eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021Sygn. akt: KIO 666/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-23
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 666/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie
z udziałem stron w dniu 21 kwietnia 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r.
przez odwołującego: EKSA sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (ul. Senatorska 21/22, 93-192
Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielospecjalistyczny Szpital
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Nowej Soli
(ul.
Chałubińskiego 7, 67-100 Nowa Sól),



orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: EKSA sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (ul.
Senatorska 21/22, 93-192
Łódź) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.


………………..…………………..


Sygn. akt KIO 666/21
Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawcę: EKSA sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Wielospecjalistyczny Szpital Samodz
ielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w
Nowej Soli w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP] w przedmi
ocie zamówienia publicznego na: „Przebudowę kotłowni
węglowej na kotłownię gazową w ramach zadania pn. „Modernizacja Kotłowni
Wielospecjalistycznego Szpitala Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Nowej Soli”. Numer referencyjny: DZI-280-60/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.12.2020 r. (ogłoszenie nr
766277-N-2020).
Zarzuty odwołania podniesione zostały wobec postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w brzmieniu po zmianie treści SIWZ (zmiany 7- 8) z dnia
23 lutego 2021 r. oraz z dnia 25 lutego 2021 r. (zmiana 9). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 647 Kodeksu Cywilnego zwanym dalej „KC”, art. 654 KC, art. 630 KC, art. 353 (1) KC
i art. 58 § 3 KC, art. 5 KC w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej „uPZP",
art. 14 ust. 1 uPZP, art. 29 ust. 1-3 uPZP, art. 31 ust. 1 uPZP, art. 36 ust. 1 pkt 16, art.
139 ust. 1 Starej uPZP, poprzez ukształtowanie warunków SIWZ oraz umowy o
zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a
tym sam
ym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, polegające na:
 zobowiązaniu wykonawcy do wykonania w ramach wynagrodzenia usług i robót nie
objętych dokumentacją przetargową, czyli wykonania usług i robót pozostających
poza opisem przedmiotu zamówienia, objętych niezidentyfikowanym ryzykiem, co
stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, przejrzystości, równomiernego
rozłożenia ryzyka, uczciwego kontraktowania i słuszności kontraktowej oraz
naruszenie zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym wniósł o:
1)
uzupełnienie dokumentacji przetargowej o właściwe przedmiary, projekty rurociągów i
przepięć tymczasowych, rysunki, schematy technologiczne kotłowni dla poszczególnych
faz robót.

Odwołujący podał, że wykonawcy (…) przysługuje prawo do skorzystania ze środków
ochrony prawnej na podstawie z art. 505 Nowej uPZP, z uwagi na to, iż posiada interes w
uzyskaniu p
rzedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia w/w przepisów ustawy interes
Odwołującego może doznać uszczerbku, ponieważ w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego Odwołujący ma większą szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Brak
zmiany
SIWZ
zgodnej z żądaniem Odwołującego spowoduje złożenie
nieporównywalnych pod względem ceny ofert. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż
Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku nieuzyskania przedmiotowego zamówienia
”.
W uzasadnieniu zarzutów wykonawca podał, co następuje:
W dniu 23.02.2021 r. na stronie Zamawiającego opublikowano Informację o zmianie treści
SIWZ (7) oraz o zmianie treści SIWZ (8). W dniu 25.02.2021 r. dokonano zmiany treści SIWZ
(zmiana treści SIWZ 9). Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19.03.2021 r.
I.
Zmiany treści SIWZ z dnia 23 i 25 lutego 2021 roku.
Zakres przedmiotowego zamówienia został określony w rozdz. III SIWZ. Wg jego ust. 3:
Na dokumentację projektową - załącznik nr 1, 2 i 3 do SIWZ służącą do opisu przedmiotu
zamówienia i złożenia i wyceny oferty składają się:
Załącznik nr 1 do SIWZ:
1) Projekt budowlany-
przebudowa kotłowni miałowej na gazową.
2) Projekt budowlany-
remont i ocieplenie elewacji budynku kotłowni.
3) Projekt wykonawczy-
przebudowa kotłowni miałowej na gazową.
4) Projekt wykonawczy-
remont i ocieplenie elewacji budynku kotłowni.
5)
System zarządzania energią w kotłowni- opis.
6)
Ekspertyza techniczna dotycząca stanu technicznego stropu w budynku kotłowni.
Załącznik nr 2 do SIWZ:
Specyfikacje techniczne wykonania i odbior
u robót (4 egz.)
a)
branża architektoniczna- termomodernizacyjna.
b)
branża architektoniczna- konstrukcyjna.
c)
branża elektryczna.
d)
branża sanitarna.
Załącznik nr 3 do SIWZ
Przedmiary robót (4 egz.):
a)
Remont i ocieplenie elewacji budynku kotłowni.
b) Remont stopu wg ekspertyzy technicznej.
c)
Przebudowa kotłowni miałowej na gazową.
d)
System zarządzania energią w kotłowni.
Roboty budowlane należy wykonać zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacjami
technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarami robót oraz wymogami


sztuki budowlanej oraz normami i przepisami obowiązującymi w polskim prawie (np. przepisy
BHP, p.
poż. itp.).
Zgodnie zaś z rozdz. VIII ust. 5 każdy z Wykonawców zobowiązany jest do złożenia
wraz z ofertą: Kosztorys ofertowy. Kosztorys nie podlega uzupełnieniu. Sposób sporządzenia
kosztorysu ofertowego określa rozdział XVIISIWZ - sposób obliczenia ceny. Sporządzanie
kosztorysu niezgodnie z wytycznymi' skutkować będzie odrzuceniem oferty.
Jednocześnie w rozdz. XVII SIWZ określony został sposób obliczenia ceny:
1.
Podstawą obliczenia ceny za roboty budowlane jest przekazany Wykonawcy przedmiar
robót. Podane przez Zamawiającego w przedmiarze podstawy wg KNR do obliczania cen
nie są obowiązującymi Wykonawcę, określają jedynie poziom agregacji cen. Przedmiar w
nienaruszonej postaci ma stanowić część kalkulacji ofertowej. Zakazuje się ingerencji w
treść przedmiaru (dopisywanie pozycji zmiany ilości robót, zmiany opisów).
2.
Wymaganą metodą wykonania kosztorysu ofertowego za roboty budowlane jest metoda
uproszczona. Kosztorys uproszczony winien zawierać ilości robót i cenę jednostkową dla
każdej pozycji kosztorysowej, zestawienie materiałów (wraz z cenami) oraz tabele
elementów scalonych z wyszczególnieniem składników ceny R, Kp, Zysk.
3. Pr
zyjmuje się formę wynagrodzenia kosztorysowego
5. Cena w Formularzu ofertowym musi wynikać bezwzględnie z załączonego przez
Wykonawcę kosztorysu ofertowego.
Zakaz ingerencji w treść przedmiaru został potwierdzony przez Zamawiającego w
udzielonych odpowiedziach na pytania do SIWZ (odpowiedzi z dnia 21.12.2020 r.):
6. Prosimy o wyjaśnienie czy Za mawiający wyraża zgodę na edycję nazw pozycji w
przedmiarach?
Odp. Sposób obliczenia ceny reguluje rozdział XVII Opis sposobu obliczenia ceny. Zakazuje
się ingerencji w treść przedmiaru (dopisywanie pozycji, zmiany ilości robót, zmiany opisów) z
zastrzeżeniem pkt 7 ppkt 3.
20. W jakim zakresie Zamawiający dopuszcza edytowanie/zmiany opisów poszczególnych
pozycji przedmiaru robót?
Odp. Sposób obliczenia ceny reguluje rozdział XVII Opis sposobu obliczenia ceny. Zakazuje
się ingerencji w treść przedmiaru (dopisywanie pozycji, zmiany: ilości robót, zmiany opisów)
z zastrzeżeniem pkt 7 ppkt 3
”.
W dniu 23.02.2021 r.,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmodyfikował zapisy SIWZ –
jak opisał w odwołaniu wykonawca - w następujący sposób:
(…)
1.
„W rozdziale III - Opis Przedmiotu Zamówienia- dodaje się punkt 7a:
„7a. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z zewnętrznego źródła zasilania szpitala
w media (para, c.w.u. i c.o.), Wy
konawca zobowiązany jest do


a) zapewnienia całodobowej obsługi i dozoru zastosowanego przez niego źródła zasilania
i poniesienia wszelkich związanych z tym kosztów,
b) w przypadku zaistnienia awarii, niezwłocznego powiadomienia Zamawiającego o awarii
telef
onicznie, na numery wskazane w umowie (także w godzinach nocnych i
weekendowych),
c) w przypadku awarii trwającej ponad 48h Wykonawca zobowiązany jest zapewnić
zastępcze źródło zasilania szpitala w media (para, c.w.u. i c.o.),
d) w przypadku nie usunięcia awarii w terminie do 48 godzin od jej zaistnienia i nie
zapewnia przez Wykonawcę dodatkowego zastępczego źródła zasilania zgodnie z
punktem c) Wykonawca pokryje koszty usług zlecanych przez Zamawiającego na
zewnątrz, w celu utrzymania bieżącego funkcjonowania szpitala (sterylizacja narzędzi,
pranie pościeli, przygotowanie posiłków, itp).
2.
Termin składania ofert i wnoszenia wadium we wszystkich miejscach, gdzie został
wskazany: JEST: 12.03.2021 r. godz. 10:00 WINNO BYĆ: 19.03.2021 r. godz. 10.00
3. Termin otwarc
ia ofert we wszystkich miejscach, gdzie został wskazany: JEST: 12.03.2021
r. godz. 10:30 WINNO BYĆ: 19.03.2021 r. godz. 10.30
4.
W załączeniu Projekt Umowy uzupełniony o zapisy wynikające z odpowiedzi na odwołanie
i wprowadzonych zmian. Zmiany zostały oznaczone kolorem niebieskim.

5.
Pozostałe zapisy SIWZ pozostają bez zmian.”

Podał ponadto, że, w dniu 25.02.2021 r., Zamawiający także w odpowiedzi na odwołanie
oraz mając na uwadze wyjaśnienia treści SIWZ (8) z dnia 19.02.2021 r. - pytanie nr 8 -
uzu
pełnił dokumentację postępowania. Stosownie do pytania i tej odpowiedzi:

„8. Zamawiający zgodnie z zapisami SIWZ wymaga, aby roboty technologii kotłowni, do
czasu uruchomienia instalacji gazowej, były tak realizowane, by nie została przerwana
dostawa pary i c.w.u. do
budynków szpitala z istniejących urządzeń kotłowni węglowej. W
celu weryfikacji możliwości spełnienia tego wymogu konieczna jest analiza zastosowanych
rozwiązań projektowych - prowadzenie tras rurociągów, miejsca lokalizacji urządzeń iip. w
aspekcie pracu
jącej i zainstalowanej obecnie technologii kotłowni. Czy Zamawiający
przeprowadził taką analizę i potwierdza, że jest możliwe prowadzenie i wykonanie
wszystkich prac na obiekcie praktycznie czynnym przez cały okres realizacji robót
budowlanych z utrzymanie
m funkcjonalności kotłowni dla pozostałych części szpitala ?
Udostępniona dokumentacja projektowa nie zwiera niezbędnej analizy co do możliwości
zapewnienia ciągłości dostaw ciepła i pary i nie został zaprojektowany sposób realizacji robót
w zakresie ich e
tapowania, przełączeń itp. elementów robót, prosimy o uzupełnienie
dokumentacji
.

Odp. Zamawiający nie posiada przedmiotowej analizy, Zgodnie z odpowiedzią na odwołanie
z dnia 11.02.2021 r., Zamawiający uzupełni przedmiot zmówienia o przedmiar robót
zawiera
jący pozycje pozwalające na dokonanie wyceny czynności związanych z
zapewnieniem stałych dostaw pary, c.w.u i c.o. Zamawiający zastrzega jednak, iż
obowiązkiem wybranego w postępowaniu przetargowym wykonawcy będzie utrzymywanie
sprawności kotłowni Zamawiającego w okresie prowadzonych robót tak, by umożliwić
zasilanie szpitala w media (c.o., c.w.u. parę) z wykorzystaniem istniejącej kotłowni
Zamawiającego, według potrzeb stosownych do okresu (okres grzewczy/poza okresem
grzewczym), w którym będą realizowane roboty. W sytuacji wykonania przez wykonawcę
koniecznych przełączeń, Zamawiający dopuszcza, na wniosek wykonawcy, pozytywnie
zaopiniowany przez nadzór autorski oraz inżyniera kontraktu, możliwość wyrażenia zgody na
zapewnienie zasilania szpitala w odpowied
nie media z wykorzystaniem źródła
zewnętrznego.


Wskazał ponadto, że (…) zgodnie z udzieloną odpowiedzią na odwołanie,
zamieszcza mapę z proponowaną lokalizacją zastępczego źródła zasilania oraz przedmiar
robót, z zastrzeżeniem, iż Zamawiający dopuszcza zastosowanie zastępczego źródła
zasilania, zgodnie z zapisami Projektu umowy
: (…) § 4 pkt. 11) „na wniosek Wykonawcy,
który zostanie pozytywnie zaopiniowany nadzór autorski oraz inżyniera Kontraktu
Zamawiający może wyrazić zgodę na zapewnienie przez Wykonawcę zasilania szpitala w
stosowne media (parę, c.w.u. lub c.o.) z wykorzystaniem źródła zewnętrznego".
Także
wskazał, że: „Z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia, ostateczna jego wysokość
będzie ustalona w oparciu o faktycznie zrealizowany zakres robót, zgodnie z § 4 Projektu
Umowy”
.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z powyższym Zamawiający umieścił dodatkowy
przedmiar robót dotyczący robót związanych z czynnościami zapewnienia stałych dostaw
pary, c.w.u. i c.o. W przedmiarze nie zostały jednak przedstawione ilości robót, a jedynie
zostały określone szacunkowe ilości czasu związanego z zapewnieniem dostaw pary, c.w.u.
oraz c.o. z tymczasowego źródła niezbędnego na czas robót modernizacyjnych kotłowni.
Jednocześnie w treści w/w odpowiedzi na pytanie nr 8, Zamawiający przyznał, że nie
dysponuje analizą co do możliwości zapewnienia ciągłości dostaw ciepła i pary i nie został
zaprojektowany sposób realizacji robót w zakresie ich etapowania i przełączeń. Wykonawca
stwierdził, że z powyższego wynika, że uwzględnienie poprzednio wniesionego przez
wykonawcę odwołania jest tylko pozorne z uwagi na fakt, iż sporządzenie prawidłowej
wyceny zakresu przedmiotu zamówienia nie jest nadal możliwe. Zamawiający nie określił
ilości robót niezbędnych do wykonania oraz nie określił istotnych paramentów tych robót
tymczasowych.
W szczególności nie zostały zaprojektowane rurociągi i przepięcia
tymczasowe, nie zostały zaprojektowane również schematy technologii kotłowni w każdym z

etapów pośrednich. Podkreślił, że schematy technologiczne są niezbędne do bezpiecznego
eksploatowania kotłowni o mocy niezbędnej do zasilania szpitala w Nowej Soli. Schematy
zaprojektowane przez technologów i projektantów są podstawą eksploatacji urządzeń
energetycznych stosownie do przepisów BHP i UDT. Określenie zaś ilości robót w kształcie z
przedmiaru załączonego w dniu 25.02.2021 roku wskazuje, że wykonawca ma sam
zaprojektować roboty. Natomiast SIWZ, jak wskazano na wstępie, określa wymagania dla
robót objętych postępowaniem przetargowym jednoznacznie jako roboty budowlane, które
należy wykonać zgodnie z projektem czyli w formule „buduj\ nie zaś jak to wynika z
dotychczasowych zmian SIWZ „projektuj i buduj’. Ponadto nie zostały określone wymagania
dotyczące dokumentacji projektowej, która jest niezbędna do realizacji robót, co obecnie jest
wymagane od Wykonawcy. Nie zostały też określone kwalifikacje personelu niezbędnego do
wykonania przedmiotowej dokumentacji, jak również nie określono formatu i zakres
dokumentacji.
Udostępniony
zaś
w
dniu
25.02.2021
rysunek:
3306_Mapa_-
_propozycja_lokalizacji_zastepczego_zrodla_zasilania_dla_potrzeb_szpitala,
nie
podaje
sposobu rozwiązania w/w kwestii, a wskazuje jedynie proponowane lokalizacje zastępczych
źródeł energii i miejsca wpięć bez szczegółowego określenia sposobu wykonania
niezbędnych instalacji wraz z doborem właściwych materiałów i urządzeń oraz instalacji
elektrycznych w zakresie zasilania i automatyki. Wedle wprowadzonych do SIWZ zmian, na
wniosek wykonawcy, Zamawiający może się zgodzić, ale nie musi na zaproponowane
rozwiązanie. Zatem dalej nie wiadomo co wykonawcy mają przyjąć do wyceny skoro
Zamawiający tego jednoznacznie nie określa. Zamawiający oczekuje wyceny robót, na które
może lub nie wyrazi zgody. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uzupełnił
dokumentację o przedmiar oraz o jeden rysunek. Wobec tego oraz braku uzupełnienia o
dalszą w/w szczegółową dokumentację projektową określającej jak dane prace wykonać,
brak jest dalej możliwości prawidłowej wyceny zakresu przedmiotowego zamówienia.
Po
nadto z uwagi, że kotłownia jest technologicznie niepodzielnym układem szeregu
powiązanych i zależnych od siebie struktur instalacji i urządzeń, osiągnięcie wymaganych
parametrów jest tylko i wyłącznie wynikiem ich prawidłowego zaprojektowania i doboru.
Wo
bec powyższego nie można wykonawcy obarczać obowiązkiem osiągnięcia
deklarowanych przez producenta parametrów urządzeń, których doboru wykonawca ma
dokonać de facto sam, co wynika z dotychczasowych odpowiedzi na pytania do SIWZ jak
również z w/w modyfikacji SIWZ.
Odwołujący wskazał, że (…) Zgodnie z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 starej uPZP, do
czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu Cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie
stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty
budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy PZP nie zawierają ani odmiennej, ani


autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego
przez
p
ublicznego zamawiającego z wybranym wykonawcą, musi odpowiadać
postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie
Cywilnym - art. 647 -
658 KC, która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne
elementy określa art. 647 KC. Dodatkowo obowiązkiem Zamawiającego jest odpowiednie
przygotowanie zamówienia i sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący. Spełnienie tych wymagań umożliwia wykonawcom prawidłowe
przygotowanie ofert i tym samym zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji. W
zmienionych
postanowieniach SIWZ i Projektu umowy Zamawiający nadal próbuje
przerzucić na wykonawcę ryzyko wystąpienia okoliczności nieprzewidywalnych w chwili
sporządzenia oferty. W efekcie powyższego Wykonawca nie wie, jaki zakres przedmiotu
umowy będzie musiał zrealizować, jak również nie ma podstawy do wyceny tego zakresu -
brak szczegółowej dokumentacji projektowej dotyczącej zmienionego zakresu jak również
właściwych przedmiarów, będących podstawą określenia ceny kosztorysowej oferty, zgodnie
z wymogami SIWZ.
Dodatkowo w/w modyfikacje SIWZ nadal obciążają Wykonawcę
obowiązkiem realizacji robót w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, które nie zostały
opisane w Dokumentacji projektowej, w tym w przedmiarach. Jak
wskazano powyżej w
przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie określone zostało jako kosztorysowe, a
postawą jego obliczenia ceny oferty są udostępnione przedmiary. Tym samym wprowadzona
zmiana wskazuje na okoliczności nieopisane zarówno co do zakresu jak i ich wartości.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 PZP opis przedmiotu zamówienia powinien uwzględniać wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W oparciu o opis
przedmiotu zamówienia wykonawca powinien sporządzić ofertę. Jednocześnie z art. 29 ust.
2 PZP wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Nałożenie na wykonawców obowiązku wykonania
nieopisanych robót, które nie są możliwe do ustalenia na etapie oferty oznacza, że części
wykonawców sporządzając ofertę może, w efekcie w/w modyfikacji SIWZ, w ofercie
uwzględnić ryzyko wystąpienia tych okoliczności i je odpowiednio wycenić - choć nie
wiadomo jak i w oparciu o jaką część dokumentacji projektowej jak również na podstawie
którego przedmiaru - de facto dokumenty te nie stanowią dokumentacji postępowania i nie
zostały udostępnione właściwe wraz odpowiedzią na odwołanie i wprowadzanymi w/w
zmianami. Pozostała część wykonawców zaś może podjąć ryzyko i nieopisanego zakresu
nie
wyceniać i nie uwzględniać w ofercie. W efekcie powyższego złożone oferty będą
nieporównywalne cenowo, gdyż każdy z wykonawców może uwzględnić inny zakres
przedmiotu zamówienia do zrealizowania. W świetle art. 29 ust. 1 i 2 PZP wykonawcy nie
powinni ponos
ić odpowiedzialności za okoliczności nieprzewidywalne w chwili złożenia
oferty. Wykonawca ma obowiązek zapoznać się z SIWZ i załączonym do SIWZ projektem i w


pierwszej kolejności zidentyfikować wszelkie kwestie, które mogą mieć wpływ na realizację
zamówienia, które Wykonawca dostrzega przy zachowaniu należytej staranności, a następie
uwzględnić je w składanej ofercie. W związku z tym, że Zamawiający dalej próbuje
rozszerzyć obowiązki Wykonawcy przez zmianę treści SIWZ poprzez zobowiązanie do
wykonania nieop
isanego lub błędnie opisanego zakresu w przedmiocie zamówienia, bez
poparcia w uzupełnieniu SIWZ o szczegółową dokumentację projektową dla wprowadzonych
zmian, to odbywa się to w sprzeczności wyżej wskazanym przepisom i jako takie działanie
Zamawiającego uznać należy jako niedopuszczalne. Podkreślił, że wprowadzona zmiana
dotyczy przede wszystkim kosztów zapewnienia zastępczego źródła zasilania Szpitala w
media. Jednocześnie w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie nie zostało określone
jako ryczałtowe, a kosztorysowe, które należy wycenić na podstawie udostępnionych w dniu
ogłoszenia postępowania przedmiarów (bez możliwości jakiekolwiek ingerencji i
dokonywania zmian tychże). Wobec w/w wprowadzonych zamian SIWZ brak jest dalej
podstaw do wyceny w/w kosztów: brak szczegółowej dokumentacji projektowej, w tym
rysunków instalacji tymczasowych, schematów technologicznych faz realizacji budowy itp
.”
Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi jawne naruszenie podstawowych zasad
przygotowania postępowania, w tym zasady przejrzystości i proporcjonalności,
równomiernego rozłożenia ryzyka, uczciwego kontraktowania i słuszności kontraktowej oraz
naruszenie zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
Zarówno oferta wykonawcy jak i zawarta w wyniku wyboru tej oferty umowa powinny
dotyczyć całego zakresu robót możliwego do ustalenia na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia, a nie robót, które w dowolnym momencie i dowolnym zakresie mogą zostać
zmienione w wyniku nieprzewidywalnych w chwili składania oferty okoliczności.
Wprowadzenie w/w zmian wykracza poza swobodę umów, gdyż jedna ze stron umowy nie
powinna mieć prawa wymagać od drugiej strony realizacji przedmiotu umowy ze zmianami,
które są wynikiem niezależnych od stron okoliczności. W/w modyfikacje dają w istocie
Zamawiającemu prawo do dowolnego kształtowania przedmiotu umowy tj. dowolnego jego
zmieniania w razie zajścia niezależnych od stron okoliczności i przerzucania na wykonawcę
kosztów realizacji tych zmian bez zmiany wynagrodzenia. Pozostawienie Zamawiającemu
prawa do zmiany sposobu realizacji przedmiotu umowy bez możliwości jego wyceny, a
zarazem zmiany wynagrodzenia narusza prawa Wykonawcy, który składając ofertę zakłada,
że będzie realizował przedmiot umowy w zakresie zawartym w opisie przedmiotu
zamówienia i na tej podstawie - w opracowanym kosztorysie ofertowym, kalkuluje koszty
realizacji przedmiotu umowy obejmujące między innymi koszty ogólne budowy, koszty
personelu, zaplecza, zabezpieczeń, ubezpieczeń, zagospodarowania placu budowy, ochrony
itp. W przypadku zamiany sposobu realizacji przedmiotu umowy, co może obejmować
zarówno zakres jak i terminy, wykonawca dalej będzie ponosił nie tylko koszty realizacji

zmian, ale w przypadku wydłużenia terminu dodatkowe w/w koszty ogólne - jak przy
realizacji przedmiotu umowy w pierwotnym terminie, a pomimo tego wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia za tak zwiększone koszty realizacji, co oznacza, że oczekiwanie
Zamawiającego do zmiany sposobu realizacji przedmiotu umowy będzie działaniem na koszt
i szk
odę wykonawcy, co jednocześnie stanowi jawne naruszenie art. 353 (1) KC. Zdaniem
wykonawcy, pomimo zawartego w uPZP obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, niewykluczających się, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, Zamawiający zobowiązanie to pominął przy
sporządzaniu modyfikacji SIWZ. Wskazane w zarzutach niedokładności, sprzeczności
występujące w zmienionym SIWZ, stanowią o naruszeniu art. 29 ust. 1, 2, 3 oraz 31 ust. 1
Starej uPZP. Niedokładności te i braki nie pozwalają na należyte oszacowanie zakresu robót
budowlanych, a w konsekwencji ich wyceny. Zamawiający jest zobowiązany zachować
niezbędną równowagę i proporcję między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie
można, poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań co do opisu przedmiotu zamówienia,
z góry eliminować z udziału w postępowaniu, czy też utrudniać im udział w postępowaniu o
zamówienie publiczne. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
proporcjonalności będzie również dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego. W
argumentacji końcowej podał, że (…) Przenosząc powyższe na przedmiotowe postępowanie
przetargowe Zamawiający w zmienionej SIWZ przerzucił na wykonawców ryzyka, które w
prawidłowych i partnerskich relacjach pomiędzy Stronami Umowy nie występują (brak
szczegółowej dokumentacji projektowej dla wprowadzonych zmian), w szczególności ryzyko
przypisania Wykonawcy obowiązku wykonania robót nieobjętych Dokumentacją projektową i
nie objętą opisem przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego
”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26/03/21) stwierdził, że nie
uwzględnia zarzutów i wniósł o: (1) odrzucenie odwołania, z uwagi na brak interesu
prawnego odwołującego w zakresie wniesienia środka ochrony prawnej; (2) w zakresie,
którym odwołanie dotyczy zapisów projektu umowy z uwagi na wniesienie odwołania po
terminie, ewentualnie oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodów: (1) ze specyfikacji technicznej kotłowni
1500 kg/h, (2)
z oferty dostawy zastępczych źródeł energii załączonych do tej odpowiedzi -
na wykazanie na jakich zasadach dostawcy zastępczych źródeł energii cieplnej dostarczają
na plac budowy zastępcze źródła energii cieplnej.

Zamawiający uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania podniósł, że
uwzględniając zarzuty podniesione przez odwołującego w odwołaniu o sygn. akt KIO 345/21,
dokonał zmian SIWZ, które zostały oznaczone jako zmiana nr 7, 8 i 9.

W ramach zmiany nr 7, która została przez zamawiającego dokonana w dniu 23
lutego 2021 r. zamawiający, w związku z odpowiedzią udzieloną na odwołanie (KIO 345/21)
wprowadził zmianę do zapisów SIWZ - rozdział III, poprzez dodanie punktu 7a o treści:
1. W rozdziale — Opis Przedmiotu Zamówienia- dodaje się punkt 7a:
7a. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z zewnętrznego źródła zasilania szpitala w
media (parał C.W*U. ca), Wykonawca zobowiązany jest do:
a)
zapewnienia całodobowej obsługi / dozoru zastosowanego przez niego źródła zasilania
i poniesie
nia wszelkich związanych z tym kosztów,
b) w przypadku zaistnienia awarii, niezwłocznego powiadomienia Zamawiającego o awarii
telefonicznie, na numery wskazane w umowie ( także w godzinach nocnych I
weekendowych),
c) w przypadku awarii trwającej ponad 48h Wykonawca zobowiązany jest zapewnić
zastępcze źródło zasilania szpitala w media (para, c w.u c.o.),
d) w przypadku nie usunięcia awarii w do 48 godzin od jej zaistnienia i nie zapewnienia przez
Wykonawcę dodatkowego zastępczego źródła zasłania zgodnie z punktem c) Wykonawca
pokryje koszty usług zlecanych przez Zamawiającego na zewnątrz, w celu utrzymania
bieżącego funkcjonowania szpitala (sterylizacja narzędzi, pranie pościeli, przygotowanie
posiłków, itp.).
" Dowód: Zmiana treści SIWZ (7) dokumentacja przetargowa

Zmiana nr 8
z dnia 23 lutego 2021 r. także wiązała się z odwołaniem rozpoznanym w
postępowaniu o sygn. Akt KIO 345/21 i dotyczyła technologii naprawy i podparcia
konstrukcji stropów. Dowód: Zmiana treści SIWZ (8) dokumentacja przetargowa

W ramac
h zmiany nr 9 z dnia 25 lutego 2021 r. zamawiający kontynuując realizację
zmian będących skutkiem odwołania rozpoznanego w postępowaniu o Sygn. akt KIO 345/21,
zamieścił mapę z proponowaną lokalizacją zastępczego źródła zasilania oraz przedmiar
robót o następującej treści:

Lp. Podstawa
Opis i wyliczenia
j.m.
Pasza
Razem
Zastępcze źródło zasilania dla potrzeb szpitala w okresie realizacji zadania
1
wycena
indywidualna
Uruchomienie, obsługa i eksploatacja zastępczego energii
cieplnej dla potrzeb szpitala w okresie
zadania -
kontenerowa kotłownia wodna dla potrzeb C.o. i c.w.u., zasilania
olejem opałowym, wydajność: min. 2200 kW dla potrzeb c.o.,
średnie dobowe zużycie c.w.u. 26,00 m3/d
150
Doba
Doba
150.000

RAZEM 150.000
2

Uruchomienie, obsługa i eksploatacja zastępczego Źródła
energii cieplnej dla potrzeb szpitala w okresie realizacji zadania
kontenerowa kotłownia parowa zasilana olejem opałowym,
wydajność min. 1200 kg paty /h
150
Doba
Doba
150.000

RAZEM 150.000
3 wycena
indywidualna
Uru
chomieniem, obsługą i eksploatacją zewnętrznego
zasilania kontenerowy' paliw dla kontenerowej kotłowni
wodnej i parowej
150

RAZEM 150.000
4
wycena
Indywidualna
Kontenerowa kotłownia wodna - montaż i demontaż
tymczasowych
przyłączy
1
kpl,
1,000

RAZEM 1.000
5
wycena
indywidualna
Kontenerowa kotłownia parowa - montaż i demontaż
tymczasowych
przyłączy
1
kpl.

1.000

RAZEM 1.000
6
wycena
indywidualna
Kontenerowy magazyn paliw -
montaż i demontaż
tymczasowych przyłączy
1
kpt.
1.000

RAZEM 1.000

KNR 7-i3
0304-01
analogia
Koszty związane z załadowaniem i wyładowaniem ładunków
ciężkich o masie do 30 t (kontenerowa kotłownia wodna,
parowa i kontenerowy magazyn paliw)
3
szt.
3.000

RAZEM 3.000

Zmiany w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający poprzedził dokonaniem w dniu
23 lutego 2021 r.
stosownych zmian w załączniku nr 8 do SIWZ czyli w projekcie umowy.
Zamawiając zmienił projekt umowy w zakresie:
o
§ 4 pkt 11 i pkt 12 zgodnie z którymi:
Wykonawca w ramach oferowanego wynagrodzenia przyjmuje do kompleksowej
realizacji Zadanie inwestycyjne i zapewnia w szczególności:
11) stałe dostawy, w okresie od dnia 01.10 do dnia 30.04 (w okresie grzewczym)
pary. C.W.U. i c.o., a w okresie od dnia 01.05 do dnia 30.09 (poza okresem grzewczym)
pary, c.w.u. Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania sprawności kotłowni
Zamawiającego w okresie prowadzonych robót w zakresie umożliwiającym zasilanie szpitala
Zamawiającego w parę, c.w.u. i c.o. stosownie do okresu (okres okresem grzewczym) w
którym będą realizowane toboły budowlane. Na wniosek Wykonawcy, który zostanie
pozytywnie zaopiniowany przez nadzór autorski oraz Inżyniera Kontraktu Zamawiający może
wyrazić zgodę na zapewnienie przez Wykonawcę zasilania szpitala w stosowne media (parę,
c.w,u.
lub c.o.) z wykorzystaniem źródła zewnętrznego.
12) W przypadku korzystania przez Wykonawcę z zewnętrznego źródła zasilania
szpitala w media (para, c.w,u. i c.o.), Wykonawca zobowiązany jest do:


a) zapewnienia całodobowej obsługi i dozoru zastosowanego przez niego źródła
zasilania i poniesienia wszelkich związanych z tym kosztów,
b) w przypadku zaistnienia awarii, niezwłocznego powiadomienia Zamawiającego o
awarii telefonicznie, na numery wskazane w umowie (także w nocnych i weekendowych),
c) w przypadku aw
arii trwającej ponad 48b zobowiązany jest zapewnić dodatkowe,
zastępcze źródło zasilania szpitala w media (para, c.w.u. i c.o.),
d) w przypadku nie usunięcia awarii w terminie do 48 godzin od jej zaistnienia i nie
zapewnia przez Wykonawcę dodatkowego zastępczego źródła zasilania zgodnie z
postanowieniami ppkt c) Wykonawca pokryje koszty usług zlecanych przez Zamawiającego
na w celu utrzymania bieżącego funkcjonowania szpitala (sterylizacja narzędzi, pranie
pościeli, przygotowanie posiłków. itp)."

o
§ 5 ust. 1 pkt, a) tiret pierwszy i drugi oraz ust. 9 zgodnie z którymi:
1. Strony ustalają następujące terminy realizacji poszczególnych „etapów Zadania
inwestycyjnego:
a) zakończenie całości prac nastąpi w terminie do 12 miesięcy od daty przekazania
placu w tym:
i. wykonanie technologii kotłowni nastąpi w terminie 5 miesięcy, które mogą
przypadać zarówno na miesiące w okresie grzewczym tj. od 01.10 do 30.04* jaki poza
okresem grzewczym tj. od 01.05.2021 r. do 30.09.2021 r., pod warunkiem zapewnienia
przez Gen
eralnego Wykonawcę stałej dostawy mediów (pary, c.w.u. i c.o.) zgodnie z
postanowieniami § 4 ust. 11 Umowy,
ii. uruchomienie instalacji chłodu w terminie do dnia 30.11.2021 r
.”
9
. W związku z tym, iż realizacja Zadania odbywa się w warunkach konieczności
zapewnienia ciągłości działania szpitala prowadzonego przez Zamawiającego, w każdym z
wymienionych w ust.3-
8 oraz § 30 Umowy przypadków zmiany terminów, wprowadzenie
zmiany terminu, poprzez podpisanie stosowanego aneksu do Urnowy, wymaga zapewnienia
przez
Wykonawcę, w okresie od 01.10 do 30.04 (w okresie grzewczym) stałych dostaw pary,
c.w,u i. c.o., a w okresie od 01.05 do 30.09 (poza okresem grzewczym) stałych dostaw pary i
c.w.u."

o
§ 6 ust. 2 zdanie ostatnie zgodnie z którym:
Wynagrodzenie określone w ust.1 obejmuje także koszty zapewnienia przez Wykonawcę
zewnętrznego źródła zasilenia szpitala Zamawiającego w media (para, c.v.u. i c.o.). paliwa
do zewnętrznego źródła zasilania oraz całodobowego nadzoru nad nim
."
o
§ 12 1 pkt. a) ppkt b, oraz pkt b) zgodnie z którymi:
„1. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę
Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar umownych w


a) 0,1% kwoty, o którym mowa w § 6 ust. 1 pkt. c Umowy, za każdy dzień zwłoki w
wykonaniu przedmiotu um
owy, w terminie określonym:
a. w § 5 ust 1 Umowy,
b. w § 5 ust. 1 pkt a) ppkt. i) )-ii) Umowy;
ale nie więcej niż 20 % kwoty, o której mowa w § 6 ust. 1 pkt c Umowy;
b) kwoty, o którym mowa w § 6 ust.1 pkt c Umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w
wykon
aniu zobowiązania do usunięcia awarii w terminie do 48 godzin od jej zaistnienia i
zapewnia przez Wykonawcę, w okresie usuwania awarii przekraczającym 48 godzin,
dodatkowego, zastępczego źródła zasilania, zgodnie z postanowieniami o których mowa w 5
4 pkt.
12) ppkt c, ale nie więcej niż 20 % kwoty, o której w Ś 6 ust. 1 c Umowy;”

o
§ 25 ust. 6, zgodnie z którym:
Generalny Wykonawca ustanawia:
Kierownika budowy
— będącego także koordynatorem robót budowlanych i instalacyjnych -
Kierownika robót budowlanych -
Kierownika robót elektrycznych
– (..)”
Dowód: Projekt umowy - zmiana projektu umowy z dnia 23.02.2021 r.

– dokumentacja
przetargowa

Zamawiający podał, że (…) uwzględniając odwołanie rozpoznane w postępowaniu o
Sygn. akt KIO 345/21 zamawiający dokonał kompleksowej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia oraz projektu umowy. Objął nowym brzmieniem SIWZ ryzyka, których wcześniej,
przed zmianą nie dostrzegał. Zamawiający poprzez nowe zapisy opisu przedmiotu
zamówienia oraz projektu umowy w sposób jednoznaczny wskazał nowe obowiązki
wykonawców oraz przyjął na siebie zobowiązanie do zapłaty wynagrodzenia za ich
wykonanie przez wykonawców
”.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie, w którym dotyczy § 4 pkt
11 projektu umowy o treści: „Na wniosek, który zostanie pozytywnie zaopiniowany przez
nadzór autorski oraz Inżyniera Kontraktu Zamawiający może wyrazić zgodę na zapewnienie
przez Wykonawcę zasilania szpitala w stosowne media (parę, c.w.u. lub c.o.) z
wykorzystaniem źródła zewnętrznego
.” W tej części (zdaniem zamawiającego) odwołanie
zostało wniesione po upływie ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a)
nPzp. Publikacja zmiany projektu umowy w zakresie ww. zapisu nastąpiła w dniu 23 lutego
2021 r., a odwołanie wpłynęło w dniu 1 marca 2021 r., a więc po upływie terminu na
wniesienie środka ochrony prawnej. Stąd wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania.

W kontekście przywołanych zmian SIWZ dokonanych na skutek odwołania
rozpoznanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 345/21, odnosząc się do poszczególnych
zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Zamawiający oświadczył, (…) że nie może zgodzić
się z twierdzeniem odwołującego że: „...uwzględnienie poprzednio wniesionego odwołania
tylko pozorne z uwagi na fakt, sporządzenie prawidłowej wyceny zakresu przedmiotu
zamówienia nie jest nadal możliwe”. Podał, że (…) Wbrew twierdzeniu, uwzględniając
odwołanie o Sygn. akt KIO 345/21 wprowadził szereg opisanych wyżej zmian, które
jednoznacznie wskazują na obowiązki stron umowy oraz umożliwiają wykonawcom wycenę
zewnętrznego źródła zasilania szpitala w media. Odwołujący potwierdza dokonanie tych
zmian. Odwołujący i zamawiający różnią się jednak w ocenie skutków wprowadzenia tych
zmian. Zdaniem zamawiającego, szczegółowa analiza uzupełnionego w dniu 25 lutego
2021r. robót dotyczącego zastępczego źródła zasilania, załączonej mapy, dokumentacji
projektowej oraz pkt. 7a opisu przedmiotu zamówienia, który został dodany w dniu 23 lutego
2021r., pozwala jednoznacznie stwierdzić, że zmiana SIWZ jest wystarczająca do
przygotowania oferty przez wykonawców. W przywołanym przedmiarze, w pozycjach od 1 —
7 zamawiający szczegółowo wskazał możliwe koszty wiązane z zastosowaniem trzech
kontenerów dla potrzeb centralnego ogrzewania (c.o.) i ciepłej wody użytkowej (c.w.u) –
pkt 1, pary -
pkt 2 oraz magazynu paliwa na olej opałowy - pkt. 3. W pozycjach tych, zgodnie
z zapisami załączonego przedmiaru, wykonawcy mają wskazać koszty związane z
„Uruchomieniem, obsługą i eksploatacją zastępczego Źródła energii cieplnej.”
Wbrew podnoszonym przez o
dwołującego twierdzeniom, załączony przedmiar umożliwia
wykonawcom także wycenę kosztów związanych z montażem i demontażem tymczasowych
przyłączy - pkt 4 — 6 przedmiaru, a także wycenę kosztów transportu pkt. 7. W ocenie
za
mawiającego, wymienione w przedmiarze pozycje wyczerpują koszty związane z
zastosowaniem zastępczych źródeł energii cieplnej. Zapisy SIWZ w zakresie
kwestionowanym przez odwołującego są jednoznaczne, wyczerpujące i dotyczą wszystkich
potencjalnych wykona
wców. Zamawiający kwestionuje także twierdzenia odwołującego o
rzekomym naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych, o cym ma według
odwołującego przesądzać, iż: „W przedmiarze nie zostały jednak przedstawione ilości robót,
a jedynie zostały określone ilości czasu z zapewnieniem dostaw pary, c.w.u. oraz co, z
tymczasowego źródła niezbędnego na czas robót modernizacyjnych kotłowni”. Odwołujący
poprzez powyższe stwierdzenia uzurpuje sobie uprawnienie do rozstrzygania w jakich
jednostkach ma być opisywana jego praca podlegająca wycenie. Zapisy przedmiaru opisując
wszystkie koszty związane z zastosowaniem zastępczego źródła energii cieplnej, a więc
koszty jego uruchomienia, obsługi i eksploatacji, koszty montażu i demontażu tymczasowych
przyłączy oraz koszty transportu są jednoznaczne. Zdaniem Zamawiającego, z mapy
dołączonej do SIWZ w dniu 25 lutego 2021 r. wynika, że zamawiający wskazał 4 miejsca


wpięcia zastępczych źródeł energii cieplnej do zamawiającego (instalacji elektrycznej,
wodnej, ciepłej wody użytkowej, pary oraz istniejącej centralnego ogrzewania). Zalecane
przez zamawiającego, ale nie jedyne, usytuowanie kontenerów znajduje się w bliskim
sąsiedztwie istniejącej kotłowni. Wbrew twierdzeniom podnoszonym przez odwołującego, z
załączonej zaś dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia wynikają
średnice miejsc wpięcia zastępczych źródeł energii cieplnej do istniejących sieci. Tym
samym stwierdzić należy, iż zamawiający wskazał odwołującemu wszystkie parametry do
wyceny zast
osowania zewnętrznego źródła zasilania. Implikuje to stwierdzenie, że zarzuty
odwołującego o niewskazaniu przez zamawiającego elementów podlegających wycenie są
nieprawdziwe
.
Kolejnym argumentem przeciwko podniesionemu przez odwołującego
zarzutowi dotyczącemu niewskazania ilości wymaganych przez zamawiającego robót, jest
także wskazany przez zamawiającego w przedmiarze sposób wyceny
. Zamawiający
wyjaśnia, iż wykonawcy wskazując cenę w pozycjach 1 — 6 przedmiaru są zobowiązani
sporządzić kalkulację indywidualną, zawierającą niezbędne koszty przewidziane
wprowadzonymi zmianami do SIWZ, w tym min.:
dzierżawę kontenerów, oleju montaż i
demontaż przyłączył całodobową obsługę, dozór, serwis — zgodnie ze zmianą nr 7 do SIWZ
z dnia 23 lutego 2021 r. Zamawiający celowo nie wskazał w pkt 1 — 6 przedmiaru, jako
podstawy np. katalogów KNR. Według zamawiającego, który powołuje się w tym zakresie na
poglądy doktryny, metoda indywidualnej kalkulacji nakładów rzeczowych niejednokrotnie jest
jedyną na podstawie, której można wycenić roboty budowlane, dla których brak
jednostkowych cen rynkowych lub brak nakładów rzeczowych w istniejących katalogach,
które umożliwiałyby wycenę robót metodą szczegółową”
.

Wskazując na poglądy doktryny Zamawiający stwierdził, że (…) kosztorysantów nie
obowiązują katalogi do wyceny robót. Metodę indywidualnej kalkulacji nakładów rzeczowych
należy stosować w przypadku braku określonych nakładów w braku możliwości Ich
ustalenia metodą analogi, interpolacji lub ekstrapolacji oraz w przypadku, kiedy zachodzi
konieczność indywidualnego ustalenia norm nakładów rzeczowych np. przy zastosowaniu
nowych technologii, dla których brak katalogów z nakładami rzeczowymi. Indywidualna
kalkulacja nakładów rzeczowych polega na ustalaniu nakładów rzeczowych na wykonanie
określonego zadania jest wynikiem analizy czasu pracy í składu zespołu skierowanego do
wykonania zadania oraz wiadomych wykonawcy potrzeb materiałowych i sprzętowych. W
ocenie zamawiającego przyjęta metoda kalkulacji indywidualnej pozwala doświadczonemu
wykonawcy wycenić koszt zastosowania zastępczego źródła energii cieplnej”.

Dalej, Z
amawiający podniósł, że (…) według jego ustaleń poczynionych na etapie
przygotowania przedmiaru każde z dostępnych na rynku urządzeń spełniających parametry
wskazane przez zamawiającego, które wykonawcy realizujący zadanie będą mogli, w


oparciu o taki lub
inny tytuł prawny, zastosować wyposażone w króćce przyłączeniowe o
odpowiedniej średnicy. Z informacji uzyskanych przez zamawiającego w firmach
specjalizujących się w wynajmie zastępczych źródeł energii cieplnej wynika, Iż dostarczane
przez te firmy na pl
ac budowy kontenery wyposażone są w całą niezbędną armaturę, a na
dodatkowe zlecenie, firmy te dokonują wizji lokalnej placu budowy i wykonują odpowiednie
przyłącze tymczasowe. Wobec powyższego, zamawiający stwierdza, wbrew twierdzeniom
odwołującego, który zarzuca zamawiającemu pozorność dokonywanych przez niego
czynności, iż to podnoszony przez odwołującego problem, znaczenia braku określenia przez
zmawiającego „ilości robót” ma w istocie znaczenie pozorne
. Analiza ofert firm
specjalizujących się w dostarczaniu zastępczych źródeł energii cieplnej wskazuje na wiele
zalet wynikających z zastosowania zastępczego źródła energii cieplnej dla powodzenia
robót budowlanych. Wśród najczęściej wymienianych są: możliwość natychmiastowego
podania ciepła w miejscu przeznaczenia, łatwość transportu i przemieszczania, brak
dedykowanego pomieszczenia, fundamentów, wyposażenie w niezbędne elementy kotłowni,
wyposażenie w instalację grzewczą, gotową dla bezpośredniego systemu ogrzewania.
Wiele firm umożliwia dostawę/wypożyczenie również zewnętrznego zbiornika olejowego,
przewodów do podłączenia z już istniejącą instalacją, Polecane są również usługi w zakresie
rozruchu/obsługi/transportu/podłączenia. Mobilne instalacje energetyczne dostarczane są w
systemie Plug & Play",
czyli podłącz i korzystaj. Dzięki temu rozwiązaniu instalacja jest od
razu gotowa do podłączenia I pracy co pozwala na zminimalizowanie okresu przestoju I
kontynuowanie produkcji energii

.” Dowód: Przykładowe karty techniczne. Wskazał ponadto,
że „Przykładowe karty techniczne dostawców zastępczych źródeł energii cieplnej dla
kontenerowej 1500 kg/h (kotłownia parowa) oraz kotłowni 2 500 kW (kotłownia wodna),
zdaniem zamawiającego (załączone do odpowiedzi) wskazują, że dostawcy rozwiązań
oferują: możliwość zakupu, wypożyczenia lub leasingu; szybką dostawę; pełną elastyczność
Instalacji; wysoką jakość; moc 250-5000 kW; instalację w kontenerze lub zabudowie
modułowej; dowolny dobór paliwa - gaz lub biomasa. Dostawcy umożliwiają
dostawę/wypożyczenie zewnętrznego zbiornika olejowego, przewodów do podłączenia z już
istniejącą instalacją. Polecają również usługi w rozruchu/obsługi/transportu/podłączenia".
„W kontenerach znajdują się kompletne instalacje w skład których wchodzą m.in.: palnik,
pompy, system podwie
szania kotłowego, zbiornik z wodą zasilającą, system utrzymania
ciśnienia, instalacja do uzdatniania wody, panel elektryczny oraz dodatkowe wyposażeniem
w zależności od wymagań i potrzeb klienta. Wobec powyższego, sformułowany przez
odwołującego zarzut, iż nie została przez zamawiającego określona ilość robót należy ocenić
jako niezrozumiałą próbę zakłócenia toku postępowania przetargowego, podjętą pomimo
tego, iż zamawiający uwzględnił wszystkie zrzuty podniesione w odwołaniu rozpoznanym w


postępowaniu o sygn. akt KIO 345/21”. Dowód: adres pod którym można znaleźć karty
techniczne (…)
W ocenie Z
amawiającego nieuzasadniony jest zarzut, iż zamawiający w sposób
nieuprawniony obarczył odwołującego: „obowiązkiem osiągnięcia deklarowanych przez
producenta para
metrów urządzeń, których doboru Wykonawca ma dokonać de facto
sam"(str. 7 odwołania akapit 8
). Jego zdaniem, (…) w opisie pozycji przedmiarowych
szczegółowo określono parametry zastępczego źródła energii cieplnej dla potrzeb szpitala.
Dla kontenerowej kotłowni wodnej określono wydajności min. 2200 kW, zaś dla kontenerowej
kotłowni parowej min. 1200 kg pary na godzinę. Wskazano także średnie dobowe zużycia
c.w.u.26 m3/d. Przywołane parametry pozwalają na dobór odpowiednich urządzeń przez
doświadczonych wykonawców. Wybór konkretnego urządzenia, które będzie odpowiadało
określonym przez zamawiającego parametrom stanowi obowiązek wykonawcy. Stąd zarzut
odwołującego należy uznać chybiony. W oparciu o przytoczony przez odwołującego art 29
ust. uPzp oczekiwanie od
wołującego, Iż zamawiający wskaże konkretne urządzenie należy
ocenić jako niezgodne z obowiązującymi przepisami”
.
Podobnie,
zdaniem Zamawiającego, nieuzasadniony jest zarzut dotyczący
uzupełnienia: „...dokumentacji o właściwe przedmiary, projekty rurociągów I przepięć
tymczasowych, rysunki, schematy technologiczne kotłowni dla poszczególnych faz robót
".
Podał, że (…) zgodnie z zapisami SIWZ do niniejszego postępowania, przystąpić mogą
wykonawcy o określonym doświadczeniu które zostało określone w warunkach udziału w
postępowaniu. Wśród elementów podlegających ocenie zamawiającego wskazane zostało
doświadczenie kierownika budowy reprezentującego wykonawcę, którego zadaniem jest
organizowanie frontu robót. Zamawiający oczekuje wyłonienia wykonawcy, który w oparciu o
dokumentację projektową oraz posiadane doświadczenie, tak zaplanuje kolejność wykonania
poszczególnych prace by w warunkach ciągłej pracy szpitala zamawiającego, przy
zachowaniu rachunku ekonomicznego, zapewnić terminowe ukończenie przedmiotu
zam
ówienia. Z rozdziału XIX SIWZ wynika, że wykonawca przedkłada przed podpisaniem
umowy harmonogram rzeczowo
— finansowy, który pozwala ustalić poszczególne etapy
prac. Dlatego oczekiwanie, iż zamawiający wyręczy go i zaplanuje poszczególne działania
jest
nieuzasadnione, a wręcz niezrozumiałe. Wbrew twierdzeniom odwołującego, taki
obowiązek nie obciąża zamawiającego w oparciu o przywołane przez odwołującego
przepisy. Zamawiający zmianą nr 6 do SIWZ z dnia 11 lutego 2021 r. określił czas w którym
maja być wykonane roboty związane z technologią sanitarną. Zgodnie ze stosownymi
zapisami SIWZ roboty związane z technologią sanitarną mają zostać wykonane w terminie 5
miesięcy, a technologia wody lodowej do 30 listopada 2021 r. Ujmując rzecz obrazowo,
celem prze
dmiotowego postępowania przetargowego nie jest dokonanie wyboru hydraulika,
który kierowany przez zamawiającego wykona podstawowe czynności wynikające z racji


wykonywanego zawodu. W powyższym ujęciu oczekiwań zamawiającego nie będzie spełniał
zespołu instalatorów, których praca nie będzie skoordynowana. Zamiarem zamawiającego
jest wyłonienie wyspecjalizowanej firmy, o opisanym w SIWZ doświadczeniu, posiadającym
określone zasoby kadrowe oraz know-how. Zamawiający załączając do SIWZ dokumentację
projektową precyzyjnie określił swoje oczekiwania w zakresie konkretnych rozwiązań,
technologii, w których ma zostać wykonany przedmiot zamówienia. Od początku
zamawiający zastrzegał, iż obowiązkiem wykonawcy będzie utrzymywanie sprawności
kotłowni zamawiającego w okresie prowadzonych robót tak, by umożliwić zasilanie w media
(c.o., c.w.u. parę) z wykorzystaniem istniejącej kotłowni zamawiającego według potrzeb
stosownych do okresu (okres grzewczy/poza okresem grzewczym), w którym będą
realizowane roboty. W sytuacji w
ykonania przez wykonawcę koniecznych przełączeń
zamawiający dopuszcza, na wniosek wykonawcy, pozytywnie zaopiniowany przez nadzór
autorski oraz inżyniera kontraktu, możliwość wyrażenia zgody na zapewnienie zasilania
szpitala w odpowiednie media z wykorzyst
aniem źródła zewnętrznego. W kontekście
przytoczonego zapisu SIWZ nie jest jednak obowiązkiem zamawiającego, jak twierdzi
odwołujący w przedmiotowej sprawie, określenie, w jakiej kolejności poszczególne roboty
mają być wykonywane. Według zamawiającego, w oparciu o przytoczone zapisy SIWZ, to
obowiązek ciążący na wykonawcy. Zamawiający oczekuje, iż wykonawca dysponując
specjalistyczną wiedzą i doświadczeniem w modernizacji źródeł ciepła (know-how)
zaproponuje zamawiającemu rozwiązanie optymalne ze względu na zasoby wykonawcy,
charakter powierzonych mu robót oraz cenę przedmiotu zamówienia. Jego zdaniem
doświadczony Wykonawca nie może oczekiwać, że zamawiający wyręczy wykonawcę w
zakresie planowania poszczególnych czynności, które należy podjąć na placu budowy.
Zaplanowanie i przeprowadzenie robót budowlanych w warunkach czynnego obiektu nie
może być dla wykonawcy startującego w niniejszym postępowaniu nowością. Jeżeli
planowanie i wykonanie pracy w warunkach czynnego obiektu stanowi dla odwołującego
probl
em to w sposób jednoznaczny wskazuje to na brak predyspozycji odwołującego do
wykonania przedmiotu zamówienia
”. Zamawiający podniósł, że (…) porównując treść
odwołana z dnia 1 lutego 2021 r. które zostało rozpoznane w postępowaniu o sygn. KIO
345/21 oraz o
dwołania z dnia 01 marca 2021 r., zauważyć należy, iż patrząc na sprawę z
perspektywy odwołania z dnia 1 lutego 2021 r, które zostało już rozpoznane, brak w SIWZ
projektu „rurociągów przepięcia tymczasowego oraz schematów technologii kotłowni w
każdym z etapów pośrednich” nie stanowiło wtedy da odwołującego problemu. Zarzut ten
nie był podnoszony wcześniej przez odwołującego
.
Zdaniem Zamawiającego, w kontekście podniesionej argumentacji nie sposób
zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, Iż zamawiający próbę nałożenia na wykonawców
zobowiązania: „...do wykonania w ramach wynagrodzenia usług i robót nie objętych

dokumentacją przetargową”. Zdaniem Zamawiającego, (…) wykazał, iż dokonując zmian w
SIWZ na skutek odwołania z dnia 1 lutego 2021 r. ( KIO 345/21), uznając za zasadne
twierdzenia w istnienia ryzyka zastosowania zastępczego źródła energii cieplnej, dokonał
zmian SIWZ uzupełniając opis przedmiotu zamówienia, załączając przedmiar oraz dokonując
zmian projektu urnowy, które to zmiany SIWZ umożliwiają wykonawcom zidentyfikowanie
tego ryzyka i jego wycenę”
. Podkreślił, że (…) zarzut odwołana z dnia 1 lutego 2021 r.
rozpoznanego w postępowaniu o Sygn. akt KIO 345/21 nie objęcia przez zamawiającego
ryzyka zastosowania zastępczego źródła cieplnej dla potrzeb był uzasadniony. Ze względu
na zakres robót, które zostaną zlecone wykonawcy przez zamawiającego wykonanie
technologii robót tj. wszystkich robót instalacji sanitarnych, koniecznych do zmiany
technologii obecnej kotłowni opalanej miałem węglowym na gaz, a także przewidziany przez
zamawiającego okres 5 miesięcy, w którym roboty mają zostać wykonane oraz podkreślany
przez zamawiającego obowiązek zachowania przez wykonawcę ciągłości dostaw mediów
do szpitala ryzyko zastosowania przez wykonawców urządzeń zewnętrznych jawi się jako
realne. Zasadny był, postulat umożliwienia wykonawcom wyceny zastosowania kontenerów
które wykonawca będzie musiał zastosować. Dlatego też, Zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty podniesione w pierwszym odwołaniu z dnia 1 lutego 2021 r., i dokonał w tym
zakresie wszystkich koniecznych zmian SIWZ. Obecnie, po SIWZ podnoszenie tego zarzutu
jest nieuzasadnione

”.
Zamawiający podał, że nie znajduje uzasadnienia podniesiony w odwołaniu z dnia
01.03.2021 r. zarzut,
że: (…) wedle wprowadzonych do SIWZ zmian, na wniosek
Wykonawcy, Zamawiający może się zgodzić, ale nie musi na zaproponowane rozwiązanie.
Zatem dalej nie wiadomo, co Wykonawcy mają przyjąć do wyceny, skoro Zamawiający tego
jednoznacznie nie określa. Zamawiający oczekuje wyceny na które może lub nie wyrazi
zgody...”
Wskazał, że: „Treść przedmiaru, o który została uzupełniona SIWZ na skutek
odwołana z dnia 1 lutego 2021 r. w jednoznaczny sposób rozstrzyga, co wykonawcy
zobowiązani są przyjąć do wyceny. Zgodnie z ogólnymi zasadami oraz zasadami
wynikającymi z SIWZ przedmiotowy przedmiar jest podstawą sporządzenia przez
wykonawców ofertowych. Każdy z wykonawców ma obowiązek wycenić wykonaną pracę
według tych samych kryteriów wynikających z przedmiarów. W ocenie zamawiającego,
prz
yjęta przez zamawiającego konstrukcja zasad udziału w przetargu zapewniał iż złożone
oferty będą porównywalne właśnie, aby oferty były na etapie oceny porównywalne I
obejmowały cały robót należy je wycenić zgodnie z załączonymi i uzupełnionymi
przedmiarami, zgodnie ze sposobem obliczenia ceny, zawartym w rozdziale XVII SIWZ. Na
marginesie zamawiający podnosi, iż był to jeden z głównych wniosków odwołania z dnia 1
lutego 2021 r., który został przez zamawiającego uwzględniony. Każdy z wykonawców
wyceni kosz
t zastępczego źródła energii cieplnej dla potrzeb szpitala według zasad,


natomiast od posiadanego przez wykonawców know-how zależy, w jakim zakresie, zgodnie
z ułożonym przez wykonawców harmonogramem prac, zastępcze źródła energii cieplnej
zostaną w praktyce wykorzystane. Wbrew twierdzeniom odwołującego, który dopatruje się
we wprowadzonych do projektu umowy zapisach naruszenia przepisów, wola
zamawiającego w tym zakresie jest ograniczona wnioskiem wykonawcy, zawierającym
merytoryczne uzasadnienie oparte o wspomniane know-how wykonawcy oraz zasady sztuki
budowlanej, a także opinie podmiotów trzecich w postaci nadzoru autorskiego oraz inżyniera
kontraktu. W ocenie zamawiającego, który opiera się w tym zakresie o aktualne brzmienie
SIWZ, przepisach
kodeksu
c
ywilnego, które nakładają na strony stosunku
zobowiązaniowego obowiązek współdziałania obiektywne zasady sztuki budowlanej
odwołujący nieprawidłowo interpretuje przedmiotowe zapisy, To w istocie zamawiającemu,
który odpowiada za funkcjonowanie szpitala najbardziej zależy by w trakcie robót miał stały
dostęp do stabilnych źródeł energii cieplnej. W oparciu o posiadane know-how oraz znane
wykonawcy zasady sztuki budowlanej, to on wie, w jakim zakresie będzie korzystał z źródła
energii cieplnej. W kontekście zmian SIWZ twierdzenia o próbuje przerzucenia na ryzyka
wystąpienia okoliczności nieprzewidywalnych w chwili sporządzenia oferty są
nieuprawnione

”. Podkreślił, że (…) przyjętą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie
kosztorysowe. Zapisy SIWZ w zakresie s
posobu obliczenia obligują wykonawców do wyceny
na podstawie przedmiarów robót, a więc na podstawie jednakowych reguł. Pamiętać należy
jednak, czego wydaje się, nie dostrzegać odwołujący, że podana w ofercie cena z tak
przyjętą formą wynagrodzenia, traktowana jest jako orientacyjna (szacunkowa), a ostateczne
wynagrodzenie zostanie określone na podstawie faktycznie wykonanych ilości po cenach
jednostkowych z oferty

.”
Zamawiający wskazał, że (…) zgodnie art. 29 ust. 1 pkt 7 Ustawy - Prawo budowlane
budowa t
ymczasowych obiektów budowlanych, niepołączonych trwale z gruntem i
przewidzianych do rozbiórki lub w inne miejsce w określonym w zgłoszeniu, ale nie później
niż przed upływem 180 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu
(zastępcze źródła energii cieplnej), nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę. W
przypadku tego typu obiektów budowlanych wymagane jest jedynie zgłoszenie, o którym
mowa w art. 30 Prawa budowlanego. Jak wynika z art. 30 tego typu przedsięwzięcie nie
nakłada na Zamawiającego obowiązku wykonania dokumentacji projektowej opracowanej
przez projektanta posiadającego odpowiednie uprawnienia budowlane. Wszelkie czynności
administracyjne wiązane ze zgłoszeniem tymczasowych obiektów budowlanych organowi
administracji architektoniczno-
budowlanej leżą po stronie zamawiającego i zostaną podjęte
w momencie przekazania przez wykonawcę wszelkich niezbędnych informacji I dokumentów
dotyczących zastosowanego przez wykonawcę zastępczego źródła ciepła. Obowiązkiem
wykonawcy, jako osoby mającej w zakresie obowiązków obsługę zastosowanych przez


niego urządzeń (zastępczego źródła energii cieplnej) jest zgłoszenie urządzeń w Urzędzie
Dozoru Technicznego.” Dodatkowo wskazał, że(…) zgodnie z art, 31 uPzp przy wyłanianiu
wykonawcy robót budowlanych w ramach systemu zamówień publicznych opis przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane (w formule „wybuduj") wykonuje się, co do zasady, za
pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Aby móc określić, czym są ww. opracowania, należy sięgnąć do
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, (….). W przywołanym akcie prawnym w § 3
znajdujemy ogólny zapis, że zakres dokumentacji projektowej ustala zamawiający, biorąc
pod uwagę tryb udzielania zamówienia publicznego i wymagania wynikające z ustawy Prawo
budowlane. Powyższe stwierdzenie zostaje następnie dookreślone w dalszej części tego
aktu prawnego. W § 4 ust. 2 wskazano, że w przypadku, gdy dla zamówienia na roboty
budowlane nie jest wymagane pozwolenie na budowę, opis przedmiotu zamówienia na
roboty budowlane składa się w szczególności z dokumentów umożliwiających jednoznaczne
określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych, ich lokalizacje i inne istotne uwarunkowania.
Należy również zamieścić inne opracowania, jeżeli wynikają z przepisów szczególnych.
Ponadto w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego muszą być załączone przedmiary.
Zwrot „w szczególności” wskazuje na otwarty katalog, dając tym samym dość znaczne pole
manewru zamawiającym w tworzeniu wyczerpującego I pełnego opisu przedmiotu
Rozwiązanie to nawiązuje w swej prostocie do instytucji zgłoszenia robót budowlanych
niewymagających pozwolenia na budowę w art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego. Należy to
uznać za jak najbardziej uzasadnione rozwiązanie, przekładające się na niższe koszty
przygotowania I szybkość procedowania. Niestety ze względu na inne zapisy
przedmiotowego rozporządzenia i pzp tego typu rozwiązanie jest ograniczone tylko do robót
budowlanych niewymagających uzyskania pozwolenia na budowę”
.

W konkluzji stwierdził, że (…) W kontekście przedstawionej przez zamawiającego
argumentacji sformułowane przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 647 kc art. 654 kc,
art. 630 kc, art., 353 (1) kc i art. 58 ust. 3 kc, art. 5 kc w związku z art 7 Pzp i art. 14 ust. 1
oraz art. 29 ust. 1-
3, art 31 ust 1, art. 36 ust. 1 pkt. 16 i art. 139 ust. 1 tej ustawy są
nieuzasadnione.






Izba ustaliła i zważyła, co następuje:


Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 1 marca 2021 r. Izba
zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania,
uzasadnianego
brakiem (…) interesu prawnego odwołującego w zakresie wniesienia środka
ochrony prawnej

”. Przede wszystkim interes, na który powołuje się Zamawiający stanowi –
w myśl art. 505 ust.1 nPzp -

przesłankę o charakterze materialnoprawnym, której spełnienie
umożliwia merytoryczne

rozpoznanie zarzutów odwołania i nie wykazanie tej przesłanki
prowadzi do oddalenia odwołania. Odwołujący wykazał, zdaniem Izby, że posiada interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Tak jak podnosił w wyniku naruszenia wskazanych
przez wykonawcę przepisów ustawy jego interes może doznać uszczerbku, albowiem jego
zdaniem
(…) brak zmiany SIWZ zgodnej z żądaniem Odwołującego spowoduje złożenie
nieporównywalnych pod względem ceny ofert”.


Roz
patrując wnioski Zamawiającego (zawarte też w odpowiedzi na odwołanie) o
zarzutach podniesionych po terminie Izba uznała, że są one częściowo zasadne.

Podlega
uwzględnieniu wniosek o odrzucenie zarzutu wobec § 4 pkt 11 projektu
umowy. Zarzut do tego postanowienia nie
został zgłoszony w wymaganym art. 515 ust. 1 pkt
2 lit. a) nPzp terminie. Publikacja zmiany z dnia 23 lutego 2021 r. do projektu umowy w tym
punkcie: „11. Na wniosek, który zostanie pozytywnie zaopiniowany przez nadzór autorski
oraz Inżyniera Kontraktu Zamawiający może wyrazić zgodę na zapewnienie przez
Wykonawcę zasilania szpitala w stosowne media (parę, c.w.u. lub c.o.) z wykorzystaniem
źródła zewnętrznego
.” - nastąpiła w tym samym dniu 23 lutego 2021 r., a odwołanie zostało
wniesione w dniu 1 marca 2021 r. Wymagany wskazanym przepisem 5.o dniowy termin
upływał 26 lutego 2021 r.

Natomiast nie podlega uwzględnieniu drugi z wniosków dotyczący braku w SIWZ
„projektu rurociągów przepięcia tymczasowego oraz schematów technologii kotłowni w
każdym z etapów pośrednich”.
W tym przypadku zarzut braku takich dokumentów był
powodowany zmianą nr 9 dokonaną w dniu 25 lutego 2021 r. w związku ze zmianą nr 7 i nr 8
w wyniku której dla możliwego alternatywnego wykonania zastępczego źródła zasilania
Zamawia
jący zamieścił dokumentację (mapę oraz przedmiar robót) bez żądanych w
odwołaniu „projektów rurociągów przepięcia tymczasowego oraz schematów technologii
kotłowni w każdym z etapów pośrednich
”. Na wcześniejszym etapie wykonawca nie miał
podstaw żądać takich projektów.

Rozstrzygając zarzuty z odwołania z dnia 1 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 666/21 Izba
miała na uwadze odwołanie z dnia 1 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 345/21 wniesione także
przez wykonawcę EKSA sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi

Zarzuty w odwołaniu z dnia 1 lutego 2021 r. - jak ustalił skład orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej w sprawie KIO 345/21 zgodnie z uzasadnieniem Postanowienia z dnia
19.02.2021 r. -
dotyczyły (…) postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
zakresie Projektu u
mowy (zał. nr 8 do SIWZ) w brzmieniu po zmianie treści SIWZ z dnia 25
stycznia 2021 r. oraz wobec SIWZ w brzmieniu po zmianie treści SIWZ z dnia 27 stycznia
2021 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 647 Kodeksu C
ywilnego zwanym dalej „KC”, art. 654 KC, art. 630 KC, art. 353 (1) KC
i
art. 58 § 3 KC, art. 5 KC w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, art. 14 ust. 1 ustawy pzp, art.
29 ust. 1-3 ustawy pzp, art. 31 ust. 1 ustawy pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 139 ust. 1 ustawy
pzp, poprzez ukształtowanie warunków SIWZ oraz umowy o zamówienie publiczne w sposób
sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia
społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną
zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: zobowiązaniu wykonawcy do
wykonania w ramach wynagrodzenia usług i robót nie objętych dokumentacją przetargową,
c
zyli wykonania usług i robót pozostających poza opisem przedmiotu zamówienia, objętych
niezidentyfikowanym ryzykiem, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności,
przejrzystości, równomiernego rozłożenia ryzyka, uczciwego kontraktowania i słuszności
kont
raktowej oraz naruszenie zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia;
względnie


2. art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania ze względu na brak wyczerpującego i jednoznacznego opisania
przedmiotu zamówienia, co doprowadzi do złożenia nieporównywalnych cenowo ofert
z
przyczyn niezawinionych przez Wykonawców, przez co postępowanie dotknięte jest
niemożliwą do usunięcia wadą.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) przywrócenie zapisów POSTANOWIENIEŃ UMOWY Projektu umowy lit. A-H w brzmieniu
z
dnia 14 grudnia 2020 r. (usunięcie wprowadzonej lit. I) tj. dzień publikacji ogłoszenia
o
zamówieniu lub wprowadzenie w § 6 Projektu umowy obowiązku zapłaty wynagrodzenia
za wprowadzony, dodatkowy zakres zamówienia – nowa lit. I POSTANOWIENIEŃ UMOWY.
2) przywrócenie zapisów rodz. XVII ust. 4 lit. a-k SIWZ w brzmieniu z dnia 14 grudnia 2020 r.
(usunięcie wprowadzonej lit. l) tj. dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu lub wprowadzenie
w § 6 Projektu umowy obowiązku zapłaty wynagrodzenia za wprowadzony, dodatkowy
zakres przedmiotu zamówienia – rodz. XVII ust. 4 lit. l SIWZ po zmianie.
w przypadku niemożliwości wprowadzenie w/w zapisów:

3) unieważnienie postępowania jako dotkniętego niemożliwą do usunięcia wadą
.”

Zarzuty odwołania z dnia 1 marca 2021 r. w przedmiotowej sprawie dotyczą z kolei –
jak wskazano w odwołaniu – (…) zmian postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w brzmieniu po zmianie treści SIWZ (7- 8) z dnia 23 lutego 2021 r. oraz wobec
SIWZ w brzmieniu po zmianie treści SIWZ (9) z dnia 25 lutego 2021 r
.” Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
(…)
2)
art. 647 Kodeksu Cywilnego zwanym dalej „KC”, art. 654 KC, art. 630 KC, art. 3531 KC i art.
58 § 3 KC, art. 5 KC w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej „Stara uPZP", art.
14 ust. 1 Starej uPZP, art. 29 ust. 1-3 Starej uPZP, art. 31 ust. 1 Starej uPZP, art. 36 ust. 1
pkt 16, art. 139 ust. 1 Starej uPZP, poprzez ukształtowanie warunków SIWZ oraz umowy o
zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a
tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
polegające na:

zobowiązaniu wykonawcy do wykonania w ramach wynagrodzenia usług i robót nie objętych
dokumentacją przetargową, czyli wykonania usług i robót pozostających poza opisem
przedmiotu zamówienia, objętych niezidentyfikowanym ryzykiem, co stanowi naruszenie
zasady proporcjonalności, przejrzystości, równomiernego rozłożenia ryzyka, uczciwego


kontraktowania i słuszności kontraktowej oraz naruszenie zasady jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia”.

Wykonawca EKSA ws
kazując na powyższe wniósł o (…) „uzupełnienie dokumentacji
przetargowej
o właściwe przedmiary, projekty rurociągów i przepięć tymczasowych, rysunki,
schematy technologiczne kotłowni dla poszczególnych faz robót
”. W uzasadnieniu, w jego
podsumowaniu stwierdził, że Zamawiający (…) w zmienionej SIWZ przerzucił na
wykonawców ryzyka, które w prawidłowych i partnerskich relacjach pomiędzy Stronami
Umowy nie występują (brak szczegółowej dokumentacji projektowej dla wprowadzonych
zmian), w szczególności ryzyko przypisania Wykonawcy obowiązku wykonania robót
nieobjętych Dokumentacją projektową i nie objętą opisem przedmiotu zamówienia
sporządzonego przez Zamawiającego


W tym odwołaniu wykonawca potwierdza, że Zamawiający uzupełnił dokumentację
postępowania o mapę z proponowaną lokalizacją zastępczego źródła zasilania oraz o
dodatkowe przedmiary
robót dotyczące robót związanych z czynnościami zapewnienia
stałych dostaw pary, c.w.u. i c.o. Jednakże zdaniem Odwołującego (…) „W przedmiarze nie
zostały jednak przedstawione ilości robót, a jedynie zostały określone szacunkowe ilości
czasu związanego z zapewnieniem dostaw pary, c.w.u. oraz c.o. z tymczasowego źródła
niezbędnego na czas robót modernizacyjnych kotłowni.”
Wskazał ponadto, że w odpowiedzi
(…) na pytanie nr 8, Zamawiający przyznał, że nie dysponuje analizą co do możliwości
zapewnieni
a ciągłości dostaw ciepła i pary i nie został zaprojektowany sposób realizacji robót
w zakresie ich etapowania i przełączeń
”. Braki w tym zakresie mają wskazywać, że (…)
uwzględnienie poprzednio wniesionego odwołania jest tylko pozorne z uwagi na fakt, iż
sporządzenie prawidłowej wyceny zakresu przedmiotu zamówienia nie jest nadal możliwe.
Zamawiający nie określił ilości robót niezbędnych do wykonania oraz nie określił istotnych
paramentów tych robót tymczasowych
”.

Przedmiotem zamówienia zgodnie z jego opisem w SIWZ i załącznikach jest
„„Przebudowa kotłowni węglowej na kotłownię gazową” w ramach zadania pn. „Modernizacja
Kotłowni Wielospecjalistycznego Szpitala Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Nowej Soli”. Ten przedmiot zamówienia obejmuje (pkt III):
1.1. Wykonanie nowej technologii kotłowni wodnej i parowej, układu kogeneracji
1.2.Termomodernizację 2 kondygnacyjnego budynku kotłowni, ocieplenie ścian
zewnętrznych, wymianę stolarki drzwiowej i okiennej, ocieplenie stropodachu, ocieplenie
stropu nad przejazdem, Modernizację instalacji c.o. i c.w. (…)

1.3. Wykonanie instalacji sytemu zarządzania energią sterującego i regulującego
kotły grzewcze i agregaty wody parowej, odczyt liczników gazu, odczyt liczników energii
elektrycznej na kogene
racji, odczyt liczników ciepła z kotłów. (…).

Do tego postępowania, jak wskazywał Zamawiający, mogą przystąpić wykonawcy o
określonym doświadczeniu, co zostało wyspecyfikowane w warunkach udziału w
postępowaniu. Przede wszystkim zgodnie z punktem VI w zakresie doświadczenia (Warunek
zdolności technicznej) wymagane jest od wykonawcy wykonanie dwóch robót, w tym:
a)minimum jedna robota budowlana polegająca na budowie/przebudowie/ rozbudowie/
remoncie obiektu o kubaturze min. 4 000,00 m3, obejmującej swym zakresem co najmniej:
roboty sanitarne, roboty elektryczne, wymianę stolarki okiennej i drzwiowej, wykonanie
termomodernizacji budynku; b) minimum jedna robota budowlana polegająca na: 1) budowie
kotłowni wodnej o mocy min. 2 MW zasilanej paliwem gazowym lub zmianie źródła zasilania
z paliwa stałego na gaz ziemny kotłowni wodnej mocy min. 2 MW oraz 2) budowie kotłowni
parowej o wydajności min, 1000 kg pary/h zasilanej paliwem gazowym lub zmianie źródła
zasilania z paliwa stałego na gaz ziemny kotłowni parowej o wydajności min. 1000 kg pary,
oraz 3) budowie jednostki wytwarzania energii elektrycznej i ciepła wysokosprawnej
kogeneracji i/lub trigeneracji. Ten warunek jak zaznaczono (Warunek wiedzy i doświadczenia
opisany w pkt 1 lit. a), b) pkt 1, 2 i 3) musi z
ostać spełniony łącznie. Tak jak również
podkreślał Zamawiający, (…) Wśród elementów podlegających ocenie zamawiającego
wskazane zostało doświadczenie kierownika budowy reprezentującego wykonawcę, którego
zadaniem jest organizowanie frontu robót. Zamawiający oczekuje wyłonienia wykonawcy,
który w oparciu o dokumentację projektową oraz posiadane doświadczenie, tak zaplanuje
kolejność wykonania poszczególnych prace by w warunkach ciągłej pracy szpitala
zamawiającego, przy zachowaniu rachunku ekonomicznego, zapewnić terminowe
ukończenie przedmiotu zamówienia”.
Zatem celem tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wyłonienie wyspecjalizowanej firmy, o opisanym w SIWZ
doświadczeniu, posiadającej określone zasoby kadrowe oraz know-how. Zamawiający w
dokumentacji projektowej określił oczekiwania w zakresie konkretnych rozwiązań,
technologii, w których ma zostać wykonany przedmiot zamówienia, od początku
zastrzegając, że obowiązkiem wykonawcy będzie utrzymywanie sprawności kotłowni
zamawiającego w okresie prowadzonych robót tak, by umożliwić zasilanie w media (c.o.,
c.w.u. parę), preferując wykorzystanie istniejącej kotłowni według potrzeb stosownych do
okresu (okres grzewczy/poza okresem grzewczym), w którym będą realizowane roboty.
Jednocześnie w zmianach z dnia 23.02.2021 r. w pkt. 7a opisu przedmiotu zamówienia
przewidział możliwość alternatywnego zasilania w media z zastosowaniem źródła
zewnętrznego. Tak jak wskazał w zmianie z 23.02.2021 r.: „W sytuacji wykonania przez

wykonawcę koniecznych przełączeń zamawiający dopuszcza, na wniosek wykonawcy,
pozytywnie zaopiniowany przez nadzór autorski oraz inżyniera kontraktu, możliwość
wyrażenia zgody na zapewnienie zasilania szpitala w odpowiednie media z wykorzystaniem
źródła zewnętrznego”.
Dla zrealizowania tego rozwiązania uzupełnił dokumentację o mapę z
proponowaną lokalizacją zastępczego źródła zasilania oraz przedmiar robót dla tego
zakresu
.
W tym przedmiarze, w pozycjach od 1
— 7 zamawiający wskazał możliwe koszty
związane z zastosowaniem trzech kontenerów dla potrzeb centralnego ogrzewania (c.o.) i
ciepłej wody użytkowej (c.w.u) – pkt 1, pary - pkt 2 oraz magazynu paliwa na olej opałowy -
pkt. 3. W pozycjach tych, zgodnie z zapisami załączonego przedmiaru, wykonawcy mają
wskazać koszty związane z „Uruchomieniem, obsługą i eksploatacją zastępczego Źródła
energii cieplnej.”

Odwołujący wskazując na brak szczegółowej dokumentacji projektowej dla
wprowadzonych zmian -
niezbędnej jego zdaniem do realizacji robót - a w związku z tym
koniecznością jej opracowania przez wykonawcę przez jego personel (dla którego
kwalifikacje niezbędne do jej wykonania nie zostały określone) pomija fakt, że to zastępcze
źródło zasilania jest tymczasowym obiektem budowlanym, do którego odnosi się ustawa -
Prawo budowlane
w art. 29 ust.1 pkt 7. Tak jak wskazał Zamawiający (…) Zgodnie z tym
przepisem budowa tymczasowych obiektów budowlanych, niepołączonych trwale z gruntem
i przewidzianych do rozbiórki lub w inne miejsce w określonym w zgłoszeniu, ale nie później
niż przed upływem 180 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu
(zastępcze źródła energii cieplnej), nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę. W
przypadku tego typu obiektów budowlanych wymagane jest jedynie zgłoszenie, o którym
mowa w art. 30 Pra
wa budowlanego. Jak wynika z art. 30 tego typu przedsięwzięcie nie
nakłada na Zamawiającego obowiązku wykonania dokumentacji projektowej opracowanej
przez projektanta posiadającego odpowiednie uprawnienia budowlane. Wszelkie czynności
administracyjne wiązane ze zgłoszeniem tymczasowych obiektów budowlanych organowi
administracji architektoniczno-
budowlanej leżą po stronie zamawiającego i zostaną podjęte
w momencie przekazania przez wykonawcę wszelkich niezbędnych informacji I dokumentów
dotyczących zastosowanego przez wykonawcę zastępczego źródła ciepła. Obowiązkiem
wykonawcy, jako osoby mającej w zakresie obowiązków obsługę zastosowanych przez
niego urządzeń (zastępczego źródła energii cieplnej) jest zgłoszenie urządzeń w Urzędzie
Dozoru Technicznego”. Także jak zauważył w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej w § 3
zakres dokumentacji projektowej ustala zamawiający, biorąc pod uwagę tryb udzielania
zamówienia publicznego i wymagania wynikające z ustawy Prawo budowlane. Z kolei w
myśl § 4 ust. 2 wskazano, że w przypadku, gdy dla zamówienia na roboty budowlane nie jest


wymagane pozwolenie na budowę, opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane składa
się w szczególności z dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i
zakresu robót budowlanych, ich lokalizacje i inne istotne uwarunkowania. Inne opracowania
należy zamieścić, jeżeli wynikają z przepisów szczególnych”.


Niewątpliwie zadaniem wykonawcy jest planowanie poszczególnych czynności, które
należy podjąć na placu budowy. Zaplanowanie i przeprowadzenie robót budowlanych w
warunkach czynnego obiektu (oczywiście współpracując w niezbędnym zakresie z
zamawiającym) dla profesjonalnego wykonawcy nie powinno (oprócz niewątpliwe złożoności
prac) stanowić zadania przerastającego obiektywne możliwości takiego wykonawcy.
Ponadto zgodnie z ogólnymi zasadami oraz zasadami wynikającymi z SIWZ uzupełniony
przedmiar dla wykonania robót zastępczego źródła zasilania

jest podstawą sporządzenia
przez wykonawców kosztorysów ofertowych według tych samych kryteriów wynikających z
przedmiarów. Tak jak wskazywał zamawiający (…) w przedmiarze, w pozycjach od 1 — 7
Z
amawiający wskazał możliwe koszty wiązane z zastosowaniem trzech kontenerów dla
potrzeb centralnego ogrzewania (c.o.) i ciepłej wody użytkowej (c.w.u) – pkt 1, pary - pkt 2
oraz magazynu paliwa na olej opałowy - pkt. 3. W tych pozycjach zgodnie z ich opisami
wykonawcy mają wskazać koszty związane z „Uruchomieniem, obsługą i eksploatacją
zastępczego Źródła energii cieplnej.”

Aby zatem oferty były porównywalne i obejmowały cały
zakres robót należy je wycenić na podstawie załączonych przedmiarów, zgodnie ze
sposobem obliczenia ceny, zawartym w rozdziale XVII SIWZ.
Według dokumentacji każdy z
wykonawców wyceni koszt zastępczego źródła energii cieplnej dla potrzeb szpitala – o ile
takie rozwiązanie zastosuje - według tych samych zasad, natomiast od posiadanego przez
wykonawców know-how zależy, w jakim zakresie, zgodnie z ułożonym przez wykonawców
harmonogramem prac, zastępcze źródła energii cieplnej zostaną w praktyce wykorzystane.
Izba zwraca uwagę, że przyjętą formą wynagrodzenia, co podkreślał sam Odwołujący - jest
wynagrodzenie kosztorysowe.
Zgodnie ze zmianą w pkt 7a OPZ oraz § 4 Projektu umowy
p
odana w ofercie cena z tak przyjętą formą wynagrodzenia, traktowana jest jako orientacyjna
(szacunkowa), a ostateczne wynagrodzenie
– jak wskazano w pkt 7a - zostanie określone
na podstawie faktycznie wykonanych ilości po cenach jednostkowych z oferty.

Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wprowadzone zmiany wskazują na obowiązki
stron umowy oraz u
możliwiają potencjalnym wykonawcom wycenę zewnętrznego źródła
zasilania szpitala w media. Odwołujący potwierdza te zmiany, różniąc się z Zamawiającym
w ocenie skutków wprowadzenia tych zmian. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, załączony
przedmiar umożliwia wykonawcom także wycenę kosztów związanych z montażem i
demontażem tymczasowych przyłączy: pkt 4 — 6 przedmiaru, a także wycenę kosztów

transportu -
pkt. 7. Tym samym w przedmiarze zostały opisane możliwe koszty związane z
zastosowaniem zastępczego źródła energii cieplnej, a mianowicie koszty jego uruchomienia,
obsługi i eksploatacji, koszty montażu i demontażu tymczasowych przyłączy oraz koszty
transportu, co jest jednoznaczne.
Zamawiający także w dołączonej do SIWZ mapy wskazał
miejsca wpięć zastępczych źródeł energii cieplnej do istniejących sieci (instalacji
elektrycznej, wodnej, ciepłej wody użytkowej, pary oraz istniejącej centralnego ogrzewania).
Z kolei
z załączonej dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia
wynikają średnice miejsc wpięcia zastępczych źródeł energii cieplnej do tych sieci. Tym
samym należało zgodzić się z Zamawiającym, że ten wskazał parametry do wyceny
zastosowania zewnętrznego źródła zasilania. Z kolei wskazana w przedmiarze metoda
indywidualnej kalkulacji nakładów rzeczowych jest niejednokrotnie jedyną na podstawie,
której można wycenić roboty budowlane, dla których brak jednostkowych cen rynkowych lub
brak nakładów rzeczowych w istniejących katalogach, które umożliwiałyby wycenę robót
metodą szczegółową. Także wskazywana metoda kalkulacji indywidualnej niewątpliwie
pozwala doświadczonemu wykonawcy wycenić koszt zastosowanego zastępczego źródła
zasilania szpitala w media.

W konkluzji Izba stwierdza, że wobec ustaleń, wskazywane w odwołaniu zarzuty nie
zasługują na uwzględnienie.

Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Uw
zględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.


………………..…………………..


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie