rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 535/21
KIO 535/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2021 r. przez
wykonawcę ECM Group Polska Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy Biuro Realizacji Inwest
ycji KOLTECH INWESTOR Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2021 r. przez
wykonawcę ECM Group Polska Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy Biuro Realizacji Inwest
ycji KOLTECH INWESTOR Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ECM Group Polska Spółkę Akcyjną w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ECM
Group Polska
Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.
zasądza od ECM Group Polska Spółki Akcyjnej w Warszawie na rzecz PKP Polskich
Linii Kolejowych Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące złotych zero groszy), stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
…………………………………..
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 535/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zarządzanie i
sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach Etapu I Projektu
„Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku ELK-KORSZE wraz z elektryfikacją”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 9 kwietnia 2021 roku wykonawca ECM Group Polska
Spółka Akcyjna w
Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na czynności oraz zaniechania
z
amawiającego obejmujące:
1.
badanie i ocenę oferty odwołującego,
2.
bezpodstawne wykluczenie o
dwołującego i odrzucenie jego oferty.
Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:
1 . art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy P.z.p.
poprzez błędną
ocenę wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego w ramach self-cleaningu, która to
ocena d
oprowadziła do przyjęcia przez zamawiającego, że podjęte działania w związku z
rozwiązaniem umowy na realizację usługi dla Miasta Gliwice nie są wystarczające a tym
samym zachodzi podstawa wykluczenia o
dwołującego i odrzucenia jego oferty, podczas gdy
właściwa ocena winna prowadzić do wniosku, że procedura self-cleaningu została
przeprowadzona prawidłowo, a tym samym, pomimo niewykonania uprzednio umowy z
z
amawiającym, brak jest podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty;
2. art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., poprzez bezpodstawn
e przyjęcie, że
o
dwołujący podlega wykluczeniu a jego oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że
Odwołujący wykonał nienależycie lub nie wykonał zamówienia realizowanego na rzecz
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w związku z realizacją Umowy nr
90/101/0044/16/Z/l na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania
inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia Warszawa Gdańska)”, co doprowadziło do rozwiązania
umowy, podczas gdy to o
dwołujący wypowiedział przedmiotową umowę z przyczyn leżących
po stronie Zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty;
2) dokonania ponownej oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez zamaw
iającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie odwołującego szkody w przypadku
utrzymania decyzji z
amawiającego w mocy. W przypadku prawidłowego przeprowadzenia
przez z
amawiającego badania i oceny ofert, odwołujący nie zostałby wykluczony z udziału w
postępowaniu, a jego oferta nie zostałaby odrzucona.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 marca 2021 roku wniósł o:
1.
oddalenie o
dwołania w całości.
2.
zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
o
dwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział fakultatywną przesłankę
wykluczenia, określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn
leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub z
asądzenia odszkodowania.
Odwołujący wraz z ofertą złożył jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ). W
c
zęści III: „Podstawy wykluczenia” pkt C: Podstawy związane z niewypłacalnością,
konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi odwołujący zaznaczył TAK przy
pytaniu: Czy w
ykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”
Odwołujący, na pytanie, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu
samooczyszczenia, udzielił odpowiedzi „Tak”.
Odwołujący w tym miejscu zamieścił następujące informacje:
Mając na uwadze okoliczności, które miały miejsce w trakcie realizacji zamówienia
publicznego „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w Gliwicach –
Inżynier Kontraktu”, gdzie Miasto Gliwice w trakcie realizacji przedmiotowej usługi odstąpiło
od Umowy z ECM Group Polska S.A. ze względu na zaniechania oraz błędy popełnione
przez zatrudnionego Podwykonawcę, Wykonawca podjął decyzję o wprowadzeniu nowych
procedur w
systemie nadzoru i zawierania umów z Podwykonawcami. Ze względu na fakt, że
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawca w celu
pozyskania zamówienia musi wykazać między innymi, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 us
t 5 pkt 4 Pzp , (tj. wtedy, gdy Wykonawca który z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę̨
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę̨ koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania), Wykonawca informuje Zamawiającego o wszczęciu procedury „self-
cleaning” zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca potwierdza, że takie odstąpienie
miało miejsce, niemniej jednak faktem jest, że działania, które legły u podstaw odstąpienia
od Umowy wynikały z działania podwykonawcy Wykonawcy. Wykonawca nie kwestionował
faktu odstąpienia i kary umowne z tego tytułu zostały zaspokojone. W celu uniknięcia takich
sytu
acji, Wykonawca wdrożył u siebie procedurę self-cleaningu. Procedura ta ma na celu
zaniechanie nieprawidłowego postępowania w procesie wyboru, zatrudnienia oraz nadzoru
prac zleconych podwykonawcom. Przedmiotowa procedura dotyczy rozbudowania metodyki
wery
fikacji informacji przekazywanych przez podwykonawców co do potencjału jakim
dysponują, wprowadzenia odpowiednich klauzul do umów podwykonawczych, które
zwiększają
bezpieczeństwo
realizacji
zlecanych
usług,
wprowadzenia
kontroli
podwykonawcy, a także wymiany informacji pomiędzy Działami u Wykonawcy. W celu
osiągnięcia założonego celu Wykonawca podjął szereg czynności technicznych,
organizacyjnych i kadrowych w celu rozwiązania tego problemu w przyszłości, w
szczególności:
1. Wykonawca sporządził i wdrożył odpowiednią Instrukcję postępowania w zakresie
weryfikacji informacji przekazanych przez podwykonawcę – dowód nr 1 – Instrukcja
weryfikacji informacji dotyczących potencjału Podwykonawcy, oraz weryfikacji umów
podwykonawczych potwierdzony podpisem pracownik
ów Działu Przygotowania Inwestycji i
Działu Realizacji.
2. W zakresie powyższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo
sprawdzenia przed przyjęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących doświadczenia
danego podwykonawcy poprzez działania takie jak:
• bezpośrednią rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy,
• skierowanie prośby o przekazanie przez przedstawiciela Podwykonawcy dowodów
potwierdzających posiadane doświadczenie takich jak umowa na realizacje danego zakresu,
świadectwa przejęcia, protokoły potwierdzające odbiory,
• sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne strony internetowe w zakresie
r
ealizacji danych Kontraktów, Projektów,
• dostępne bazy danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia jak np.
Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, bazę
konkurencyjności,
• poprzez kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do informacji publicznej na
podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z późn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane usługi lub
roboty,
• sprawdzenie danych z już posiadanymi przez Wykonawcę informacjami w zakresie innych
Działów np. z Działem Zamówień Publicznych, Działem Prawnym,
3. W zakr
esie powyższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo
sprawdzenia przed przyjęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących posiadanego
potencjału podwykonawcy poprzez działania takie jak :
• bezpośrednią rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy,
• skierowanie prośby o przekazanie przez przedstawiciela Podwykonawcy dowodów
potwierdzających posiadany potencjał takich jak umowa na realizację danego zakresu z
personelem o wymaganym doświadczeniu wraz z dowodami, jak referencje, umowy itd...
• sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne strony internetowe w zakresie
realizacji danych Kontraktów, Projektów,
• dostępne bazy danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia jak np.
Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, bazę
konkurencyjności,
• poprzez kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do informacji publicznej na
podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z późn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane usługi lub
roboty.
• sprawdzenie danych z już posiadanymi przez Wykonawcę informacjami w zakresie innych
Działów np. z Działem Ofertowania, Działem Prawnym.
4. W
ykonawca nałożył obowiązek na pracowników Działu Przygotowania Inwestycji i Działu
Realizacji konsultacji umów każdego z podwykonawców z Dyrektorem Projektu w celu
ustalenia postanowień indywidualnych klauzul dla każdej umowy, umożliwiających stały
nadzór nad czynnościami podejmowanymi przez Podwykonawcę.
5. Wykonawca przeprowadził szkolenie dla Działu Przygotowania Inwestycji i Działu
Realizacji w zakresie:
• zastosowania i wdrożenia obowiązków wynikających z Instrukcji - weryfikacji informacji
dotyczących potencjału Podwykonawcy oraz weryfikacji umów podwykonawczych,
• indywidulanej odpowiedzialności Pracownika w zakresie weryfikacji informacji
przekazywanych przez podwykonawcę,
• o konsekwencjach karnych i formalnych wynikających z przekazania informacji
nieprawdziwej, lub zatajeniu prawdy w zakresie potencjału danego podwykonawcy , – dowód
nr 2
– lista potwierdzająca przeprowadzone szkolenie dla Działu Przygotowania Inwestycji i
Działu Realizacji.
6. Wykonawca dokona rzetelnej weryfikacji posiadanych
już informacji w zakresie
doświadczenia Podwykonawców oraz osób zadeklarowanych jako Personel Wykonawcy w
ofercie podwykonawców na innych rozpoczynających się usługach i trwających
postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
7. Wykonawca dokona au
dytu umów podwykonawczych w zakresie odpowiedzialności
podwykonawcy za ewentualne błędy w realizacji usług.
8. Wykonawca sprawdzi metody nadzoru podwykonawców i komunikacji z podwykonawcami
poprzez wywiad z
Dyrektorami Projektów.
9. Wykonawca usprawni prz
epływ informacji w zakresie realizowanych przez Spółkę umów i
z
atrudnionych podwykonawców pomiędzy Działami Realizacji, Przygotowania Inwestycji a
Działem Zamówień Publicznych poprzez wprowadzenie cyklicznych spotkań, gdzie zostaną
omówione bieżące sprawy związane z zatrudnieniem i weryfikacją Podwykonawców.
Wskazane działania, w szczególności sposób ich realizacji będzie raz na 3 miesiące
podlegał kontroli wewnętrznej. Przedmiotowy audyt będzie realizowany przez osoby
powołane w tym celu z innych Działów (Dział Prawny lub Dział Zamówień Publicznych), nie
zatrudnione na co dzień bezpośrednio w Dziale Realizacji. System audytu będzie
realizowany nie tylko w zakresie i kompletności zdeponowanych w bazie danych informacji
ale i poprzez wyrywkową kontrolę samych informacji przypisanych do danego członka
Personelu. Kontrolujący będą opiniować zastosowanie wdrożonych procedur mając na
uwadze cel w jakim były one wprowadzone. Z każdego audytu kontrolujący będą sporządzać
opinie zawierające wnioski z kontroli, takie jak np. konieczność przeprowadzenia
dodatkowych szkoleń lub zmiany jednej z procedur lub działań. Powyższe działania zostały
wdrożone i są w pełni realne, Wykonawca dochowuje wszelkich starań aby umowy
zawierane z podwykonawcami zwierały rzetelne i prawdziwe informacje oraz klauzule, na
podstawie których ECM Group Polska S.A. będzie mógł bezpiecznie realizować dany
kontrakt. Wykonawca, jako rzetelny uczestnik postepowań przetargowych, zobowiązuje się
do utrzymania wdrożonych procedur oraz ich stałe doskonalenie w cele pozyskiwania i
realizacji nowych zamówień publicznych.
Wykonawca informuje również, że w dniu 15.07.2019 r. Wypowiedział umowę nr
90/101/0044/16/Z/I na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania
inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska) zawartą z PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Podstawę wypowiedzenia stanowił fakt,
że Zamawiający nie dokonywał płatności należnego wynagrodzenia na rzecz Odwołującego
przez trzy kolejne okresy rozliczeniowe i pomimo dwukrotnego wezwania do spełnienia
świadczenia nie spełnił go, co w świetle postanowień umownych, których autorem był
przecież Zamawiający, upoważniało Odwołującego do wypowiedzenia umowy, co nastąpiło
w dniu 15.07.2019r. Mając na uwadze niniejsze okoliczności Wykonawca z tego tytułu nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 PZP. Przedmiotowe dane są
przedstawiane wyprzedzająca w celu wyjaśnienia zaistniałych okoliczności, które mogą być
podnoszone w czasie badania i oceny ofert .
W dniu 09.02.2021 r. zamawiający poinformował odwołującego, że wyklucza go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. i odrzuca jego ofertę
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
Zamawiający wskazał, że powziął informację o odstąpieniu Miasta Gliwice od umowy:
„Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w Gliwicach – Inżynier
Kontraktu”, wykonywanej przez ECM Group Polska S.A. Miasto Gliwice w piśmie z dnia 05
lutego 2020 r.
potwierdziło, że rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn nienależytego
wykonywania umowy przez Wykonawcę, naliczono Wykonawcy stosowne kary umowne, a
Wykonawca nie toczy sporu sądowego z zamawiającym.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący w sposób niedostateczny opisał okoliczności
faktyczne związane z rozwiązaniem umowy z Miastem Gliwice. Odwołujący nie uznał w
treści samooczyszczenia, iż ponosi odpowiedzialność za rozwiązanie umowy. Co więcej
wskaz
uje, iż podmiotem odpowiedzialnym za rozwiązanie umowy z wykonawcą był bliżej
nieokreślony „podwykonawca”.
Zamawiający wskazał, że aby skorzystać z self-cleaning wykonawca musi przyznać
się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest
niewiarygodne(wyrok z dnia 31 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1248/20). Ponadto ze
złożonych wyjaśnień nie sposób wywieść, jaki czynnik relacji na linii wykonawca –
podwykonawca wpłynął na realizację umowy głównej z zamawiającym (np. opóźnienia
podwykonawcy z dostarczaniem dokumentów etc.) – wyjaśnienia nie określają bowiem ciągu
skutkowo
– przyczynowego dającego podstawę do przyjęcia, że to kwestia błędnego doboru
podwykonawcy stanowiła podstawę do okoliczności, które pojawiały się w ramach
świadczenia usług na rzecz Miasta Gliwice. Z wyjaśnień nie wynika również czy Wykonawca
wystąpił z roszczeniem regresowym do podwykonawcy z tytułu odstąpienia przez Miasto
Gliwice od Umowy, co m
ogłoby dodatkowo potwierdzać, że to podwykonawca ponosi
odpowiedzialność za odstąpienie od umowy przez zamawiającego, a Wykonawca nie
utożsamia swojej winy za zaistniały ciąg zdarzeń.
Zamawiający wskazał, że argument dotyczący zawinienia podwykonawcy nie został
potwierdzony przez samo Miasto Gliwice,
które w odpowiedzi na pytanie zamawiającego czy
ECM korzystała z usług podwykonawcy na potrzeby ww. kontraktu wskazało, że
zamawiający nie dokonał akceptacji żadnego podwykonawcy (z uwagi na niedochowanie
wymogów formalnych związanych z ich zgłoszeniem przez Wykonawcę), zatem oficjalnie
Wykonawca nie korzystał z usług podwykonawców. Co więcej z informacji otrzymanej z
Miasta Gliwice z dn
ia 5 lutego 2020 r. oraz oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 11
marca 2020 r.
wynika, że jedną z kilku przyczyn (ale nie wyłączną) odstąpienia od umowy
była okoliczność związana z uchybieniami związanymi z wielokrotnym przedkładaniem
umowy o podwykonawstwo niespełniającej wymagań określonych w umowie z
zamawiaj
ącym, co może w sposób pośredni potwierdzać fakt zaistnienia problemów
związanych z próbą zaangażowania innych podmiotów w realizację zamówienia – niemniej
jednak z uwagi na lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia Wykonawcy ww. kwestia pozostaje w
sferze domniemywań faktycznych.
Zamawiający stwierdził, że ustawa nakazuje „wyczerpujące wyjaśnienie stanu
f
aktycznego”, zatem skutki zaniechań w ww. zakresie obciążają Wykonawcę. Zamawiający
nie jest obowiązany pozyskiwać dodatkowych informacji czy dokumentów za Wykonawcę,
gdyż to Wykonawca jako podmiot profesjonalny winien podjąć stosowne działania w tym
zakresie.
Zamawiający wskazał, że z oświadczenia o odstąpieniu od umowy wynika, że
głównymi zarzutami co do sposobu świadczenia usług przez ECM było: niewłaściwa
wery
fikacja dokumentów, nieprawidłowe przygotowywanie sprawozdań oraz brak
wystarczającej liczby personelu. Kwestia związana z podwykonawcą była jednym z wielu
czynników stanowiących podstawę do podjęcia przez Miasto Gliwice decyzji, a w
konsek
wencji wyjaśnienia w obrębie opisania stanu faktycznego powinny obejmować
wszystkie ww. kwestie.
W ocenie zamawiającego, w świetle ww. okoliczności trudno również uznać, że
doszło do złożenia oświadczenia o przyznaniu się Wykonawcy do winy w zakresie
zaistnienia przesłanki wykluczenia skoro Wykonawca wprost w wyjaśnieniach przenosi
ciężar odpowiedzialności na podwykonawcę. Retoryka przyjęta przez Wykonawcę
przerzu
cająca odpowiedzialność na (bliżej nieskonkretyzowanego) podwykonawcę za
wypowiedzenie umowy stoi w sprzeczności z § 5 ust. 7 ww. Umowy, gdzie wprost wskazano,
że ECM ponosi odpowiedzialność za działania podwykonawców jak za działania własne.
Zatem nie spo
sób przyjąć takiego postępowania Wykonawcy jako właściwego.
Zamawiający stwierdził, że wykonawca wykazał, że naprawił szkodę spowodowaną
odstąpieniem od umowy poprzez zapłatę kar umownych, a z informacji otrzymanych od
Miasto Gliwice nie wynika jakoby Mia
sto wystąpiło z powództwem odszkodowawczym
przewyższającym wysokość kar umownych.
Odnosząc się do podjętych środków zaradczych oraz złożonych dowodów,
zamawiający wskazał, że dotyczą one jedynie działań związanych z doborem
podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia. Wykonawca nie wdrożył natomiast
żadnych działań związanych z poprawą jakości dokonywanej weryfikacji dokumentów,
wykonywania sprawozdań czy też dyspozycyjnością personelu. Zatem, w ww. zakresie
wyjaśnienia mają charakter niepełny i nie dają możliwości przyjęcia, że podjęte środki
stanowią gwarancję, że w przyszłości – na podstawie ww. okoliczności – nie dojdzie
ponownie do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odnosząc się natomiast do wdrożonych środków, zamawiający wskazał, że dowody
skupiają się na kwestii związanej z doborem podwykonawców, sposobem ich weryfikacji, a
także koordynacji wykonywanych przez podwykonawców prac, a nie do kwestii związanej z
samą treścią umowy o podwykonawstwo – gdyż to ten element (nieprawidłowa treść projektu
umowy) został uwydatniony w uzasadnieniu odstąpienia od umowy przez Miasto Gliwice.
Jedynie w załączniku nr 1 - Instrukcji weryfikacji informacji dotyczących potencjału
Podwykonawcy, oraz weryfikacji umów podwykonawczych w § 5 określono zasady
uzgodnienia treści umów z podwykonawcami, które mogłyby zostać przypisane
okolicznościom wskazanym w odstąpieniu od umowy. W ocenie Zamawiającego ww.
dokument nie stanowi jednak wystarczającego dowodu, że wdrożone środki mają charakter
skuteczny o
raz umożliwiają osiągnięcie zakładanego celu. Wskazania wymaga, że nie
potwierdzono w żaden sposób, że pracownicy działu ofertowania oraz działów zajmujących
się nawiązywaniem kontraktów handlowych z podwykonawcami zostali zaznajomieni z
treścią dokumentu – pod Instrukcją widnieje podpis jedynie prezesa zarządu spółki.
Odnosząc się do treści notatek służbowych, z których wynika, że osoba
przeprowadza
jąca rozmowę telefoniczną z „kandydatem” na stanowisko podwykonawcy
miała zaznajomić rozmówcę z treścią umowy podwykonawczej, zamawiający wskazał, że w
tym zakresie nie sposób ocenić czy taka rozmowa faktycznie miała miejsce, jak szczegółowe
dane zostały przekazane rozmówcy, a także czy rozmówca wyraził aprobatę dla
zaproponowanych przez ECM
rozwiązań. Wskazał, że „wnioski” z każdej z rozmów dotyczą
oceny posiadanego przez daną osobę potencjału, a nie oceny w zakresie akceptacji zasad
przyszłej współpracy. W tym zakresie miarodajnym dokumentem byłyby np. zawarte umowy
przedwstępne, w których dana osoba deklaruje świadczenie usług na zasadach określonych
w umowie przyrzeczonej.
Zamawiający podkreślił, iż treść samooczyszczenia nie dotyczy wszystkich
okoliczności będących podstawą odstąpienia od umowy przez Miasto Gliwice. W odstąpieniu
od umowy ww. zamawiający określił szereg powodów, które spowodowały konieczność
odstąpienia od umowy. Wykonawca w treści samooczyszczenia przyznał, iż nie
kwestionował ich. Wobec powyższego w treści samooczyszczenia informacje o
czynnościach zaradczych, które uchronią Wykonawcę przed kolejnym nienależytym
wykonaniem umowy
– winny być zawarte. Wykonawca tego zaniechał.
W ocenie zamawiającego działania zaradcze nie są wystarczające dla uznania
samooczyszczenia Wykonawcy jako skutecznego oraz do uznania, że tym samym daje on
rękojmię
należytego
wykonania
kolejnych
umów.
Wykonawca
podjął
próbę
samooczyszczenia, zgodnie z art. 24 ust. 8 u
stawy, jednakże została ona oceniona przez
Zamawiającego negatywnie. W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę
dowody i wyjaśnienia nie czyniły zadość art. 24 ust. 8 Ustawy, z uwagi na fakt, iż
Wykonawca nie wskazał wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie wskazał
wprost, iż ponosi winę za nienależyte wykonanie umowy, obarczając w całości winą za
nienależyte wykonanie umowy podwykonawcę, nie opisał w sposób dostateczny podjętych
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, nie udowodnił i nie wykazał, że
podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Odnosząc się do zawartej w JEDZ informacji, iż w dniu 15 lipca 2019 r. odwołujący
wypowiedział umowę nr 90/101/0044/16/Z/I na Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w
War
szawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska), zawartą z
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w dniu 01 lipca 2016 r. Zdaniem
odwołującego, do jej
rozwi
ązania doszło wyłącznie z winy zamawiającego. W związku z powyższym w tym
zakresie
odwołujący nie przedstawił self-cleaningu, gdyż nie uważa, że jest odpowiedzialny
za rozwiązanie Umowy.
Zamawiający stwierdził, że nie uznał za skuteczne ww. wypowiedzenie Umowy
dokonane w dniu 15 lipca 2019 r. przez Wykonawcę. Zamawiający w dniu 24 lutego 2020 r.,
poinformował Wykonawcę o wypowiedzeniu ww. umowy z zachowaniem 30 dniowego
okresu wypowiedzenia. 3. Zgodnie z treścią przedmiotowego pisma, podstawą do
wypowiedzenia u
mowy był fakt, iż Inżynier Projektu (Wykonawca) nie zapewniał Personelu
wymaganego postanowie
niami Umowy oraz OPZ w szczególności w zakresie spotkań na
Placu Budowy oraz do uczestnictwa w odbiorach robót – do czego był zobowiązany.
Ponadto, Zamawiający podniósł również, iż Inżynier Projektu od początku trwania
umo
wy nie wywiązuje się z obowiązku comiesięcznego sporządzania dokumentów
stano
wiących podstawę do rozliczenia nakładów trwałych na wybudowane i przebudowane
środki trwałe oraz wystawiania dokumentów OT pozwalających na dokonanie zmian w
ewidencj
i środków trwałych zamawiającego. W świetle przedmiotowego naruszenia
Zamawiający wskazał, iż wielokrotnie wzywał Inżyniera Projektu do usunięcia naruszeń –
niemniej jednak nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Inżynier Projektu nie przedłożył również
dokumentów niezbędnych do złożenia kompletnego wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu
na użytkowanie dla p.o. Warszawa Powązki. Inżynier Projektu nie wywiązał się również z
ob
owiązku przedkładania Zamawiającemu Raportów Roszczeń – bowiem przedłożone przez
niego dokum
enty nie spełniały wymagań Zamawiającego, które zostały precyzyjnie opisane
w OPZ. W świetle powyższego Zamawiający stwierdził, iż Inżynier Projektu w sposób
nieupraw
niony oraz bez uzasadnionej przyczyny zaprzestał wykonywania usługi przez okres
dłuższy niż 5 dni roboczych, co stanowi naruszenie § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy i w
konse
kwencji uprawnia Zamawiającego do skorzystania z prawa do wypowiedzenia Umowy.
Następnie, Zamawiający w dniu 02 marca 2020 r. przekazał odwołującemu pisma dotyczące
naliczenia kar umownych
, z zastrzeżeniem, iż suma dotychczas naliczonych kar Inżynierowi
Projektu przekroczyła 30% wartości wynagrodzenia brutto (maksymalny limit kar umownych
wskazany w Umowie), zatem z
amawiający odstąpił od egzekwowania tych kar.
Zamawiający stwierdził, że w dniu 21 grudnia 2020 r. otrzymał pozew o zapłatę w
spra
wie z powództwa ECM Group Polska S.A. dotyczącego umowy na „Zarządzanie i
spra
wowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na
linii obwodo
wej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa
Gdańska), w którym Wykonawca zażądał m.in. zasądzenia kwoty w wysokości 76 000,00 zł
wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 08 sierpnia 2019 r. do dnia
zapłaty. W uzasadnieniu pozwu odwołujący wskazał, iż był uprawniony do wypowiedzenia
u
mowy, ze względu na opóźnienie w wypłacie należnego wynagrodzenia za co najmniej 3
miesiące – o czym, zgodnie z treścią pozwu, poinformował zamawiającego pismami kolejno
w dniu 28 czerwca 2019 r. oraz 05 lipca 2019 r.
Wobec powyższego, Wykonawca ECM w
dniu 15 lipca 2019 r. doręczył zamawiającemu pismo zawierające informację o
wypowiedzeniu Umowy. Przedmiotowe wypowiedzenie zostało zakwestionowane przez
Zamawiającego, który wskazał, że nastąpiło potrącenie wynagrodzenia z wierzytelnościami
Wykonawcy ECM. Niemniej jednak, ECM nie zgodził się z powyższym, wskazując
jednocześnie, iż niezależnie od faktu czy kary umowne naliczone przez Zamawiającego są
należne oraz w jakiej wysokości, to Zamawiający był zobligowany do przedłożenia
stosownego oświadczenia w zakresie dokonania potrąceń, co w świetle dyspozycji art. 499
k.c. mogłoby zostać uznane za zapłatę należności wynikających z faktur VAT. Zgodnie z
twierdzeniami Wykonawcy ECM, z
amawiający w dniu 23 lipca 2019 r. odebrał notę nr
03/07/2019/ECM, w której został wezwany do zapłaty 713 045,05 zł tytułem całej kary
umownej za wypowiedzenie umowy w terminie 14 dni od dnia jej otrzymania.
Zamawiający
stwierdził, że pomimo twierdzenia odwołującego, że ww. roszczenie jest zasadne, nie wniósł
on pozwu o zapłatę kwoty 713.045,05 zł z tytułu rzekomych kar umownych lecz jedynie w
zakresie kwoty 76.000,00 zł. Wskazuje to na niekonsekwencję odwołującego w
podejmowanych przez niego działaniach. Skoro dla odwołującego zasadność jego roszczeń
jest bezsporna winien on do
chodzić ich przed sądem w całoci, a nie jedynie w jej części
(stanowiącej niewielki ułamek całej kwoty).
W dniu 08 stycznia 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na powyższy pozew
wykonawcy, w k
tórej wniósł m.in. o oddalenie powództwa w całości. Zamawiający wskazał,
iż naliczył wykonawcy karę umowną z tytułu niewykonania badań kontrolnych zgodnie z
ilością wynikająca z OPZ w wysokości 2 139 135,17 zł – nota obciążeniowa została
odebrana przez Wy
konawcę w dniu 09 kwietnia 2019 r. 15. Następnie podniósł, iż zgodnie z
§ 13 ust. 6 zdanie pierwsze Umowy „w przypadku, gdy Zamawiający jest uprawniony do
obciążenia Wykonawcy karą umowną, należną mu kwotę może potrącić z dowolnej płatności
należnej Wykonawcy lub żądać wypłaty z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.” W
świetle tego zapisu, wskazującego na możliwość dokonania potrącenia umownego,
Zamawia
jący dokonał częściowej kompensaty na łączną kwotę 587 542,26 zł należności
powstałej wskutek naliczenia ww. kary umownej z należnościami Wykonawcy ECM z tytułu
wynagrodzenia za świadczone w ramach Umowy usługi, wynikające z faktur VAT o nr
12/04/2019, 13/04/2019. 21/05/2019, 37/06/2019.
Zamawiający podniósł również, iż zgodnie z powyższym potrącenie nie wymagało
do
datkowego oświadczenia, które w pozwie wskazał Wykonawca. Niemniej jednak,
Zama
wiający z ostrożności wskazał, iż złożył takie oświadczenie w pismach z dnia 08 lipca
2019 r. (IRSK1/2/1-0816-CEF-587.1/19) oraz 15 lipca 2019 r. (IRSK1/2/1-0816-CEF32.1/19).
Zamawiający stoi na stanowisku, iż oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy złożone przez
Wykonawcę nie mogło wywołać skutków prawnych, bowiem zgodnie z treścią § 14 ust. 4 pkt
1 Umowy, Wykonawca mógł wypowiedzieć Umowę „jeżeli Zamawiający opóźnia się z
wypłatą należnego Wynagrodzenia Wykonawcy za co najmniej 3 kolejne miesiące
rozliczeniowe, a wynagrodzenie to jest bezsporne”. W przedmiotowej sprawie, opóźnienie
wypłaty wynagrodzenia nie miało charakteru bezspornego.
Zamawiający wskazał, że odwołujący aż do dnia 06 grudnia 2019 r. kontynuował
świadczenie usługi stanowiącej przedmiot Umowy (choć w sposób wadliwy), bowiem brał
udział w niektórych spotkaniach na placu budowy, przedstawiał częściowo raporty
mie
sięczne, raporty roszczeń itp., a personel wykonawcy cały czas widniał w Dzienniku
Budowy jako pełniący nadzór nad realizacją robót. Wobec powyższego zamawiający wezwał
wykon
awcę ECM do należytego wykonywania Umowy, a następnie w dniu 24 lutego 2020 r.
złożył oświadczenie o jej wypowiedzeniu na podstawie § 15 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1, 5 oraz
9 umowy. Przedstawiona argumentacja przez z
amawiającego ma swoje oparcie w materiale
do
wodowym. Istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniami oraz
zanie
chaniami Wykonawcy a odstąpieniem od Umowy przez Zamawiającego.
Zdaniem z
amawiającego niewykonanie umowy miało charakter istotny. Stwierdził, iż
w przypadku zakresu ob
owiązków Inżyniera Projektu najważniejszym aspektem jest
dysponowanie przez d
anego wykonawcę odpowiednim personelem, który będzie
nadzorował, kontrolował oraz dbał o ład organizacyjny w trakcie realizacji inwestycji – wynika
to z samego char
akteru umowy. W związku z powyższym uporczywe i długotrwałe
uchybianie temu obowiązkowi można zakwalifikować jako istotne (zarówno co do zakresu
umowy jak i do uporczywości).
Zamawiający wskazał, że wartość nałożonych kar umownych, które w pewnym
momencie nawet przekroczyły ustalony górny limit kar umownych (30% wartości
wynagrod
zenia brutto Wykonawcy), które zamawiający może nałożyć na wykonawcę, może
świadczyć o istotności nienależytego wykonania umowy. Ponadto Zamawiający kładąc duży
nacisk na istotność tych badań, wskazał w Umowie na wysokie i stosunkowo liczne kary
umowne za ich brak.
Ponadto Zamawiający wskazał, że przyczyną rozwiązania Umowy było również
za
przestanie jej realizacji (całościowo) przez Wykonawcę. Stwierdził, że doszło do
rozwiązania umowy z wykonawcą i fakt ten pozostaje bezsporny.
W ocenie zamawiającego, wskazane przypadki rozwiązania umów przez
zamawiających z wykonawcą: tj. odstąpienie od umowy złożone przez Miasto Gliwice oraz
wypowiedzenie umowy przez PKP
PLK S.A., wskazują, iż z winy wykonawcy, z uwagi na
nienależyte wykonywanie umowy w stopniu istotnym doszło do rozwiązania wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p., c
o stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.
Zamawiający podniósł, że w niniejszym postępowaniu poza obligatoryjnymi
przesłankami wykluczenia wykonawców z postępowania zamawiający w pkt. 8.6 SIWZ IDW
określił, że wykluczy wykonawcę, wobec którego zachodzi przesłanka określona w art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 u
stawy z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
W świetle ww. okoliczności zamawiający uznał, zaistnienie przesłanki do wykluczenia
wyko
nawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Stosownie do art. 24 ust.
7 pkt 3 ustawy P.z.p.
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 może nastąpić, jeżeli nie
upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ponieważ
podstawą wykluczenia są okoliczności wynikające ze sposobu wykonywania umów, które
miały miejsce odpowiednio w roku 2018 i w roku 2020, w chwili składania niniejszej
informacji nie upłynął okres 3 lat od któregokolwiek ze zdarzeń uzasadniających
wykluczenie.
Niektóre informacje zawarte w dokumencie zostały zanonimizowane, z uwagi
na objęcie ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie zamawiający
informuje, że z dniem 08 lutego 2021 r. odtajnił dokumenty zastrzeżone w ofercie przez
w
ykonawcę ECM Group Polska S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odtajnione dokumenty
będą mogły zostać udostępnione po upływie terminu na skorzystanie ze środków ochrony
prawnej przysługujących ww. wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne, chociaż podstawy wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są uzasadnione jedynie w części.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1
stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nowej ustawy P.z.p.
Kwestią sporną pomiędzy stronami jest zasadność wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy P.z.p. oraz
– w odniesieniu do stwierdzenia podstawy wykluczenia ze względu na
rozwiązanie z odwołującym umowy przez Miasto Gliwice – skuteczność skorzystanie przez
odwołującego z zawartej w art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. instytucji „samooczyszczenia”.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania konieczne jest zatem
łączne spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w analizowanym przepisie, tj.:
– wystąpienie przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
– niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części,
– zaistnienie tych okoliczności doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
W przypadku wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
P.z.p., ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. przewidział dla wykonawcy możliwość
uniknięcia
wykluczenia
z
postępowania
poprzez
wdrożenie
instytucji
tzw.
„samooczyszczenia”. Zgodnie ze wskazanym przepisem (zdanie pierwsze), wykonawca,
który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Zgodnie z ust. 9, w
ykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Instytucja samooczyszczenia wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej
2014/24/UE, który w wyniku implementacji do polskiego porządku prawnego wprowadził
możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki
wykluczenia (procedura self-cleaning). Stosownie do wskazanego przepisu, k
ażdy
wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody
zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że
zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub
zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie
współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z
uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli
środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej
decyzji.
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, Izba dokonała analizy informacji
podanych przez odwołującego w związku ze skorzystaniem przez niego instytucji
samooczyszczenia oraz zawiadomienia zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z
postępowania, i skonstatowała, co następuje:
Izba częściowo podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w zawiadomieniu o
wykluczeniu odwołującego z postępowania z dnia 8 lutego 2021 roku, w zakresie tego, jakie
wymagania
formalne
winno
spełniać
oświadczenie
wykonawcy
dotyczące
samooczyszczenia. Wątpliwości Izby nie budzą wskazania zamawiającego zawarte w
punktach a oraz c-
e, jako że są one tożsame z wymaganiami zawartymi w treści art. 24 ust.
8 ustawy P.z.p.
Izba kwestionuje natomiast kategoryczne stwierdzenie zamawiającego, iż
wyjaśnienia każdorazowo powinny zawierać oświadczenie o przyznaniu się do winy. Izba
zaznacza, że – po pierwsze – taki wymóg nie został sformułowany w treści art. 24 ust. 8
ustawy P.z.p., po drugie zaś – w sytuacji, gdy chodzi o wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., wymogi formalne w zakresie samooczyszczenia muszą być
formułowane z uwzględnieniem treści tego przepisu. W treści przepisu mowa jest natomiast
o tym, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy winno wynikać z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Jest to sformułowanie szerokie, pozwalające na przyjęcie,
iż dyspozycją przepisu objęte są wszystkie przyczyny, które leżą po stronie wykonawcy, nie
tylko zawinione przez wykonawcę. Wymóg złożenia oświadczenia o przyznaniu się do winy
ogranicza zatem odpowiedzialność wykonawcy jedynie do przypadków przez niego
zawinionych, a ponadto nakłada na wykonawcę formalny obowiązek składania
oświadczenia o określonej treści, mimo że taki obowiązek nie wynika z przepisu prawnego.
Jednocześnie, w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia
dla swej skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą
przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w
istotnej części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na
podstawie analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza
wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4, powinno to zostać ocenione
jako spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia. Jednocześnie, za brak takiego
potwierdzenia winny być uznane takie fakty, jak m.in. zaprzeczanie wystąpieniu
okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy obciążanie odpowiedzialnością inny
podmiot.
Odnosząc powyższe do ustalonego stanu faktycznego, stwierdzić należy, iż
zamawiający zasadnie przyjął, że wykonawca nie uznał, że ponosi odpowiedzialność za
rozwiązanie umowy, lecz wskazał, że odpowiedzialność tę ponosi podwykonawca. Dopiero
w treści odwołania odwołujący przyznał, iż główną przyczyną takiego stanu rzeczy był
niewłaściwy dobór podwykonawcy oraz brak odpowiedniego nadzoru ze strony
odwołującego za realizację zamówienia przez wykonawcę. Przyznanie tych okoliczności
dopiero w odwołaniu należy jednak uznać za spóźnione.
W dalszej kolejności podnieść należy, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. nakłada
na wykonawcę korzystającego z instytucji samooczyszczenia obowiązek wyczerpującego
wyjaśnienia stanu faktycznego. W ocenie Izby obowiązek ten należy odnieść do wszystkich
okoliczności, które spowodowały niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnej części
zamówienia. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że w odstąpieniu od umowy zawartej
przez odwołującego z Miastem Gliwice wskazano następujące okoliczności faktyczne
stanowiące podstawę odstąpienia: nienależyte wypełnianie przez Inżyniera Kontraktu
swoich obowiązków w zakresie:
-
weryfikacji i akceptacji dokumentów przedstawianych przez Jednostkę Projektowania,
-
sprawozdawczości,
-
przygotowania projektu umowy o podwykonawstwo posiadającego zapisy zgodne z
zapi
sami umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Inżynierem Kontraktu.
Odwołujący w dokumencie JEDZ wskazał jedynie, że za działania stanowiące
podstawę odstąpienia odpowiedzialny jest podwykonawca. Odwołujący nie wskazał
natomiast zakresu zadań, jakie zostały zlecone podwykonawcy, co umożliwiłoby ocenę, czy
istotnie wskazane zaniedbania dotyczyły zadań wykonywanych przez podwykonawcę.
Dopiero w treści odwołania odwołujący wskazał, że podwykonawcy zostało zlecone 100%
zamówienia. Podanie tej informacji dopiero w treści odwołania również uniemożliwiło
zamawiającemu uznanie wyjaśnień odwołującego za wystarczające.
Niezależnie od powyższego jedynie dwie pierwsze, wskazane wyżej przyczyny
odstąpienia, mogą obciążać podwykonawcę odwołującego. Trzecia przesłanka, dotycząca
wielokrotnego przedkładania przez odwołującego projektu umowy o podwykonawstwo,
niezgodnej z postanowieniami umowy głównej, nie jest okolicznością, za którą
odpowiedzialność ponosi podwykonawca. Odwołujący zaniechał jednak wyjaśnienia tej
kwestii,
przez co naruszył obowiązek przedstawienia wyczerpującego wyjaśnienia stanu
faktycznego.
Izba częściowo podziela stanowisko zamawiającego co do tego, iż podjęte środki
zaradcze oraz złożone dowody nie są wystarczające dla wykazania rzetelności wykonawcy.
Izba zgadza się, że wykazane przez odwołującego środki i dowody dotyczą jedynie działań
związanych z doborem podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia, podczas gdy
odstąpienie od umowy przez Miasto Gliwice obejmowało również inne, wskazane wyżej
okoliczności, co do których odwołujący nie wykazał podjętych środków zaradczych.
Izba nie podziela natomiast
wątpliwości zamawiającego związanych z realizacją
zasad wskazanych w Instrukcji postępowania w zakresie weryfikacji informacji
przekazanych przez podwykonawcę. Argument, że nie potwierdzono, by pracownicy
właściwych działów zostali zaznajomieni z treścią Instrukcji, stanowi zbyt daleko idącą
ingerencję w wewnętrzne procedury wykonawcy. Z kolei zarzuty podnoszone wobec
przedstawionych notatek służbowych nie mogą się ostać, a to z tego względu, że treść
notatek determinowana jest właściwymi postanowieniami Instrukcji, wobec których
zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń. Natomiast argument zamawiającego, iż miarodajnym
dokumentem byłaby umowa przedwstępna z podwykonawcą jest o tyle nieuzasadniony, że
z treści Instrukcji wynika, iż czynności, jakie wykonuje pracownik odwołującego, mają na
celu zbadanie
sytuacji podmiotu pod względem wymogów danego postępowania. Badań
takich wykonawca może prowadzić wiele, zanim podejmie decyzje o wyborze danego
podmiotu jako podwykonawcy. Zawieranie z każdym badanych podmiotem umowy
przedwstępnej nie ma logicznego ani praktycznego uzasadnienia.
Odnosząc się do drugiej podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania, tj.
okoliczności rozwiązania umowy z dnia 1 lipca 2016 r. na zarządzanie i sprawowanie
nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii
obwodowej w War
szawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa
Gdańska), zawartej z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Izba stwierdziła, że okoliczności
przedstawione przez strony nie pozwalają na ustalenie, iż zachodzą tu okoliczności, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.
Warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.
jest rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, który nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę. Z ustaleń
dokonanyc
h w sprawie wynika, że w dniu 24 lutego 2020 roku zamawiający złożył
odwołującemu oświadczenie o wypowiedzeniu umowy z przyczyn leżących po stronie
odwołującego, niemniej jednak pomiędzy stronami istnieje spór co do tego, czy w dniu
wypowiedzenia dokonaneg
o przez zamawiającego umowa ta jeszcze wiązała strony.
Faktem jest, że odwołujący w dniu 15 lipca 2019 roku złożył zamawiającemu
oświadczenie o wypowiedzeniu umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Jak
wskazał odwołujący w odwołaniu, podstawę wypowiedzenia stanowił fakt, że zamawiający
nie dokonywał płatności należnego wynagrodzenia na rzecz odwołującego przez trzy
kolejne okresy rozliczeniowe i pomimo dwukrotnego wezwania do spełnienia świadczenia
nie spełnił go, co w świetle postanowień umownych upoważniało odwołującego do
wypowiedzenia umowy
, co nastąpiło w dniu 15.07.2019 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zatrzymanie płatności
wynikało z potrącenia naliczonych odwołującemu kar umownych. Zamawiający podniósł, że
był uprawniony do dokonania potrącenia bez konieczności składania oświadczenia w tym
zakresie, jako że potrącenie umowne, dla swej skuteczności nie wymaga składania takich
oświadczeń.
Izbie przedłożono wyciąg z umowy z dnia 1 lipca 2016 roku (w tym: § 13 ust. 6),
k
tóry w zdaniu pierwszym wskazuje, że w przypadku, gdy zamawiający jest uprawniony do
obciążenia wykonawcy karą umowną, należną mu kwotę może potrącić z dowolnej
płatności należnej wykonawcy lub żądać wypłaty z zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Str
ony ustanowiły zatem w umowie możliwość dokonania potrącenia.
Instytucja potrącenia umownego nie jest uregulowana w prawie polskim, ale jej
dopuszczalności należy upatrywać w zasadzie swobody umów, która na gruncie prawa
polskiego została wyrażona w art. 353
1
Kodeksu cywilnego.
Pogląd ten został wyrażony
również przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 stycznia 2005 r., w którego tezie
zauważono, że „Pojęcie »kompensaty« (w istocie odpowiednika potrącenia) jest
wykorzystywane do odróżnienia potrącenia umownego od potrącenia ustawowego (art. 498
i następne k.c.) i urzeczywistnia się w porozumieniu kompensacyjnym, będącym
pozakodeksową umową, której podstawę prawną stanowi art. 353
1
k.c.” Należy również
podkreślić, że do konstrukcji tej nie stosuje się przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących
potrącenia ustawowego. Strony umowy mają dużą dowolność w ustalaniu warunków
potrącenia, w tym również co do czasu i sposobu jego dokonywania. Dopuszczalne jest
także porozumienie, zgodnie z którym potrącenie jest skuteczne bez konieczności
składania dodatkowych oświadczeń woli. Skuteczność dokonanego potrącenia musi być
zatem oceniona na podstawie wszystkich postanowień umownych i wszystkich okoliczności
faktycznych. Tymczasem z przekazanego Izbie
wyciągu z umowy z dnia 1 lipca 2016 roku,
obejmującego ustalenia stron co do samej możliwości potrącenia kar umownych, wynika, że
zamawiający może potrącić karę umowną, jeżeli jest uprawniony do obciążenia nią
wykonawcy.
Jednakże kwestia uprawnienia zamawiającego do naliczenia kar umownych
jest pomiędzy stronami sporna i jest przedmiotem rozpoznania przez sąd powszechny.
Wątpliwości Izby co do możliwości potrącenia kar umownych z wynagrodzenia
wykonawcy wyłącznie poprzez naliczenie kar oraz niedokonanie płatności budzi również
samo postanowienie
§ 13 ust. 6 umowy, z którego wynika, że strony, w przypadku
naliczenia odwołującemu kar umownych, przewidziały dla zamawiającego alternatywne
uprawnienie: bądź potrącenia kary umownej z dowolnej płatności, bądź też żądania wypłaty
wynagrodzenia należytego wykonania umowy. Wydaje się, że zamawiający, dokonując
wyboru jednej z dwóch możliwości zaspokojenia żądania z tytułu naliczonych kar, winien
powiadomić odwołującego o sposobie, w jaki będzie te kary egzekwował. Takie
post
anowienie umowne rodzi wątpliwości co do tego, czy istotnie zgodnym zamiarem
obydwu
stron było, by zamawiający realizował swe uprawnienie bez przekazania
odpowiedniej informacji i wyłącznie poprzez dokonanie operacji rachunkowej i wstrzymanie
świadczenia na rzecz wykonawcy. Rozstrzygnięcie w tym zakresie wymagałoby
przeprowadzenia dowodu w zakresie wykładni oświadczeń woli stron. Żadna ze stron
takiego wniosku dowodowego jednak nie zgłosiła.
Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo sądów powszechnych, w tym: wyrok
Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 29 czerwca 2018 roku (sygn. akt: VACa 261/18) oraz
w
yrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2014 roku (sygn. akt: I ACa
971/13), nie może mieć bezpośredniego przełożenia na rozpoznawaną sprawę. Ustalenie,
czy stanowisko wyrażone w tych orzeczeniach jest adekwatne do niniejszego sporu,
wymagałoby porównania stanu faktycznego w rozpoznawanych sprawach, w tym w
szczególności postanowień umownych wiążących strony.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że skutecznie rozwiązał
umowę z odwołującym na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania
inwestycyjnego w ramach projektu
„Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska) w warunkach uzasadniających
wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.
Pomimo uwzględnienia częściowo argumentacji podniesionej w odwołaniu, Izba
s
twierdziła, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania, a to ze
względu na fakt, że odwołujący nie dokonał skutecznie czynności samooczyszczenia w
związku z odstąpieniem przez Miasto Gliwice od umowy „Zachodnia Brama Metropolii
Silesia
– Centrum Przesiadkowe w Gliwicach – Inżynier Kontraktu”. Tym samym czynność
zamawiającego, polegającą na wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy P.z.p., należy uznać za prawidłową.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ECM Group Polska Spółkę Akcyjną w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ECM
Group Polska
Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.
zasądza od ECM Group Polska Spółki Akcyjnej w Warszawie na rzecz PKP Polskich
Linii Kolejowych Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące złotych zero groszy), stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
…………………………………..
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 535/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zarządzanie i
sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach Etapu I Projektu
„Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku ELK-KORSZE wraz z elektryfikacją”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 9 kwietnia 2021 roku wykonawca ECM Group Polska
Spółka Akcyjna w
Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na czynności oraz zaniechania
z
amawiającego obejmujące:
1.
badanie i ocenę oferty odwołującego,
2.
bezpodstawne wykluczenie o
dwołującego i odrzucenie jego oferty.
Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:
1 . art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy P.z.p.
poprzez błędną
ocenę wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego w ramach self-cleaningu, która to
ocena d
oprowadziła do przyjęcia przez zamawiającego, że podjęte działania w związku z
rozwiązaniem umowy na realizację usługi dla Miasta Gliwice nie są wystarczające a tym
samym zachodzi podstawa wykluczenia o
dwołującego i odrzucenia jego oferty, podczas gdy
właściwa ocena winna prowadzić do wniosku, że procedura self-cleaningu została
przeprowadzona prawidłowo, a tym samym, pomimo niewykonania uprzednio umowy z
z
amawiającym, brak jest podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty;
2. art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., poprzez bezpodstawn
e przyjęcie, że
o
dwołujący podlega wykluczeniu a jego oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że
Odwołujący wykonał nienależycie lub nie wykonał zamówienia realizowanego na rzecz
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w związku z realizacją Umowy nr
90/101/0044/16/Z/l na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania
inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia Warszawa Gdańska)”, co doprowadziło do rozwiązania
umowy, podczas gdy to o
dwołujący wypowiedział przedmiotową umowę z przyczyn leżących
po stronie Zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty;
2) dokonania ponownej oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez zamaw
iającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie odwołującego szkody w przypadku
utrzymania decyzji z
amawiającego w mocy. W przypadku prawidłowego przeprowadzenia
przez z
amawiającego badania i oceny ofert, odwołujący nie zostałby wykluczony z udziału w
postępowaniu, a jego oferta nie zostałaby odrzucona.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 marca 2021 roku wniósł o:
1.
oddalenie o
dwołania w całości.
2.
zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
o
dwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział fakultatywną przesłankę
wykluczenia, określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn
leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub z
asądzenia odszkodowania.
Odwołujący wraz z ofertą złożył jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ). W
c
zęści III: „Podstawy wykluczenia” pkt C: Podstawy związane z niewypłacalnością,
konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi odwołujący zaznaczył TAK przy
pytaniu: Czy w
ykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”
Odwołujący, na pytanie, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu
samooczyszczenia, udzielił odpowiedzi „Tak”.
Odwołujący w tym miejscu zamieścił następujące informacje:
Mając na uwadze okoliczności, które miały miejsce w trakcie realizacji zamówienia
publicznego „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w Gliwicach –
Inżynier Kontraktu”, gdzie Miasto Gliwice w trakcie realizacji przedmiotowej usługi odstąpiło
od Umowy z ECM Group Polska S.A. ze względu na zaniechania oraz błędy popełnione
przez zatrudnionego Podwykonawcę, Wykonawca podjął decyzję o wprowadzeniu nowych
procedur w
systemie nadzoru i zawierania umów z Podwykonawcami. Ze względu na fakt, że
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawca w celu
pozyskania zamówienia musi wykazać między innymi, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 us
t 5 pkt 4 Pzp , (tj. wtedy, gdy Wykonawca który z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę̨
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę̨ koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania), Wykonawca informuje Zamawiającego o wszczęciu procedury „self-
cleaning” zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca potwierdza, że takie odstąpienie
miało miejsce, niemniej jednak faktem jest, że działania, które legły u podstaw odstąpienia
od Umowy wynikały z działania podwykonawcy Wykonawcy. Wykonawca nie kwestionował
faktu odstąpienia i kary umowne z tego tytułu zostały zaspokojone. W celu uniknięcia takich
sytu
acji, Wykonawca wdrożył u siebie procedurę self-cleaningu. Procedura ta ma na celu
zaniechanie nieprawidłowego postępowania w procesie wyboru, zatrudnienia oraz nadzoru
prac zleconych podwykonawcom. Przedmiotowa procedura dotyczy rozbudowania metodyki
wery
fikacji informacji przekazywanych przez podwykonawców co do potencjału jakim
dysponują, wprowadzenia odpowiednich klauzul do umów podwykonawczych, które
zwiększają
bezpieczeństwo
realizacji
zlecanych
usług,
wprowadzenia
kontroli
podwykonawcy, a także wymiany informacji pomiędzy Działami u Wykonawcy. W celu
osiągnięcia założonego celu Wykonawca podjął szereg czynności technicznych,
organizacyjnych i kadrowych w celu rozwiązania tego problemu w przyszłości, w
szczególności:
1. Wykonawca sporządził i wdrożył odpowiednią Instrukcję postępowania w zakresie
weryfikacji informacji przekazanych przez podwykonawcę – dowód nr 1 – Instrukcja
weryfikacji informacji dotyczących potencjału Podwykonawcy, oraz weryfikacji umów
podwykonawczych potwierdzony podpisem pracownik
ów Działu Przygotowania Inwestycji i
Działu Realizacji.
2. W zakresie powyższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo
sprawdzenia przed przyjęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących doświadczenia
danego podwykonawcy poprzez działania takie jak:
• bezpośrednią rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy,
• skierowanie prośby o przekazanie przez przedstawiciela Podwykonawcy dowodów
potwierdzających posiadane doświadczenie takich jak umowa na realizacje danego zakresu,
świadectwa przejęcia, protokoły potwierdzające odbiory,
• sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne strony internetowe w zakresie
r
ealizacji danych Kontraktów, Projektów,
• dostępne bazy danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia jak np.
Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, bazę
konkurencyjności,
• poprzez kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do informacji publicznej na
podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z późn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane usługi lub
roboty,
• sprawdzenie danych z już posiadanymi przez Wykonawcę informacjami w zakresie innych
Działów np. z Działem Zamówień Publicznych, Działem Prawnym,
3. W zakr
esie powyższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo
sprawdzenia przed przyjęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących posiadanego
potencjału podwykonawcy poprzez działania takie jak :
• bezpośrednią rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy,
• skierowanie prośby o przekazanie przez przedstawiciela Podwykonawcy dowodów
potwierdzających posiadany potencjał takich jak umowa na realizację danego zakresu z
personelem o wymaganym doświadczeniu wraz z dowodami, jak referencje, umowy itd...
• sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne strony internetowe w zakresie
realizacji danych Kontraktów, Projektów,
• dostępne bazy danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia jak np.
Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, bazę
konkurencyjności,
• poprzez kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do informacji publicznej na
podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z późn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane usługi lub
roboty.
• sprawdzenie danych z już posiadanymi przez Wykonawcę informacjami w zakresie innych
Działów np. z Działem Ofertowania, Działem Prawnym.
4. W
ykonawca nałożył obowiązek na pracowników Działu Przygotowania Inwestycji i Działu
Realizacji konsultacji umów każdego z podwykonawców z Dyrektorem Projektu w celu
ustalenia postanowień indywidualnych klauzul dla każdej umowy, umożliwiających stały
nadzór nad czynnościami podejmowanymi przez Podwykonawcę.
5. Wykonawca przeprowadził szkolenie dla Działu Przygotowania Inwestycji i Działu
Realizacji w zakresie:
• zastosowania i wdrożenia obowiązków wynikających z Instrukcji - weryfikacji informacji
dotyczących potencjału Podwykonawcy oraz weryfikacji umów podwykonawczych,
• indywidulanej odpowiedzialności Pracownika w zakresie weryfikacji informacji
przekazywanych przez podwykonawcę,
• o konsekwencjach karnych i formalnych wynikających z przekazania informacji
nieprawdziwej, lub zatajeniu prawdy w zakresie potencjału danego podwykonawcy , – dowód
nr 2
– lista potwierdzająca przeprowadzone szkolenie dla Działu Przygotowania Inwestycji i
Działu Realizacji.
6. Wykonawca dokona rzetelnej weryfikacji posiadanych
już informacji w zakresie
doświadczenia Podwykonawców oraz osób zadeklarowanych jako Personel Wykonawcy w
ofercie podwykonawców na innych rozpoczynających się usługach i trwających
postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
7. Wykonawca dokona au
dytu umów podwykonawczych w zakresie odpowiedzialności
podwykonawcy za ewentualne błędy w realizacji usług.
8. Wykonawca sprawdzi metody nadzoru podwykonawców i komunikacji z podwykonawcami
poprzez wywiad z
Dyrektorami Projektów.
9. Wykonawca usprawni prz
epływ informacji w zakresie realizowanych przez Spółkę umów i
z
atrudnionych podwykonawców pomiędzy Działami Realizacji, Przygotowania Inwestycji a
Działem Zamówień Publicznych poprzez wprowadzenie cyklicznych spotkań, gdzie zostaną
omówione bieżące sprawy związane z zatrudnieniem i weryfikacją Podwykonawców.
Wskazane działania, w szczególności sposób ich realizacji będzie raz na 3 miesiące
podlegał kontroli wewnętrznej. Przedmiotowy audyt będzie realizowany przez osoby
powołane w tym celu z innych Działów (Dział Prawny lub Dział Zamówień Publicznych), nie
zatrudnione na co dzień bezpośrednio w Dziale Realizacji. System audytu będzie
realizowany nie tylko w zakresie i kompletności zdeponowanych w bazie danych informacji
ale i poprzez wyrywkową kontrolę samych informacji przypisanych do danego członka
Personelu. Kontrolujący będą opiniować zastosowanie wdrożonych procedur mając na
uwadze cel w jakim były one wprowadzone. Z każdego audytu kontrolujący będą sporządzać
opinie zawierające wnioski z kontroli, takie jak np. konieczność przeprowadzenia
dodatkowych szkoleń lub zmiany jednej z procedur lub działań. Powyższe działania zostały
wdrożone i są w pełni realne, Wykonawca dochowuje wszelkich starań aby umowy
zawierane z podwykonawcami zwierały rzetelne i prawdziwe informacje oraz klauzule, na
podstawie których ECM Group Polska S.A. będzie mógł bezpiecznie realizować dany
kontrakt. Wykonawca, jako rzetelny uczestnik postepowań przetargowych, zobowiązuje się
do utrzymania wdrożonych procedur oraz ich stałe doskonalenie w cele pozyskiwania i
realizacji nowych zamówień publicznych.
Wykonawca informuje również, że w dniu 15.07.2019 r. Wypowiedział umowę nr
90/101/0044/16/Z/I na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania
inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska) zawartą z PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Podstawę wypowiedzenia stanowił fakt,
że Zamawiający nie dokonywał płatności należnego wynagrodzenia na rzecz Odwołującego
przez trzy kolejne okresy rozliczeniowe i pomimo dwukrotnego wezwania do spełnienia
świadczenia nie spełnił go, co w świetle postanowień umownych, których autorem był
przecież Zamawiający, upoważniało Odwołującego do wypowiedzenia umowy, co nastąpiło
w dniu 15.07.2019r. Mając na uwadze niniejsze okoliczności Wykonawca z tego tytułu nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 PZP. Przedmiotowe dane są
przedstawiane wyprzedzająca w celu wyjaśnienia zaistniałych okoliczności, które mogą być
podnoszone w czasie badania i oceny ofert .
W dniu 09.02.2021 r. zamawiający poinformował odwołującego, że wyklucza go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. i odrzuca jego ofertę
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
Zamawiający wskazał, że powziął informację o odstąpieniu Miasta Gliwice od umowy:
„Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w Gliwicach – Inżynier
Kontraktu”, wykonywanej przez ECM Group Polska S.A. Miasto Gliwice w piśmie z dnia 05
lutego 2020 r.
potwierdziło, że rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn nienależytego
wykonywania umowy przez Wykonawcę, naliczono Wykonawcy stosowne kary umowne, a
Wykonawca nie toczy sporu sądowego z zamawiającym.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący w sposób niedostateczny opisał okoliczności
faktyczne związane z rozwiązaniem umowy z Miastem Gliwice. Odwołujący nie uznał w
treści samooczyszczenia, iż ponosi odpowiedzialność za rozwiązanie umowy. Co więcej
wskaz
uje, iż podmiotem odpowiedzialnym za rozwiązanie umowy z wykonawcą był bliżej
nieokreślony „podwykonawca”.
Zamawiający wskazał, że aby skorzystać z self-cleaning wykonawca musi przyznać
się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest
niewiarygodne(wyrok z dnia 31 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1248/20). Ponadto ze
złożonych wyjaśnień nie sposób wywieść, jaki czynnik relacji na linii wykonawca –
podwykonawca wpłynął na realizację umowy głównej z zamawiającym (np. opóźnienia
podwykonawcy z dostarczaniem dokumentów etc.) – wyjaśnienia nie określają bowiem ciągu
skutkowo
– przyczynowego dającego podstawę do przyjęcia, że to kwestia błędnego doboru
podwykonawcy stanowiła podstawę do okoliczności, które pojawiały się w ramach
świadczenia usług na rzecz Miasta Gliwice. Z wyjaśnień nie wynika również czy Wykonawca
wystąpił z roszczeniem regresowym do podwykonawcy z tytułu odstąpienia przez Miasto
Gliwice od Umowy, co m
ogłoby dodatkowo potwierdzać, że to podwykonawca ponosi
odpowiedzialność za odstąpienie od umowy przez zamawiającego, a Wykonawca nie
utożsamia swojej winy za zaistniały ciąg zdarzeń.
Zamawiający wskazał, że argument dotyczący zawinienia podwykonawcy nie został
potwierdzony przez samo Miasto Gliwice,
które w odpowiedzi na pytanie zamawiającego czy
ECM korzystała z usług podwykonawcy na potrzeby ww. kontraktu wskazało, że
zamawiający nie dokonał akceptacji żadnego podwykonawcy (z uwagi na niedochowanie
wymogów formalnych związanych z ich zgłoszeniem przez Wykonawcę), zatem oficjalnie
Wykonawca nie korzystał z usług podwykonawców. Co więcej z informacji otrzymanej z
Miasta Gliwice z dn
ia 5 lutego 2020 r. oraz oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 11
marca 2020 r.
wynika, że jedną z kilku przyczyn (ale nie wyłączną) odstąpienia od umowy
była okoliczność związana z uchybieniami związanymi z wielokrotnym przedkładaniem
umowy o podwykonawstwo niespełniającej wymagań określonych w umowie z
zamawiaj
ącym, co może w sposób pośredni potwierdzać fakt zaistnienia problemów
związanych z próbą zaangażowania innych podmiotów w realizację zamówienia – niemniej
jednak z uwagi na lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia Wykonawcy ww. kwestia pozostaje w
sferze domniemywań faktycznych.
Zamawiający stwierdził, że ustawa nakazuje „wyczerpujące wyjaśnienie stanu
f
aktycznego”, zatem skutki zaniechań w ww. zakresie obciążają Wykonawcę. Zamawiający
nie jest obowiązany pozyskiwać dodatkowych informacji czy dokumentów za Wykonawcę,
gdyż to Wykonawca jako podmiot profesjonalny winien podjąć stosowne działania w tym
zakresie.
Zamawiający wskazał, że z oświadczenia o odstąpieniu od umowy wynika, że
głównymi zarzutami co do sposobu świadczenia usług przez ECM było: niewłaściwa
wery
fikacja dokumentów, nieprawidłowe przygotowywanie sprawozdań oraz brak
wystarczającej liczby personelu. Kwestia związana z podwykonawcą była jednym z wielu
czynników stanowiących podstawę do podjęcia przez Miasto Gliwice decyzji, a w
konsek
wencji wyjaśnienia w obrębie opisania stanu faktycznego powinny obejmować
wszystkie ww. kwestie.
W ocenie zamawiającego, w świetle ww. okoliczności trudno również uznać, że
doszło do złożenia oświadczenia o przyznaniu się Wykonawcy do winy w zakresie
zaistnienia przesłanki wykluczenia skoro Wykonawca wprost w wyjaśnieniach przenosi
ciężar odpowiedzialności na podwykonawcę. Retoryka przyjęta przez Wykonawcę
przerzu
cająca odpowiedzialność na (bliżej nieskonkretyzowanego) podwykonawcę za
wypowiedzenie umowy stoi w sprzeczności z § 5 ust. 7 ww. Umowy, gdzie wprost wskazano,
że ECM ponosi odpowiedzialność za działania podwykonawców jak za działania własne.
Zatem nie spo
sób przyjąć takiego postępowania Wykonawcy jako właściwego.
Zamawiający stwierdził, że wykonawca wykazał, że naprawił szkodę spowodowaną
odstąpieniem od umowy poprzez zapłatę kar umownych, a z informacji otrzymanych od
Miasto Gliwice nie wynika jakoby Mia
sto wystąpiło z powództwem odszkodowawczym
przewyższającym wysokość kar umownych.
Odnosząc się do podjętych środków zaradczych oraz złożonych dowodów,
zamawiający wskazał, że dotyczą one jedynie działań związanych z doborem
podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia. Wykonawca nie wdrożył natomiast
żadnych działań związanych z poprawą jakości dokonywanej weryfikacji dokumentów,
wykonywania sprawozdań czy też dyspozycyjnością personelu. Zatem, w ww. zakresie
wyjaśnienia mają charakter niepełny i nie dają możliwości przyjęcia, że podjęte środki
stanowią gwarancję, że w przyszłości – na podstawie ww. okoliczności – nie dojdzie
ponownie do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odnosząc się natomiast do wdrożonych środków, zamawiający wskazał, że dowody
skupiają się na kwestii związanej z doborem podwykonawców, sposobem ich weryfikacji, a
także koordynacji wykonywanych przez podwykonawców prac, a nie do kwestii związanej z
samą treścią umowy o podwykonawstwo – gdyż to ten element (nieprawidłowa treść projektu
umowy) został uwydatniony w uzasadnieniu odstąpienia od umowy przez Miasto Gliwice.
Jedynie w załączniku nr 1 - Instrukcji weryfikacji informacji dotyczących potencjału
Podwykonawcy, oraz weryfikacji umów podwykonawczych w § 5 określono zasady
uzgodnienia treści umów z podwykonawcami, które mogłyby zostać przypisane
okolicznościom wskazanym w odstąpieniu od umowy. W ocenie Zamawiającego ww.
dokument nie stanowi jednak wystarczającego dowodu, że wdrożone środki mają charakter
skuteczny o
raz umożliwiają osiągnięcie zakładanego celu. Wskazania wymaga, że nie
potwierdzono w żaden sposób, że pracownicy działu ofertowania oraz działów zajmujących
się nawiązywaniem kontraktów handlowych z podwykonawcami zostali zaznajomieni z
treścią dokumentu – pod Instrukcją widnieje podpis jedynie prezesa zarządu spółki.
Odnosząc się do treści notatek służbowych, z których wynika, że osoba
przeprowadza
jąca rozmowę telefoniczną z „kandydatem” na stanowisko podwykonawcy
miała zaznajomić rozmówcę z treścią umowy podwykonawczej, zamawiający wskazał, że w
tym zakresie nie sposób ocenić czy taka rozmowa faktycznie miała miejsce, jak szczegółowe
dane zostały przekazane rozmówcy, a także czy rozmówca wyraził aprobatę dla
zaproponowanych przez ECM
rozwiązań. Wskazał, że „wnioski” z każdej z rozmów dotyczą
oceny posiadanego przez daną osobę potencjału, a nie oceny w zakresie akceptacji zasad
przyszłej współpracy. W tym zakresie miarodajnym dokumentem byłyby np. zawarte umowy
przedwstępne, w których dana osoba deklaruje świadczenie usług na zasadach określonych
w umowie przyrzeczonej.
Zamawiający podkreślił, iż treść samooczyszczenia nie dotyczy wszystkich
okoliczności będących podstawą odstąpienia od umowy przez Miasto Gliwice. W odstąpieniu
od umowy ww. zamawiający określił szereg powodów, które spowodowały konieczność
odstąpienia od umowy. Wykonawca w treści samooczyszczenia przyznał, iż nie
kwestionował ich. Wobec powyższego w treści samooczyszczenia informacje o
czynnościach zaradczych, które uchronią Wykonawcę przed kolejnym nienależytym
wykonaniem umowy
– winny być zawarte. Wykonawca tego zaniechał.
W ocenie zamawiającego działania zaradcze nie są wystarczające dla uznania
samooczyszczenia Wykonawcy jako skutecznego oraz do uznania, że tym samym daje on
rękojmię
należytego
wykonania
kolejnych
umów.
Wykonawca
podjął
próbę
samooczyszczenia, zgodnie z art. 24 ust. 8 u
stawy, jednakże została ona oceniona przez
Zamawiającego negatywnie. W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę
dowody i wyjaśnienia nie czyniły zadość art. 24 ust. 8 Ustawy, z uwagi na fakt, iż
Wykonawca nie wskazał wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie wskazał
wprost, iż ponosi winę za nienależyte wykonanie umowy, obarczając w całości winą za
nienależyte wykonanie umowy podwykonawcę, nie opisał w sposób dostateczny podjętych
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, nie udowodnił i nie wykazał, że
podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Odnosząc się do zawartej w JEDZ informacji, iż w dniu 15 lipca 2019 r. odwołujący
wypowiedział umowę nr 90/101/0044/16/Z/I na Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w
War
szawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska), zawartą z
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w dniu 01 lipca 2016 r. Zdaniem
odwołującego, do jej
rozwi
ązania doszło wyłącznie z winy zamawiającego. W związku z powyższym w tym
zakresie
odwołujący nie przedstawił self-cleaningu, gdyż nie uważa, że jest odpowiedzialny
za rozwiązanie Umowy.
Zamawiający stwierdził, że nie uznał za skuteczne ww. wypowiedzenie Umowy
dokonane w dniu 15 lipca 2019 r. przez Wykonawcę. Zamawiający w dniu 24 lutego 2020 r.,
poinformował Wykonawcę o wypowiedzeniu ww. umowy z zachowaniem 30 dniowego
okresu wypowiedzenia. 3. Zgodnie z treścią przedmiotowego pisma, podstawą do
wypowiedzenia u
mowy był fakt, iż Inżynier Projektu (Wykonawca) nie zapewniał Personelu
wymaganego postanowie
niami Umowy oraz OPZ w szczególności w zakresie spotkań na
Placu Budowy oraz do uczestnictwa w odbiorach robót – do czego był zobowiązany.
Ponadto, Zamawiający podniósł również, iż Inżynier Projektu od początku trwania
umo
wy nie wywiązuje się z obowiązku comiesięcznego sporządzania dokumentów
stano
wiących podstawę do rozliczenia nakładów trwałych na wybudowane i przebudowane
środki trwałe oraz wystawiania dokumentów OT pozwalających na dokonanie zmian w
ewidencj
i środków trwałych zamawiającego. W świetle przedmiotowego naruszenia
Zamawiający wskazał, iż wielokrotnie wzywał Inżyniera Projektu do usunięcia naruszeń –
niemniej jednak nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Inżynier Projektu nie przedłożył również
dokumentów niezbędnych do złożenia kompletnego wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu
na użytkowanie dla p.o. Warszawa Powązki. Inżynier Projektu nie wywiązał się również z
ob
owiązku przedkładania Zamawiającemu Raportów Roszczeń – bowiem przedłożone przez
niego dokum
enty nie spełniały wymagań Zamawiającego, które zostały precyzyjnie opisane
w OPZ. W świetle powyższego Zamawiający stwierdził, iż Inżynier Projektu w sposób
nieupraw
niony oraz bez uzasadnionej przyczyny zaprzestał wykonywania usługi przez okres
dłuższy niż 5 dni roboczych, co stanowi naruszenie § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy i w
konse
kwencji uprawnia Zamawiającego do skorzystania z prawa do wypowiedzenia Umowy.
Następnie, Zamawiający w dniu 02 marca 2020 r. przekazał odwołującemu pisma dotyczące
naliczenia kar umownych
, z zastrzeżeniem, iż suma dotychczas naliczonych kar Inżynierowi
Projektu przekroczyła 30% wartości wynagrodzenia brutto (maksymalny limit kar umownych
wskazany w Umowie), zatem z
amawiający odstąpił od egzekwowania tych kar.
Zamawiający stwierdził, że w dniu 21 grudnia 2020 r. otrzymał pozew o zapłatę w
spra
wie z powództwa ECM Group Polska S.A. dotyczącego umowy na „Zarządzanie i
spra
wowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na
linii obwodo
wej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa
Gdańska), w którym Wykonawca zażądał m.in. zasądzenia kwoty w wysokości 76 000,00 zł
wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 08 sierpnia 2019 r. do dnia
zapłaty. W uzasadnieniu pozwu odwołujący wskazał, iż był uprawniony do wypowiedzenia
u
mowy, ze względu na opóźnienie w wypłacie należnego wynagrodzenia za co najmniej 3
miesiące – o czym, zgodnie z treścią pozwu, poinformował zamawiającego pismami kolejno
w dniu 28 czerwca 2019 r. oraz 05 lipca 2019 r.
Wobec powyższego, Wykonawca ECM w
dniu 15 lipca 2019 r. doręczył zamawiającemu pismo zawierające informację o
wypowiedzeniu Umowy. Przedmiotowe wypowiedzenie zostało zakwestionowane przez
Zamawiającego, który wskazał, że nastąpiło potrącenie wynagrodzenia z wierzytelnościami
Wykonawcy ECM. Niemniej jednak, ECM nie zgodził się z powyższym, wskazując
jednocześnie, iż niezależnie od faktu czy kary umowne naliczone przez Zamawiającego są
należne oraz w jakiej wysokości, to Zamawiający był zobligowany do przedłożenia
stosownego oświadczenia w zakresie dokonania potrąceń, co w świetle dyspozycji art. 499
k.c. mogłoby zostać uznane za zapłatę należności wynikających z faktur VAT. Zgodnie z
twierdzeniami Wykonawcy ECM, z
amawiający w dniu 23 lipca 2019 r. odebrał notę nr
03/07/2019/ECM, w której został wezwany do zapłaty 713 045,05 zł tytułem całej kary
umownej za wypowiedzenie umowy w terminie 14 dni od dnia jej otrzymania.
Zamawiający
stwierdził, że pomimo twierdzenia odwołującego, że ww. roszczenie jest zasadne, nie wniósł
on pozwu o zapłatę kwoty 713.045,05 zł z tytułu rzekomych kar umownych lecz jedynie w
zakresie kwoty 76.000,00 zł. Wskazuje to na niekonsekwencję odwołującego w
podejmowanych przez niego działaniach. Skoro dla odwołującego zasadność jego roszczeń
jest bezsporna winien on do
chodzić ich przed sądem w całoci, a nie jedynie w jej części
(stanowiącej niewielki ułamek całej kwoty).
W dniu 08 stycznia 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na powyższy pozew
wykonawcy, w k
tórej wniósł m.in. o oddalenie powództwa w całości. Zamawiający wskazał,
iż naliczył wykonawcy karę umowną z tytułu niewykonania badań kontrolnych zgodnie z
ilością wynikająca z OPZ w wysokości 2 139 135,17 zł – nota obciążeniowa została
odebrana przez Wy
konawcę w dniu 09 kwietnia 2019 r. 15. Następnie podniósł, iż zgodnie z
§ 13 ust. 6 zdanie pierwsze Umowy „w przypadku, gdy Zamawiający jest uprawniony do
obciążenia Wykonawcy karą umowną, należną mu kwotę może potrącić z dowolnej płatności
należnej Wykonawcy lub żądać wypłaty z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.” W
świetle tego zapisu, wskazującego na możliwość dokonania potrącenia umownego,
Zamawia
jący dokonał częściowej kompensaty na łączną kwotę 587 542,26 zł należności
powstałej wskutek naliczenia ww. kary umownej z należnościami Wykonawcy ECM z tytułu
wynagrodzenia za świadczone w ramach Umowy usługi, wynikające z faktur VAT o nr
12/04/2019, 13/04/2019. 21/05/2019, 37/06/2019.
Zamawiający podniósł również, iż zgodnie z powyższym potrącenie nie wymagało
do
datkowego oświadczenia, które w pozwie wskazał Wykonawca. Niemniej jednak,
Zama
wiający z ostrożności wskazał, iż złożył takie oświadczenie w pismach z dnia 08 lipca
2019 r. (IRSK1/2/1-0816-CEF-587.1/19) oraz 15 lipca 2019 r. (IRSK1/2/1-0816-CEF32.1/19).
Zamawiający stoi na stanowisku, iż oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy złożone przez
Wykonawcę nie mogło wywołać skutków prawnych, bowiem zgodnie z treścią § 14 ust. 4 pkt
1 Umowy, Wykonawca mógł wypowiedzieć Umowę „jeżeli Zamawiający opóźnia się z
wypłatą należnego Wynagrodzenia Wykonawcy za co najmniej 3 kolejne miesiące
rozliczeniowe, a wynagrodzenie to jest bezsporne”. W przedmiotowej sprawie, opóźnienie
wypłaty wynagrodzenia nie miało charakteru bezspornego.
Zamawiający wskazał, że odwołujący aż do dnia 06 grudnia 2019 r. kontynuował
świadczenie usługi stanowiącej przedmiot Umowy (choć w sposób wadliwy), bowiem brał
udział w niektórych spotkaniach na placu budowy, przedstawiał częściowo raporty
mie
sięczne, raporty roszczeń itp., a personel wykonawcy cały czas widniał w Dzienniku
Budowy jako pełniący nadzór nad realizacją robót. Wobec powyższego zamawiający wezwał
wykon
awcę ECM do należytego wykonywania Umowy, a następnie w dniu 24 lutego 2020 r.
złożył oświadczenie o jej wypowiedzeniu na podstawie § 15 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1, 5 oraz
9 umowy. Przedstawiona argumentacja przez z
amawiającego ma swoje oparcie w materiale
do
wodowym. Istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniami oraz
zanie
chaniami Wykonawcy a odstąpieniem od Umowy przez Zamawiającego.
Zdaniem z
amawiającego niewykonanie umowy miało charakter istotny. Stwierdził, iż
w przypadku zakresu ob
owiązków Inżyniera Projektu najważniejszym aspektem jest
dysponowanie przez d
anego wykonawcę odpowiednim personelem, który będzie
nadzorował, kontrolował oraz dbał o ład organizacyjny w trakcie realizacji inwestycji – wynika
to z samego char
akteru umowy. W związku z powyższym uporczywe i długotrwałe
uchybianie temu obowiązkowi można zakwalifikować jako istotne (zarówno co do zakresu
umowy jak i do uporczywości).
Zamawiający wskazał, że wartość nałożonych kar umownych, które w pewnym
momencie nawet przekroczyły ustalony górny limit kar umownych (30% wartości
wynagrod
zenia brutto Wykonawcy), które zamawiający może nałożyć na wykonawcę, może
świadczyć o istotności nienależytego wykonania umowy. Ponadto Zamawiający kładąc duży
nacisk na istotność tych badań, wskazał w Umowie na wysokie i stosunkowo liczne kary
umowne za ich brak.
Ponadto Zamawiający wskazał, że przyczyną rozwiązania Umowy było również
za
przestanie jej realizacji (całościowo) przez Wykonawcę. Stwierdził, że doszło do
rozwiązania umowy z wykonawcą i fakt ten pozostaje bezsporny.
W ocenie zamawiającego, wskazane przypadki rozwiązania umów przez
zamawiających z wykonawcą: tj. odstąpienie od umowy złożone przez Miasto Gliwice oraz
wypowiedzenie umowy przez PKP
PLK S.A., wskazują, iż z winy wykonawcy, z uwagi na
nienależyte wykonywanie umowy w stopniu istotnym doszło do rozwiązania wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p., c
o stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.
Zamawiający podniósł, że w niniejszym postępowaniu poza obligatoryjnymi
przesłankami wykluczenia wykonawców z postępowania zamawiający w pkt. 8.6 SIWZ IDW
określił, że wykluczy wykonawcę, wobec którego zachodzi przesłanka określona w art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 u
stawy z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
W świetle ww. okoliczności zamawiający uznał, zaistnienie przesłanki do wykluczenia
wyko
nawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Stosownie do art. 24 ust.
7 pkt 3 ustawy P.z.p.
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 może nastąpić, jeżeli nie
upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ponieważ
podstawą wykluczenia są okoliczności wynikające ze sposobu wykonywania umów, które
miały miejsce odpowiednio w roku 2018 i w roku 2020, w chwili składania niniejszej
informacji nie upłynął okres 3 lat od któregokolwiek ze zdarzeń uzasadniających
wykluczenie.
Niektóre informacje zawarte w dokumencie zostały zanonimizowane, z uwagi
na objęcie ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie zamawiający
informuje, że z dniem 08 lutego 2021 r. odtajnił dokumenty zastrzeżone w ofercie przez
w
ykonawcę ECM Group Polska S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odtajnione dokumenty
będą mogły zostać udostępnione po upływie terminu na skorzystanie ze środków ochrony
prawnej przysługujących ww. wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne, chociaż podstawy wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są uzasadnione jedynie w części.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1
stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nowej ustawy P.z.p.
Kwestią sporną pomiędzy stronami jest zasadność wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy P.z.p. oraz
– w odniesieniu do stwierdzenia podstawy wykluczenia ze względu na
rozwiązanie z odwołującym umowy przez Miasto Gliwice – skuteczność skorzystanie przez
odwołującego z zawartej w art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. instytucji „samooczyszczenia”.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania konieczne jest zatem
łączne spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w analizowanym przepisie, tj.:
– wystąpienie przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
– niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części,
– zaistnienie tych okoliczności doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
W przypadku wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
P.z.p., ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. przewidział dla wykonawcy możliwość
uniknięcia
wykluczenia
z
postępowania
poprzez
wdrożenie
instytucji
tzw.
„samooczyszczenia”. Zgodnie ze wskazanym przepisem (zdanie pierwsze), wykonawca,
który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Zgodnie z ust. 9, w
ykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Instytucja samooczyszczenia wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej
2014/24/UE, który w wyniku implementacji do polskiego porządku prawnego wprowadził
możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki
wykluczenia (procedura self-cleaning). Stosownie do wskazanego przepisu, k
ażdy
wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody
zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że
zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub
zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie
współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z
uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli
środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej
decyzji.
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, Izba dokonała analizy informacji
podanych przez odwołującego w związku ze skorzystaniem przez niego instytucji
samooczyszczenia oraz zawiadomienia zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z
postępowania, i skonstatowała, co następuje:
Izba częściowo podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w zawiadomieniu o
wykluczeniu odwołującego z postępowania z dnia 8 lutego 2021 roku, w zakresie tego, jakie
wymagania
formalne
winno
spełniać
oświadczenie
wykonawcy
dotyczące
samooczyszczenia. Wątpliwości Izby nie budzą wskazania zamawiającego zawarte w
punktach a oraz c-
e, jako że są one tożsame z wymaganiami zawartymi w treści art. 24 ust.
8 ustawy P.z.p.
Izba kwestionuje natomiast kategoryczne stwierdzenie zamawiającego, iż
wyjaśnienia każdorazowo powinny zawierać oświadczenie o przyznaniu się do winy. Izba
zaznacza, że – po pierwsze – taki wymóg nie został sformułowany w treści art. 24 ust. 8
ustawy P.z.p., po drugie zaś – w sytuacji, gdy chodzi o wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., wymogi formalne w zakresie samooczyszczenia muszą być
formułowane z uwzględnieniem treści tego przepisu. W treści przepisu mowa jest natomiast
o tym, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy winno wynikać z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Jest to sformułowanie szerokie, pozwalające na przyjęcie,
iż dyspozycją przepisu objęte są wszystkie przyczyny, które leżą po stronie wykonawcy, nie
tylko zawinione przez wykonawcę. Wymóg złożenia oświadczenia o przyznaniu się do winy
ogranicza zatem odpowiedzialność wykonawcy jedynie do przypadków przez niego
zawinionych, a ponadto nakłada na wykonawcę formalny obowiązek składania
oświadczenia o określonej treści, mimo że taki obowiązek nie wynika z przepisu prawnego.
Jednocześnie, w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia
dla swej skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą
przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w
istotnej części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na
podstawie analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza
wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4, powinno to zostać ocenione
jako spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia. Jednocześnie, za brak takiego
potwierdzenia winny być uznane takie fakty, jak m.in. zaprzeczanie wystąpieniu
okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy obciążanie odpowiedzialnością inny
podmiot.
Odnosząc powyższe do ustalonego stanu faktycznego, stwierdzić należy, iż
zamawiający zasadnie przyjął, że wykonawca nie uznał, że ponosi odpowiedzialność za
rozwiązanie umowy, lecz wskazał, że odpowiedzialność tę ponosi podwykonawca. Dopiero
w treści odwołania odwołujący przyznał, iż główną przyczyną takiego stanu rzeczy był
niewłaściwy dobór podwykonawcy oraz brak odpowiedniego nadzoru ze strony
odwołującego za realizację zamówienia przez wykonawcę. Przyznanie tych okoliczności
dopiero w odwołaniu należy jednak uznać za spóźnione.
W dalszej kolejności podnieść należy, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. nakłada
na wykonawcę korzystającego z instytucji samooczyszczenia obowiązek wyczerpującego
wyjaśnienia stanu faktycznego. W ocenie Izby obowiązek ten należy odnieść do wszystkich
okoliczności, które spowodowały niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnej części
zamówienia. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że w odstąpieniu od umowy zawartej
przez odwołującego z Miastem Gliwice wskazano następujące okoliczności faktyczne
stanowiące podstawę odstąpienia: nienależyte wypełnianie przez Inżyniera Kontraktu
swoich obowiązków w zakresie:
-
weryfikacji i akceptacji dokumentów przedstawianych przez Jednostkę Projektowania,
-
sprawozdawczości,
-
przygotowania projektu umowy o podwykonawstwo posiadającego zapisy zgodne z
zapi
sami umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Inżynierem Kontraktu.
Odwołujący w dokumencie JEDZ wskazał jedynie, że za działania stanowiące
podstawę odstąpienia odpowiedzialny jest podwykonawca. Odwołujący nie wskazał
natomiast zakresu zadań, jakie zostały zlecone podwykonawcy, co umożliwiłoby ocenę, czy
istotnie wskazane zaniedbania dotyczyły zadań wykonywanych przez podwykonawcę.
Dopiero w treści odwołania odwołujący wskazał, że podwykonawcy zostało zlecone 100%
zamówienia. Podanie tej informacji dopiero w treści odwołania również uniemożliwiło
zamawiającemu uznanie wyjaśnień odwołującego za wystarczające.
Niezależnie od powyższego jedynie dwie pierwsze, wskazane wyżej przyczyny
odstąpienia, mogą obciążać podwykonawcę odwołującego. Trzecia przesłanka, dotycząca
wielokrotnego przedkładania przez odwołującego projektu umowy o podwykonawstwo,
niezgodnej z postanowieniami umowy głównej, nie jest okolicznością, za którą
odpowiedzialność ponosi podwykonawca. Odwołujący zaniechał jednak wyjaśnienia tej
kwestii,
przez co naruszył obowiązek przedstawienia wyczerpującego wyjaśnienia stanu
faktycznego.
Izba częściowo podziela stanowisko zamawiającego co do tego, iż podjęte środki
zaradcze oraz złożone dowody nie są wystarczające dla wykazania rzetelności wykonawcy.
Izba zgadza się, że wykazane przez odwołującego środki i dowody dotyczą jedynie działań
związanych z doborem podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia, podczas gdy
odstąpienie od umowy przez Miasto Gliwice obejmowało również inne, wskazane wyżej
okoliczności, co do których odwołujący nie wykazał podjętych środków zaradczych.
Izba nie podziela natomiast
wątpliwości zamawiającego związanych z realizacją
zasad wskazanych w Instrukcji postępowania w zakresie weryfikacji informacji
przekazanych przez podwykonawcę. Argument, że nie potwierdzono, by pracownicy
właściwych działów zostali zaznajomieni z treścią Instrukcji, stanowi zbyt daleko idącą
ingerencję w wewnętrzne procedury wykonawcy. Z kolei zarzuty podnoszone wobec
przedstawionych notatek służbowych nie mogą się ostać, a to z tego względu, że treść
notatek determinowana jest właściwymi postanowieniami Instrukcji, wobec których
zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń. Natomiast argument zamawiającego, iż miarodajnym
dokumentem byłaby umowa przedwstępna z podwykonawcą jest o tyle nieuzasadniony, że
z treści Instrukcji wynika, iż czynności, jakie wykonuje pracownik odwołującego, mają na
celu zbadanie
sytuacji podmiotu pod względem wymogów danego postępowania. Badań
takich wykonawca może prowadzić wiele, zanim podejmie decyzje o wyborze danego
podmiotu jako podwykonawcy. Zawieranie z każdym badanych podmiotem umowy
przedwstępnej nie ma logicznego ani praktycznego uzasadnienia.
Odnosząc się do drugiej podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania, tj.
okoliczności rozwiązania umowy z dnia 1 lipca 2016 r. na zarządzanie i sprawowanie
nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii
obwodowej w War
szawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa
Gdańska), zawartej z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Izba stwierdziła, że okoliczności
przedstawione przez strony nie pozwalają na ustalenie, iż zachodzą tu okoliczności, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.
Warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.
jest rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, który nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę. Z ustaleń
dokonanyc
h w sprawie wynika, że w dniu 24 lutego 2020 roku zamawiający złożył
odwołującemu oświadczenie o wypowiedzeniu umowy z przyczyn leżących po stronie
odwołującego, niemniej jednak pomiędzy stronami istnieje spór co do tego, czy w dniu
wypowiedzenia dokonaneg
o przez zamawiającego umowa ta jeszcze wiązała strony.
Faktem jest, że odwołujący w dniu 15 lipca 2019 roku złożył zamawiającemu
oświadczenie o wypowiedzeniu umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Jak
wskazał odwołujący w odwołaniu, podstawę wypowiedzenia stanowił fakt, że zamawiający
nie dokonywał płatności należnego wynagrodzenia na rzecz odwołującego przez trzy
kolejne okresy rozliczeniowe i pomimo dwukrotnego wezwania do spełnienia świadczenia
nie spełnił go, co w świetle postanowień umownych upoważniało odwołującego do
wypowiedzenia umowy
, co nastąpiło w dniu 15.07.2019 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zatrzymanie płatności
wynikało z potrącenia naliczonych odwołującemu kar umownych. Zamawiający podniósł, że
był uprawniony do dokonania potrącenia bez konieczności składania oświadczenia w tym
zakresie, jako że potrącenie umowne, dla swej skuteczności nie wymaga składania takich
oświadczeń.
Izbie przedłożono wyciąg z umowy z dnia 1 lipca 2016 roku (w tym: § 13 ust. 6),
k
tóry w zdaniu pierwszym wskazuje, że w przypadku, gdy zamawiający jest uprawniony do
obciążenia wykonawcy karą umowną, należną mu kwotę może potrącić z dowolnej
płatności należnej wykonawcy lub żądać wypłaty z zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Str
ony ustanowiły zatem w umowie możliwość dokonania potrącenia.
Instytucja potrącenia umownego nie jest uregulowana w prawie polskim, ale jej
dopuszczalności należy upatrywać w zasadzie swobody umów, która na gruncie prawa
polskiego została wyrażona w art. 353
1
Kodeksu cywilnego.
Pogląd ten został wyrażony
również przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 stycznia 2005 r., w którego tezie
zauważono, że „Pojęcie »kompensaty« (w istocie odpowiednika potrącenia) jest
wykorzystywane do odróżnienia potrącenia umownego od potrącenia ustawowego (art. 498
i następne k.c.) i urzeczywistnia się w porozumieniu kompensacyjnym, będącym
pozakodeksową umową, której podstawę prawną stanowi art. 353
1
k.c.” Należy również
podkreślić, że do konstrukcji tej nie stosuje się przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących
potrącenia ustawowego. Strony umowy mają dużą dowolność w ustalaniu warunków
potrącenia, w tym również co do czasu i sposobu jego dokonywania. Dopuszczalne jest
także porozumienie, zgodnie z którym potrącenie jest skuteczne bez konieczności
składania dodatkowych oświadczeń woli. Skuteczność dokonanego potrącenia musi być
zatem oceniona na podstawie wszystkich postanowień umownych i wszystkich okoliczności
faktycznych. Tymczasem z przekazanego Izbie
wyciągu z umowy z dnia 1 lipca 2016 roku,
obejmującego ustalenia stron co do samej możliwości potrącenia kar umownych, wynika, że
zamawiający może potrącić karę umowną, jeżeli jest uprawniony do obciążenia nią
wykonawcy.
Jednakże kwestia uprawnienia zamawiającego do naliczenia kar umownych
jest pomiędzy stronami sporna i jest przedmiotem rozpoznania przez sąd powszechny.
Wątpliwości Izby co do możliwości potrącenia kar umownych z wynagrodzenia
wykonawcy wyłącznie poprzez naliczenie kar oraz niedokonanie płatności budzi również
samo postanowienie
§ 13 ust. 6 umowy, z którego wynika, że strony, w przypadku
naliczenia odwołującemu kar umownych, przewidziały dla zamawiającego alternatywne
uprawnienie: bądź potrącenia kary umownej z dowolnej płatności, bądź też żądania wypłaty
wynagrodzenia należytego wykonania umowy. Wydaje się, że zamawiający, dokonując
wyboru jednej z dwóch możliwości zaspokojenia żądania z tytułu naliczonych kar, winien
powiadomić odwołującego o sposobie, w jaki będzie te kary egzekwował. Takie
post
anowienie umowne rodzi wątpliwości co do tego, czy istotnie zgodnym zamiarem
obydwu
stron było, by zamawiający realizował swe uprawnienie bez przekazania
odpowiedniej informacji i wyłącznie poprzez dokonanie operacji rachunkowej i wstrzymanie
świadczenia na rzecz wykonawcy. Rozstrzygnięcie w tym zakresie wymagałoby
przeprowadzenia dowodu w zakresie wykładni oświadczeń woli stron. Żadna ze stron
takiego wniosku dowodowego jednak nie zgłosiła.
Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo sądów powszechnych, w tym: wyrok
Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 29 czerwca 2018 roku (sygn. akt: VACa 261/18) oraz
w
yrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2014 roku (sygn. akt: I ACa
971/13), nie może mieć bezpośredniego przełożenia na rozpoznawaną sprawę. Ustalenie,
czy stanowisko wyrażone w tych orzeczeniach jest adekwatne do niniejszego sporu,
wymagałoby porównania stanu faktycznego w rozpoznawanych sprawach, w tym w
szczególności postanowień umownych wiążących strony.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że skutecznie rozwiązał
umowę z odwołującym na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania
inwestycyjnego w ramach projektu
„Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska) w warunkach uzasadniających
wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.
Pomimo uwzględnienia częściowo argumentacji podniesionej w odwołaniu, Izba
s
twierdziła, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania, a to ze
względu na fakt, że odwołujący nie dokonał skutecznie czynności samooczyszczenia w
związku z odstąpieniem przez Miasto Gliwice od umowy „Zachodnia Brama Metropolii
Silesia
– Centrum Przesiadkowe w Gliwicach – Inżynier Kontraktu”. Tym samym czynność
zamawiającego, polegającą na wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy P.z.p., należy uznać za prawidłową.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 527/21 z dnia 2021-04-09
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
