rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-27
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 653/21
KIO 690/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 23 kwietnia 2021
roku odwołań
wniesionych do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej

A) w dniu 1 marca 2021 roku przez
wykonawcę Transition Technologies-Software
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO
653/21,

B) w dniu
4 marca 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik) Nexio Management spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, New Solutions Factor spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 690/21,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego

przy udziale:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie IT Solution Factor spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) Nexio
Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, New
Solutions Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 653/21
po stronie Zamawiającego,

b) wykonawcy Britenet
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt
KIO 653
/21 po stronie Zamawiającego,

c)
wykonawcy Britenet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt
KIO 690
/21 po stronie Zamawiającego,
d) wykonawcy
Transition
Technologies
– Software spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 690/21 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.
Umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 653/21 w zakresie
części zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004
r. w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w zw. z art. 8
ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 a contrario i w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z ust. 17 pkt. 15
i 16 SIWZ
 co do zaniechania ujawnienia oświadczenia o rocznym obrocie wykonawcy
Britenet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
oraz
 co do zaniechania ujawnienia części informacji zawartych w Wykazie osób
złożonym
przez
Wykonawcę
Britenet
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tj.: imion i nazwisk specjalistów,
oraz
 co do zaniechania ujawienia złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie IT Solution Factor spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) Nexio
Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, New Solutions Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Warszawie
dokumentów:
uzasadnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa i dwóch formularzy elementów pozacenowych
z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego.

2.
Umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 653/21 w zakresie
części zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy dokonania ponownej oceny ofert
w sposób niezgodny z pozacenowymi kryteriami oceny ofert w zakresie podniesionej
przez Odwołującego nieprawidłowej oceny w kryterium II – Doświadczenie zespołu
osób w wytworzeniu aplikacji dla instytucji finansowej (DA) z uwagi na wycofanie
części zarzutu przez Odwołującego.

3.
A)
Uwzględnia w części odwołanie wykonawcy Transition Technologies-Software
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 653/21).
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 23 lutego 2021 roku oraz nakazuje Zamawiającemu
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych wykonawcy Britenet spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia określonych przez
Zamawiającego w dokumentacji postępowania oświadczeń i dokumentów.
W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne.

B)
Oddala
odwołanie
wykonaw
ców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) Nexio Management spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, New Solutions
Factor
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt KIO 690/21).

4. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Transition Technologies-Software
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
653/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie IT Solution Factor
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
Nexio Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, New Solutions Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 690/21), a także Zamawiającego Bank
Gospodarstwa Krajowego i:

4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Transition Technologies-
Software spółka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 653/21) oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie IT Solution Factor spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) Nexio Management
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, New Solutions
Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 690/21),
tytułem wpisów od odwołań,

4.2
zasądza od Zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego na rzecz wykonawcy
Transition Technologies-
Software spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 653/21) kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć
tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika proporcjonalnie do rozpoznania zarzutów odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………..



Sygn. akt: KIO 653/21

KIO 690/21

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Świadczenie
usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich w obszarze IT (3 części)" w podziale na
części.

O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 235-580418.

Sygn. akt KIO 653/21

1 marca 2021 roku
działając na podstawie art. 513 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2019 roku
w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych Odwołujący wniósł odwołanie
od czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w ww. postępowaniu polegających
na:
 ponownym dokonaniu oceny ofert w sposób niezgodny z przepisami PZP
i postanowieniami SIWZ -
w zakresie kryteriów pozacenowych, co doprowadziło
do uznania oferty
Britenet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie ( dalej: Britenet)
za najwyżej ocenioną, podczas gdy dokonanie
prawidłowej oceny ofert nie mogłoby prowadzić do przyznania tej ofercie najwyższej
liczby punktów,
 pominięciu wezwania Britenet do złożenia dokumentów potwierdzających,
że Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu po dokonaniu ponownej oceny ofert, podczas gdy skierowanie
takiego wezwania do Wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona po
dokonaniu ocen
y ofert było obowiązkiem Zamawiającego z uwagi na zastosowaną
procedurę, o której mowa w art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych z 29
stycznia 2004 roku (dalej: PZP, ustawa),
 zaniechaniu ujawnienia w całości i udostępnienia Odwołującemu dokumentów
złożonych przez wykonawcę: Britenet tj.:


uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych wraz
z dokumentami zawie
rającymi zastrzeżone informacje,

dwóch formularzy elementów pozacenowych,

informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych,

oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie Wykonawcy,

wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi,
czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

wykazu osób,
 zaniechaniu ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu w całości dokumentów
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie IT Solution
Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) Nexio Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, New Solutions Factor spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum) tj.:

uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych wraz
z dokumentami z
awierającymi zastrzeżone informacje,

dwóch formularzy elementów pozacenowych;
a w konsekwencji powyższych naruszeń:
 wyborze oferty Britenet jako najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami
ustawy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu mające wpływ na wynik postępowania naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy
przez dokonanie ponownej oceny ofert w sposób niezgodny
z pozacenowymi kryteriami oceny ofert, tj. kryterium II i III ustalonymi w SIWZ, przez
dokonanie tej oceny w odniesieniu do oferty Odwołującego w oparciu także o
dodatkowe kryteria, które nie zostały wskazane w SIWZ oraz z zastosowaniem
niedopuszczalnej wykładni zawężającej SIWZ;
2) art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24aa ustawy
przez pominięcie wezwania Wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1,
3) art. 96 ust. 3 ustawy
w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 l
ipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 a contrario i w zw. z art. 7 ust. 1
oraz w zw. z ust. 17 pkt. 15 i 16 SIWZ
przez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia

Odwołującemu w całości:
 uzasadnień zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez pozostałych
Wykonawców,
 formularzy elementów pozacenowych pozostałych Wykonawców,
 informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych Britenet Sp. z o.o.,
 oświadczenia Britenet o rocznym obrocie Wykonawcy,
 wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia
zostały wykonane lub są wykonywane należycie złożonych przez Britenet
 wykazu osób złożonego przez Britenet,
podczas gdy:
 uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle nie podlega utajnieniu
o ile zawarte w nim informacje nie zostały prawidłowo zastrzeżone, wobec
nadrzędności zasad jawności i przejrzystości postępowania,
 zastrzeżeniu podlegają jedynie informacje, co do których zostały spełnione przesłanki
zas
trzeżenia, a nie całe dokumenty,
 Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że warunkiem skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
jest
wyodrębnienie
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz wyraźne i niebudzące wątpliwości uzasadnienie ich
zastrzeżenia złożone wraz z dokumentami zawierającymi zastrzeżone informacje,
 Zamawiający zobowiązany był do udostępnienia ww. dokumentów na wniosek
Odwołującego, niezwłocznie po dokonaniu oceny ofert,
 pozostali poza Odwołującym Wykonawcy nie wykazali spełnienia przesłanek
skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów i informacji.

Odwołujący wniósł o:
1) u
nieważnienie powtórzonej czynności wyboru ofert z dnia 23 lutego 2021r. oraz
poprzedzającej ją czynności oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu ponownego
dokonania wyżej wymienionych czynności, z uwzględnieniem wymogu określonego w
art. 26 ust. 1 ustawy,
2) n
akazanie Zamawiającemu odtajnienia wszystkich wymienionych w zarzucie
wskazanym w pkt 3
dokumentów w całości i udostępnienia ich Odwołującemu.
Odwołujący dodatkowo wniósł o
 zarządzenie na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września
2019r. połączenia do wspólnego rozpoznania przez Izbę niniejszego odwołania oraz
odwołań wniesionych w przedmiotowym postępowaniu w dniu 05 lutego 2021r. przez

Odwołującego oraz Konsorcjum,
 dopuszczenie dowodu ze wszystkich wymienionych w niniejszym piśmie dokumentów
zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz dokumentów dodatkowo dołączonych do niniejszego
odwołania, na potwierdzenie faktów i okoliczności wynikających z treści odwołania.

Odwołujący podał, że w wyniku dokonanej przez Zamawiającego z naruszeniem
prawa ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oferta złożona
przez Odwołującego uzyskała łącznie 70 punktów, podczas gdy podlegające ocenie oferty
pozostałych dwóch Wykonawców odpowiednio: 75,67 oraz 74,01, co skutkowało wyborem
oferty innej, niż oferta Odwołującego.
Zgodnie z treścią złożonej przez Odwołującego oferty, maksymalna liczba punktów jaką za
spełnienie kryteriów pozacenowych mógł uzyskać Odwołujący wynosiła 40, podczas gdy
Zamawiający przyznał Odwołującemu jedynie 10. Przy czym uzyskanie przez Odwołującego
punktacji wyższej o 10 punktów od uzyskanej prowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej i udzielenia zamówienia publicznego Odwołującemu. Ponadto wobec
braku zachowania przez Zamawiającego zasad jawności i przejrzystości postępowania
poprzez niezgodne
z prawem utajnienie części dokumentów złożonych przez pozostałych
Wykonawców, Odwołujący ma ograniczone możliwości merytorycznej weryfikacji
prawidłowości dokonanej oceny ofert i podniesienia stosownych zarzutów prowadzących do
uzyskania wyższej punktacji lub obniżenia punktacji przyznanej ofertom konkurencyjnym.
Z uwagi na powyższe interes Odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania wyraża się
tym, że w wyniku uwzględnienia zarzutów Odwołującego, odtajnienia zastrzeżonych
dokumentów lub ich części i dokonania ponownej oceny ofert, oferty Wykonawców mogą
uzyskać inną niż pierwotnie przyznana punktację, co w konsekwencji może prowadzić do
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielenia mu zamówienia
publicznego, względnie do umożliwienia Odwołującemu skutecznego podniesienia zarzutów
dotyczących nieprawidłowej oceny ofert i niewybrania jego oferty jako najkorzystniejszej.
Nieuzyskanie zamówienia przez Odwołującego w wyniku naruszenie przepisów PZP przez
Zamawiającego może prowadzić do szkody Odwołującego polegającej na nieuzyskaniu
wynagrodzenia, które przysługiwałoby mu w wyniku udzielenia zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Co do zarzutu z pkt 1:

W odniesieniu do
„Kryterium ll - Doświadczenie zespołu osób w tworzeniu aplikacji
dla instytucji finansowej (DA) - waga 20%=20pkt(str. 25 SIWZ)

Zamawiający wskazał przedmiot oceny jako „doświadczenie zespołu osób", który wykonał
usługę polegającą na „wytworzeniu, rozwoju lub modyfikacji aplikacji dla instytucji finansowej
w wymiarze min. 500MD (osobodni).
Odwołujący wskazał w Formularzu elementów pozacenowych, stanowiącym Załącznik nr 2
do Oferty Wykonawcy
w wierszach 1 i 2 tabeli usługi spełniające kryteria określone w SIWZ,
wskazując, że byty one świadczone na rzecz banków, tj. podmiotów stanowiących instytucje
finansowe w rozumieniu definicji wskazanej w SWIZ.
Zamawiający w ,,Zawiadomieniu o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej..." z dnia 23
lutego 2021r. stwierdził, że: ,,Wykazani przez Wykonawcę klienci są dostawcami rozwiązań z
szeroko rozumianego obszaru IT, nie są natomiast instytucjami finansowymi zgodnie z
definicją określoną przez Zamawiającego w SIWZ".

Zamawiający nie wymagał aby specjaliści wchodzący w skład zespołów wykonywali
wskazana w formularzu
usługę w oparciu o umowę zawarta bezpośrednio przez nich
z instytucją finansowa, ani też aby usługa ta była wykonywana w oparciu o umowę zawarta
bezpośrednio przez Wykonawcę z instytucja finansowa, ani też Zamawiający nie wyłączył
wykonania
usługi przez Wykonawcę na rzecz podmiotu z branży IT, jeśli usługa ta była
wykonana „DLA" instytucji finansowej, jako finalnego odbiorcy. Przyjęta przez
Zamawiającego w toku oceny ofert interpretacja SIWZ, skutkująca nieprzyznaniem
Odwołującemu punktów nie jest więc zgodna z jej treścią. Co więcej, nie można tracić
z pola widzenia, że kryterium oceny ofert jest kryterium przedmiotowym. Z punktu widzenia
celów postępowania nie ma więc znaczenia w oparciu o jaki stosunek prawny
i z jakim podmiotem zostało nabyte przez zespół osób doświadczenie, ale że je nabył
i że Wykonawca dysponuje tym zespołem oraz może go dedykować do realizacji
zamówienia. Gdyby Zamawiający odmiennie zamierzał ukształtować ww. kryterium powinien
był to jednoznacznie wyeksponować w treści SIWZ, ale tego nie uczynił.
W konsekwencji za niezgodne z postanowieniami SIWZ uznać należy nieprzyznanie
Odwołującemu co najmniej 10 punktów w Kryterium II.

W odniesieniu do:
„Kryterium lII - Doświadczenie zespołu osób przy realizacji
projektów aplikacji metodykami zwinnymi (DP) - waga 2096=20 pkt" (str. 26 SIWZ):
Odwołujący wskazał w Formularzu elementów pozacenowych, stanowiącym Załącznik nr 3
do Oferty Wykonawcy
4 usługi, których prawidłowa ocena powinna skutkować przyznaniem
Odwołującemu 20. punktów, podczas gdy Zamawiający przyznał Odwołującemu jedynie 10
punktów w Kryterium III, uzasadniając, że doświadczenie przedstawione w poz. 3 i 4
Formularza elementów pozacenowych nie odpowiada kryteriom określonym w SIWZ, nie
uzasadniając jednak meriti tak dokonanej oceny w Zawiadomieniu o ponownym wyborze

oferty najkorzystniejszej.

Odnosząc się do opisu omawianego kryterium, Odwołujący podał, że doświadczenie
zespołu osób podlegające ocenie miało, zgodnie z SIWZ, polegać na „wsparciu projektu”
i nie było co do merytorycznego charakteru tego wsparcia sformułowanych żadnych
dodatkowych wymogów. Innymi słowy wsparcie realizowane przez zespół osób miało jedynie
odnosić się do realizacji projektu, czy zostać udzielone w ramach projektu,
co do którego, nie zaś samego wsparcia, Zamawiający próbował określić dodatkowe wymogi
w SIWZ.
Wykonawca wskazał natomiast w Formularzu, że projekty, zarówno wskazany w pkt 3, jak i
w pkt 4
, w których zostało zrealizowane wsparcie wskazanych przez Odwołującego
zespołów osób spełniały wszystkie enumeratywnie wymienione w SIWZ wymogi - co do tych
projektów.
Zdefiniowane w SIWZ pojęcie „projektu” nie może być tożsame z „usługą polegającą
na wsparciu w realizacji projektów IT..", która ma stanowić o doświadczeniu zespołów osób.
Skoro usługa ma polegać na wsparciu projektów, to nie może być pojęciem tożsamym z
projektem, który usługa ta miała wspierać. Oczywiście, w ocenie Odwołującego niezbyt
celowym jest definiowanie kryterium doświadczenia, w którym znaczenie ma przedmiot
proje
ktu, nie zaś przedmiot usługi realizowanej przez dedykowane zespoły osób do realizacji
przedmiotu zamówienia, ale to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do jego
wymogów Odwołujący się dostosował. Odwołujący podał, że nielogiczna jest definicja
p
rojektu wprowadzona do SIWZ, z której wynika, że projekt należy rozumieć, jako
zamówienie, zamówienie jako zaprojektowanie rozwiązania, rozwiązanie zaś jako projekt.
Jak wskazuje jednolite w tym zakresie orzecznictwo I
zby, Wykonawca nie może się
domyślać oczekiwań Zamawiającego i jest zobowiązany jedynie do przedstawienia informacji
określonych wyraźnie w SIWZ, czemu Odwołujący sprostał. Już tylko częściowe
uwzględnienie przedmiotowego zarzutu, prowadzące do uzyskania przez Odwołującego
kolejnych 10. punktów ponad już przyznane, prowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej i to nawet w przypadku zachowania dotychczasowej punktacji przez
oferty pozostałych Wykonawców.

Co do zarzutu z pkt 2:

Art. 26 ust. 1 PZP zobowiązuje Zamawiającego do wezwania Wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Wezwanie

to
zgodnie
z
art.
24aa
ustawy
Zamawiający
miał
obowiązek
skierować
po dokonaniu oceny ofert, tymczasem Zamawiający dokonał w dniu 23 lutego 2021r. łącznie
powtórnej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ww. obligatoryjnej
czynności postępowania. Odwołujący wskazał na Uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z
27.02.2019 r., KIO/KD 13/19.
Odwołujący podał, że ma świadomość, że Britenet została
wezwana do złożenia przedmiotowych dokumentów po wyborze jej oferty w dniu 26 stycznia
2021r., który to wybór został następnie unieważniony. Jednak żaden przepis ustawy nie
pozwala na zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy w
przypadku ponownej oceny ofert. Złożenie tych dokumentów na wezwanie stanowi bowiem
wymagane przepisami ustawy
potwierdzenie ich aktualności przed wyborem oferty
najkorzystniejszej.

Co do zarzutu wymienionego w pkt 3:

Zamawiający w dniu 26 stycznia 2021r. opublikował informację o wyborze oferty firmy
Britenet jako najkorzystniejszej oferty, w wyniku dokonanej w przedmiotowym postępowaniu
oceny ofert.
W dniach 26 i 27 stycznia 2021r. Odwołujący zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie
wszystkich dokumentów przedmiotowego postępowania, zarówno nadesłanych przez
Wykonawców, jak i sporządzonych przez Zamawiającego, w tym protokołu postępowania
wraz z załącznikami.
Do dnia
28 stycznia 2021r. Zamawiający przesłał Odwołującemu część wnioskowanych
dokumentów, w tym protokół postępowania, z którego wynikało, że nie zostały
Odwołującemu przesłane żadne uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa pozostałych
wykonawców oraz żadne formularze elementów pozacenowych złożone wraz z ofertami,
a ponadto następujące dokumenty firmy Britenet: informacja z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych;
oświadczenie wykonawcy o rocznym obrocie Wykonawcy; wykaz zamówień wykonanych
wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane
należycie; wykaz osób.

W dniu 27 stycznia 2021r. Zamawiający zwrócił się z pismami skierowanymi do pozostałych
Wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z wezwaniem do wyjaśnienia treści ofert, przez:
„…wyodrębnienie z treści uzasadnień zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, treści, które
nie podlegajązastrzeżeniu, tak żeby Zamawiający mógł je udostępnić innym uczestnikom
postępowania." Ponadto w ww. pismach, Zamawiający stwierdził wyraźnie, że: „Zdaniem

Zamawiającego, nie cała treść złożonych uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawcy stanowi tajemnice przedsiębiorstwa i cześć uzasadnień może
zostać upubliczniona". Jak wynika więc z treści ww. pism Zamawiający nie dopełnił
obowiązku weryfikacji, czy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały dokonane
prawidłowo i wbrew przepisom ustawy wezwał wykonawców do samodzielnej weryfikacji
uzasadnień ich zastrzeżenia oraz umożliwił im ponowne złożenie tych dokumentów.

Następnie Zamawiający do dnia 1 lutego 2021r. przesłał Odwołującemu m. in. następujące
dokumenty:
1)
Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa firmy Britenet z dn. 29.01.2021r.
2)
„Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa" - dokument w pliku w formacie Word,
oznaczonym nazwą: „01_Britenet_wyodrebniona czeyś uzasadnienia zaostrzenia
tajemnicy przedsi-
biorstwa.docx", niepodpisany w treści podpisem kwalifikowanym i
nie opatr
zony datą.
3) Dokument w formacie Word, w p
liku o nazwie: „01JTSF_wyodr-bniona cz-ya
uzasadnienia zastrzel enia tajemnicy przedsiębiorstwa.docx ....", niepodpisany w
treści i nie opatrzony datą.
Zamawiający nie przesłał Odwołującemu innych dokumentów wymienionych w zarzutach
odwołania i potwierdził w dniu 01.02.2021r., że wysłał wszystkie dokumenty, które podlegają
udostępnieniu.

Korespondencja Odwołującego, z Zamawiającym, (kopia załączona do odwołania)
prowadzona była za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Odnosząc się do wyżej wymienionych czynności Zamawiającego, Odwołujący podał,
że należy podzielić utrwalone w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej stanowisko,
iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać skutecznie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa i taką praktykę uznaje się za niezgodną z zasadami jawności i
prze
jrzystości postępowania. Tak np.: w wyrokach: sygn. akt KIO 2498/18 z dn. 17.12.2018r.
i sygn. akt KIO 2314/18 z dn. 23.11.2018r., (nota bene cytowanych przez Zama
wiającego w
ww. pismach z dn. 27.01.2021r. wbrew ich istocie). Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia bowiem weryfikację prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa innym Wykonawcom, a w konsekwencji skuteczności
zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą zawartych w dokumentach składanych w
postępowaniu. Jak podkreśla też doktryna i orzecznictwo zasada jawności postępowania ma
nadrzędne znaczenie w stosunku do uprawnień wykonawców do zastrzegania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie uprawnienie do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 8 ust. 3 ustawy

może odnosić się wyłącznie do wskazanych konkretnie informacji - nie zaś do całych
dokumentów, zgodnie z zasadą wykładni exceptiones non sunt extendendae.
Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga także złożenia przez
Wykonawcę uzasadnienia tego zastrzeżenia wraz dokumentami zawierającymi zastrzeżone
informacje i nie pod
lega późniejszemu uzupełnieniu, a ponadto wykonawca ma obowiązek
wskazać w uzasadnieniu w sposób konkretny i nie budzący wątpliwości informacje
podlegające zastrzeżeniu, oraz wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Niesprostanie powyższym wymogom co do treści uzasadnienia zastrzeżenia oraz
niewykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nakłada na
Z
amawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji bez wzywania
wykonawcy do uzupełnienia zastrzeżenia.
Zamawiający w korespondencji z dnia 27.01.2021r. skierowanej do ww. Wykonawców
wskazał wyraźnie, że nie jest w stanie samodzielnie ustalić, które z informacji zawartych we
wszystkich uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają ujawnieniu, a
które są zastrzeżone, co implikuje wniosek, że informacje te nie zostały zastrzeżone
prawidłowo, a dokumenty podlegały ujawnieniu.
P
omimo dwukrotnego zwrócenia się przez Odwołującego o udostępnienie zastrzeżeń
tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez pozostałych Wykonawców biorących udział
w postępowaniu, dokumentów tych Zamawiający nie udostępnił w całości ani w części,
co stanowiło naruszenie przepisów stanowiących podstawę omawianego zarzutu.

Odnosząc się do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Britenet wraz z
pismem przewodnim, a podpisanego w dniu 29.01.2021r. kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez M. B. -
reprezentującego Britenet, Odwołujący podniósł że powyższe
zastrzeżenie w ocenie Odwołującego nie powinno stanowić podstawy do oceny przez
Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia wskazanych w tym zastrzeżeniu dokumentów,
gdyż pismo to nie zostało złożone wraz z dokumentami zawierającymi zastrzeżone
informacje.

O ile jednak treść tego zastrzeżenia zawiera pełną argumentację zawartą w pierwotnie
złożonym uzasadnieniu, to zauważyć trzeba, że nie jest ona skuteczna meriti. Z treści
dokumentu nie wynika spełnienie wszystkich przesłanek skutecznego zastrzeżenia
w odniesieniu do żadnego z dokumentów, i tak:
 co do informacji bankowej:
Wykonawca nie tylko nie wykazał swoich twierdzeń, ale nie wskazał nawet jakie działania
podejmuje w celu zachowania informacji zawartych w tym dokumencie w tajemnicy, oraz czy

był on udostępniany do wiadomości publicznej, ani na czym polega szkoda, którą mógłby
ponieść w wyniku ujawnienia tego dokumentu,
 co do Wykazu zamówień wykonanych i referencji:
Wykonawca nie wykazał, jak tego wymaga naruszony przepis ustawy, że ujawnienie
zawartych w tych dokumentach informacji mogłoby ujemnie wpłynąć na jego pozycję
rynkową i nie wskazał nawet, na czym ten ujemny wpływ mógłby polegać. Wykonawca
nie podniósł nawet, a w konsekwencji też nie wykazał, że zastrzeżone dokumenty
i zawarte w nich informacje nie były podawane do publicznej wiadomości oraz czy i jakie
środki ochrony tajemnicy w stosunku do tych dokumentów podjął. Samo przywołanie
orzecznictwa wskazującego na możliwość uznania podobnych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może zastąpić wykazania, że w stosunku do konkretnych informacji
złożonych w niniejszym postępowaniu zachodzą przesłanki uznania ich za objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa,
 co do Załącznika nr 8-wykazu potencjału kadrowego:
Wykon
awca powołał się na procedury mające na celu zachowanie informacji o potencjale
kadrowy w ścisłej poufności, ale wskazał a tym samym nie wykazał w tym zakresie żadnych
konkretnych procedur, dokumentów, czy choćby przykładowych działań, które wykazywałyby
że zastrzegane informacje są chronione z należyta starannością, nie wskazał nadto, że
informacje o wymienionych z imienia i nazwiska osobach nie były podawane do wiadomości
publicznej,
ani
na
czym
miałaby
polegać
szkoda
Wykonawcy
w przypadku ujawnienia tych informacji.

Odnosząc
się
do
dokumentu
zatytułowanego
„Zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa", przesłanego w pliku w formacie Word, oznaczonym nazwą:
„01_Britenet_wyod
rębnio
na
czeya
uzasadnienia
zastrze=enia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.docx", utworzonym przez Panią A. S.-P. (wg. opisu pliku), tj.
przedstawiciela
Zamawiającego, z którego treści wynika, że jest sygnowany przez Pana M.
B. -
Prezesa Zarządu Britenet stwierdził, że dokument ten nie zawiera kwalifikowanego
podpisu
elektronicznego i nie można jednoznacznie ustalić jaki ma charakter. Nie wiadomo,
czy dokument ten odzwierciedla stanowisko Britenet czy został stworzony przez
Zamawiającego w imieniu Britenet, czy też stanowi odtajnienie zastrzeżonych nieskutecznie
inform
acji
dokonane
przez
Zamawiającego.
Z tych wszystkich względów dokument ten nie może być traktowany jako uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tym nie mniej, z samej treści ww. dokumentu nie wynika spełnienie wszystkich przesłanek
objęcia wymienionych w nim dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. A to z następujących
względów:

W dokumencie tym autor podjął próbę uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
„wszelkich informacji na temat osób, jakimi dysponujemy". Nie sposób przyjąć, że
Wy
konawca jest wyłącznym dysponentem danych dotyczących osób określanych jako
„współpracownicy" i może mieć wpływ na nieujawnianie tych danych, choćby przez osoby,
których dane te dotyczą. Na marginesie wskazać należy, że nie można skutecznie
ograniczyć świadczenia usług na rzecz podmiotów konkurencyjnych przez osoby fizyczne,
aniżeli za pomocą umowy o zakazie konkurencji, a na istnienie takich umów Wykonawca w
ogóle się nie powołał. Irrelewantne dla skuteczności zastrzeżenia jest stwierdzenie,
że wskazane osoby są zobowiązane do nieujawniania zakresu projektów, w których
uczestniczą, bo nie te projekty miały być przedmiotem zastrzeżenia. Wykonawca nie wykazał
także, że samo, już tylko potencjalne składanie tym osobom ofert przez konkurencyjne
podmioty prowad
ziłoby do przysporzenia podmiotom konkurencyjnym zysków lub ich utraty
przez Wykonawcę. Autor dokumentu nie wykazał też stosowania procedur ochrony danych,
na które się powołuje i nie przedstawił w tym zakresie wymienionych w piśmie załączników.
Poza ww. i
nformacjami, załączniki 3a, tj. Wykazy elementów pozacenowych zawierają także
informacje o przedmiocie doświadczenia zespołów osób i liczbie wskazanych usług, co do
których Wykonawca w ogóle nie podjął próby uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Powyższe zaniechanie powinno skutkować udostępnieniem tych
dokumentów w powyższym zakresie niezależnie od oceny pozostałych uchybień.

Zamawiający przesłał odwołującemu także dokument w formacie Word, w pliku o
naz
wie: „01_ITSF_wyodr-bniona cz-ya uzasadnienia zastrze=enia tajemnicy przedsi-
biorstwa.docx utworzonym przez Panią A. S.-P. w dniu 01.02.2021r. (wg. opisu pliku). W
treści dokumentu znajdują trzy strony tekstu, bez nagłówka i podpisu, treść nie wskazuje
wykonawcy, którego dotyczy. Jeżeli dokument ten stanowi przekazanie stanowiska ww.
Konsorcjum wykonawców, to nie może stanowić on skutecznego uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa i zastępować pierwotnie złożonego dokumentu, gdyż nie został złożony
wraz z zastrzeganymi dokumentami, a ponadto nie jest dokumentem podpisanym i nie
można ustalić w jakim zakresie jego treść pokrywa się z faktycznie złożony zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto raz jeszcze wskazać należy, że to Zamawiający ma
obowiązek zweryfikować skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego
we właściwym terminie i udostępnić nieskutecznie zastrzeżone informacje, nie zaś opierać
się w tym zakresie bezkrytycznie na woli Wykonawcy.
O ile jednak, przedmiotowy dokument stanowi odzwierciedlenie
stanowiska Zamawiającego
w odniesieniu do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to z treści
dokumentu nie wynika, żadna argumentacja wskazująca na spełnienie którejkolwiek z
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż dokument ten zawiera jedynie

wybór orzecznictwa i nie zawiera ani jednego zdania argumentacji Konsorcjum, jakie
zastosowanie ma to orzecznictwo ad casum. Nie zostały też wskazane żadne informacje
zawarte w dokumentach wymienionych w pkt
2 pisma, na których ujawnienie, zgodnie z
treścią pisma miał zgodzić się jego autor, nie określając jednak zakresu ujawnienia. W
konsekwencji obowiązkiem Zamawiającego było udostępnienie formularzy elementów
pozacenowych w całości.

Po ponownej ocenie i wyborze ofert z dnia 23 luteg
o 2021r., w „Informacji o ponownym
wyborze oferty najkorzystniejszej.." Zamawiający jedynie lakonicznie uzasadnił nieujawnienie
zastrzeżonych dokumentów obawą zastosowania wobec Zamawiającego normy prawa
karnego zawartej w art. 23 ust. 1 uznk, którą to normę Zamawiający błędnie wyłożył i która w
realiach niniejszej sprawy nie ma zastosowania.

Zamawiający w odpowiedzi na złożone przez Odwołującego odwołanie z dnia 05
lutego 2021r,, w dniu 22 lutego 2021r. poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, m.
in., że: w odpowiedzi na odwołanie w dniu 16 lutego 2021r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz rozpoczął czynności ponownego badania i oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie z ww. pisma nie wynika, że
Zamawia
jący uwzględnił w całości lub w części zarzuty podniesione w odwołaniu
Odwołującego z dnia 5 lutego 2021r. w sprawie o sygn. akt. KIO 381/2021.
W konsekwencji należy uznać, że zarzuty Odwołującego nie zostały uwzględnione
w znaczeniu procesowym w żadnej części, a ich zasadność powinna zostać oceniona
na dzień wniesienia odwołania, w którym zostały podniesione.
Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
niezgodny z przepisami ustawy
i zaniechał ujawnienia dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, uznając je, zdaniem Odwołującego błędnie, za skutecznie zastrzeżone. W
konsekwencji Odwołujący uznał za zasadne także ponowne podniesienie w niniejszym
Odwołaniu zarzutów dotyczących nieujawnienia dokumentów pozostałych Wykonawców
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na wpływ ww. zaniechania
Zamawiającego na możliwość kontroli prawidłowości czynności Zamawiającego w toku
ponownej oceny ofert.
Przedmiotowe
postępowanie
prowadzone
było
w
sposób
rażąco
sprzeczny
z podstawowymi

przepisami i zasadami PZP, tj. zasadą jawności i przejrzystości,
co uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację prawidłowości dokumentów złożonych przez
innych Wykonawców, istnienia podstaw wykluczenia, dokonanej przez Zamawiającego
oceny ofert,
a w konsekwencji uniemożliwiło podniesienie części zarzutów, co mogłoby

prowadzić do wyboru oferty Odwołującego i udzielenia mu zamówienia. Ponadto
Zamawiający dopiero na etapie oceny ofert podjął próbę uszczegółowienia pozacenowych
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ i dokonał wykładni tych wymogów niezgodnej
z rzeczywistą ich treścią, a w konsekwencji nie przyznał Odwołującemu części punktów
za wskazane w ofercie doświadczenie zespołów osób, pomimo, że Odwołujący wykazał
spełnienie kryteriów oceny zgodnie z brzmieniem SIWZ. W konsekwencji oferta
Odwołującego nie została najwyżej oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza.

Sygn. akt KIO 653/21

4 marca 2021 roku
działając na podstawie Odwołujący wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 23 lutego 2021 r. (w zakresie części nr 1
zamówienia, w której odwołujący złożył ofertę):
1) z
aniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującego,
2) z
aniechanie przyznania odwołującemu łącznie 40 pkt w kryterium jakości i przyznanie
jed
ynie łącznie 20 pkt w kryterium jakości,
3) przyznanie
Britenet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (dalej: Britenet)
łącznie 40 pkt w kryterium jakości zamiast 10 pkt,
4) przyznanie
Transition
Technologies
– Software spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Transition łącznie 10 pkt w
kryterium jakości z niewłaściwych tytułów, zamiast przyznania łącznie 10 pkt w
kryterium jakości, ale z innego tytułu,
5) brak wyboru oferty O
dwołującego,
6) brak wezwania O
dwołującego do złożenia dokumentów.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części nr 1 zamówienia
naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy w zw. z 11.2.5) ogłoszenia w zw. z XII 12.1 SIWZ w
części nr 1 zamówienia, w zw. z Załącznik nr 3a do SIWZ - Modyfikacja, przez
zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty -
odwołującego, bezpodstawny wybór
oferty Britenet co nastąpiło przez bezpodstawne:
a)
pominięcie przy ocenie oferty odwołującego aż 2 aplikacji i 3 projektów
b)
zaniżenie oceny oferty odwołującego o 20 pkt i zaniechanie przyznania jej 40
pkt w k
ryterium jakości (doświadczenia),
c)
przyznanie 40 pkt w kryterium doświadczenia Britenet, chociaż powinna
otrzymać 10 pkt i przyznanie Transition 10 pkt w kryterium doświadczenie, ale
z niewłaściwego tytułu,

2) art. 26 ust. 1 ustawy w zw. z 8.4 siwz - przez zaniechanie wezwania O
dwołującego do
dokumentów, chociaż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza i powinna być
najwyżej oceniona,
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
przez nieprzestrzeganie treści własnego SIWZ, nierówne
traktowanie wykonawców, brak zachowania uczciwej konkurencji, nieproporcjonalną
ocenę oferty odwołującego, pozostałych wykonawców, wybranie oferty Britenet
niezgodnie z przepisami ustawy,
brak wyboru oferty Odwołującego,
4) inne zarzuty wskazane w uzasadnieniu.

Odwołujący wniósł o:
1) u
uwzględnienie odwołania,
2) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) u
nieważnienie czynności oceny ofert i czynności przyznania punktacji,
4) nakazanie ponownej oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
5) na
kazanie przyznania Britenet co najwyżej 10 pkt w kryterium doświadczenie,
6) n
akazanie przyznania Transition co najwyżej 10 pkt w kryterium doświadczenie,
7) nakazanie wezwania O
dwołującego do złożenia dokumentów (określonych w art. 26
ust. 1 ustawy i
8.4 siwz), bo to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza i powinna
być najwyżej oceniona,
8) o
bciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego.

Odwołujący podał, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy, SIWZ,
ogłoszenia uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy, przez co
poniesie szkodę. Gdyby zamawiający ocenił ofertę odwołującego zgodnie z kryteriami z
SIWZ, to przyznałby mu 40 pkt w kryterium doświadczenie, a Britenet 10 pkt, Transition 10
pkt w kryterium doświadczenie i wybrałby ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą
(spełnione warunki art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy).

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty


Konsorcjum. Naruszenie
art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 pzp w zw. z 11.2.5) ogłoszenia w
zw. z XII 12.1 SIWZ (strona 25-
27 SIWZ) w części nr 1 zamówienia, w zw. z Załącznik nr 3a
do SIWZ - Modyfikacja


Odwołujący wygrywa z powodów
Zamawiający ma obowiązek przyznać odwołującemu łącznie 40 pkt w kryterium jakości, bo

O
dwołujący przedstawił po jednym zespole (2 różne zespoły), które wykonały po 4 projekty
i po 4 aplikacje (2 różne zespoły), co jest zgodne z SIWZ. Zamawiający ma obowiązek
przestrzegać postanowień własnego SIWZ i nie może odstępować od jego treści i zaniżać
punktów Odwołującemu, które przyznaje odwołującemu SIWZ. Tylko zgodnie z treścią SIWZ
może być rozliczany Odwołujący. Zamawiający faktycznie podejmuje decyzję samowolną,
nie opartą o treść SIWZ, co prowadzi do kuriozalnego rezultatu, (1) ponieważ zamawiający
w kryterium doświadczenie przyznaje więcej punktów wykonawcom, którzy przedstawili
zespoły o mniejszym doświadczeniu, (2) a przyznaje mniej punktów odwołującemu, który
przedstawił zespoły o największym doświadczeniu.

Aplikacje i projekty
Zamawiający postawił 2 grupy wymagań w tej części zamówienia: (1) Kryterium II dotyczące
liczby aplikacji dla instytucji finansowej (DA) -
20 pkt do zdobycia, (2) kryterium III dotyczące
liczby
projektów - 20 pkt do zdobycia. SIWZ wymagał odnośnie kryterium II (aplikacje),
za który można było zdobyć 20 pkt:
„W ramach niniejszego kryterium ocenione zostanie doświadczenie zespołu osób
dedykowanego do realizacji zamówienia; który w ostatnich 3-latach, z należytą starannością
i bez
zastrzeżeń odbiorcy, wykonał usługę polegającą na wytworzeniu, rozwoju
lub modyfikacji aplikacji dla instytucji finansowej w wymiarze min. 500MD (osobodni),
oddzielnie dla każdej aplikacji. Zamawiający nie narzuca liczby osób wchodzących w skład
zespołu i w tym zakresie pozostawia swobodę Wykonawcy."
Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej samej osoby więcej niż
dwukrotnie w różnych zespołach osób w tej samej ofercie.
W ramach niniejszego kryterium Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie zespołu
osób na podstawie liczby aplikacji. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w
kryterium DA wynosi 20 pkt, przy czym:
- 4 (cztery) aplikacje - 20 pkt
-3 (trzy) aplikacje -15 pkt
-2 (dwie) aplikacje -10 pkt
-1 (jedna) aplikacja - 5 pkt
- 0 (zero) aplikacji - 0 pkt

Podobne regulacje
są odnośnie kryterium III projekty - przy czym tam główna różnica jest
w stosunku do O
dwołującego, że zamiast "aplikacji" trzeba było wykazać realizację
"projektów"
Jeden zespół - 4 projekty, jeden zespół 4 aplikacje.


Wg SIWZ Wykonawca miał obowiązek przedstawić jeden zespół a nie wiele zespołów, które
zrealizowały aplikacje / projekty według wymagań SIWZ.
Jeżeli jeden zespół wykonał 4 aplikacje, to należy mu się 20 pkt.
Jeżeli jeden zespół wykonał 4 projekty, to należy się Wykonawcy 20 pkt.
Razem 40 pkt.

40 punktów
W rezultacie, 40 pkt (maksymalną ilość punktów) mógł zdobyć tylko jeden zespół który
zrealizował po 4 projekty/aplikacje. To jedyna droga do otrzymania 40 pkt. Jest to zgodne
ze standardami rynk
owymi i potocznym rozumieniem doświadczenia, bo jasne i oczywiste
dla każdego, że zespół, który zrealizował 4 projekty/aplikacje jest bardziej doświadczony
i korzystniejszy dla Zamawiającego, niż zespół który wykonał po 1 czy po 2 projekty,
aplikacje.
Podobnie:
osoba, która ma 4 lata doświadczenia w zawodzie ma więcej doświadczenia niż 4
osoby, które pracowały każda po 1 rok w tym samym zakresie, bo ta 1 osoba z 4 letnim
doświadczeniem realizowała dłuższe projekty, projektowała je, wdrażała je, widziała je po
okresie gwarancji, itd.
Podobnie, osoba, która żyje 30 lat, ma więcej doświadczenia
życiowego niż 30 osób, z których każda żyła po 1 rok.

Brak możliwości odejmowania punktów zespołowi o większym doświadczeniu
W treści SIWZ w ani jednym miejscu nie ma zakazu, informacji o tym że Zamawiający
zamierza gorzej (przyznawać mniej punktów) traktować jeden zespół, który z natury rzeczy
ma większe doświadczenie (bo zrealizował 4 projekty) niż wiele zespołów. Faktycznie,
Z
amawiający podjął decyzję, która dyskryminuje zespół z większym doświadczeniem (co
zrealizował 4 projekty), a promuje w kryterium doświadczenia zespoły z mniejszym
doświadczeniem (które zrealizowały jeden - dwa projekty), co jest sprzeczne z intuicją i
treścią SIWZ. Zamawiający nie może opierać swojej decyzji o niewyrażone w SIWZ zamiary.

Treść SIWZ a bezpodstawna decyzja zamawiającego
Zamawi
ający, gdyby chciał napisać w SIWZ, czego nie zrobił wcześniej, że zamierza
przyznać 40 pkt wyłącznie temu wykonawcy, który zaoferował różne zespoły w kryterium lI i
III
, to powinien wcześniej inaczej napisać treść SIWZ:
w tym miejscu w odwołaniu tabela

Odwołujący podał, że dopiero gdyby treść SIWZ byłaby taka jak zaznaczona wyżej w tabeli
po prawej stronie, to wtedy jasne byłoby, że daną osobę wykonawca może wykorzystać
maksymalnie 2 razy więc trzeba przedstawić minimum (1) 2 różne zespoły, który realizowały

po 2 aplikacje / projekty, (2) albo 4 zespoły, które realizowały po 1 aplikacji / projekcie.

Użyte wyrazy w SIWZ (liczba pojedyncza) mają znaczenie prawne, zasada pewności prawa.
Czym innym jest zespół (jedna grupa osób; „zespół" liczba pojedyncza), a czym innym są
zespoły (różne grupy osób; „zespoły" - liczba mnoga). Zamawiający nie wymagał w kryterium
doświadczenia „zespołów" (liczba mnoga), a tylko „zespołu" (czyli jednego zespołu, jednej
grupy osób).
Wynika to literalnie z SIWZ:
„2) Kryterium II - Doświadczenie zespołu osób w tworzeniu aplikacji dla instytucji finansowej
(DA) - waga 20% = 20 pkt
Kryterium Ul -
Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów aplikacji metodykami
zwinnymi (DP) - waga 20% - 20 pkt"

Żeby zdobyć 40 pkt można było wyłącznie zaoferować jeden zespół
SIWZ nie pozostawiał żadnego wyboru wykonawcy. Zamawiający przygotował załącznik 3a
do SIWZ, FORMULARZ ELEMENTÓW POZACENOWYCH, który też wymagał wskazania
w tabeli w wyłącznie jednego zespołu, w miejscu: „Skład zespołu osób dedykowanego
do realizacji zamówienia (Imiona i nazwiska Specjalistów wchodzących w skład zespołu)".
W SIWZ użyto liczby pojedynczej („zespołu"), a ponieważ mamy do czynienia z tekstem
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (tekst prawny, oświadczenia woli), to użyte
wyrazy mają znaczenie prawne i nie można im nadawać innego znaczenia interpretacją niż
to, co z nich wynika.
SIWZ nie zezwala na zaofero
wanie różnych zespołów w SIWZ i w dokumencie
FORMULARZ ELEMENTÓW POZACENOWYCH dla części nr 1 w celu wykazania realizacji
aplikacji/p
rojektów.

Przykłady dalszej sprzeczności decyzji zamawiającego z treścią SIWZ
Zamawiający przytacza jako powód odjęcia punktów w decyzji treści, których nie ma w SIWZ
albo które nie mogą być rozliczane jako wada oferty. Wystarczy spojrzeć na treść decyzji i
porównać ją z treścią SIWZ, żeby stwierdzić, że decyzja nie ma podstaw prawnych
w tym miejscu w odwołaniu tabela


Wykon
awca zachował się zgodnie z SIWZ, doświadczenie zespołu.
Wykonawca postąpił zgodnie z SIWZ i zaoferował:
 Jeden zespół złożony z 13 osób - przeznaczony dla aplikacji dla instytucji finansowej
(DA). Ten zespół zrealizował 4 aplikacje, więc musi dostać 20 pkt w kryterium II.

 Jeden zespół złożony z 21 osób - przeznaczony dla projektów aplikacji metodykami
zwinnymi (DP). Ten zespół zrealizował 5 projektów, więc musi dostać 20 pkt w
kryterium III.
Zespół dla aplikacji (DA) - kryterium II - jest złożony z innych osób niż zespół dla projektów
(DP) - kryterium III -
są inne imiona i nazwiska, nikt się nie powtarza.

Punktowane są wyłącznie aplikacje / projekty (liczby) a nie liczby zespołów
Kryterium przyznania
40 pkt w zakresie aplikacji/projektów jest oparte wyłącznie o liczbę
aplikacji/projektów (a nie zespołu) i tylko liczba aplikacji/projektów może rozstrzygać
o przyznaniu liczby punktów:
Wynika to literalnie z treści SIWZ:
„2) Kryterium H - Doświadczenie zespołu osób w tworzeniu aplikacji dla instytucji finansowej
(DA) - waga 20% = 20 pkt
(...) W ramach niniejszego kryterium Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie zespołu
osób na podstawie liczby aplikacji. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w
kryterium DA wynosi 20 pkt; przy czym:
- 4 (cztery) aplikacje - 20 pkt
- (...) 2 (dwie) aplikacje -10 pkt

Kryterium III -
Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów aplikacji metodykami
zwinnymi (DP) - waga 20% = 20 pkt
W ramach niniejszego kryterium Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie zespołu
osób na podstawie liczby projektów. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w
kryterium DP wynosi 20 pkt, przy czym:
4 (cztery) projekty IT - 20 pkt
(...) 2 (dwa) projekty IT-10 pkt"

Wykonawca przedstawił dokumencie FORMULARZ ELEMENTÓW POZACENOWYCH dla
części nr 1* zamówienia
1) 4 aplikacje w kryterium II (aplikacje)-
więc powinien otrzymać 20 pkt, a zamawiający
przyznał jedynie 10; 4 projekty = 20 pkt,
2)
5 projektów w kryterium NI (projekty), więc powinien otrzymać 20 pkt, a zamawiający
przyznał jedynie 10; 5 projekty (1 zapasowy) = 20 pkt.

Zamawiający pominął ponad połowę doświadczenia Wykonawcy.
Zamawiający zaniechał uwzględnienia połowy doświadczenia zespołu bez podstawy
prawnej. Nie ma żadnej podstawy prawnej do odmowy liczenia 2 aplikacji i 3 projektów z

doświadczenia zespołu, czyli odjęcia przyznania dodatkowych 20 pkt. Wykonawca
zrealizował o wiele więcej projektów niż wykazał w tym zamówieniu, a Zamawiający
bezprawnie zaniża punktację.

Brak ograniczeń w SIWZ co do składu zespołu
Wg SIWZ -
wykonawca miał swobodę określenia składu zespołu: „Zamawiający nie narzuca
liczby osób wchodzących w skład zespołu i w tym zakresie pozostawia swobodę Wykonawcy
” - s. 25-27 SIWZ.
Jedyne ograniczenia w SIWZ co do liczby zespołów dotyczą sytuacji, w której wykonawca
składałby ofertę na kilka części (1-3), ale odwołujący składał ofertę wyłącznie na część nr 1,
więc odwołującego nie dotyczą ograniczenia z SIWZ co do zespołu (w innych częściach
oferty).
W SIWZ jest postanowienie:
Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej
samej osoby więcej niż dwukrotnie w różnych zespołach osób w te i samej ofercie." (s. 25-27
SIWZ). Wykonawca nie naruszył tego postanowienia.

To postanowienie SIWZ wiąże się z faktem, że zamówienie zostało podzielone na 3 (trzy)
części i wykonawca mógł złożył ofertę na trzy części. Nie trzy oferty, a jedną ofertę na trzy
części:
„lII. OFERTY CZĘŚCIOWE, WARIANTOWE
3.1
Zamawiający dokonał podziału przedmiotu zamówienia na 3 (trzy) części.
3.2
Każdy wykonawca może złożyć ofertę na 3 (trzy) części zamówienia."

Trzy części zamówienia (w ramach jednej oferty) to:
1)
Część nr 1 zamówienia - specjaliści IT o profilu dewelopersko-analitycznym
Odwołujący złożył ofertę na tę część zamówienia i jej dotyczy odwołanie.
2)

Część nr 2 zamówienia - specjaliści IT o profilu DevOps
3)

Część nr 3 zamówienia - specjaliści IT o profilu wsparcia IT

Wg formularza ofertowego z SIWZ wykonawca składał jedną ofertę na 1 -3 części:
OFERTA
Nawiązując do ogłoszenia o przetargu nieograniczonym sygn. postępowania
DZZK/138/DI/2020 pn.:
SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z Specyfikacją
Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) na Część nr
zamówienia (wpisać odpowiednią
Część/ci Zamówienia, której dotyczy niniejsza oferta. Wykonawca może złożyć ofertę na
wszystk
ie Części zamówienia)

Postanowienie
„Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej samej osoby
więcej niż dwukrotnie w różnych zespołach osób w tej samej ofercie.” oznacza jedynie tyle,
że:
1)
przy tych zapisach SIWZ, odwołujący mógł wskazać tę samą osobę w części nr 1
zamówienia w kryterium II i III - i wtedy też byłaby ona użyta maksymalnie 2 razy,
zgodnie z SIWZ. Czyli wykonawca mógł złożyć tę samą osobę w jednej ofercie
częściowej na kryterium II i III.
2) Gdyby O
dwołujący składał jedną ofertę wszystkie 3 części zamówienia, to mógłby
użyć tej samej osoby w maksymalnie dwóch ofertach częściowych.
3)
Czyli wykonawca mógł teoretycznie zaoferować tę samą osobę przy części nr 1
zamówienia dla kryterium II lub III i tę samą osobę w części nr 2 zamówienia, ale już
nie mógł jej zaoferować w części nr 3 zamówienia.
4)
Czyli wykonawca nie mógł zaoferować tej samej osoby w części nr 1 i 2 i 3, czyli ta
sama osoba nie mogła się powtarzać więcej niż 2 razy w różnych częściach
zamówienia.
5) Ten problem (potencjalny zakaz)
w ogóle nie dotyczy odwołującego, bo:
a)
wykonawca złożył wyłącznie ofertę na część nr 1 zamówienia
b) u
wykonawcy nie powtarzają się żadne osoby w zespole osób dla kryterium II
(aplikacje) i III (projekty)
6)
Powyższe wynika z definicji ustawy: art. 2 ustawy 6) ofercie częściowej - należy przez
to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonanie części zamówienia publicznego. Wykonawca składał jedną
ofertę na wybrane przez siebie części zamówienia.
Art. 82. 1 ustawy
Wykonawca może złożyć jedną ofertę.

Brak ograniczeń w części nr 1 zamówienia w stosunku do osób, jedyne ograniczenia były
co do liczby aplikacji.
W SIWZ jest postanowienie (s. 25-27 SIWZ),
Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez
Wykonawcę tej samej aplikacji kilkukrotnie w ramach kryterium II i III w tej samej ofercie
składanej w ramach części nr 1 zamówienia”. Wykonawca nie wykazał żadnej aplikacji
kilkukrotnie w kryterium II (wskazane 4 różne aplikacje) i kryterium III (wskazane 5 różnych
projektów). Projekty, aplikacje spełniają wszystkie wymogi SIWZ (co do zakresu, liczby
osobodni, rodzaju klientów, itd.). Zamawiający nie zarzucił żadnych ich braków.

Interpretacje zamawiającego są nie oparte o treść SIWZ i sprzeczne z literalną treścią SIWZ
Inte
rpretacja zamawiającego jest słabsza niż odwołującego, bo sprzeczna z literalną treścią
SIWZ, która jest podstawowa. Nie można dokonywać interpretacji sprzecznej z literalną.

Z ostrożności, gdyby przyjąć taką interpretację jaką prezentuje Zamawiający w zaskarżonej
decyzji (nie opartą o SIWZ), że zapis mówiący o tym że jedna osoba może być tylko w 2
zespołach w stosunku do aplikacji/projektów wskazuje na konieczność przedstawienia kilku
zespołów w ramach kryterium II i III, to dopuszczalne warianty wg zamawiającego
(niezgodnie z siwz) wyglądały by to następująco :
1)
4 zespoły po jednym projekcie ( przy czym jedna osoba może być tylko w 2
zespołach)
2)
2 zespoły po 2 projekty
3)
1 zespół - 4 projekty
I każdy wariant powinien skutkować wtedy co najmniej przyznaniem maksymalnej ilości
punktów (40).
Wtedy w kryterium oceny ofert obowiązywałyby jednocześnie dwa algorytmy oceny (ten z
odwołania odwołującego i ten wg którego zamawiający ocenił Britenet). Odwołujący podnosił
tę okoliczność z ostrożności, jako zarzut i żądanie ewentualne (to znaczy, że SIWZ
dopuszcza hipotetycznie każdy rodzaj: jeden zespół, 2 zespoły, 4 zespoły), bo jeżeli
Odwołujący dostanie maksymalną ilość punktów za doświadczenie (40), a Britenet dostałby
nawet (chociaż mu nie przysługuje) 40 pkt, a Transition dostałby (chociaż mu nie
przysługuje) 30 pkt, to Odwołujący wyprzedzi w kwalifikacji Britenet i Transition. Odwołujący
jednak uważa, że wiąże jeden SIWZ, a nie kilka alternatywnych siwz-ów i i tylko Odwołujący
może dostać 40 pkt, a pozostali wykonawcy maksymalnie po 10 pkt.

Orzecznictwo KIO potwierdza zasadność odwołania: wykonawca może być rozliczany
wyłącznie wg zgodności z treścią SIWZ i zamawiający nie może poza SIWZ wykraczać:
Zamawiający faktycznie po złożeniu ofert dąży do zmiany zasad SIWZ dotyczących punktacji
przez przyznawanie/odmowę przyznawanie punktów według algorytmu, którego
nie ma w SIWZ. Tym samym takie działanie stanowi obejście przez Zamawiającego
przepisów prawa i SIWZ. KIO wielokrotnie wskazywała, że takie działania zamawiającego są
niedozwolone (przykładowo wyrok z dnia 2 listopada 2020 roku sygn. akt: KIO 2494/20,
wyrok sygn. akt KIO 2790/20; wyrok sygn. akt KIO 2299/20; wyrok sygn. akt KIO 2472/20;
wyrok sygn. akt KIO 1884/20.

Transition i Britenet - Naruszenie art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 pzp w zw. z 11.2.5)
ogłoszenia w zw. z XII 12.1 SIWZ (strona 25-27 SIWZ) w części nr 1 zamówienia, w zw. z
Załącznik nr 3a do SIWZ – Modyfikacja
SIWZ dopuszczał złożenie wyłącznie po jednym zespole dla kryterium aplikacje i projekty
(raze
m 2 zespoły odrębnie na każde kryterium). Transition i Britenet przedstawił wbrew
SIWZ wiele zespołów zamiast po jednym zespole w stosunku do kryterium II i III (aplikacje i

projekty), związku z powyższym brak jest możliwości oceny i przyznania im większej liczby
punktów niż 10 w ramach kryterium II i III.

Naruszenie art. 26 ust. 1 ustawy w zw. z 8.4 siwz - przez zaniechanie wezwania
odwołującego do dokumentów, chociaż to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza i
powinna być najwyżej oceniona.

Oferta o
dwołującego jest wygrywająca, więc zamawiający ma obowiązek wezwać
odwołującego do złożenia dokumentów.

Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Brak przyznania 40 punktów odwołującemu i zawyżenie przyznania punktów Britenet
i Transtion stanowi nierówne traktowanie wykonawców. Jednocześnie z pewnością
Zamawiający nie podejmuje tego typu czynności w stosunku do konkurencyjnych Britenet
i Transition z powodu przedstawienia wielu zespołów niezgodnie z SIWZ: nie zaniża
im punktów, a jedynie zawyża. Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób nie-zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i nierówno
traktując wykonawców, dokonuje czynności nie-proporcjonalnie i nie wybrał oferty zgodnie
z treścią SIWZ. Wykonawca zachował się zgodnie z literalnym brzmieniem SIWZ, bo tylko
językowe literalne brzmienie SIWZ jest pewne - dlatego oferta Odwołującego powinna być
wybrana w części nr 1.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020, dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i
postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielnie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy, o której mowa w art. 1 - czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa z 2019 r.”).
Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej przedmiotowego odwołania

właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o udzielnie za
mówienia
publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowe
j ustawy skutkujących odrzuceniem żadne z odwołań. Odwołania, dotyczące
Części I postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, zostały złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 1 marca 2021 roku oraz 4 marca 2021 roku, a kopie zostały
przekazana w us
tawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z
akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Sygn. akt KIO 653/21

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

S
kład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła przy rozpoznaniu również uzupełnione w trakcie rozprawy dokumenty
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przesłane w postaci elektronicznej tj.
email z dnia 23 kwietnia 2021 roku godzina 12:57
– korespondencję milową z dnia 1 lutego
2021 roku.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba uwzględniła również stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w pismach
procesowych z dnia 22 kwietnia
2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone
do sprawy sygn. akt KIO 653/21;
Zamawiający wniósł o oddalenie każdego z odwołań.

Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego wykonawcy Transition Technologies-Software
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do sprawy sygn. akt KIO
653/21, zawarte w pismach z dnia 21 kwietnia 2021 roku (I cofnięcie części zarzutów
odwołania), oraz w piśmie z dnia 22 kwietnia 2021 roku (II cofnięcie części zarzutów
odwołania), oraz w piśmie z dnia 22 kwietnia 2021 roku „Odpowiedź na stanowisko
przystępującego Britenet sp. z o.o.”.

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego Britenet spółka
z og
raniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, który zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 653/21 po stronie Zamawiającego, zawarte
w piśmie z dnia 21 kwietnia 2021 roku.

Izba
w
t
rakcie rozprawy dopuściła dowód zawnioskowany Britenet spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do sprawy sygn. akt KIO 653/21
tj.:
 wydruk wiadomości email z dnia 1 lutego 2021 roku skierowanego od Zamawiającego
(Pani A. S.
– P.) do Odwołującego (M. C.).

Izba działając zgodnie z art. 534 ust. 2 ustawy z 2019 roku – Izba może z urzędu
dopuścić dowód niewskazany przez stronę – dopuściła w poczet materiału dowodowego
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2021 roku sygn. akt KIO 381/2.

Uwzględniając stanowisko Odwołującego zawarte w pismach z dnia 21 i 22 kwietnia
2021 roku oraz oświadczenie złożone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego do protokołu posiedzenia i rozprawy:
Izba, z uwagi na wycofanie prz
ez Odwołującego części zarzutów odwołania umorzyła
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 653/21 w zakresie części zarzutu
naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2014 r. w zw. z § 4 ust. 1 i 5
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego i w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 a contrario i w
zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z ust. 17 pkt. 15 i 16 SIWZ:
 co do zaniechania ujawnienia oświadczenia o rocznym obrocie wykonawcy Britenet
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, oraz
 co do zaniechania ujawnienia części informacji zawartych w Wykazie osób złożonym
przez Wykonawcę Britenet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie tj.: imion i nazwisk specjalistów, oraz
 co do zaniechania ujawienia złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik) Nexio Management spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, New Solutions Factor spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie dokumentów: uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa i dwóch formularzy elementów pozacenowych

Izba
z uwagi na wycofanie części zarzutu przez Odwołującego umorzyła postępowanie
odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 653/21 w zakresie części zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy dokonania
ponownej oceny ofert w sposób niezgodny z pozacenowymi
kryt
eriami oceny ofert w zakresie podniesionej przez Odwołującego nieprawidłowej oceny
w kryterium II
– Doświadczenie zespołu osób w wytworzeniu aplikacji dla instytucji
finansowej (DA).

W zakresie zarzutów odwołania poddanych rozpoznaniu na rozprawie:

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie ponownej
oceny ofert w sposób niezgodny z pozacenowymi kryteriami oceny ofert, tj. kryterium III
ustalonymi w SIWZ, przez dokonanie tej oceny w odniesieniu do oferty Odwołującego w
oparci
u także o dodatkowe kryteria, które nie zostały wskazane w SIWZ oraz z
zastosowaniem niedopuszczalnej wykładni zawężającej SIWZ.

Izba ustaliła:
Odwołanie dotyczy Części nr 1 zamówienia – specjaliści IT o profilu dewelopersko-
analitycznym.

Ustalono, na p
odstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
w Rozdziale XII Zamawiający podał kryteria oceny ofert oraz ich znaczenie, dla Części nr 1
zamówienia – specjaliści IT o profilu dewelopersko-analitycznym wskazał:

Maksymalna liczba punkt
ów możliwa do uzyskania w kryteriach, obliczona zostanie wg
poniższego wzoru:
Ocena (w pkt) = C + DA + DP
Oznaczenia:
C -
liczba punktów jakie otrzyma badana oferta w kryterium Cena, przy czym w kryterium tym
można uzyskać maksymalnie 60 pkt,
DA - licz
ba punktów uzyskana w kryterium Doświadczenie w tworzeniu aplikacji dla instytucji
finansowej, przy czym
w kryterium tym można uzyskać 20 lub 10 lub 5 lub 0 pkt,
DP -
liczba punktów uzyskana w kryterium Doświadczenie przy realizacji projektów
metodykami zwinnymi, przy czym
w kryterium tym można uzyskać 20 lub 10 lub 5 lub 0 pkt.
(….)

3) Kryterium III
– Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów aplikacji metodykami
zwinnymi (DP)
– waga 20% = 20 pkt
W celu otrzymania punktów w kryterium III, Wykonawca wypełni formularz elementów poza
cenowych, którego wzór stanowi załącznik nr 3a do SIWZ (Załącznik nr 3 do Oferty
Wykonawcy).
W ramach niniejszego kryterium ocenione zostanie doświadczenie zespołu osób
dedykowanego do realizacji zamówienia, który w ostatnich 3-latach, z należytą starannością i
bez zastrzeżeń odbiorcy, wykonał usługę polegającą na wsparciu w realizacji projektów IT
zrealizowanych metodykami zwinnymi w wymiarze min. 300MD (osobodni), oddzielnie dla
każdego projektu IT. Zamawiający nie narzuca liczby osób wchodzących w skład zespołu i w
tym zakresie
pozostawia swobodę Wykonawcy.
Jako metodyki zwinne należy rozumieć takie metodyki: Agile, SCRUM, Lean, Kanban.
Jako projekt należy rozumieć zamówienie, polegające na zaprojektowaniu lub wdrożeniu
rozwiązania, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie zostało wdrożone produkcyjnie. Przez
rozwiązanie Zamawiający rozumie odrębne rozwiązanie realizowane dla klienta z
zastrzeżeniem, że realizacja ta nie polega na rozwoju lub modyfikacji rozwiązania głównego.
Rozwiązanie należy więc interpretować, jako odrębny projekt realizowany od podstaw.
Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej samej osoby więcej niż
dwukrotnie w różnych zespołach osób w tej samej ofercie.
W ramach niniejszego kryteriu
m Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie zespołu
osób na podstawie liczby projektów. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w
kryterium DP wynosi 20 pkt, przy czym:
 4 (cztery) projekty IT – 20 pkt
 3 (trzy) projekty IT – 15 pkt
 2 (dwa) projekty IT – 10 pkt

 1 (jeden) projekt IT – 5 pkt
 0 (zero) projektów IT – 0 pkt
Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w ramach Kryterium nr III wynosi 20.
UWAGA:
Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej samej aplikacji kilkukrotnie w
ramach kryterium II i III w tej samej ofercie składanej w ramach części nr 1 zamówienia.

Izba ustaliła, że w Rozdziale XII SIWZ Zamawiający podał kryteria oceny ofert i ich
znaczenie odrębnie dla każdej z trzech części zamówienia, oraz sporządził załączniki do
SIWZ, mające stanowić odpowiednie załączniki do oferty dla każdej części zamówienia.

W wyjaśnienia z dnia 17 grudnia 2020 roku, w odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający
podał:
Odpowiedź na pytanie nr 1
Zamawiający wyjaśnia, iż każdy Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części
zamówienia. Zamawiający nie ogranicza ilości części, na które Wykonawca może złożyć
ofertę. Każdy Wykonawca może złożyć w niniejszym postępowaniu tylko jedną ofertę
w
odniesieniu do danej części zamówienia
Odpow
iedź na pytanie nr 32
Zamawiający wyjaśnia, iż w ramach „Kryterium III – Doświadczenie zespołu osób przy
realizacji projektów aplikacji metodykami zwinnymi (DP)” dla części 1 niniejszego
zamówienia, brak jest wymogu realizacji określonych projektów dla instytucji finansowej.
Zamawiający modyfikuje SIWZ oraz odpowiednio Załącznik nr 3 do Oferty Wykonawcy
stanowiący Załącznik nr 3a do SIWZ, poprzez usunięcie zapisów dot. instytucji finansowej.

W SIWZ, w rozdziale I i
XVII Zamawiający podał:
I. OPIS PRZEDMI
OTU ZAMÓWIENIA (OPZ)
1.1 Przedmiotem zamówienia jest:
Świadczenie przez Wykonawcę kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów
ludzkich z branży IT na rzecz Zamawiającego poprzez zapewnienie Zamawiającemu
dostępności specjalistów IT spełniających wymagania oraz posiadających kompetencje i
doświadczenie wyszczególnione w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr
1 do SIWZ oraz na warunkach określonych w Istotnych postanowieniach umowy,
stanowiących załącznik nr 2 do SIWZ.
Zamówienie zostało podzielone na 3 (trzy) części. (…)

XVII. OFERTA

17.1
Ofertę należy sporządzić, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzyć
kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz złożyć za pośrednictwem Platformy
Zakupowej.
17.2 Oferta oraz dokumen
ty składane wraz z ofertą, sporządzone w postaci elektronicznej i
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym:
1)
Formularz „OFERTA” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 3 do
SIWZ;
2) Formularz cenowy,
który stanowi załącznik nr 1 do Oferty – sporządzony zgodnie ze
wzorami zawartymi
w załącznikach nr 3a, 3b, 3c do SIWZ (w zależności na którą część
zamówienia Wykonawca składa ofertę) oraz formularze elementów poza cenowych,
stanowiące odpowiednio załączniki nr 2 oraz 3 (dla części nr 1 zamówienia) do Oferty
Wykonawcy (jeżeli Wykonawca chce uzyskać punkty w kryteriach poza cenowych); (…)
W załączniku nr 3 do SIWZ – Oferta, Zamawiający podał:
SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) na Część nr _ zamówienia (wpisać odpowiednią
Część/ci Zamówienia, której dotyczy niniejsza oferta. Wykonawca może złożyć ofertę
na wszystkie Części zamówienia)

Zamawiający załączył do SIWZ również następujące załączniki dla części nr 1:
 Załącznik nr 3a do SIWZ Załącznik nr 1 do Oferty Wykonawcy
FORMULARZ CENOWY dla części nr 1* zamówienia (…)
*)
wypełnić dla części zamówienia, na którą Wykonawca składa niniejszą ofertę

 Załącznik nr 3a do SIWZ – Modyfikacja 1 Załącznik nr 3 do Oferty Wykonawcy
FORMULARZ ELEMENTÓW POZACENOWYCH dla części nr 1* zamówienia
Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów metodykami zwinnymi (DP)
Ubiegając się o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usług z zakresu zapewnienia
zasobów ludzkich w obszarze IT (3 części)”, w celu otrzymanie punktów w Kryterium III pkt 3)
oceny ofert opisanego w rozdziale XII SIWZ przedstawiamy, poniższy wykaz:
*)
wypełnić dla części zamówienia, na którą Wykonawca składa niniejszą ofertę

Izba ustaliła, że dla części nr 2 i 3 Zamawiający podał załączniki
Załącznik nr 3b do SIWZ Załącznik nr 2 do Oferty Wykonawcy
FORMULARZ ELEMENTÓW POZACENOWYCH dla części nr 2* zamówienia
Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów obejmujących migracje RedHat (DRH)
– dla części nr 2 zamówienia

Ubiegając się o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usług z zakresu zapewnienia
zasobów ludzkich w obszarze IT (3 części)”, w celu otrzymanie punktów w Kryterium II pkt 2)
oceny ofert opisanego w rozdziale XII SIWZ przedstawiamy, poniższy wykaz:

Załącznik nr 3c do SIWZ Załącznik nr 2 do Oferty Wykonawcy
FORMULARZ ELEMENTÓW POZA CENOWYCH dla części nr 3* zamówienia
Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów obejmujących migracje HPSM (DHP)
Ubiegając się o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usług z zakresu zapewnienia
zasobów ludzkich w obszarze IT (3 części)”, w celu otrzymanie punktów w Kryterium II pkt 2)
oceny ofert opisanego w rozdziale XII SIWZ przedstawiamy, poniższy wykaz:

Odwołujący złożył ofertę dla Części nr 1 zamówienia, gdzie tajemnicą
przedsiębiorstwa objął Załącznik nr Załącznik nr 3a do SIWZ Załącznik nr 3 do Oferty
Wykonawcy
FORMULARZ ELEMENTÓW POZACENOWYCH dla części nr 1* zamówienia
Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów metodykami zwinnymi (DP). W
załączniku tym podał zespoły osób dedykowane do realizacji zamówienia, podając imiona i
nazwiska specjalistów wchodzących w skład zespołów.

W piśmie z dnia 23 lutego 2021 roku Zamawiający Informacja o ponownym wyborze
oferty najkorzystniejszej
w Części I postępowania o udzielnie zamówienia publicznego podał
następujące uzasadnienie oceny oferty Odwołującego w Kryterium III:
Kryterium III
– Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów aplikacji metodykami
zwinnymi (DP)
– waga 20% = 20 pkt
Na potrzeby spełnienia Kryterium III Wykonawca w pozycjach nr 3 i 4 Formularza elementów
poza cenowych nie przedstawił doświadczenia określonego przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający nie może przedstawić opisu posiadanego doświadczenia zespołów
Wykonawc
y ponieważ Wykonawca zastrzegł, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa ww. Wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i nie mogą być one udostępniane przez Zamawiającego.
Zamawiający jednakże informuje, że wskazane przez Wykonawcę doświadczenie zespołu
nie polegało na realizacji odrębnego projektu od podstaw, zgodnie z wymogiem określonym
przez Zamawiającego w SIWZ.
Wymóg doświadczenia określonego w kryterium:
„W ramach niniejszego kryterium ocenione zostanie doświadczenie zespołu osób
dedykowanego do realizacji zamówienia, który w ostatnich 3-latach, z należytą starannością i
bez zastrzeżeń odbiorcy, wykonał usługę polegającą na wsparciu w realizacji projektów IT
zrealizowanych metodykami zwinnymi w wymiarze min. 300MD (osobodni), oddzielnie dla

każdego projektu IT. Zamawiający nie narzuca liczby osób wchodzących w skład zespołu i w
tym zakresie pozostawia swobodę Wykonawcy.
Jako metodyki zwinne należy rozumieć takie metodyki: Agile, SCRUM, Lean, Kanban.
Jako projekt należy rozumieć zamówienie, polegające na zaprojektowaniu lub wdrożeniu
rozwiązania, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie zostało wdrożone produkcyjnie. Przez
rozwiązanie Zamawiający rozumie odrębne rozwiązanie realizowane dla klienta z
zastrzeżeniem, że realizacja ta nie polega na rozwoju lub modyfikacji rozwiązania głównego.
Rozwiązanie należy więc interpretować, jako odrębny projekt realizowany od podstaw.”
W związku z powyższym, Zamawiający przyznał Wykonawcy punkty tylko za doświadczenie
wykaza
ne w pozycjach nr 1 i 2 Formularza elementów poza cenowych. Wykonawca w
ramach niniejszego kryterium otrzymał 10 pkt.

W zakresie podnoszonych
przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

Izba mając na uwadze przedstawione w odwołaniu uzasadnienie w odniesieniu do oceny
punk
towej w zakresie Kryterium III uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne.
W ramach przedmiotowego kryterium Zamawiający określił jednoznacznie, w ocenie Izby,
że oceniane będzie doświadczenie zespołu osób, który wykonał usługę polegającą
na wsparciu w realizacji projektów IT zrealizowanych metodykami zwinnymi w wymiarze min.
300MD (osobodni), oddzielnie dla każdego projektu IT. Jednocześnie Zamawiający określił
i zdefiniował użyte przez siebie pojęcia przez wskazanie co uznaje za metodyki zwinne oraz
co należy rozumieć jako projekt – w ocenie Izby stanowi to precyzyjne określenie wymagania
Zamawiającego co do tego w jaki sposób i w jakim projekcie usługa wsparcia miała być
świadczona, aby potwierdzała doświadczenie wskazanego zespołu. Barak definicji
legalnych, do których odwoływał się w trakcie rozprawy Odwołujący nie niweczy w żaden
sposób wprowadzonych w SIWZ definicji przez Zamawiającego. Wręcz za prawidłowe
należy uznać działanie Zamawiającego definiujące określenia których używa, a które
mogłyby być rozumiane w różny sposób przez wykonawców z uwagi na możliwą ich
różnorodną wykładnie.

W ocenie Izby nie znajduje żadnego wytłumaczenia przyjęta przez Odwołującego
w uzasadnieniu odwołania argumentacja, że „pojęcie „projekt” nie może być tożsame
z „usługą polegającą na wsparciu w realizacji projektów IT”. W ocenie Izby Odwołujący
w niezrozumiały sposób stara się odwrócić znaczenie zastosowaniach przez Zamawiającego
pojęć i przyjąć jakiś niewynikający z postanowień SIWZ sposób interpretacji. Odwołujący
argumentował, że do wymagania opisanego w SIWZ tj. doświadczenia polegającego
na „wsparciu projektu” nie było sformułowanych żadnych dodatkowych wymogów. Izba

nie zgadza się z tą argumentacją, bowiem Zamawiający jednoznacznie wskazał, że
doświadczenie jakim miał się wykazać wykonawca, to było wsparcie przy realizacji
projektów, a projekt miał być realizowany od podstaw, bowiem tak nakazał w kryterium
rozumieć projekt Zamawiający. Odwołujący widać dostrzega tą prawidłowość, jednakże stara
się interpretować inaczej niż zostało to określone w SIWZ przez Zamawiającego, bowiem
podaje w uzasadnieniu zarzut odwołania, że „wsparcie realizowane przez zespół osób miało
jedynie odnosić się do realizacji projektu, czy zostać udzielone w ramach projektu,
co do którego, nie zaś samego wsparcia, Zamawiający próbował określić dodatkowe wymogi
w SIWZ.” To stanowisko Odwołującego należy uznać za nieprawidłowe i wręcz sprzeczne
z postanowieniami SIWZ. Zamawiający na etapie oceny nie nadał innego, nieznanego
w oparciu o treść SIWZ znaczenia, nie określił dodatkowych wymagań w zakresie projektu.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób
jakiejkolwiek sprzeczności w ocenie w Kryterium III dla pozycji 3 i 4 Formularza
p
rzedstawionych informacji z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący podał, że w
tych pozycjach podał w formularzu projekty „w których zostało zrealizowane wsparcie
wskazanych przez Odwołującego zespołów osób spełniały wszystkie enumeratywnie
wymienione w SIWZ wymogi
– co do tych projektów”. W ocenie Izby Odwołujący
jednoznacznie tym stwierdzeniem
podkreślił, że zrozumiałe jest dla niego, że brak
doświadczenia dający poddać się punktacji wynikał z niespełnienia wymagań doświadczenia
wsparcia projektu z uwagi na sam projekt.

Izba nie może uznać za prawidłowe i zgodne z wymaganiami SWIZ projekty z pozycji 3 i 4
Formularza.
Zamawiający podał w uzasadnieniu dokonanej oceny punktowej w piśmie z dnia
23 lutego 2021 roku
, że wykazane w pozycjach 3 i 4 doświadczenie nie dotyczyło projektów
realizowanych od podstaw
– co jak wskazała Izba powyżej było jednoznacznie określone
w wymaganiach kryterium. Istotne z punktu widzenia oceny zarzutu jest to, że Odwołujący
w żaden sposób nie odniósł się do tego co w istocie stanowiło podstawę oceny
doświadczenia w pozycjach 3 i 4 Formularza. Odwołujący nie wyjaśniał, nie odnosił się
do tego czy projekty tam wskazane,
w ramach których realizowane było wsparcie były
realizowane od podstaw czy też nie były realizowane od podstaw. Argumentacja z rozprawy
odnosząca się braku definicji legalnych i wskazanie, że w pozycjach 3 i 4 Formularza
projekty, które zostały wskazane w ofercie mieszczą się w tych pojęciach, które na gruncie
języka informatycznego są dosyć płynne wydaje się potwierdzać, że Odwołujący pominął w
ogóle znacznie definicji przyjętych przez Zamawiającego. Odwołujący w zasadzie nie odnosi
się do istoty podstawy nieprzyznania punktów w Kryterium III. Izba podkreśla, że dla
możliwości rozpoznania zarzutów odwołania niezbędnym jest aby odwołanie w zakresie

zarzutu wyrażało zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej
oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak
również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na
uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych Zamawiającemu. Brak wskazania uzasadnienia faktycznego uniemożliwia
uznanie, że we wskazanym zakresie przez Odwołującego postawiony został zarzut
odwołania – brak uzasadnienia faktycznego i argumentacji wyklucza możliwość rozpoznania.

Izba może poddać pod rozpoznanie odwołanie jedynie w zakresie zarzutów określonych w
odwołaniu, zarzutem natomiast jest w szczególności podniesione uzasadnienie faktyczne i
oczywiście przypisana podstawa prawna, lecz taka może nie być wskazana. Brak
uzasadnienia faktycznego w odwołaniu uniemożliwia uznanie argumentacji z rozprawy za
podnoszoną w ramach zarzutów odwołania. Izba z uwagi na brak podniesienia argumentacji
w odwołaniu nie uwzględniła stanowiska prezentowanego na rozprawie przez Odwołującego
-
Zamawiający wywodzi, że to nie są te projekty, o które mu chodziło i Zamawiający nie
wykazał w tym aspekcie żadnych dowodów, a SIWZ wymagał jedynie wskazania tego typu
projektów przez wykonawcę. Brak odniesienia w uzasadnieniu odwołania do tego co było
istotą nieprzyznania punktów za doświadczenie wskazane w pozycjach 3 i 4 Formularza
tj. brak realizacji projektu od podstaw powoduje, że Odwołujący w zasadzie nie odniósł się
do tego co było faktyczną podstawą wskazaną przez Zamawiającego. Co do dowodzenia,
to na etapie postępowania odwoławczego to wykonawca obowiązany jest dowieść swoich
racji i przedstawiać w tym zakresie argumentację i dowody.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał w zakresie
Kryterium nr III naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie ponownej oceny ofert
w sposób niezgodny z pozacenowymi kryteriami oceny ofert, tj. kryterium III ustalonymi
w SIWZ, przez dokonanie tej oceny w odniesieniu do oferty Odwołującego w oparciu także o
dodatkowe kryteria, które nie zostały wskazane w SIWZ oraz z zastosowaniem
niedopuszczalnej wykładni zawężającej SIWZ.


W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24aa ustawy przez
pominięcie wezwania Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1


Izba ustaliła:
Ustalono na podstawie dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, że:
 postępowanie to prowadzone jest z zastosowaniem reguł wynikających z art. 24aa
ustawy,
 oferta wykonawcy Britenet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(dalej: Britenet) została oceniona najwyżej i w dniu 12 stycznia 2021
roku
Zamawiający wezwał ww. wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy,
 w dniu 22 stycznia 2021 roku Britenet złożył wymagane dokumenty,
 pismem z dnia 26 stycznia 2021 roku Zamawiający przekazał wykonawcom
Informację o wyborze oferty w Części nr 1 postępowania o udzielnie zamówienia
 Zamawiający pismem z dnia 16 lutego 2021 roku – Zawiadomienie o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i
oceny ofert
– w części nr1 postępowania o udzielenie zamówienia podał:
Działając na podstawie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający unieważnia
przeprowadzoną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1 postępowania o
udzielenie zamówienia, dokonaną w dniu 26 stycznia 2021 r. oraz zawiadamia o powtórzeniu
czynności oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Uzasadnienie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej:
Zgodnie z zapisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp (art. 7 ust. 3).
Celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie
z przepisami ustawy. W związku z powyższym Zamawiający powtórzy czynność badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkor
zystniejszej, o której poinformuje w oddzielnej
informacji.
 pismem z dnia 23 lutego 2021 roku Zamawiający przedstawił Informacja
o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej
w Części nr 1 postępowania
o udzielnie zamówienia, Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Britenet.



W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:
Przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest przez
Zamawiającego z uwzględnieniem procedury wynikającej z art. 24 aa ustawy, co oznacza,
że Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu (art. 24 aa ust. 1 ustawy).

W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający, co wynika z ustalonego stanu faktycznego sprawy,
unieważnił w dniu 16 lutego 2021 roku czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26
stycznia 2021 roku, or
az zawiadomił, że powtórzy czynność badania i oceny ofert oraz
dokona wyboru ofert
y najkorzystniejszej, o której poinformuje w oddzielnej informacji.
Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że Zamawiający unieważnił wszystkie
dokonane czynności polegające na badaniu i ocenie ofert w zakresie części nr 1
postępowania o udzielnie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby unieważniona została również czynność
następcza po czynności badania i oceny ofert, tj. wynikająca z art. 24 aa następcza
czynność badania czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób uznać,
że unieważnienie pierwotnej czynności badania i oceny ofert prowadzone w tzw. „procedurze
odwróconej” (procedura z art. 24 aa ustawy) nie niweczy kolejnych podejmowanych
w postępowaniu przez Zamawiającego czynności. Unieważnienie przez Zamawiającego
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w procedurze odwróconej
musi niweczyć kolejną czynność czyli czynność wezwania wykonawcy do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, bowiem taka czynność powiązana jest w tym
przypadku bezpośrednio z dokonaną oceną oferty, która została oceniona jako
najkorzystniejsza. Nie może ostać się czynność Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, która jest następstwem innej czynności, którą sam Zamawiający
unieważnił.
W rozpoznawanej sprawie odwoławczej mamy do czynienia z sytuacją, w której ponownie
oceniona w kolejnym badaniu i oceny ofert została oferta tego samego wykonawcy Britenrt,
le
cz w ocenie Izby nie zmienia to fakty, że procedura postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego nie traktuje w inny sposób takiego stanu rzeczy. Czynność wezwani do złożenia
dokumentów z dnia 12 stycznia 2021 roku została unieważniona przez Zamawiającego w
dniu 16 lutego 2021 roku, gdy Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert – w części nr1
postępowania o udzielenie zamówienia. Fakt, że w aktach postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego znajdują się określone złożone na wezwanie Zamawiającego
dokumenty potwierdza w tym momencie jedynie fakt dokonywania poszczególnych
czynności przez Zamawiającego w danej jednostce czasowej, w ramach podejmowanych
czynności. Zamawiający decydując się na unieważnienie własnych czynności nie może
decydować o wybiórczym i uznaniowym ich tratowaniu oraz w efekcie uznaniu za „ważne”
czynności, i to tylko w części jaka pasuje Zamawiającemu, które zostały przez niego
unieważnione. Zamawiający unieważniając daną czynność powraca do określonego
poziomu procedury o udzielnie zamówienia publicznego i dla zachowania przejrzystości
i transparentności tego postępowania obowiązany jest podejmować działania zgodnie z
obowiązującymi przepisami.

Wymaga podkreślenia, że formalizm postępowania do którego odnosili się pełnomocnicy
w trakcie rozprawy faktycznie nie może być celem samym w sobie, lecz nie można
zrównywać odstąpienia od konieczności podjęcia w postępowaniu konkretnych czynności
nakaza
nych prawem utożsamiać z nadmiernym formalizmem. Procedura odwrócona polega
na tym, że w pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia
oferty oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w
o
dniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała
najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada
oświadczenie wstępne, a następnie żąda złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2
ustawy -
Prawo zamówień publicznych (tak też wyrok sygn. akt KIO 1013/20).

Skoro Zamawiający unieważnił czynność badania i oceny ofert, to unieważnił również
czynność z art. 26 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe nie można
uznać za poprawą argumentacji opartej na treści art. 26 ust. 6 ustawy prezentowanej przez
Zamawiającego oraz w podnoszonym motywie 85 dyrektywy 2014/24 UE. Nie znajduje
również uzasadnienia argumentacja Britenet skupiająca uwagę na art. 26 ust. 2f ustawy.
Izb
a podkreśla, że zarówno Zamawiający jak i Britenet pomijają w swojej argumentacji,
że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zapowiedział
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, co oznacza, że cofnął swoje czynności
do
określonego mementu w procedurze przetargowej.
Wymaga odnotowania w ocenie Izby w tym miejscu, że należy odróżnić badanie i ocenę
ofert (wszystkich ofert) w postępowaniu – którą zapowiedział w piśmie Zamawiający
od wyboru oferty najkorzystniejszej. Ten ostatni
– wybór oferty najkorzystniejszej - jest
wynikiem szerszego procesu stanowiącego wybieranie oferty, na który składa się czynność
badania i oceny ofert, a następczo w procedurze odwróconej badanie podmiotowe
wykonawcy, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza. Zamawiający

unieważniając wybór oferty najkorzystniejszej unieważnił pewien całościowy proces
czynności i zapowiedział powrót do określonego miejsca procedury zamówieniowej.

Przepis art. 26 ust. 6 ustawy podający, że wykonawca nie jest obowiązany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3
, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w
szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz.
700, 730, 848 i 1590)
nie jest przepisem, który zwalnia Zamawiającego z wezwania
wykonawcy
do złożenia dokumentów. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
, wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania
zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek, który aktualizuje się na określonym
etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i nie zostały przewidziane
odstępstwa od tego obowiązku.
Natomiast na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy, prawodawca przewidział procedurę, która
umożliwia Zamawiającemu weryfikację, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, na każdym etapie
postępowania przez wezwanie wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udzia
łu w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. W rozpoznawanej sprawie,
Zamawiający unieważniając czynność badania i oceny ofert unieważnił również czynność
następczą wezwania do złożenia dokumentów i ich złożenia w postępowaniu przez
wykonawcę. W ocenie Izby nie uwzględniając, że czynność badania i oceny ofert została
powtórzona przez Zamawiającego przebieg i prawidłowość postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego należy badać właśnie od tej czynności. w efekcie brak jest
wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy oraz brak dokonania oceny
tych dokumentów przez Zamawiającego. Nie można uznać za prawidłowe zastąpienie
ciążącego na Zamawiającym obowiązku wezwania wykonawcy, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza inną procedurą, która stanowi uprawnienie Zamawiającego

a jej celem zapewnienie odpowiedniego prze
biegu procedury i wybór oferty wykonawcy,
który potwierdzi na wniosek Zamawiającego określone okoliczności.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 26 ust. 1
w zw. z art. 24aa ustawy przez pominięcie wezwania Wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała wezwanie
wykonawcy Britenet w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
do złożenia określonych przez
Zamawiającego oświadczeń i dokumentów.

W zakresie zarzutu (3)
naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 i 5
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 a contrario i w
zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z ust. 17 pkt. 15 i 16 SIWZ przez zaniechanie ujawnienia i
udostępnienia Odwołującemu w całości:
 uzasadnień zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez Britenet
 formularzy elementów pozacenowych Britenet,
 informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych Britenet Sp. z o.o.,
 wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia
zostały wykonane lub są wykonywane należycie złożonych przez Britenet
 wykazu osób złożonego przez Britenet.

Izba w zakresie powyższego zarzutu ustaliła, że w Wyroku z dnia 10 marca 2021 roku sygn.
akt KIO 381/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:
Wobec oświadczenia odwołującego o cofnięciu zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 3, 4 i 6
petitum odwołania, a także zarzutu wskazanego w pkt 5 w odniesieniu do dokumentów:
dwóch formularzy elementów pozacenowych i oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie,
złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
w
części, tj. w zakresie zarzutów opisanych powyżej, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1
sentencji niniejszego wyroku.
(…)
Izba zauważa, że odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 26 stycznia 2021 roku, która następnie została przez
zamawiającego unieważniona w dniu 16 lutego 2021 roku. Zamawiający unieważnił

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie przeprowadził czynność ponownego
badania i oceny ofert, także w zakresie w jakim czynność ta była kwestionowana przez
odwołującego, a zarzut podtrzymany został na rozprawie. Jak bowiem wynika z treści
przytoczonego powyżej (w ustaleniach faktycznych) uzasadnienia ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej w
Części nr 1 z dnia 23 lutego 2021 roku, zamawiający dokonał ponownej
weryfikacji zastrzeżenia skuteczności tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
dokumentach, złożonych przez wykonawców. Co też dodatkowo potwierdził w toku
posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu
10 marca 2021 roku, wyjaśniając na pytanie członka składu orzekającego, iż przeprowadził
także ponowne badanie i ocenę co do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w dokumentach złożonych przez wykonawcę Britenet Sp. z o.o., w tym w odniesieniu do:
informacji bankowej, wykazu wykonanych zamówień i referencji oraz wykazu osób.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że czynność unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, zniweczyła czynność z dnia 26 stycznia 2021 roku, wobec której
odwołujący wnosił odwołanie. Innymi słowy, Izba uznała, że na moment wyrokowania nie ma
już substratu zaskarżenia (podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
26 lutego 2019 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 226/19, na gruncie dotychczas
obowiązujących przepisów ustawy Pzp).
Izba na mocy powyżej powołanego przepisu jest zobowiązana do tego, aby wydając wyrok,
wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Przy czym
uwzględnić odwołanie może tylko wówczas, gdy stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej
sprawie, taka sytuacja nie wystąpiła, bowiem czynność będąca przedmiotem zaskarżenia,
została wyeliminowana z obrotu, decyzją zamawiającego o jej unieważnieniu.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że niezasadny były składane w
postępowaniu wnioski o pozostawienie zarzut (3) odwołania bez rozpoznania lub odrzucenie
odwołania w tej części z uwagi na dokonanie i zakończenie przez Zamawiającego czynności
badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez
Bitnet
w dniu 1 lutego 2021 roku. Czynność Zamawiającego z dnia 1 lutego 2021 roku
została przez niego zniesiona, co wynika w sposób jednoznaczny z ww. wyroku Izby.
W związku z tym, że z dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz
złożonych na rozprawie oświadczeń nie wynika, że Zamawiający przekazał Odwołującemu
jakiekolwiek informacje o dokonanej czynności badania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Britenet po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w dniu 16 lutego 2021 roku, a których to dokonał w ramach ponownej czynności badania i
oceny oferty, Izba stwierdziła, że Odwołujący dochował terminu na wniesienie odwołania.

Termin ten
w okolicznościach rozpoznawanej sprawy należało liczyć od ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej tj. 23 lutego 2021 roku.
Fakt, że Zamawiający złożył oświadczenie
o ponownym badaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów Britenet oraz
braku
odrębnego
poinformowania
wykonawców
otwarła
Odwołującemu
drogę
do skutecznego co do terminu złożenia odwołania w tym zakresie liczonego od dnia 23
lutego 2021 roku tj. kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba za bezprzedmiotowy uznała dowód wydruk wiadomości email z dnia 1 lutego 2021 roku
skierowanego od Zamawiającego (Pani A. S. – P.) do Odwołującego (M. C.) złożony przez
Britenet na rozprawie

Izba dostrzegła podstawową rzecz a mianowicie, że cała argumentacja
Odwołującego opiera się o dokumenty jakie zostały przekazane przez Zamawiającego przed
unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 stycznia 2021 roku, tj.
przed dniem 16 lutego 2021 roku.
Zamawiający, co wynika z wyroku sygn. akt KIO 381/21
prow
adził ponowną ocenę dokumentów w zakresie badania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, o czym Odwołujący musiał mieć świadomość bowiem również
był Odwołującym w sprawie sygn. akt KIO 831/21. Z żadnych dokumentów oraz oświadczeń
nie wynika,
aby Odwołujący weryfikował czynność Zamawiającego oceny zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonaną pomiędzy 16 a 23 lutego 2021 roku. Co istotne nawet
nie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów po dokonanej ponownej
weryfikacji zast
rzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ze stanowisk prezentowanych w trakcie rozprawy wynika, że w odniesieniu do oferty Britenet
zakres objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych dokumentów nie uległ zmianie
w stosunku do tego sprzed 23 lutego 2021 roku.

W zakresie podniesionego zarzutu wymaga w ocenie Izby odnotowania w tym
miejscu, że art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1010)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
techn
ologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności – nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany
p
odmiot w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać
jako poufne. Dlatego tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest
wykazanie, że dane działanie wykonawcy nie może być pozytywnie ocenione bowiem dla

jego praw
idłowości wymagane jest zaistnienie w takich okolicznościach określonej
argumentacji itp.
Podnoszona przez Odwołującego argumentacja skupiając się na orzecznictwie Izby czy też
stanowiskach doktryny nie stanowi uzasadnienia dla ponoszonego naruszenia przep
isów,
bowiem w każdym przypadku okoliczności danej sprawy należy ocenić w pryzmacie
przedstawianych informacji. Każdy wykonawca przedstawiając informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, indywidualnie do okoliczności w jakich się znajduje winien przedstawić
uzasadnienie takiej czynności. Takie okoliczności, właściwe dla danej sprawy podlegają
ocenie w ramach podnoszonych zarzutów.

Britenet złożył dokumenty za pismem z dnia 21 stycznia 2021 roku, w którym to dokumencie
określił jakie załączniki do tego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 12.01.2021 r. wzywające Wykonawcę do
złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu,
Britenet Sp. z o.o. przedstawia w załączeniu:
1. Informacja bankowa -
Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa
2. Oświadczenie o rocznym obrocie
3. Wykazy zamówień wykonanych cz.1 i cz.3 - Załącznik stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa
4. Referencja 1 cz.1 -
Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa
5. Referencja 2 cz.1 -
Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa
6. Referencja 1 cz.3 -
Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa
7. Referencja 2 cz.3 -
Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa
8. Załącznik nr 8 - wykazy potencjału kadrowego cz. 1 i cz.3 - Załącznik stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa
9. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego
10. Zaświadczenie US
11. Zaświadczenie ZUS
12. Odpis KRS
13. Uzasadnienie tajemnicy -
Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2021 roku, w dniu 29
stycznia 2021 roku Britenet poinformowała, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z
dnia 27.01.2021 r. wzywające Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty –
część nr 1 zamówienia, Wykonawca przychyla się do prośby Zamawiającego w zakresie

wyodrębnienia z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, treści, które
nie podlegają zastrzeżeniu celem udostępnienia ich innym uczestnikom postępowania.
Britenet Sp. z o.o. przedstawia w załączeniu:
1. Wyodrębniona treść uzasadnienia zastrzeżenia

Z powyższego wynika, jak również z analizy złożonych pism, że wykonawca Britenet wbrew
twierdzeniu Odwołującego nie złożył ponowienie dokumentu lecz przedstawił
Zamawiającemu wyodrębnioną treść dokumentu, który został złożony uprzednio
Zamawiającemu.

Izba nie stwierdziła żadnego naruszenia przepisów w odniesieniu do podnoszonego
wzywania przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy wykonawców
do wyodrębnienia z treści dokumentów przedstawionych Zamawiającemu, a zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa, treści które nie podlegają wyodrębnieniu. Zamawiający ma
prawo korzystać z procedury wyjaśnienia i nie sposób czynić mu z tego jakikolwiek zarzut o
ile nie zmierza to wyjaśnienie do zmiany treści złożonego uprzednio oświadczenia przez
wykonawcę. Nie sposób również uznać, że z uwagi na powyższe wezwanie Zamawiający nie
dopełnił obowiązku weryfikacji dokumentów i nie dokonał oceny prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa określonych dokumentów. Z treści wezwania z dnia 27 stycznia
2021 roku:
Zdaniem Zamawiającego, nie cała treść złożonych uzasadnień zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i część treści
uzasadnień może zostać upubliczniona. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający prosi
Wykonawcę o wyodrębnienie z treści uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
treści które nie podlegają zastrzeżeniu, tak żeby Zamawiający mógł je udostępnić innym
uczestnikom postępowania - nie sposób wywieść, co czyni Odwołujący, że Zamawiający nie
jest w stanie samodzielnie ustalić, które z informacji zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają ujawnieniu. Tym samym brak jest podstawy
do uznania, że jakoby to implikowało wniosek, że informacje nie zostały zastrzeżone
prawidłowo, a dokumenty podlegały ujawnieniu. Odwołujący w żaden sposób
nie uprawdopodobnił, że Zamawiający tej oceny nie dokonywał, więcej Odwołujący pominął
w ogóle, że Zamawiający po dniu 16 lutego 2021 roku prowadził ponownie ocenę zasadności
zastrzeżenia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa.

W zakresie uzasadnien
ia tajemnicy przedsiębiorstw Britenet Odwołujący podniósł jedynie, że
o ile zawiera pismo z dnia 29 stycznia 2021 roku pełną argumentację zawartą w złożonym
pierwotnie dokumencie
to nie jest ona skuteczna. Odwołujący wydaje się celowo nie
dostrzega, że przekazania mu informacja stanowi wyodrębnienie informacji z dokumentu

złożonego za pismem z dnia 21 stycznia 2021 roku Zamawiającemu na wezwanie i nie
stanowi żadnego nowego dokumentu jak również nie stanowi treści pełnej pierwotnie
przedstawionego dokumentu
. Tym samym argumentację w tym zakresie Izba uznała za
niezasadną.

W odniesieniu do informacji banku, Wykazu zamówień wykonanych i referencji oraz Wykazu
potencjału kadrowego w ocenie Izby przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (w pełnym jego zakresie) potwierdza prawidłowość dokonanej przez
Zamawiającego czynności nieujawniania tych dokumentów. Potwierdza owe okoliczności
również pisemne stanowisko Britenet, które zostało załączone do akt sprawy odwoławczej
(pismo z dnia 21 k
wietnia 2021 roku). Wykonawca Britenet wykazała wszystkie niezbędne
elementy dotyczące skutecznego zastrzeżenia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odniósł się szeroko w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa do wartości gospodarczych
tych informacji,
sposobu ich ochrony i utrzymania poufności przedstawionych w złożonych
Zamawiającemu dokumentach informacji. Przedstawił wyjaśnienia w jaki sposób i przy
pomocy jakich procedur chroni informacje podając jednoznacznie określone dokumenty i
procedury, co do
których Odwołujący w ogóle się nie odnosi. Odwołujący pominął również
przedstawione informacje w odtajnionej części uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanej przez Zamawiającego co do obowiązujących klauzul poufności.
Izba zaznacza w
tym miejscu, że Odwołujący oparł swoją argumentację – na co
jednoznacznie wskazał w uzasadnieniu odwołania – na ujawnionej części uzasadnia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanej przez Britenet za pismem z dnia 29
stycznia 2021 roku, przy czym w
ydaje się pomijać przedstawiony mu dokument przez
Zamawiającego tj. plik „01_Britenet_wyod rębnio na czeya uzasadnienia zastrze=enia
t
ajemnicy przedsiębiorstwa.docx". Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, że nie
można uznać tego dokumentu za przedstawione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa –
należy mieć na uwadze, że przedstawienie przez Zamawiającego wyciągu z dokumentu jaki
został mu złożony musiało nastąpić w jakiś sposób. Brak podpisu (elektronicznego)
wykonawcy w tym wypadku jest oczywisty
ponieważ ten dokument stanowi jedynie wyciąg
informacji jakie zostały złożone Zamawiającemu. Odwołujący kwestionuje okoliczności tam
wskazane ale nie precyzuje ich np. nie odnosi się do okoliczności danych określonych jako
„współpracownicy” odnosząc się do tego ogólnie. Pomija również kwestię zobowiązań
i klauzul poufności. Wymienione w piśmie załączniki i klauzule zostały przedstawione
Zamawiającemu.
Izba zarzut w tym zakresie poddała rozpoznaniu, bowiem w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy był on podniesiony w odniesieniu do czynności Zamawiającego. Niemniej Izba
podkreśla, że uwzględnienie zarzutu numer 2 powoduje, że wykonawca Britenet zostanie

wezwany do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

W odniesieniu do załącznika nr 3 Wykazu elementów pozacenowych w ocenie Izby Britenet
przedstawił szerokie i poparte dokumentami uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa tych informacji. Odwołujący natomiast poprzestaje na jednym zdaniu
uzasadnienia i w żaden sposób nie odnosi się do przedstawionych przez Britenet
argumentów, a które to zostały zawarte częściowo w udostępnionych Odwołującemu
pismach oraz omówione w pełnym dokumencie. Lakoniczne, nie przedstawiające żadnej
argumentacji faktycznej
stanowisko Odwołującego w zakresie ww. załącznika nr 3
nie potwierdza naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów. Izba nie może
sobie sama poszukiwać argumentacji i zastępować Odwołującego w precyzyjnym
podnoszeniu zarzutów odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia naruszenia art. 96 ust. 3
ustawy w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w zw. z art. 8 ust.
1 w zw. z art. 8 ust. 3 a contrario i w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z ust. 17 pkt. 15 i 16 SIWZ
przez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu w całości: uzasadnień
zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez Britenet, formularzy elementów
pozacenowych Britenet, i
nformacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych Britenet, wykazu
zamówień wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te zamówienia zostały
wykonane lub są wykonywane należycie złożonych przez Britenet, wykazu osób złożonego
przez Britenet jest zarzutem niezasadnym.

Sygn. akt KIO 690/21

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzec
zy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja

postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.

I
zba uwzględniła również stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowych z dnia 22 kwietnia 2021 roku,
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego Britenet spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, który zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 690/21 po stronie Zamawiającego, zawarte
w piśmie z dnia 21 kwietnia 2021 roku.

W
zakresie zarzutów odwołania

W zakresie zarzutu (1) naruszenie art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy w zw. z 11.2.5)
ogłoszenia w zw. z XII 12.1 SIWZ w części nr 1 zamówienia, w zw. z Załącznik nr 3a do
SIWZ - Modyfikacja, przez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty -
odwołującego,
bezpodstawny wybór oferty Britenet co nastąpiło przez bezpodstawne:
a)
pominięcie przy ocenie oferty odwołującego aż 2 aplikacji i 3 projektów
b)
zaniżenie oceny oferty odwołującego o 20 pkt i zaniechanie przyznania jej 40 pkt w
kryterium jakości (doświadczenia),
c) przyznanie 40 pkt
w kryterium doświadczenia Britenet, chociaż powinna otrzymać 10
pkt i przyznanie Transition 10 pkt w kryterium doświadczenie, ale z niewłaściwego
tytułu.

Izba ustaliła:
Odwołanie dotyczy Części nr 1 zamówienia – specjaliści IT o profilu dewelopersko-
analitycznym.

Ustalono, na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
w Rozdziale XII Zamawiający podał kryteria oceny ofert oraz ich znaczenie, dla Części nr 1
zamówienia – specjaliści IT o profilu dewelopersko-analitycznym wskazał:
Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w kryteriach, obliczona zostanie wg
poniższego wzoru:

Ocena (w pkt) = C + DA + DP
Oznaczenia:
C -
liczba punktów jakie otrzyma badana oferta w kryterium Cena, przy czym w kryterium tym
można uzyskać maksymalnie 60 pkt,
DA -
liczba punktów uzyskana w kryterium Doświadczenie w tworzeniu aplikacji dla instytucji
finansowej, przy czym
w kryterium tym można uzyskać 20 lub 10 lub 5 lub 0 pkt,
DP -
liczba punktów uzyskana w kryterium Doświadczenie przy realizacji projektów
metodykami zwinnymi, przy czym
w kryterium tym można uzyskać 20 lub 10 lub 5 lub 0 pkt.
(….)
2) Kryterium II
– Doświadczenie zespołu osób w tworzeniu aplikacji dla instytucji finansowej
(DA)
– waga 20% = 20 pkt
W celu otrzymania punktów w kryterium II, Wykonawca wypełni formularz elementów
pozacenowych, którego wzór stanowi załącznik nr 3a do SIWZ (Załącznik nr 2 do Oferty
Wykonawcy).
W ramach niniejszego kryterium ocenione zostanie doświadczenie zespołu osób
dedykowanego do realizacji zamówienia, który w ostatnich 3-latach, z należytą starannością i
bez zastrzeżeń odbiorcy, wykonał usługę polegającą na wytworzeniu, rozwoju lub
modyfikacji aplikacji dla instytucji finansowej w wymiarze min. 500MD (osobodni), oddzielnie
dla każdej aplikacji. Zamawiający nie narzuca liczby osób wchodzących w skład zespołu i w
tym zakresie
pozostawia swobodę Wykonawcy.
Jako instytucję finansową należy rozumieć: bank, związek kredytowy np. SKOK-i, funduszu
inwestycyjnego lub powierniczego, towarzystwa funduszu inwestycyjnego lub powierniczego,
zakładu ubezpieczeń, zakładu reasekuracji, towarzystwa emerytalnego, funduszu
emerytalnego, domu maklerskiego). Sygnatura postępowania: DZZK/138/DI/2020
Strona 26 z 107
Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej samej osoby więcej niż
dwukrotnie w różnych zespołach osób w tej samej ofercie.
W ramach niniejszego kryterium Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie zespołu
osób na podstawie liczby aplikacji. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w
kryterium DA wynosi 20 pkt, przy czym:
 4 (cztery) aplikacje – 20 pkt
 3 (trzy) aplikacje – 15 pkt
 2 (dwie) aplikacje – 10 pkt
 1 (jedna) aplikacja – 5 pkt
 0 (zero) aplikacji – 0 pkt
Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w ramach Kryterium nr II wynosi 20.
UWAGA:

Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej samej aplikacji kilkukrotnie w
ramach kryterium II i III w tej samej ofercie składanej w ramach części nr 1 zamówienia.

3) Kryterium III
– Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów aplikacji
metodykami zwinnymi (DP)
– waga 20% = 20 pkt
W celu otrzymania punktów w kryterium III, Wykonawca wypełni formularz elementów poza
cenowych, którego wzór stanowi załącznik nr 3a do SIWZ (Załącznik nr 3 do Oferty
Wykonawcy).
W ramach ni
niejszego kryterium ocenione zostanie doświadczenie zespołu osób
dedykowanego do realizacji zamówienia, który w ostatnich 3-latach, z należytą starannością i
bez zastrzeżeń odbiorcy, wykonał usługę polegającą na wsparciu w realizacji projektów IT
zrealizowanych metodykami zwinnymi w wymiarze min. 300MD (osobodni), oddzielnie dla
każdego projektu IT. Zamawiający nie narzuca liczby osób wchodzących w skład zespołu i w
tym zakresie
pozostawia swobodę Wykonawcy.
Jako metodyki zwinne należy rozumieć takie metodyki: Agile, SCRUM, Lean, Kanban.
Jako projekt należy rozumieć zamówienie, polegające na zaprojektowaniu lub wdrożeniu
rozwiązania, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie zostało wdrożone produkcyjnie. Przez
rozwiązanie Zamawiający rozumie odrębne rozwiązanie realizowane dla klienta z
zastrzeżeniem, że realizacja ta nie polega na rozwoju lub modyfikacji rozwiązania głównego.
Rozwiązanie należy więc interpretować, jako odrębny projekt realizowany od podstaw.
Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej samej osoby więcej niż
dwukrotnie w różnych zespołach osób w tej samej ofercie.
W ramach niniejszego kryterium Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie zespołu
osób na podstawie liczby projektów. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w
kryterium DP wynosi 20 pkt, przy czym:
 4 (cztery) projekty IT – 20 pkt
 3 (trzy) projekty IT – 15 pkt
 2 (dwa) projekty IT – 10 pkt
 1 (jeden) projekt IT – 5 pkt
 0 (zero) projektów IT – 0 pkt
Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w ramach Kryterium nr III wynosi 20.
UWAGA:
Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej samej aplikacji kilkukrotnie w
ramach kryterium II i III w tej samej ofercie składanej w ramach części nr 1 zamówienia.
(…)

12.2 Liczba punktów przyznana poszczególnym ofertom dla danej części zamówienia
zostanie obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku albo z dokładnością
wystarczającą do wykazania zróżnicowania ofert niepodlegających odrzuceniu.
12.3
Za ofertę najkorzystniejszą uznana zostanie oferta, która uzyska łącznie najwyższą
liczbę punktów dla danej części zamówienia (maksymalna liczba punktów możliwa do
uzyskania
– 100 pkt).

Izba ustaliła, że w Rozdziale XII SIWZ Zamawiający podał kryteria oceny ofert i ich
znaczenie odrębnie dla każdej z trzech części zamówienia, oraz sporządził załączniki do
SIWZ, mające stanowić odpowiednie załączniki do oferty dla każdej części zamówienia.

W wyjaśnienia z dnia 17 grudnia 2020 roku, w odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający
podał:
Odpowiedź na pytanie nr 1
Zamawia
jący wyjaśnia, iż każdy Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części
zamówienia. Zamawiający nie ogranicza ilości części, na które Wykonawca może złożyć
ofertę. Każdy Wykonawca może złożyć w niniejszym postępowaniu tylko jedną ofertę
w odniesie
niu do danej części zamówienia
Odpowiedź na pytanie nr 32
Zamawiający wyjaśnia, iż w ramach „Kryterium III – Doświadczenie zespołu osób przy
realizacji projektów aplikacji metodykami zwinnymi (DP)” dla części 1 niniejszego
zamówienia, brak jest wymogu realizacji określonych projektów dla instytucji finansowej.
Zamawiający modyfikuje SIWZ oraz odpowiednio Załącznik nr 3 do Oferty Wykonawcy
stanowiący Załącznik nr 3a do SIWZ, poprzez usunięcie zapisów dot. instytucji finansowej.

W SIWZ, w rozdziale I i XVI
I Zamawiający podał:
I. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ)
1.1 Przedmiotem zamówienia jest:
Świadczenie przez Wykonawcę kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów
ludzkich z branży IT na rzecz Zamawiającego poprzez zapewnienie Zamawiającemu
dostępności specjalistów IT spełniających wymagania oraz posiadających kompetencje i
doświadczenie wyszczególnione w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr
1 do SIWZ oraz na warunkach określonych w Istotnych postanowieniach umowy,
stanowiących załącznik nr 2 do SIWZ.
Zamówienie zostało podzielone na 3 (trzy) części. (…)


XVII. OFERTA
17.1
Ofertę należy sporządzić, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzyć
kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz złożyć za pośrednictwem Platformy
Zakupowej.
17.2
Oferta oraz dokumenty składane wraz z ofertą, sporządzone w postaci elektronicznej i
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym:
1)
Formularz „OFERTA” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 3 do
SIWZ;
2) Formularz cenowy,
który stanowi załącznik nr 1 do Oferty – sporządzony zgodnie ze
wzorami zawartymi
w załącznikach nr 3a, 3b, 3c do SIWZ (w zależności na którą część
zamówienia Wykonawca składa ofertę) oraz formularze elementów poza cenowych,
stanowiące odpowiednio załączniki nr 2 oraz 3 (dla części nr 1 zamówienia) do Oferty
Wykonawcy (jeżeli Wykonawca chce uzyskać punkty w kryteriach poza cenowych); (…)
W załączniku nr 3 do SIWZ – Oferta, Zamawiający podał:
SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) na Część nr _ zamówienia (wpisać odpowiednią
Część/ci Zamówienia, której dotyczy niniejsza oferta. Wykonawca może złożyć ofertę
na wszystkie Części zamówienia)

Zamawiający załączył do SIWZ również następujące załączniki dla części nr 1:
 Załącznik nr 3a do SIWZ Załącznik nr 1 do Oferty Wykonawcy
FORMULARZ CENOWY dla części nr 1* zamówienia (…)
*)
wypełnić dla części zamówienia, na którą Wykonawca składa niniejszą ofertę
 Załącznik nr 3a do SIWZ Załącznik nr 2 do Oferty Wykonawcy
FORMULARZ ELEMENTÓW POZACENOWYCH dla części nr 1* zamówienia
Doświadczenie zespołu osób w tworzeniu aplikacji dla instytucji finansowej (DA)
Ubiegając się o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usług z zakresu zapewnienia
zasob
ów ludzkich w obszarze IT (3 części)”, w celu otrzymanie punktów w Kryterium II pkt 2)
oceny ofert opisanego w rozdziale XII SIWZ przedstawiamy, poniższy wykaz: (…)
*)
wypełnić dla części zamówienia, na którą Wykonawca składa niniejszą ofertę

 Załącznik nr 3a do SIWZ – Modyfikacja 1 Załącznik nr 3 do Oferty Wykonawcy
FORMULARZ ELEMENTÓW POZACENOWYCH dla części nr 1* zamówienia
Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów metodykami zwinnymi (DP)
Ubiegając się o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usług z zakresu zapewnienia
zasobów ludzkich w obszarze IT (3 części)”, w celu otrzymanie punktów w Kryterium III pkt 3)
oceny ofert opisanego w rozdziale XII SIWZ przedstawiamy, poniższy wykaz: (…)

*)
wypełnić dla części zamówienia, na którą Wykonawca składa niniejszą ofertę

Izba ustaliła, że dla części nr 2 i 3 Zamawiający podał załączniki
Załącznik nr 3b do SIWZ Załącznik nr 2 do Oferty Wykonawcy
FORMULARZ ELEMENTÓW POZACENOWYCH dla części nr 2* zamówienia
Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów obejmujących migracje RedHat (DRH)
– dla części nr 2 zamówienia
Ubiegając się o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usług z zakresu zapewnienia
zasobów ludzkich w obszarze IT (3 części)”, w celu otrzymanie punktów w Kryterium II pkt 2)
oce
ny ofert opisanego w rozdziale XII SIWZ przedstawiamy, poniższy wykaz:

Załącznik nr 3c do SIWZ Załącznik nr 2 do Oferty Wykonawcy
FORMULARZ ELEMENTÓW POZA CENOWYCH dla części nr 3* zamówienia
Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów obejmujących migracje HPSM (DHP)
Ubiegając się o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usług z zakresu zapewnienia
zasobów ludzkich w obszarze IT (3 części)”, w celu otrzymanie punktów w Kryterium II pkt 2)
oceny ofert opisanego w rozdziale XII SIWZ przedstawiam
y, poniższy wykaz:

Odwołujący złożył ofertę dla Części nr 1 zamówienia, gdzie tajemnicą przedsiębiorstwa objął
 Załącznik nr 3a do SIWZ Załącznik nr 3 do Oferty Wykonawcy FORMULARZ
ELEMENTÓW POZACENOWYCH dla części nr 1* zamówienia Doświadczenie
zespołu osób w tworzeniu aplikacji dla instytucji finansowej (DA),
 Załącznik nr 3a do SIWZ Załącznik nr 3 do Oferty Wykonawcy FORMULARZ
ELEMENTÓW POZACENOWYCH dla części nr 1* zamówienia Doświadczenie
zespołu osób przy realizacji projektów metodykami zwinnymi (DP).
W załączniku tym podał zespoły osób dedykowane do realizacji zamówienia, podając imiona
i nazwiska specjalistów wchodzących w skład zespołów.

W piśmie z dnia 23 lutego 2021 roku Zamawiający Informacja o ponownym wyborze
oferty najkorzystniejszej w Części I postepowania o udzielnie zamówienia publicznego podał
następujące uzasadnienie oceny oferty Odwołującego w Kryterium III:

Kryterium II
– Doświadczenie zespołu osób w tworzeniu aplikacji dla instytucji finansowej
(DA)
– waga 20% = 20 pkt
Wykonawca n
a potrzeby spełnienia Kryterium II przedstawił dla wszystkich wykazanych
aplikacji zespół składający się z tych samych osób. Wykonawca, dla każdej zrealizowanej
usługi, winien przedstawić doświadczenie różnych zespołów osób, z zastrzeżeniem

zawartym w SIWZ
, iż „Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej samej
osoby więcej niż dwukrotnie w różnych zespołach osób w tej samej ofercie.” Oznacza to, że
Wykonawca mógł jedynie dwukrotnie wskazać tę samą osobę w przedstawionych zespołach.
W związku z powyższym brak jest możliwości oceny i przyznania większej liczby punktów w
ramach niniejszego kryterium, niż 10.
Kryterium III
– Doświadczenie zespołu osób przy realizacji projektów aplikacji metodykami
zwinnymi (DP)
– waga 20% = 20 pkt
Na potrzeby spełnienia Kryterium III Wykonawca przedstawił dla wszystkich wykazanych
projektów IT zespół składający się z tych samych osób. Dla każdej zrealizowanej usługi
Wykonawca winien przedstawić doświadczenie różnych zespołów osób, z zastrzeżeniem
zawartym w SIWZ, i
ż „Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej samej
osoby więcej niż dwukrotnie w różnych zespołach osób w tej samej ofercie.” Oznacza to, że
Wykonawca mógł jedynie dwukrotnie wskazać tę samą osobę w przedstawionych zespołach.
W związku z powyższym brak jest możliwości oceny i przyznania większej liczby punktów w
ramach niniejszego kryterium, niż 10.
Maksymalna liczba punktów, którą uzyskał Wykonawca konsorcjum firm: IT Solution Factor
Sp. z o.o., Nexio Management Sp. z o.o., New Solutions Factor Sp. z o.o. w ww. kryteriach
wynosi 74,01 pkt.
Zgodnie z treścią art. 36 aa ustawy Pzp, Zamawiający może podzielić zamówienie na części,
określając zakres i przedmiot tych części. Wskazany przepis odnosi się do podziału
zamówienia na części w jednym postępowaniu.
Przepisy ustawy Pzp wskazują, że w przypadku zamówienia podzielonego na części, wyboru
danego wykonawcy zamawiający dokonuje odrębnie w zakresie każdej części zamówienia.
Zamawiający przeprowadza odrębną procedurę badania i oceny ofert złożonych
na realizację danej części zamówienia, również w ramach konkretnej części zamówienia
dokonuje czynności eliminacyjnych - wyklucza wykonawców z udziału w postępowaniu czy
też odrzuca złożone przez nich oferty. Analogicznie, umowy w sprawie zamówienia
p
ublicznego zawierane są odrębnie na daną część zamówienia z wykonawcą wybranym do
realizacji zamówienia.
Fakt wszczęcia postępowania w zakresie zamówienia podzielonego na części jednym
ogłoszeniem o zamówieniu w żaden sposób nie determinuje jednolitego przebiegu całej
procedury udzielania zamówienia podzielonego na części.
W przypadku podziału zamówienia na części, mimo pewnych elementów wspólnych w
postępowaniu (jedno ogłoszenie o zamówieniu, zawierające informację o podziale
zamówienia na części, jeden opis przedmiotu zamówienia, z wyodrębnionym opisem danych
części zamówienia), należy przyjąć, że w istocie składa się ono z części niezależnych od
siebie.

Albowiem, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest
umieścić opis części zamówienia, jeżeli dopuszcza składanie ofert częściowych. Zatem
części zamówienia należy traktować tak, jakby stanowiły oddzielne zamówienia. Skoro
zamawiający opisuje części zamówienia, może również określić oddzielnie dla każdej z
części formularze cenowe, terminy wykonania zamówienia, opis warunków udziału w
postępowaniu, wymagania dotyczące wadium. W tych okolicznościach, oferty złożone na
różne części zamówienia należy oceniać odrębnie, a wybór najkorzystniejszej oferty nastąpi
również w ramach każdej z części zamówienia.
Poszczególne części zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi
zamówieniami, które łączy jedynie ten sam przedmiot i tożsame wszczęcie procedury
przetargowej oraz pewne jej elementy. Wartość łączną części zamówienia szacuje się
wyłącznie w celu ustalenia progów stosowania odpowiednich przepisów. Na każdą część
zamówienia składane są odrębne oferty, dokonywany jest oddzielny wybór najkorzystniejszej
oferty i zawierane są odrębne umowy.
Ponadto, Zamawiający wyjaśnia, że w przedmiotowym postępowaniu określił kryteria oceny
ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia dla każdej części zamówienia odrębnie. W
innym wypadku określenie zapisów w SIWZ stanowiłoby naruszenie art. 91 ust. 2c w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, potencjalnie dyskryminując część wykonawców, którzy
mogliby złożyć oferty na dwie lub więcej części w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Stosownie do treści art. 91 ustawy Pzp:
2c. Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót
budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia,
we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w
tym procesu produkcji, dostarczania lub
wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia
Z kolei art. 7 ustawy Pzp stanowi, iż:
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamówienie nie ma na celu wyłonienia wykonawcy, który zapewni wykonanie zamówienia w
ogóle, ale takiego, który zapewni należyte wykonanie zamówienia.
Jak wskazuje K
rajowa Izba Odwoławcza, uczciwa konkurencja powinna być definiowana
jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert, a nie dostosowywanie (minimalizowanie)
wymagań do odpowiadających danemu wykonawcy.
Dodatkowo, myśl art. 93 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest uprawniony dokonać czynności
unieważnienia poszczególnych części zamówienia. Ponadto, odrębnie dla każdej części

ocenia się więc również spełnienie przesłanek unieważnienia postępowania w sprawie
zamówienia, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający powinien podać kwotę, jaką planuje przeznaczyć nie tylko na całość
zamówienia, ale również na jego poszczególne części.
Podsumowując, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuścił możliwość złożenia
przez
Wykonawcę oferty na jedną lub więcej części zamówienia. Brzmienie tego przepisu
wskazuje, że w takiej sytuacji mamy do czynienia nie z jedną ofertą, ale z wieloma ofertami,
które składa się odrębnie na każdą z części. Decyzją Wykonawcy jest, na które części
zamówienia złoży oferty.
Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, to nie może potem, po
otwarciu ofert potraktować ofert częściowych jako całości, czyli tak jakby ofert częściowych
na poszczególne zadania nie było. Informacje o ofertach częściowych oraz o zasadach ich
składania zostały opisane zarówno w SIWZ jak i ogłoszeniu o zamówieniu. Dokumenty te nie
mogą być zmieniane po otwarciu ofert.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

Spór pomiędzy stronami jaki powstał zasadza się na rozumieniu postanowień SIWZ
w ramach Kryterium II i Kryterium III oceny ofert w części nr 1 zamówienia.

W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że w przypadku każdej z trzech części zamówienia
Zamawiający określił odrębne i właściwe jedynie dla jej części kryteria oceny ofert. Skoro
Zamawiający określił rożne kryteria oceny ofert dla każdej z części zamówienia to nie sposób
przenosić wymagania i ograniczenia pomiędzy tymi częściami zamówienia. Każda z regulacji
odnosząca się do kryteriów oceny ofert oraz ich znaczenia jest autonomiczna. Więcej, w tym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający dla każdej części
zamówienia, dla każdego kryterium w poszczególnych częściach zamówienia przygotował
odrębne załączniku. To potwierdza ponownie rozdzielnie poszczególnych części zamówienia
oraz poszczególnych kryteriów oceny oferty w tych częściach.

W odniesieniu do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych to oznacza,
że Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na każdą część zamówienia.
Wykonawca mógł złożyć zatem ofertę na jedną część, mógł złożyć ofertę na wszystkie
części lub tylko na dwie. W każdym przypadku dochodzi do złożenia oferty w postępowaniu
a zakres tej oferty określa oświadczenie wykonawcy jakie składa Zamawiającemu.

Błędne jest stanowisko Odwołującego, które wskakuje, że za ofertę należy rozumieć ofertę
złożoną dla wszystkich trzech części zamówienia, co wynikać miało z postanowienia
zawartego w opisie Kryterium II i III dla części nr 1 zamówienia (Zamawiający nie dopuszcza
wykazania przez Wykonawcę tej samej osoby więcej niż dwukrotnie w różnych zespołach
osób w tej samej ofercie.) Izba wskazuje, że to stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie
sprzeczne bowiem skoro za ofertę uznaje on ofertę złożoną dla wszystkich trzech części
zamówienia, to czymże ma być złożone przez niego oświadczenie w zakresie części 1.
W
ocenie Izby Odwołujący złożył ofertę, złożył ofertę w części nr 1 – bowiem tak
dopuszczała dokumentacja postępowania. Odwołujący złożył oświadczenie woli kreujące
dany porządek i skutkujące zobowiązaniem zawarcia umowy w przypadku jego wyboru
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby nie można uznać za poprawną argumentacji Odwołującego, że wymaganie
odnośnie części nr 1 zawarte w opisie kryteriów oceny oferty (Zamawiający nie dopuszcza
wykazania przez Wykonawcę tej samej osoby więcej niż dwukrotnie w różnych zespołach
osób w tej samej ofercie.) odnosi się do wszystkich trzech części zamówienia. Taki sposób
rozumienia jaki stara się narzucić Odwołujący prowadziłby do rażącego nierównego
traktowania wykonawców, bowiem składając ofertę na więcej niż 1 część wykonawca
musi
ałby dla każdej z części zamówienia składać ofertę zawierającą takie zespoły osób,
aby w odniesieniu do poszczególnych oferowanych części osoby te się nie powtarzały więcej
niż dwukrotnie. Prowadziłoby to w efekcie do różnego traktowania wykonawców w danej
części zamówienia w ocenie w kryteriach oceny oferty w zależności od tego w ilu częściach
wykonawca złożyłby ofertę. Jednocześnie prowadziłoby to do tego, że Zamawiający
oceniając ofertę w danej części w ramach kryteriów musiałby odwoływać się do innych
części zamówienia i innych kryteriów oceny oferty. Zamawiający dokonał jednoznacznego
opisania oceny w poszczególnych kryteriach w części 1 zamówienia. Potwierdzają
to również postanowienia SIWZ zawarte w punkcie 12.2 oraz 12.3, gdzie Zamawiający
wprost m
ówi o liczbie punktów przyznanych poszczególnym ofertom dla danej części
zamówienia oraz że za ofertę najkorzystniejszą uznana zostanie oferta, która uzyska łącznie
najwyższą liczbę punktów dla danej części zamówienia. Potwierdzenie powyższego
stanowiska z
najduje się również we wprowadzonym przez Zamawiającego ograniczeniu,
że nie dopuszcza wykazania przez Wykonawcę tej samej aplikacji kilkukrotnie w ramach
kryterium II i III w tej samej ofercie składanej w ramach części nr 1 zamówienia.

W podsumowaniu te
j części stanowiska Izb, Izba wskazuje, że wykonawca składając ofertę,
składał ofertę ba każdą część zamówienia i niezależnie od tego czy złożył tylko na jedną czy
na wszystkie trzy składał ofertę do każdej części odrębnie. Nie można bowiem utożsamiać
same
j czynności technicznej czyli np. złożenia formularzy ze złożeniem oferty, złożenie

oferty w postępowaniu stanowi złożenie oświadczenia Zamawiającemu, tym samym
Zamawiający dopuszczając złożenie ofert częściowych wykreował już na wstępie,
że w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostaną
mu złożone oferty w poszczególnych częściach określonych w dokumentacji.

W odniesieniu do treści zawartych w SIWZ w zakresie opisu kryteriów oceny ofert
zarówno w przypadku Kryterium II jak i Kryterium III, Zamawiający jednoznacznie podał, że
ocenie poddane zostanie doświadczenie zespołu osób dedykowanego do realizacji
zamówienia który wykonał usługę – oznacza to, że dany zespół miał wykonać daną usługę, a
nie usługi. Ponownie, w tym miejscu Izba wskazuje, że Odwołujący nie jest spójny w swojej
argumentacji ponieważ wielokrotnie odnosił się w trakcie rozprawy do określenia przez
Zamawiającego „zespół osób” w liczbie pojedynczej lecz pominął, że doświadczenie „usługa”
też została podana przez Zamawiającego w liczbie pojedynczej. Jednocześnie wydaje się,
że dostrzega to rozróżnienie bowiem w tabeli na stronie 4 odwołania, zarzucając
Zamawiającemu działanie w oparciu o postanowienia SIWZ odwołuje się do liczby mnogiej
wykonanych usług przez zespół osób – zupełnie odmiennie niż czyni to w dokumentacji
Zamawiający. W ocenie Izby kreacja postanowień SIWZ jakiej dokonuje Odwołujący w
uzasadnieniu odwołania oraz na rozprawie ma jedynie uzasadniać podjęcie przez niego
określonych decyzji, które znajdują swoje odzwierciedlenie w złożonych załącznikach dla
kryterium II i III. W ocenie Izby nie jest ona jednakże spójna wewnętrznie i nie znajduje
uzasadnienia w postanowieniach SIWZ.
Izba podkreśla, że w ramach przedmiotowego postępowania w opisie kryteriów oceny ofert
Zamawiający jednoznacznie wskazał

w przypadku Kryterium II jak i Kryterium III,
że nie
narzuca wykonawcy ilość osób wchodzących do danego zespołu i pozostawia wykonawcy w
tym zakresie swobodę. Jednocześnie Zamawiający określił wymaganie, że nie dopuszcza
wykazania przez Wykonawcę tej samej osoby więcej niż dwukrotnie w różnych zespołach
osób w tej samej ofercie.
Na podstawie powyższych regulacji widać w sposób jednoznaczny, że ocenie w kryteriach
zarówno w przypadku Kryterium II jak i Kryterium III zostawało poddane doświadczenie
zespołu w realizacji usługi (jeden zespół – jedna usługa), z tym zastrzeżeniem, że określona
osoba mogła zostać wskazana jedynie dwukrotnie w poszczególnych zespołach. Regulacje
zamieszczone przez Zamawiającego przy opisie każdego z kryterium w przypadku Kryterium
II jak i Kryterium III,
są ze sposób spójne i stanowią logiczną całość dającą poddać ocenie
przedstawione przez wykonawców w poszczególnych załącznikach informacje.

Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała, że czynność Zamawiającego
oceny oferty Odwołującego w ramach Kryterium II i Kryterium III została dokonana
prawidłowo, bowiem w ramach każdego z tych kryteriów Odwołujący wskazał tylko jeden
zespół osób i dla tego zespołu podał doświadczenie w realizacji odpowiednio aplikacji
(Kryterium II) i projektów (Kryterium II). Fakt przedstawienia przez Odwołującego
maksymalnej liczby aplikacji / projektów, które były punktowane nie zmienia kwalifikacji
punktowej dokonanej przez Zamawiającego, bowiem dana osoba w zespole w ramach oferty
w części nr 1 mogła zostać wskazana tylko dwukrotnie zgodne z opisem kryterium
przedstawionym przez Zamawiającego. Przyznanie Odwołującemu po 10 punktów w ramach
każdego z kryterium tj. w Kryterium II – 10 pkt i Kryterium III – 10 pkt, stanowiło zgodnie
z postanowieniami SIWZ maksymalną ilość punktów jaką mógł uzyskać Odwołujący
składając ofertę w części nr 1 przy przedstawieniu tylko jednego zespołu.
Tym samym zarzut naruszenie art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy w z
w. z 11.2.5) ogłoszenia
w zw. z XII 12.1 SIWZ w części nr 1 zamówienia, w zw. z Załącznik nr 3a do SIWZ -
Modyfikacja, przez pominięcie przy ocenie oferty odwołującego aż 2 aplikacji i 3 projektów
oraz
zaniżenie oceny oferty odwołującego o 20 pkt i zaniechanie przyznania jej 40 pkt w
kr
yterium jakości (doświadczenia) Izba uznała za niezasadny.

W zakresie podniesionego w uzasadnieniu dowołania zarzutu i żądania
ewentualnego (str. 9 uzasadnienia odwołania) Izba, uwzględniając w tym miejscu całą
podniesioną powyżej argumentację wskazuje, że w ramach oceny ofert obowiązuje tylko
jeden sposób oceny w kryteriach oceny ofert, który zgodny jest z SIWZ i został wyjaśniony
powyżej. Nie ma możliwości stosowania w ramach postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego
dwóch „algorytmów oceny” złożonych ofert. Oferty złożone w postępowaniu
muszą być oceniane zgodnie z treścią SIWZ, która w ocenie Izby była jednoznaczna, i nie
mogą być innym niewyartykułowanym w treści dokumentacji zasadom oceny. Tym samy
zarzut ten również nie może zostać przez Izbę uwzględniony.

W odniesieniu do
zarzutu (1 i 2 z uzasadnia odwołania) naruszenia art. 91 ust. 1 i ust.
2 pkt 5 ustawy w zw. z 11.2.5) ogłoszenia w zw. z XII 12.1 SIWZ w części nr 1 zamówienia,
w zw. z Załącznik nr 3a do SIWZ - Modyfikacja, przez przyznanie 40 pkt w kryterium
doświadczenia Britenet, chociaż powinna otrzymać 10 pkt i przyznanie Transition 10 pkt w
kryterium doświadczenie, ale z niewłaściwego tytułu.
Izba w tym miejscu wskazuje, że zarzut ten w petitum odwołania został zawarty w punkcie 1,
natomiast w uzasadnieniu zarzutów odwołania uzasadnienie dla tego zarzutu zwarte zostało
w punkcie II.

Odnosząc się do treści samego zarzutu (z petitum odwołania) Odwołujący nie wyjaśnił, nie
zwarł żadnej argumentacji faktycznej odnoszącej się do przyznania Transition 10 pkt w
kryterium doświadczenie, ale z niewłaściwego tytułu. Nie sposób tym samym poddać tego
zarzutu ocenie, bowiem nie jest wiadomym co legło u jego podstaw. Brak uzasadnienia
faktycznego, wskazania argumentacj
i uzasadniającej to twierdzenie nie powala na uznanie
postawionego zarzutu za zasadny.
W odniesieniu do argumentacji z uzasadnienia odwołania (punkt II), w kontekście
podniesionego zarzutu odwołania, Izba w tym miejscu w całości przyjmuje argumentację
poc
zynioną powyżej przy rozpoznaniu zarzutu 1 i stwierdza, że SIWZ nie ograniczała w
żadnym swym postanowieniu przedstawienia w ramach Kryterium II i w ramach Kryterium III
tylko po jednym zespole. Tym samym przedstawienie przez pozostałych wykonawców więcej
niż po jednym zespole w ramach Kryterium II i w ramach Kryterium III nie stanowiło
naruszenia wymagań określonych przez Zamawiającego w kryteriach oceny oferty w części
nr 1. W efekcie nie ma podstaw do nieprzyznania tym wykonawcom więcej niż 10 punktów w
każdym z kryteriów z osobna.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazany zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5
ustawy w zw. z 11.2.5) ogłoszenia w zw. z XII 12.1 SIWZ w części nr 1 zamówienia, w zw. z
Załącznik nr 3a do SIWZ - Modyfikacja, przez przyznanie 40 pkt w kryterium doświadczenia
Britenet, chociaż powinna otrzymać 10 pkt i przyznanie Transition 10 pkt w kryterium
doświadczenie, ale z niewłaściwego tytułu uznała w całości (co do zarzutu w petitum
odwołania oraz uzasadnienia w punkcie II uzasadnienia odwołania) za niezasadny.

W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy w zw. z 8.4 siwz - przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do dokumentów, chociaż to oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza
i powinna być najwyżej oceniona.
Izb
a zarzut ten uznała za niezasadny. Odwołujący nie wykazała, o czym w zakresie zarzutu
1 i 2, że jego oferta powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu.

W zakresie zarzutu (4) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez nieprzestrzeganie
treści własnego SIWZ, nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania uczciwej
konkurencji, nieproporcjonalną ocenę oferty odwołującego, pozostałych wykonawców,
wybranie oferty Britenet niezgodnie z przepisami ustawy, brak wyboru oferty Odwołującego –
Iz
ba uznała zarzut za niezasadny.

Izba nie stwierdziła żadnego naruszenia wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu
przepisów ustawy, w efekcie nie stwierdziła naruszenia podnoszonych przez Odwołującego
zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje
, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do
zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i
nakładają na wszystkie podmioty w tym i Zamawiającego sztywną regulację postępowania,
gwarantując w zamian przejrzystość postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji
prowadzić do czynności, które mogłyby być nieprawidłowe w świetle
postanowień ustawy.


Izba wskazuje w odsia
niu do rozpoznawanych spraw odwoławczych, że zgodnie
z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2019r.,
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019 r., uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.

Izba umorzyła w części postepowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 653/21
i zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy z 2019 r. wydała w tenorze wyroku postanowienie
o umorzeniu w części postępowania odwoławczego w tej sprawie – pkt 1 i 2 wyroku.
Izba
uwzględniła w części pierwsze z odwołań sygn. akt KIO 653/21 oraz oddaliła odwołanie
sygn. akt KIO 690/21.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 i
art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019r., orzeczono jak w pkt 3 wyroku.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019r.,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W sprawie sygn. akt KIO 653 /21
odwołanie okazało się zasadne w części, w proporcji liczy
jednego zarzutu uwzględnionego do trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie
15
.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł
ustalone na podstawie
złożonej do akt sprawy faktury; Zamawiający nie wnosił o zasądzenie
kosztów. Izba proporcjonalnie do rozpoznania zarzutów zasądziła od Zamawiającego Bank
Gospodarstwa Krajowego na rzecz wykonawcy Transition Technologies-
Software spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 653/21) kwotę
6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
W sprawie KIO 690/21 odwołanie okazało się niezasadne. W przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi Odwołujący. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie po 15 000,00 zł;
Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: …………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
• Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
• Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14
• Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10