępnienie mu protokołu z postępowania oraz oferty wybranej jako
najkorzystniejsza. Z kosztorysu ofertowego złożonego przez Zakład Elektroniki SUWAR S.
sp. j. wynikało, że wykonawca ten zaoferował za utylizację czujek dymu cenę 100 zł/szt.
(poz. 32 kosztorysu).
Co więcej w aktach postępowania znajduje się pismo Zamawiającego z
dnia 02.02.2021 r. skierowane do tego wykonawcy, który w trybie art. 87 ust. 1 uchylonej
ustawy pzp zażądał wyjaśnień z jakiego powodu utylizacja jednej czujki została wyceniona
na 100 zł, skoro koszt takiej usługi przez jedyny podmiot na terenie RP, który ją świadczy
został określony na 164 zł. W odpowiedzi Zakład Elektroniki SUWAR S. sp. j. wskazał, że
dostawca urządzeń przeciwpożarowych zaoferował również odbiór izotopowych czujek dymu
za kwotę 60 zł za sztukę, zaś 40 zł stanowi de facto marża wykonawcy. Przy czym
wykonawca nie wskazał jaki podmiot będzie tym dostawcą, ani z czego wynika
preferencyjna, niemal trzy razy niższa cena za odbiór i utylizację odpadów
promieniotwórczych, niż oficjalnie ustalona przez ZUOP. W ocenie Odwołującego już na tym
etapie Zamawiający powinien był powziąć co najmniej wątpliwość co do zgodności oferty z
treścią SIWZ i wezwać wykonawcę do przedstawienia dowodów potwierdzających jego
wyjaśnienia. Mimo to, Zamawiający nie zrobił tego, nie odrzucił również oferty wykonawcy
Zakład Elektroniki SUWAR S. sp.j. i dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Czynności
podejmowane przez Zamawiającego są niezgodne z przepisami uchylonej ustawy pzp.
Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający wymagał, aby postępowanie z izotopowymi
czujkami dymu było zgodne z przepisami ustawy Prawo Atomowe. W związku z tym, biorąc
pod uwagę, że ZUOP jest - jak wyżej wspomniano - jedynym podmiotem na terytorium RP
zajmującym się składowaniem i utylizowaniem odpadów promieniotwórczych za
niewystarczające powinien był uznać wyjaśnienia wykonawcy, że zutylizuje izotopowe czujki
dymu za kwotę de facto 60 zł za sztukę (40 zł stanowi marża wykonawcy Zakład Elektroniki
SUWAR S.
sp. j.), w sytuacji gdy cena obowiązująca wszystkie podmioty w Polsce od 2019 r.
nie wyniosła mniej niż 110 zł. Dodatkowo wykonawca nie udowodnił, z czego wynikają jego
preferencyjne warunki w tym zakresie. Oferta t
aka jest w sposób oczywisty niezgodna z
SIWZ, a jako taka powinna była podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
uchylonej ustawy pzp.
Co więcej, Zamawiający powziąwszy wątpliwość co do elementu ceny zaproponowanej
przez wykonawcę Zakład Elektroniki SUWAR S. sp. j. powinien był raczej skorzystać z
procedury przewidzianej w art. 90 ust 1 uchylonej ustawy Pzp
, która pozwoliłabym mu na
zażądanie dowodów potwierdzających preferencyjną cenę za utylizację izotopowych czujek
dymu proponowaną przez wykonawcę, a która wskazuje na ich utylizację niezgodnie z
Prawem atomowym.
Odwołujący podkreślił, że wobec specyficznego, regulowanego
charakteru czynności utylizacji odpadów promieniotwórczych pozycja ta stanowiła istotną
część ceny. Jej istotność polega zaś na tym, że poniżej pewnego, centralnie określonego
pułapu nie jest możliwe wykonanie zamówienia w sposób właściwy, to jest przede wszystkim
z zgodnie zasadami bezpieczeństwa jądrowego i ochrony radioaktywnej, zachowaniu
którego służą specjalne regulacje dotyczące składowania i utylizacji odpadów
promieniotwórczych. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09
lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 682/20.
W ocenie Odwołującego można również przyjąć, że Zamawiający kierując wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 uchylonej ustawy pzp miał w istocie na myśli
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z art. 90 ust. 1 uchylonej ustawy pzp. Tak zresztą
potraktował je wykonawca Zakład Elektroniki SUWAR S. sp.j., odnosząc się w swoich
wyjaśnieniach do ogólnych kryteriów ceny rażąco niskiej. Takie założenie sprawia, że ocena
czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego tym bardziej musi być negatywna,
albowiem w tym wypadku obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy. Obowiązany on jest w tym wypadku do przedstawienia dowodów,
a więc np. dokumentów, które potwierdzą, że cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że uzyska od nieznanego dostawcy
preferencyjną cenę utylizacji odpadów promieniotwórczych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ przewidział newralgiczny element przedmiotu
zamówienia jakim jest postępowanie z izotopowymi czujkami dymu, wymagając aby
wykonawcy prowadzili je zgodnie z ustawą Prawo Atomowe, jednakże w toku oceny ofert nie
dołożył należytej staranności, aby wybrać ofertę spełniającą te wymogi. Działanie takie jako
narażające bezpieczeństwo jądrowe i ochrony radioaktywnej jest niezgodne z interesem
publicznym.
Izba ustaliła co następuje:
Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej
sprawie (tj. 30.12.2020 r.) ma zastosowanie art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.),
który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed
dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”.
Z
godnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do
postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „nPzp”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu Systemu Sygnalizacji
Pożaru wraz z podłączeniem istniejących klap przeciwpożarowych w bloku 1C oraz montażu
i podłączeniu nowej centrali alarmowej i konsoli sterującej w budynku Szpitala „Pro-Medica"
w Ełku Sp. z o. o. przy ul. Baranki 24 w Ełku":
W Rozdziale IV
– Opis Przedmiotu Zamówienia – Zamawiający zawarł następujące
postanowienia:
1.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na
wykonaniu Systemu Sygnalizacji Pożaru wraz z podłączeniem istniejących klap
przeciwpożarowych w bloku IC oraz montażu i podłączeniu nowej centrali
alarmowej i konsoli sterującej w budynku Szpitala „Pro-Medica” w Ełku Sp. z o. o.
przy ul. Baranki 24 w Ełku.
2.
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony jest w dokumentacji
projektowej, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ.
3.
Załącznikiem do zamówienia są rysunki i przedmiar dotyczący tylko zakresu prac w
bloku IC w budynku Szpitala. Zamawiający w celu zachowania spójności załącza
również opis i matrycę sterowań dotyczącą wykonania całości SSP w budynku
Szpitala.
4.
Przedmiotem zamówienia jest również podłączenie 4 szt. klap ppoż., znajdujących
się w bloku IC na poziomie -1.
5.
Ponadto po wykonaniu projektu SSP, powstał projekt przebudowy Oddziału
Neo
natologicznego znajdującego się na 1 piętrze w bloku IC. Zamawiający
załącza opis i rzut dotyczący wytycznych przeciwpożarowych planowanej
przebudowy, które należy uwzględnić podczas wykonywania Systemu
Sygnalizacji Pożaru.
6.
Prace związane z demontażem, utylizacją, przechowywaniem, montażem i
transportem izotopowych czujek dymu muszą być wykonywane przez
Wyko
nawcę posiadającego zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki, zgodnie z Ustawą Prawo atomowe Dz. U. z 2019 r. poz. 1792).
11.
Wykonawca jako wytwórca odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 32
ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., (tj. Dz. U. z 2020 poz. 797 ze zm.)
ma obowiązek zagospodarowania powstałych podczas realizacji zadania
odpadów zgodnie z ustawą o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 poz. 797 ze zm.) i
ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2020r.
poz. 1219 ze zm.). Koszty wszelkich działań wynikających z ustawy o odpadach
obciążają Wykonawcę (wywóz, składowanie i utylizacja odpadów). Po
zakończeniu robót Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokument
potwierdzający wywóz odpadów i ich utylizację.
Zamawiający w Rozdziale VI SIWZ określiła warunku udziału w postępowaniu oraz sposób w
jaki wykonawcy
mają wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
wymagał m.in. w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału dot. kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów, określonej w pkt. VI ust. 1 pkt. 2) ppkt a) SIWZ złożenia zezwolenie Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki na działalność związaną z instalacją i konserwacją systemów
w których zainstalowane są czujki jonizacyjne.
W Rozdziale XII, pkt 6 Zamawiający opis elementy, które powinna zawierać oferta.
Zama
wiający wskazał m.in., iż oferta winna zawierać kosztorys.
W Rozdziale XIV
– Opis sposobu obliczenia wartości zamówienia – Zamawiający wskazał,
że cena oferty musi uwzględniać wszelkie elementy niezbędne do pełnego zrealizowania
zamówienia. Po stronie wykonawcy leżą wszelkie koszty, w szczególności koszty transportu,
rozładunku oraz ubezpieczenia. Wykonawca określił wartość realizacji zamówienia zgodnie z
Formularzem oferty, który stanowi załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający nie sprecyzował
rodzaju czy znaczenia kosztorysu.
Izba ustaliła, że Załącznik nr 5 do SIWZ stanowił wzór umowy. W §7 wzoru umowy
Zamawiający określił zasady wynagrodzenia, wskazując, iż jest to wynagrodzenie
ryczałtowe.
Izba ustaliła, że postępowaniu złożono dwie oferty. Oferta Przystępującego – cena za
realizację zamówienia: 208,102,25 zł brutto. Do oferty wykonawca załączył Kosztorys
ofertowy. W pozycji nr 32
– utylizacja czujek izotopowych wykonawca wskazał cenę za
sztukę 100 zł. Odwołujący zaoferował cenę na poziomie 236,863,58 zł brutto. Wykonawca
również załączył kosztorys ofertowy. W pozycji nr 32 – utylizacja czujek izotopowych
wykonawca wskazał cenę 178 zł za sztukę.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na
podstawie art. 87 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2019r. poz. 1 843 z późn. zm.) do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty.
Zamawiający wskazał, że w toku badania i oceny ofert powziął wątpliwość co do treści
złożonej przez wykonawcę oferty bowiem w kosztorysie ofertowym wykonawca zaoferował
cenę utylizacji czujek izotopowych w kwocie 100,00 zł netto za sztukę. Zgodnie z Cennikiem
usług postępowania z odpadami promieniotwórczymi, wypalonym paliwem jądrowym,
mate
riałami
jądrowymi,
źródłami
promieniotwórczymi
i
innymi
substancjami
promieniotwórczymi na rok 2021 wszystkie jednostki w Polsce obowiązuje kwota 164,00 zł
netto za sztukę. Pismem z dnia 5 lutego 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia,
wskazując, że w kosztorysie ofertowym w pozycji 32 utylizacja czujki izotopowej prawidłowo
została zaoferowana kwota 100 zł netto za sztukę. Wykonawca wskazał, że pozycja
kosztorysowa 32 została wyceniona w oparciu o ofertę dostawcy urządzeń systemu
sygnalizacji pożaru, który w ramach oferty na dostawę urządzeń zaoferował również odbiór
zdemontowanych czujek jonizacyjnych w k
wocie 60 zł za sztukę. Tym samym, koszt
zaoferowany przez producenta plus koszty pośrednie i zysk dały kwotę 100 zł netto za szt.
Wykonawca wskazał, że koszty ujęte w tej pozycji zawierają wszystkie koszty niezbędne do
utylizacji czujek izotopowych zgodnie z posiadanym Zezwoleniem PAA. Wykonawca ponadto
wskazał, że dostawca urządzeń również posiada zezwolenie PAA na odbiór
zdemontowanych przez nas czujek.
Wykonawca potwierdził, że w złożonej ofercie zostały
uwzględnione wszystkie elementy i koszty niezbędne do pełnego zrealizowania zamówienia
zgodnie z SIWZ, w tym z opisem przedmiotu zamówienia. Zaoferowana ryczałtowa cena
brutto w
wysokości 208 102,25 zł jest jedynie o 12% niższa od drugiej złożonej w
postępowaniu ofercie, więc nie ma ryzyka, że wykonanie zamówienia staje się niemożliwe
lub
jest poniżej kosztów własnych wykonawcy. Dodatkowo wykonawca wskazał, że
Zamawiający w SIWZ wymagał złożenia kosztorysu bez określenia w jaki sposób ten
kosztorys ma być sporządzony i nie wskazuje, że będzie on stanowił podstawę do oceny
zasadności wartości poszczególnych pozycji kosztorysu. Zgodnie z załączonym do SIWZ
projektem umowy wynagrodzenie jest ryczałtowe płatne po wykonaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie podlega uwzględnieniu. Zdaniem Izby Zamawiający nieprawidłowo oceniał
wyjaśnienia Przystępującego z dnia 4 lutego 2021 r. i tym samym zasadne było nakazanie
Zamawiającemu wezwanie Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia swojego stanowisko dotyczącego zgodności oferty z wymaganiami wskazanymi
w SIWZ.
Nie
było sporne pomiędzy stronami, że elementem przedmiotu zamówienia są prace
związane z demontażem, utylizacją, przechowywaniem, montażem i transportem
izotopowych czujek dymu. Zamawiający w pkt IV ust. 6 SIWZ wskazał, że prace te musza
być wykonywane przez wykonawcę posiadającego zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki, zgodnie z ustawą prawo atomowe. Nie było również sporne pomiędzy stronami,
że izotopowe czujki dymu stanowią odpad promieniotwórczy w rozumieniu art. 3 pkt 22
prawa atomowego. W konsekwencji,
muszą być składowane i utylizowane zgodnie z
przepisami rozdziału 7 ustawy prawo atomowe, w myśl którego, aby składować i utylizować
odpady promieniotwórcze należy utworzyć, poprzez uzyskanie specjalnego zezwolenia,
składowisko odpadów promieniotwórczych, które ma status Krajowego Składowiska
Odpadów Promieniotwórczych
Należy dalej wskazać, że na podstawie art. 114 powołano do życia państwowe
przedsiębiorstwo użyteczności publicznej pod nazwą "Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Promieniotwórczych" (dalej „ZUOP”), z siedzibą w Otwocku - Świerku, jako jednostkę
powołaną do wykonywania działalności w zakresie postępowania z odpadami
promieniotwórczymi i wypalonym paliwem jądrowym, a przede wszystkim do zapewnienia
stałej możliwości składowania odpadów promieniotwórczych i wypalonego paliwa jądrowego.
Zakład wykonuje również działalność polegającą na odbiorze, transporcie, przechowywaniu i
składowaniu materiałów jądrowych, źródeł promieniotwórczych oraz innych substancji
promieniotwórczych. Nie było sporne pomiędzy stronami, że prowadzone przez ZUOP
składowisko odpadów promieniotwórczych w Różanie jest jedynym składowiskiem na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, zaś ZUOP jedynym podmiotem uprawnionym do składowania i
utylizacji tego typu odpadów.
Dalej w
skazać należy, że zgodnie z art. 118 ust. 2 i 2a ustawy prawo atomowe ZUOP z
tytułu wykonywania ww. działalności pobiera opłaty, których wysokość określa cennik usług
ZUOP zatwierdzony przez ministra sprawującego nadzór nad ZUOP. Cennik ten jest
udostępniany w siedzibie i na stronie internetowej ZUOP, w terminie 7 dni od dnia
zatwierdzenia tego cennika. Zgodnie z cennikiem na 2021 r. opłata za postępowanie ze
źródłami promieniotwórczymi i materiałami jądrowymi o niskoaktywnym źródle
promieniowania, długożyciowymi jakimi są czujki dymu wynosi 164 zł/szt.
Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że realizacja przedmiotu zamówienia
określonego w SIWZ musi odbywać się z uwzględnieniem powyższych regulacji ustawy
prawo atomowe, co obejmuje również usługę utylizacji, demontażu, przechowywania i
transportu czujek izotopowych.
Wymóg posiadania zezwolenia Prezesa Agencji Atomowej
jest gwarancją dla Zamawiającego, iż wykonawca wykona czynności związane z
izotopowymi czujkami dymu w sposób zgodny z wymaganiami wskazanymi w ustawie prawo
atomowe. Zdaniem Izby, celem ustawodawcy jest zapewnienie kontroli i odpowiedniego
poziomu bezpieczeństwa obrotu i składowania materiałów promieniotwórczych. Konieczność
posiadania zezwolenia stanow
i narzędzie realizujące ten cel. Podmiot uzyskujący
zezwolenie zobowiązuje się do wykonywania czynności związanych z urządzeniami
wytwarzającymi promieniowanie jonizujące zgodnie z wymaganiami zawartymi w ustawie
prawo atomowe.
Tym samym,
skoro bezsporne pomiędzy stronami i wynikające z obowiązujących przepisów
prawa jest to, że prowadzone przez ZUOP składowisko odpadów promieniotwórczych w
Różanie jest jedynym składowiskiem na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zaś ZUOP
jedynym podmiotem uprawnionym do składowania i utylizacji tego typu odpadów, to
obowiązkiem wykonawcy było przygotowanie swojej oferty z uwzględnieniem ww.
okoliczności lub wiarygodne wyjaśnienie i wykazanie swoich indywidualnych uwarunkowań,
które nie będą jednak stanowić obejścia wymogów określonych w ustawie prawo atomowe.
Ponadto, skoro zgodnie z art. 118 ust. 2 i 2a ustawy prawo atomowe
ZUOP z tytułu
wykonywan
ia działalności pobiera opłaty i zgodnie z cennikiem na 2021 r. opłata za
postępowanie ze źródłami promieniotwórczymi i materiałami jądrowymi o niskoaktywnym
źródle promieniowania, długożyciowymi jakimi są czujki dymu wynosi 164 zł/szt, to
obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie takiej opłaty w kosztach realizacji zamówienia,
chyba że posiada indywidualne uwarunkowania, zgodne z prawem, uzasadniające przyjęcie
ni
ższej stawki.
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający słusznie powziął wątpliwości co do wyceny
poz. nr 32 kosztorysu Przystępującego. Wykonawca bowiem określił cenę jednostkową za
utylizację czujki izotopowej na poziomie 100 zł, a więc niżej niż wynika to z obowiązującego
cennika, o którym mowa powyżej. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, zostały
jednakże, zdaniem Izby, błędnie ocenione przez Zamawiającego. Z ich treści bowiem w
żaden sposób nie wynika na jakich zasadach, zgodnie z przepisami prawa atomowego,
podwykonawca
Przystępującego zrealizuje wymów związany z utylizacją, demontażem,
przechowywaniem i transportem czujek izotopowych. Wyjaśnienia Przystępującego, są
zdaniem Izby, puste w swojej treści, nie zawierają żadnych precyzyjnych informacji, a
stanowią jedynie gołosłowne twierdzenia wykonawcy. Przystępujący nie podał nazwy
podwykonawcy, nie złożył żadnej oferty handlowej od podmiotu trzeciego. Nie uzasadnił w
żaden sposób jak cena zaoferowana przez podwykonawcę koreluje w wymaganiami
wskazanymi w ustawie prawo atomowe i cennikiem obowiązującym w 2021 r. Izba nie
podziela poglądu Zamawiającego i Przystępującego, iż z uwagi na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia Zamawiający jest zwolniony z badania poszczególnych pozycji kosztorysu, a
wykonawca bierze na siebie ryzyko nieprawidłowej wyceny. Po pierwsze, to Zamawiający
żądał od wykonawców złożenia wraz z ofertą kosztorysu. Tym samym zasadnym jest
przyjęcie, iż dokument ten miał służyć badania co i w jaki sposób wyceniał wykonawca. Po
drugie, wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Zamawiającego z badania czy wykonawca
wyceniał przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SIWZ oraz zgodnie
z przepisami prawa. Gdyby przyjąć odmienne założenia, martwe pozostawałby przepisy
ustawy Pzp o obowiązku zbadania przez Zamawiającego zgodności oferty ze SIWZ czy
rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził szereg obowiązków Zamawiającego na etapie
badania i oceny ofert i bezpodstawne jest przyjmowanie założenia, że wynagrodzenie
ryczałtowe zwalnia Zamawiającego z ich realizacji. W analizowanym stanie faktycznym,
zdaniem Izby, zasadne było nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do doprecyzowania treści złożonych
wyjaśnień z dnia 4 lutego 2021 r. Wykonawca winien przedstawić ofertę podmiotu trzeciego
na utyliz
ację, demontaż, przechowywanie i transport czujek izotopowych, oferta ta powinna
podlegać weryfikacji Zamawiającego w świetle przepisów ustawy prawo atomowe, podmiot
trzeci powinien w sposób jasny i jednoznaczny wykazać na jakiej podstawie ma możliwość
wyk
onania utylizacji, demontażu, przechowywania i transportu czujek izotopowych za cenę
na jaką powołuje się Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień i z czego wynikają
szczególne uwarunkowania takiego podmiotu, które umożliwiają mu odstąpienie od
narzucone
go przez ZUOP cennika. Dopiero takie wyjaśnienia Przystępującego umożliwią
ocenę czy oferta Przystępującego jest zgodna z wymaganiami wskazanymi w Rozdziale IV
ust. 6 SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 4 ustawy
Pzp, to zarzut ten Izba uznała za przedwczesny. Zdaniem Izby zasadne jest umożliwienie
Przystępującemu doprecyzowanie złożonych pierwotnie wyjaśnień z dnia 4 lutego 2021 r.
Dopiero na podstawie dodatkowych informacji przekazanych przez Przystępującego, na
które Izba wskazała powyżej, będzie możliwa ocena oferty Przystępującego w świetle art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust.
3 poprzez wezwanie wykonawcy Zakładu Elektroniki SUWAR S.
sp. j. do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny zaoferowanej za utylizację promieniotwórczych
czujek izotopowych w trybie art. 87 ust. 1, a nie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to
zdaniem Izby zar
zut nie potwierdził. Wezwanie z dnia 2 lutego 2021 r. było wezwaniem na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i zmierzało do ustalenia czy oferta Przystępującego jest
zgodna z wymaganiami zawartymi w Rozdziale IV SIWZ. To, iż Przystępujący w treści
złożonych wyjaśnień odwołał się do ryczałtowego wynagrodzenia i wartości swojej oferty nie
zmienia charakteru wezwania Zamawiającego.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3
uchylonej ustawy Pzp poprzez zan
iechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakładu Elektroniki
SUWAR S.
sp. j., pomimo iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie zapewnia wykonania zamówienia w sposób należyty, to zdaniem Izby
zarzut nie potwierdził się. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał rażąco niskiej ceny jaką
miałby zaoferować Przystępujący za realizację zamówienia. Odwołujący nie wykazał
również, że utylizacja izotopowych czujek dymu stanowi istotną część składową przedmiotu
zamówienia. Wskazać należy, że art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ust. 1a ustawodawca
wskazał, że przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust.
Odwołujący nie wykazał żadnej z powyższych okoliczności. Oferta Przystępującego
jest niższa od 6.9% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Odwołujący nie wykazał, iż
kwestionowana pozycja kosztorysu stanowi istotną część składową przedmiotu zamówienia.
Argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadzała się do twierdzenia, że wobec
specyficznego, regulowanego charakteru czynności utylizacji odpadów promieniotwórczych
pozycja ta stanowiła istotną część ceny. Jej istotność polega zaś na tym, że poniżej
pewnego, centralnie określonego pułapu nie jest możliwe wykonanie zamówienia w sposób
właściwy. Zdaniem Izby wycena pozycji nr 32 kosztorysu z uwagi na swoją wartość w
ogólnych kosztach realizacji zamówienia nie może być uznana za istotną część składową
pr
zedmiotu zamówienia. Realizacja tego elementu przedmiotu zamówienia podlega ocenie
względem wymagań określonych w ustawie prawo atomowe i wydanych z jej podstawie
aktów wykonawczych. Nieprawidłowość stawki przyjętej do wyceny za utylizację czujek
stanowi p
odstawę do uznanie niezgodności oferty z zapisami SIWZ. To jednak nie skutkuje
automatycznym uznaniem, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę za realizacje
przedmiotu zamówienia. Taką rażąco niską cenę Odwołujący musiałby wykazać, czego, w
ocenie Izby,
nie uczynił. Nie wykazał bowiem, iż cena całkowita za realizację zamówienia
jest rażąco niska. Nie wykazał również, iż usługa utylizacji czujek dymu stanowi istotną część
składową przedmiotu i jej ewentualne niedoszacowanie powoduje, że mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Przedmiotem zamówienia są roboty budowalne. Utylizacja czujek dymu
stanowi usługę poboczną związaną z realizacją głównego przedmiotu zamówienia tj. robót
budowalnych. Odwołujący nie wykazał jej istotności w realizacji głównego przedmiotu
zamówienia. Stąd też, zdaniem Izby, zarzut uznać należy za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½
z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami
postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
10
.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3.600 zł i koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę w kwocie 339.33 oraz koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz
koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 431,61 zł (łącznie 17.970,94 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13.939,33
zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę
(10.000 + 3.600 + 339.33
), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 8.985,47 zł
(17.970,94
zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 4.953,86 zł (13.939,33 – 8.985,47), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ………………….……
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 87 ust 1 ustawy Pzp i nakazuje
zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii)
wezwanie wykonawcy
Zakładu Elektroniki SUWAR S. Sp. J. w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności wyceny pozycji 32
kosztorysu z
wymaganiami zawartymi w SIWZ; (iii) powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego "Pro-Medica" w Ełku Sp. z o.o., z
siedzibą w Ełku w części ½ i wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
"SUPONEKS"
S. i B.Ł. s.c., ul. Adama Asnyka 2, 15-709 Białystok w części ½ i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "SUPONEKS" S. i B.Ł. s.c., ul.
Adama Asnyka 2, 15-
709 Białystok tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego "Pro-Medica" w Ełku Sp. z o.o., z siedzibą w Ełku
na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego "SUPONEKS"
S. i B.Ł. s.c., ul. Adama Asnyka 2, 15-709 Białystok kwotę 4.953 zł 86 gr
(słownie: cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt trzy złote osiemdziesiąt sześć
groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt:
KIO 488/21
UZASADNIENIE
W dniu 15
lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „SUPONEKS" S. i B.Ł. s.c. (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu „Pro-Medica" w Ełku sp. z o.o. (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu Systemu Sygnalizacji Pożaru
wraz z podłączeniem istniejących klap przeciwpożarowych w bloku 1C oraz montażu i
podłączeniu nowej centrali alarmowej i konsoli sterującej w budynku Szpitala „Pro-Medica" w
Ełku Sp. z o. o. przy ul. Baranki 24 w Ełku":
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucen
ia oferty złożonej przez wykonawcę Zakład
Elektroniki SUWAR S.
sp. j., pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a mianowicie jest sprzeczna z pkt IV ust SIWZ w
zakresie w jakim nie gwarantuje utylizacji izotopowych czujek dymu zgodnie z
ustawą z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz. U. 2019.1792 - dalej
jako: „Prawo atomowe");
2) art. 87 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3
poprzez wezwanie wykonawcy Zakładu Elektroniki SUWAR S. sp. j. do wyjaśnień
co do rażąco niskiej ceny zaoferowanej za utylizację promieniotwórczych czujek
izotopowych w trybie art. 87 ust. 1, a nie w trybie art. 90 ust. 1 oraz brak
zażądania dowodów potwierdzających, że wykonawca jest w stanie zutylizować
izotopowe czujki dymu w cennie 100 zł/szt., co w konsekwencji doprowadziło do
braku przedstawienia dowodów potwierdzających zagwarantowanie utylizacji
izotopowych czujek dymu zgodnie z ustawą z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo
atomowe;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 uchylonej ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakładu Elektroniki SUWAR
S.
sp. j., pomimo iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie zapewnia wykonania zamówienia w sposób należyty;
Ponadto z ostrożności w wypadku przyjęcia, że wezwanie Zamawiającego z dnia 02.02.2021
r. było w istocie zapytaniem w trybie art. 90 ust 1 uchylonej ustawy Pzp Odwołujący zarzuciła
naruszenie:
4) art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust 3 uchylonej
ustawy pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Zakład Elektroniki SUWAR S. sp. z o.o. i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, iż
oferta tego wykonawcy nie zaw
iera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo iż
wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90
ust. 1-
3 uchylonej ustawy pzp, w szczególności dowodów potwierdzających, że
wykonawca jest w stanie zutylizować izotopowe czujki dymu w cennie 100 zł/szt,
w związku z czym należy uznać, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności
zamaw
iającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Elektroniki
SUWAR S. sp. j.;
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Zakładu Elektroniki SUWAR
S.
sp. j. jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę; nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z pominięciem odrzuconej
oferty Zakładu Elektroniki SUWAR S. sp. j., zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania to jest: kwoty 10.000 zł poniesionej z tytułu wpisu od
odwołania, kwoty 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, jak również kwoty 17 zł
tytułem poniesionej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, dopuszczenie dowodu z
dokumentów - wydruków cenników Zakładu Utylizacji Odpadów Promieniotwórczych na lata
2019-2021 -
na potwierdzenie faktu, że cena utylizacji izotopowych czujników dymu od
trzech lat nie spadła poniżej 110 zł/szt., zaś w 2021 r. wyniesie 164 zł/szt.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30
grudnia 20
20 r. opublikował ogłoszenie nr 775923-N-2020 o zamówieniu na roboty
budowlane pod nazwą: „Wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu Systemu
Sygnalizacji Pożaru wraz z podłączeniem istniejących klap przeciwpożarowych w bloku 1C
oraz montażu i podłączeniu nowej centrali alarmowej i konsoli sterującej w budynku Szpitala
„Pro-Medica" w Ełku Sp. z o. o. przy ul. Baranki 24 w Ełku".
Elementem przedmiotu zamówienia były prace związane z demontażem, utylizacją,
przechowywaniem, montażem i transportem izotopowych czujek dymu. Zamawiający w pkt
IV ust. 6 SIWZ wskazał, że prace te musza być wykonywane przez wykonawcę
posiadającego zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, zgodnie z ustawą Prawo
Atomowe.
Izotopowe czujki dymu stanowią odpad promieniotwórczy w rozumieniu art. 3 pkt
22 Prawa atomowego. Jako takie muszą być składowane i utylizowane zgodnie z przepisami
rozdziału 7 tej ustawy, w myśl którego, aby składować i utylizować odpady promieniotwórcze
należy utworzyć za specjalnym zezwoleniem składowisko odpadów promieniotwórczych,
które ma status Krajowego Składowiska Odpadów Promieniotwórczych. Równocześnie
Prawo Atomowe w art. 114 powołało do życia państwowe przedsiębiorstwo użyteczności
publicznej pod nazwą "Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Promieniotwórczych" (dalej
„ZUOP”) z siedzibą w Otwocku-Świerku, utworzone do wykonywania działalności w zakresie
postępowania z odpadami promieniotwórczymi i wypalonym paliwem jądrowym, a przede
wszystkim do zapewnienia stałej możliwości składowania odpadów promieniotwórczych i
wypalonego paliwa jądrowego. Zakład wykonuje również działalność polegającą na odbiorze,
transporcie,
przechowywaniu
i
składowaniu
materiałów
jądrowych,
źródeł
promieniotwórczych oraz innych substancji promieniotwórczych. Prowadzone przez ZUOP
składowisko odpadów promieniotwórczych w Różanie jest jedynym składowiskiem na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, zaś ZUOP jedynym podmiotem uprawnionym do składowania i
utylizacji tego typu odpadów. Zgodnie z art. 118 ust. 2 i 2a Prawa atomowego ZUOP z tytułu
wykonywania działalności pobiera opłaty, których wysokość określa cennik usług ZUOP
zatwierdzony przez ministra sprawującego nadzór nad ZUOP. Cennik ten jest udostępniany
w siedzibie i na stronie internetowej ZUOP, w terminie 7 dni od dnia zatwierdzenia tego
cennika. Zgodnie z cennikiem na 2021 r. opłata za postępowanie ze źródłami
promieniotwórczymi i materiałami jądrowymi o niskoaktywnym źródle promieniowania,
długożyciowymi jakimi są czujki dymu wynosi 164 zł/szt. Co więcej w poprzednich latach
cena ta wynosiła 126 zł/szt. w 2020 r., zaś 110 zł/szt. w 2019 r. Dowód: cennik ZUOP 2021,
cennik ZUOP 2020 cennik ZUOP 2019.
Odwołujący wskazał, że w dniu 10 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował, że za
najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy Zakład Elektroniki SUWAR S. sp. j. Odwołujący
wystąpił o udostępnienie mu protokołu z postępowania oraz oferty wybranej jako
najkorzystniejsza. Z kosztorysu ofertowego złożonego przez Zakład Elektroniki SUWAR S.
sp. j. wynikało, że wykonawca ten zaoferował za utylizację czujek dymu cenę 100 zł/szt.
(poz. 32 kosztorysu).
Co więcej w aktach postępowania znajduje się pismo Zamawiającego z
dnia 02.02.2021 r. skierowane do tego wykonawcy, który w trybie art. 87 ust. 1 uchylonej
ustawy pzp zażądał wyjaśnień z jakiego powodu utylizacja jednej czujki została wyceniona
na 100 zł, skoro koszt takiej usługi przez jedyny podmiot na terenie RP, który ją świadczy
został określony na 164 zł. W odpowiedzi Zakład Elektroniki SUWAR S. sp. j. wskazał, że
dostawca urządzeń przeciwpożarowych zaoferował również odbiór izotopowych czujek dymu
za kwotę 60 zł za sztukę, zaś 40 zł stanowi de facto marża wykonawcy. Przy czym
wykonawca nie wskazał jaki podmiot będzie tym dostawcą, ani z czego wynika
preferencyjna, niemal trzy razy niższa cena za odbiór i utylizację odpadów
promieniotwórczych, niż oficjalnie ustalona przez ZUOP. W ocenie Odwołującego już na tym
etapie Zamawiający powinien był powziąć co najmniej wątpliwość co do zgodności oferty z
treścią SIWZ i wezwać wykonawcę do przedstawienia dowodów potwierdzających jego
wyjaśnienia. Mimo to, Zamawiający nie zrobił tego, nie odrzucił również oferty wykonawcy
Zakład Elektroniki SUWAR S. sp.j. i dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Czynności
podejmowane przez Zamawiającego są niezgodne z przepisami uchylonej ustawy pzp.
Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający wymagał, aby postępowanie z izotopowymi
czujkami dymu było zgodne z przepisami ustawy Prawo Atomowe. W związku z tym, biorąc
pod uwagę, że ZUOP jest - jak wyżej wspomniano - jedynym podmiotem na terytorium RP
zajmującym się składowaniem i utylizowaniem odpadów promieniotwórczych za
niewystarczające powinien był uznać wyjaśnienia wykonawcy, że zutylizuje izotopowe czujki
dymu za kwotę de facto 60 zł za sztukę (40 zł stanowi marża wykonawcy Zakład Elektroniki
SUWAR S.
sp. j.), w sytuacji gdy cena obowiązująca wszystkie podmioty w Polsce od 2019 r.
nie wyniosła mniej niż 110 zł. Dodatkowo wykonawca nie udowodnił, z czego wynikają jego
preferencyjne warunki w tym zakresie. Oferta t
aka jest w sposób oczywisty niezgodna z
SIWZ, a jako taka powinna była podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
uchylonej ustawy pzp.
Co więcej, Zamawiający powziąwszy wątpliwość co do elementu ceny zaproponowanej
przez wykonawcę Zakład Elektroniki SUWAR S. sp. j. powinien był raczej skorzystać z
procedury przewidzianej w art. 90 ust 1 uchylonej ustawy Pzp
, która pozwoliłabym mu na
zażądanie dowodów potwierdzających preferencyjną cenę za utylizację izotopowych czujek
dymu proponowaną przez wykonawcę, a która wskazuje na ich utylizację niezgodnie z
Prawem atomowym.
Odwołujący podkreślił, że wobec specyficznego, regulowanego
charakteru czynności utylizacji odpadów promieniotwórczych pozycja ta stanowiła istotną
część ceny. Jej istotność polega zaś na tym, że poniżej pewnego, centralnie określonego
pułapu nie jest możliwe wykonanie zamówienia w sposób właściwy, to jest przede wszystkim
z zgodnie zasadami bezpieczeństwa jądrowego i ochrony radioaktywnej, zachowaniu
którego służą specjalne regulacje dotyczące składowania i utylizacji odpadów
promieniotwórczych. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09
lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 682/20.
W ocenie Odwołującego można również przyjąć, że Zamawiający kierując wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 uchylonej ustawy pzp miał w istocie na myśli
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z art. 90 ust. 1 uchylonej ustawy pzp. Tak zresztą
potraktował je wykonawca Zakład Elektroniki SUWAR S. sp.j., odnosząc się w swoich
wyjaśnieniach do ogólnych kryteriów ceny rażąco niskiej. Takie założenie sprawia, że ocena
czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego tym bardziej musi być negatywna,
albowiem w tym wypadku obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy. Obowiązany on jest w tym wypadku do przedstawienia dowodów,
a więc np. dokumentów, które potwierdzą, że cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że uzyska od nieznanego dostawcy
preferencyjną cenę utylizacji odpadów promieniotwórczych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ przewidział newralgiczny element przedmiotu
zamówienia jakim jest postępowanie z izotopowymi czujkami dymu, wymagając aby
wykonawcy prowadzili je zgodnie z ustawą Prawo Atomowe, jednakże w toku oceny ofert nie
dołożył należytej staranności, aby wybrać ofertę spełniającą te wymogi. Działanie takie jako
narażające bezpieczeństwo jądrowe i ochrony radioaktywnej jest niezgodne z interesem
publicznym.
Izba ustaliła co następuje:
Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej
sprawie (tj. 30.12.2020 r.) ma zastosowanie art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.),
który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed
dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”.
Z
godnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do
postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „nPzp”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu Systemu Sygnalizacji
Pożaru wraz z podłączeniem istniejących klap przeciwpożarowych w bloku 1C oraz montażu
i podłączeniu nowej centrali alarmowej i konsoli sterującej w budynku Szpitala „Pro-Medica"
w Ełku Sp. z o. o. przy ul. Baranki 24 w Ełku":
W Rozdziale IV
– Opis Przedmiotu Zamówienia – Zamawiający zawarł następujące
postanowienia:
1.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na
wykonaniu Systemu Sygnalizacji Pożaru wraz z podłączeniem istniejących klap
przeciwpożarowych w bloku IC oraz montażu i podłączeniu nowej centrali
alarmowej i konsoli sterującej w budynku Szpitala „Pro-Medica” w Ełku Sp. z o. o.
przy ul. Baranki 24 w Ełku.
2.
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony jest w dokumentacji
projektowej, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ.
3.
Załącznikiem do zamówienia są rysunki i przedmiar dotyczący tylko zakresu prac w
bloku IC w budynku Szpitala. Zamawiający w celu zachowania spójności załącza
również opis i matrycę sterowań dotyczącą wykonania całości SSP w budynku
Szpitala.
4.
Przedmiotem zamówienia jest również podłączenie 4 szt. klap ppoż., znajdujących
się w bloku IC na poziomie -1.
5.
Ponadto po wykonaniu projektu SSP, powstał projekt przebudowy Oddziału
Neo
natologicznego znajdującego się na 1 piętrze w bloku IC. Zamawiający
załącza opis i rzut dotyczący wytycznych przeciwpożarowych planowanej
przebudowy, które należy uwzględnić podczas wykonywania Systemu
Sygnalizacji Pożaru.
6.
Prace związane z demontażem, utylizacją, przechowywaniem, montażem i
transportem izotopowych czujek dymu muszą być wykonywane przez
Wyko
nawcę posiadającego zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki, zgodnie z Ustawą Prawo atomowe Dz. U. z 2019 r. poz. 1792).
11.
Wykonawca jako wytwórca odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 32
ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., (tj. Dz. U. z 2020 poz. 797 ze zm.)
ma obowiązek zagospodarowania powstałych podczas realizacji zadania
odpadów zgodnie z ustawą o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 poz. 797 ze zm.) i
ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2020r.
poz. 1219 ze zm.). Koszty wszelkich działań wynikających z ustawy o odpadach
obciążają Wykonawcę (wywóz, składowanie i utylizacja odpadów). Po
zakończeniu robót Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokument
potwierdzający wywóz odpadów i ich utylizację.
Zamawiający w Rozdziale VI SIWZ określiła warunku udziału w postępowaniu oraz sposób w
jaki wykonawcy
mają wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
wymagał m.in. w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału dot. kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów, określonej w pkt. VI ust. 1 pkt. 2) ppkt a) SIWZ złożenia zezwolenie Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki na działalność związaną z instalacją i konserwacją systemów
w których zainstalowane są czujki jonizacyjne.
W Rozdziale XII, pkt 6 Zamawiający opis elementy, które powinna zawierać oferta.
Zama
wiający wskazał m.in., iż oferta winna zawierać kosztorys.
W Rozdziale XIV
– Opis sposobu obliczenia wartości zamówienia – Zamawiający wskazał,
że cena oferty musi uwzględniać wszelkie elementy niezbędne do pełnego zrealizowania
zamówienia. Po stronie wykonawcy leżą wszelkie koszty, w szczególności koszty transportu,
rozładunku oraz ubezpieczenia. Wykonawca określił wartość realizacji zamówienia zgodnie z
Formularzem oferty, który stanowi załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający nie sprecyzował
rodzaju czy znaczenia kosztorysu.
Izba ustaliła, że Załącznik nr 5 do SIWZ stanowił wzór umowy. W §7 wzoru umowy
Zamawiający określił zasady wynagrodzenia, wskazując, iż jest to wynagrodzenie
ryczałtowe.
Izba ustaliła, że postępowaniu złożono dwie oferty. Oferta Przystępującego – cena za
realizację zamówienia: 208,102,25 zł brutto. Do oferty wykonawca załączył Kosztorys
ofertowy. W pozycji nr 32
– utylizacja czujek izotopowych wykonawca wskazał cenę za
sztukę 100 zł. Odwołujący zaoferował cenę na poziomie 236,863,58 zł brutto. Wykonawca
również załączył kosztorys ofertowy. W pozycji nr 32 – utylizacja czujek izotopowych
wykonawca wskazał cenę 178 zł za sztukę.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na
podstawie art. 87 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2019r. poz. 1 843 z późn. zm.) do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty.
Zamawiający wskazał, że w toku badania i oceny ofert powziął wątpliwość co do treści
złożonej przez wykonawcę oferty bowiem w kosztorysie ofertowym wykonawca zaoferował
cenę utylizacji czujek izotopowych w kwocie 100,00 zł netto za sztukę. Zgodnie z Cennikiem
usług postępowania z odpadami promieniotwórczymi, wypalonym paliwem jądrowym,
mate
riałami
jądrowymi,
źródłami
promieniotwórczymi
i
innymi
substancjami
promieniotwórczymi na rok 2021 wszystkie jednostki w Polsce obowiązuje kwota 164,00 zł
netto za sztukę. Pismem z dnia 5 lutego 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia,
wskazując, że w kosztorysie ofertowym w pozycji 32 utylizacja czujki izotopowej prawidłowo
została zaoferowana kwota 100 zł netto za sztukę. Wykonawca wskazał, że pozycja
kosztorysowa 32 została wyceniona w oparciu o ofertę dostawcy urządzeń systemu
sygnalizacji pożaru, który w ramach oferty na dostawę urządzeń zaoferował również odbiór
zdemontowanych czujek jonizacyjnych w k
wocie 60 zł za sztukę. Tym samym, koszt
zaoferowany przez producenta plus koszty pośrednie i zysk dały kwotę 100 zł netto za szt.
Wykonawca wskazał, że koszty ujęte w tej pozycji zawierają wszystkie koszty niezbędne do
utylizacji czujek izotopowych zgodnie z posiadanym Zezwoleniem PAA. Wykonawca ponadto
wskazał, że dostawca urządzeń również posiada zezwolenie PAA na odbiór
zdemontowanych przez nas czujek.
Wykonawca potwierdził, że w złożonej ofercie zostały
uwzględnione wszystkie elementy i koszty niezbędne do pełnego zrealizowania zamówienia
zgodnie z SIWZ, w tym z opisem przedmiotu zamówienia. Zaoferowana ryczałtowa cena
brutto w
wysokości 208 102,25 zł jest jedynie o 12% niższa od drugiej złożonej w
postępowaniu ofercie, więc nie ma ryzyka, że wykonanie zamówienia staje się niemożliwe
lub
jest poniżej kosztów własnych wykonawcy. Dodatkowo wykonawca wskazał, że
Zamawiający w SIWZ wymagał złożenia kosztorysu bez określenia w jaki sposób ten
kosztorys ma być sporządzony i nie wskazuje, że będzie on stanowił podstawę do oceny
zasadności wartości poszczególnych pozycji kosztorysu. Zgodnie z załączonym do SIWZ
projektem umowy wynagrodzenie jest ryczałtowe płatne po wykonaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie podlega uwzględnieniu. Zdaniem Izby Zamawiający nieprawidłowo oceniał
wyjaśnienia Przystępującego z dnia 4 lutego 2021 r. i tym samym zasadne było nakazanie
Zamawiającemu wezwanie Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia swojego stanowisko dotyczącego zgodności oferty z wymaganiami wskazanymi
w SIWZ.
Nie
było sporne pomiędzy stronami, że elementem przedmiotu zamówienia są prace
związane z demontażem, utylizacją, przechowywaniem, montażem i transportem
izotopowych czujek dymu. Zamawiający w pkt IV ust. 6 SIWZ wskazał, że prace te musza
być wykonywane przez wykonawcę posiadającego zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki, zgodnie z ustawą prawo atomowe. Nie było również sporne pomiędzy stronami,
że izotopowe czujki dymu stanowią odpad promieniotwórczy w rozumieniu art. 3 pkt 22
prawa atomowego. W konsekwencji,
muszą być składowane i utylizowane zgodnie z
przepisami rozdziału 7 ustawy prawo atomowe, w myśl którego, aby składować i utylizować
odpady promieniotwórcze należy utworzyć, poprzez uzyskanie specjalnego zezwolenia,
składowisko odpadów promieniotwórczych, które ma status Krajowego Składowiska
Odpadów Promieniotwórczych
Należy dalej wskazać, że na podstawie art. 114 powołano do życia państwowe
przedsiębiorstwo użyteczności publicznej pod nazwą "Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Promieniotwórczych" (dalej „ZUOP”), z siedzibą w Otwocku - Świerku, jako jednostkę
powołaną do wykonywania działalności w zakresie postępowania z odpadami
promieniotwórczymi i wypalonym paliwem jądrowym, a przede wszystkim do zapewnienia
stałej możliwości składowania odpadów promieniotwórczych i wypalonego paliwa jądrowego.
Zakład wykonuje również działalność polegającą na odbiorze, transporcie, przechowywaniu i
składowaniu materiałów jądrowych, źródeł promieniotwórczych oraz innych substancji
promieniotwórczych. Nie było sporne pomiędzy stronami, że prowadzone przez ZUOP
składowisko odpadów promieniotwórczych w Różanie jest jedynym składowiskiem na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, zaś ZUOP jedynym podmiotem uprawnionym do składowania i
utylizacji tego typu odpadów.
Dalej w
skazać należy, że zgodnie z art. 118 ust. 2 i 2a ustawy prawo atomowe ZUOP z
tytułu wykonywania ww. działalności pobiera opłaty, których wysokość określa cennik usług
ZUOP zatwierdzony przez ministra sprawującego nadzór nad ZUOP. Cennik ten jest
udostępniany w siedzibie i na stronie internetowej ZUOP, w terminie 7 dni od dnia
zatwierdzenia tego cennika. Zgodnie z cennikiem na 2021 r. opłata za postępowanie ze
źródłami promieniotwórczymi i materiałami jądrowymi o niskoaktywnym źródle
promieniowania, długożyciowymi jakimi są czujki dymu wynosi 164 zł/szt.
Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że realizacja przedmiotu zamówienia
określonego w SIWZ musi odbywać się z uwzględnieniem powyższych regulacji ustawy
prawo atomowe, co obejmuje również usługę utylizacji, demontażu, przechowywania i
transportu czujek izotopowych.
Wymóg posiadania zezwolenia Prezesa Agencji Atomowej
jest gwarancją dla Zamawiającego, iż wykonawca wykona czynności związane z
izotopowymi czujkami dymu w sposób zgodny z wymaganiami wskazanymi w ustawie prawo
atomowe. Zdaniem Izby, celem ustawodawcy jest zapewnienie kontroli i odpowiedniego
poziomu bezpieczeństwa obrotu i składowania materiałów promieniotwórczych. Konieczność
posiadania zezwolenia stanow
i narzędzie realizujące ten cel. Podmiot uzyskujący
zezwolenie zobowiązuje się do wykonywania czynności związanych z urządzeniami
wytwarzającymi promieniowanie jonizujące zgodnie z wymaganiami zawartymi w ustawie
prawo atomowe.
Tym samym,
skoro bezsporne pomiędzy stronami i wynikające z obowiązujących przepisów
prawa jest to, że prowadzone przez ZUOP składowisko odpadów promieniotwórczych w
Różanie jest jedynym składowiskiem na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zaś ZUOP
jedynym podmiotem uprawnionym do składowania i utylizacji tego typu odpadów, to
obowiązkiem wykonawcy było przygotowanie swojej oferty z uwzględnieniem ww.
okoliczności lub wiarygodne wyjaśnienie i wykazanie swoich indywidualnych uwarunkowań,
które nie będą jednak stanowić obejścia wymogów określonych w ustawie prawo atomowe.
Ponadto, skoro zgodnie z art. 118 ust. 2 i 2a ustawy prawo atomowe
ZUOP z tytułu
wykonywan
ia działalności pobiera opłaty i zgodnie z cennikiem na 2021 r. opłata za
postępowanie ze źródłami promieniotwórczymi i materiałami jądrowymi o niskoaktywnym
źródle promieniowania, długożyciowymi jakimi są czujki dymu wynosi 164 zł/szt, to
obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie takiej opłaty w kosztach realizacji zamówienia,
chyba że posiada indywidualne uwarunkowania, zgodne z prawem, uzasadniające przyjęcie
ni
ższej stawki.
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający słusznie powziął wątpliwości co do wyceny
poz. nr 32 kosztorysu Przystępującego. Wykonawca bowiem określił cenę jednostkową za
utylizację czujki izotopowej na poziomie 100 zł, a więc niżej niż wynika to z obowiązującego
cennika, o którym mowa powyżej. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, zostały
jednakże, zdaniem Izby, błędnie ocenione przez Zamawiającego. Z ich treści bowiem w
żaden sposób nie wynika na jakich zasadach, zgodnie z przepisami prawa atomowego,
podwykonawca
Przystępującego zrealizuje wymów związany z utylizacją, demontażem,
przechowywaniem i transportem czujek izotopowych. Wyjaśnienia Przystępującego, są
zdaniem Izby, puste w swojej treści, nie zawierają żadnych precyzyjnych informacji, a
stanowią jedynie gołosłowne twierdzenia wykonawcy. Przystępujący nie podał nazwy
podwykonawcy, nie złożył żadnej oferty handlowej od podmiotu trzeciego. Nie uzasadnił w
żaden sposób jak cena zaoferowana przez podwykonawcę koreluje w wymaganiami
wskazanymi w ustawie prawo atomowe i cennikiem obowiązującym w 2021 r. Izba nie
podziela poglądu Zamawiającego i Przystępującego, iż z uwagi na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia Zamawiający jest zwolniony z badania poszczególnych pozycji kosztorysu, a
wykonawca bierze na siebie ryzyko nieprawidłowej wyceny. Po pierwsze, to Zamawiający
żądał od wykonawców złożenia wraz z ofertą kosztorysu. Tym samym zasadnym jest
przyjęcie, iż dokument ten miał służyć badania co i w jaki sposób wyceniał wykonawca. Po
drugie, wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Zamawiającego z badania czy wykonawca
wyceniał przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SIWZ oraz zgodnie
z przepisami prawa. Gdyby przyjąć odmienne założenia, martwe pozostawałby przepisy
ustawy Pzp o obowiązku zbadania przez Zamawiającego zgodności oferty ze SIWZ czy
rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził szereg obowiązków Zamawiającego na etapie
badania i oceny ofert i bezpodstawne jest przyjmowanie założenia, że wynagrodzenie
ryczałtowe zwalnia Zamawiającego z ich realizacji. W analizowanym stanie faktycznym,
zdaniem Izby, zasadne było nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do doprecyzowania treści złożonych
wyjaśnień z dnia 4 lutego 2021 r. Wykonawca winien przedstawić ofertę podmiotu trzeciego
na utyliz
ację, demontaż, przechowywanie i transport czujek izotopowych, oferta ta powinna
podlegać weryfikacji Zamawiającego w świetle przepisów ustawy prawo atomowe, podmiot
trzeci powinien w sposób jasny i jednoznaczny wykazać na jakiej podstawie ma możliwość
wyk
onania utylizacji, demontażu, przechowywania i transportu czujek izotopowych za cenę
na jaką powołuje się Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień i z czego wynikają
szczególne uwarunkowania takiego podmiotu, które umożliwiają mu odstąpienie od
narzucone
go przez ZUOP cennika. Dopiero takie wyjaśnienia Przystępującego umożliwią
ocenę czy oferta Przystępującego jest zgodna z wymaganiami wskazanymi w Rozdziale IV
ust. 6 SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 4 ustawy
Pzp, to zarzut ten Izba uznała za przedwczesny. Zdaniem Izby zasadne jest umożliwienie
Przystępującemu doprecyzowanie złożonych pierwotnie wyjaśnień z dnia 4 lutego 2021 r.
Dopiero na podstawie dodatkowych informacji przekazanych przez Przystępującego, na
które Izba wskazała powyżej, będzie możliwa ocena oferty Przystępującego w świetle art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust.
3 poprzez wezwanie wykonawcy Zakładu Elektroniki SUWAR S.
sp. j. do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny zaoferowanej za utylizację promieniotwórczych
czujek izotopowych w trybie art. 87 ust. 1, a nie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to
zdaniem Izby zar
zut nie potwierdził. Wezwanie z dnia 2 lutego 2021 r. było wezwaniem na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i zmierzało do ustalenia czy oferta Przystępującego jest
zgodna z wymaganiami zawartymi w Rozdziale IV SIWZ. To, iż Przystępujący w treści
złożonych wyjaśnień odwołał się do ryczałtowego wynagrodzenia i wartości swojej oferty nie
zmienia charakteru wezwania Zamawiającego.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3
uchylonej ustawy Pzp poprzez zan
iechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakładu Elektroniki
SUWAR S.
sp. j., pomimo iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie zapewnia wykonania zamówienia w sposób należyty, to zdaniem Izby
zarzut nie potwierdził się. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał rażąco niskiej ceny jaką
miałby zaoferować Przystępujący za realizację zamówienia. Odwołujący nie wykazał
również, że utylizacja izotopowych czujek dymu stanowi istotną część składową przedmiotu
zamówienia. Wskazać należy, że art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ust. 1a ustawodawca
wskazał, że przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust.
Odwołujący nie wykazał żadnej z powyższych okoliczności. Oferta Przystępującego
jest niższa od 6.9% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Odwołujący nie wykazał, iż
kwestionowana pozycja kosztorysu stanowi istotną część składową przedmiotu zamówienia.
Argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadzała się do twierdzenia, że wobec
specyficznego, regulowanego charakteru czynności utylizacji odpadów promieniotwórczych
pozycja ta stanowiła istotną część ceny. Jej istotność polega zaś na tym, że poniżej
pewnego, centralnie określonego pułapu nie jest możliwe wykonanie zamówienia w sposób
właściwy. Zdaniem Izby wycena pozycji nr 32 kosztorysu z uwagi na swoją wartość w
ogólnych kosztach realizacji zamówienia nie może być uznana za istotną część składową
pr
zedmiotu zamówienia. Realizacja tego elementu przedmiotu zamówienia podlega ocenie
względem wymagań określonych w ustawie prawo atomowe i wydanych z jej podstawie
aktów wykonawczych. Nieprawidłowość stawki przyjętej do wyceny za utylizację czujek
stanowi p
odstawę do uznanie niezgodności oferty z zapisami SIWZ. To jednak nie skutkuje
automatycznym uznaniem, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę za realizacje
przedmiotu zamówienia. Taką rażąco niską cenę Odwołujący musiałby wykazać, czego, w
ocenie Izby,
nie uczynił. Nie wykazał bowiem, iż cena całkowita za realizację zamówienia
jest rażąco niska. Nie wykazał również, iż usługa utylizacji czujek dymu stanowi istotną część
składową przedmiotu i jej ewentualne niedoszacowanie powoduje, że mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Przedmiotem zamówienia są roboty budowalne. Utylizacja czujek dymu
stanowi usługę poboczną związaną z realizacją głównego przedmiotu zamówienia tj. robót
budowalnych. Odwołujący nie wykazał jej istotności w realizacji głównego przedmiotu
zamówienia. Stąd też, zdaniem Izby, zarzut uznać należy za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½
z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami
postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
10
.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3.600 zł i koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę w kwocie 339.33 oraz koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz
koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 431,61 zł (łącznie 17.970,94 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13.939,33
zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę
(10.000 + 3.600 + 339.33
), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 8.985,47 zł
(17.970,94
zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 4.953,86 zł (13.939,33 – 8.985,47), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 485/21, KIO 556/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
