rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-22
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 731/21
KIO 747/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2021 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez:
A.
wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt:
KIO 731/21),
B. wykonawc
ę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Chojna oraz Gminę Widuchowa,

przy udziale:
A. wykonawcy
ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 po
stronie Odwołującego,
B. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Chojnie Sp. z o.o.
z siedzibą w Chojnie zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 oraz KIO 747/21 po stronie
Zamawiających,
C. wykonawcy
Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po
str
onie Odwołującego,
D. wykonawcy M. M.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie
Odwołującego,

E. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą
w Kaliszu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego,
F. wykonawcy W. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B.
w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego,

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 w zakresie zarzutu
zawartego w punkcie 1. i 2. petitum
odwołania oraz odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 747/21 w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 oraz
2.7 petitum
odwołania i nakazuje Zamawiającym – Gminie Chojna oraz Gminie
Widuchowa unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 255 pkt 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z
późń. zm.).
2.
Oddala odwołania w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiających - Gminę Chojna oraz Gminę
Widuchowa i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt:
KIO 731/21)
oraz Odwołującego – wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21
) tytułem wpisu od odwołań,
3.2
. zasądza od Zamawiających – Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa na rzecz
Odwołującego – wykonawcy Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą
w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21)
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3.
zasądza od Zamawiających – Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa na rzecz
Odwołującego – wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt:
KIO 747/21) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 5
79 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Chojna oraz Gmina Widuchowa [dalej „Zamawiający”]
prowadz
ą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej
ręki na świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na
terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz
zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022 (znak postępowania:
DIR.271.1.2021).
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00011450/01.

Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21

W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca
Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą
w Chojnie
[dalej „Odwołujący 1” lub „SGDO”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym
naruszenie:
1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że na w/w podstawie prawnej jest
możliwe udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 dla
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie [dalej „PUK Chojna”],
w sytuacji gdy zamawiający (obaj), nie mają nad ww. wykonawcą kontroli, odpowiadającą
kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami;
2.
art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest
powierzenie
zamówienia wykonawcy w trybie zamówienia in-house, który nie ma
infrastruktury i nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia
w zakresie zagospodarowania odpadów;
3. art. 214 ust. 1
pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez
Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki
poprzez przyjęcie, że Zamawiający sprawują na PUK Chojna kontrolę a zakup 22 udziałów
przez Zamawiającego 2 stanowi „reorganizację ich działalności”, o której mowa w art. 214
ust. 6 ustawy Pzp
a zakup udziałów może świadczyć o pozorności reorganizacji działalności;
4.
art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że prognoza
handlowa jest wiarygodna, podczas gdy obaj Zamawiający nie przedstawili żadnego
dokumentu poświadczającego jej wiarygodność a zapis w ogłoszeniu zawiera stwierdzenie,
że prognoza handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorcy; a który to dokument powinien
stanowić własność i analizę Zamawiających.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki
(niekonkurencyjnym);
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, iż w dniu 8 grudnia 2020 roku
Rada Gminy Widuchowa podjęła uchwałę Nr XXIIl/168/2020 w sprawie wyrażenia zgody na
nabycie przez Gminę Widuchowa udziałów w PUK Chojna. W dniu 17 grudnia 2020 roku
Rada Miejska w Chojnie podjęła uchwałę Nr XXVI/207/2020 w sprawie wyrażenia zgody na
zbycie Gminie Widuchowa 22 udziałów w PUK Chojna. Tym samym Gmina Chojna stała się
właścicielem 0,25% udziałów w spółce. Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wskazali w jaki
sposób sprzedaż 0,25% udziałów Gminie Widuchowa wpłynęła na reorganizację PUK
Chojna, która uzasadniałaby zastosowanie przepisu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Przepisy
art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
wskazują, że możliwe będzie udzielenie zamówienia
z wolnej ręki takiej osobie prawnej, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, odpowiadającą
kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na
cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej.
Definicja "sprawowania kontroli nad jed
nostką" została zaczerpnięta bezpośrednio z art. 12
ust. 1 dyrektywy klasycznej, która uwzględniła w tym przepisie wnioski płynące
z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. przede wszystkim orzeczenia
ws. Teckal (C- 107/98) oraz orzeczenia ws. Parking Brixen (C-
458/03). Interpretacja pojęcia
“sprawowania kontroli nad jednostką” wymaga zatem uwzględnienia przede wszystkim
wykładni europejskiej i nie należy jej rozumieć tylko jako sprawowania kontroli
administracyjnej nad taką jednostką. Jednostka kontrolowana przez zamawiającego to taka,
której niezależność od zamawiającego ma charakter formalny (jest to odrębna osoba
prawna), ale pozostaje zamawiającemu ściśle podległa. Podległość wyraża się poprzez
pełną zależność organizacyjną i gospodarczą od instytucji zamawiającej. Zamawiający musi
sprawować niezaprzeczalną kontrolę nad instytucją. Odwołujący 1 powołał się na wyrok
Coditel (C-
324/07), w którym ETS zauważył, że istotne jest, by kontrola nad
koncesjonariuszem
(jednostką zależną) była skuteczna. Wnioski płynące z tych orzeczeń
potwierdzają, że odrębność prawna podległej zamawiającemu osoby prawnej ma tylko

formalne znaczenie, a instytucja kontrolująca winna mieć bardzo szeroki wachlarz
oddziaływań na jednostkę kontrolowaną, aby można jej było udzielić zamówienia z wolnej
ręki.
Odwołujący 1 wskazał, że prawo zamawiającego, które polega jedynie na
wykonywaniu kompetencji przyznanych z mocy prawa spółek (kodeks spółek handlowych),
jest niewystarczające do stwierdzenia, że zamawiający sprawuje nad taką osobą prawną
kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami - jeśli z innych
regulacji wynika, że jest to prawo ograniczone. Posiadanie przez zamawiającego całości
kapitału zakładowego osoby prawnej może być zatem uznane za niewystarczające do
udzielenia takiej osobie prawnej zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli np. z aktu
powołującego osobę prawną wynika, że jednostka zamawiająca jest ograniczona
w wykonywaniu pełnego prawa głosu z przysługujących jej udziałów na walnym
zgromadzeniu (zgromadzeniu wspólników) lub w jakikolwiek inny sposób nie ma pełnej
swobody w ustalaniu celów strategicznych tej osoby prawnej etc. Kontrola odpowiadająca
kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nie oznacza przy tym, że musi być to
kontrola identyczna jaką jednostka nadzorująca ma nad własnymi jednostkami
organizacyjnymi, oznacza to natomiast, że każdorazowo musi to być kontrola skuteczna.
Kontrola odpowiadająca kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, to taka,
która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące
zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Poprzez dominujący wpływ na cele strategiczne
należy rozumieć określanie przez instytucję zamawiającą celów instytucji podległej, a także
możliwość zatwierdzania (i uchylania) celów projektowanych przez samą jednostkę.
Odwołujący 1 podkreślał, iż tą kontrolę muszą sprawować obaj Zamawiający. Przepisy
ustawy Pzp i Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez
więcej niż jednego zamawiającego danej osobie prawnej, ale wyłącznie wtedy, gdy
zamawiający ci sprawują nad tą spółką poziom kontroli określony w przepisie art 214 ust. 1
pkt 13 lit. a ustawy Pzp. Możliwość wydawania jednostce podległej wiążących poleceń
(zarówno w ujęciu strategicznym, jak i działalności bieżącej) również jest przejawem kontroli
spełniającej przesłanki z tego przepisu. Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób
Zamawiający 2, przy ilości udziałów jakie posiada, będzie sprawował skuteczną kontrolą na
PUK Chojna. Mając 0,25% udziałów nie ma w rzeczywistości żadnego wpływu na
działalność PUK Chojna.
Dalej Odwołujący 1 wskazał, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 9
ustawy Pzp wskazuje, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie
zamówienia in-house, który nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu
zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów. Przedmiotem zamówienia jest
„Świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach

nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie
tych odpadów w latach 2021 i 2022”. Te usługi są odrębne i niezależne od siebie.
Odwołujący 1 podniósł, że PUK Chojna nie dysponuje instalacją do zagospodarowania
odpadów komunalnych i nie prowadzi tego typu działalności - wpis w KRS PUK Chojna.
Wykonawca
, któremu udzielono zamówienia w trybie tzw. zamówienia in-house, „nie może
powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego
przedmiotu zamówienia”. Główny przedmiot należałoby rozumieć jako części najważniejsze,
najbardziej newra
lgiczne, stanowiące trzon zamówienia. Przy czym chodzi nie o ich ilość,
lecz zakres przedmiotowy. W przypadku zamówienia w przedmiocie zagospodarowania i
odbierania odpadów można tu mówić o usługach związanych z ich odbieraniem i
transportem oraz zagospodarowaniem na wskazanej instalacji.

Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 czerwca 2021 r. wniósł
o odrzucenie odwołania z uwagi na naruszenie przez Odwołującego 1 dyspozycji art. 514
ust. 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania
w całości. Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką
argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska oraz załączył dowody na jego
poparcie.

Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21

W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca
ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy [dalej
„Odwołujący 2” lub „ATF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady
2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa 2014/24/UE”) - poprzez przyjęcie, że
możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2
wykonawcy PUK Chojna, podczas gdy
Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie sprawują
wspólnie nad PUK Chojna kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez ich nad
własnymi jednostkami;
2. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw.
z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych
z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2439) [dalej „Rozporządzenie”] - poprzez brak
zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki w Ogłoszeniu oraz poprzez brak podania krajowego numeru identyfikacyjnego

podmiotu, z którym ma być zawarta umowa, podczas gdy informacje te są wymagane
i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów;
3. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw.
z pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez brak zamieszczenia w krótkim
opi
sie przedmiotu zamówienia w informacji o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonej
w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług lub określenie zapotrzebowania i wymagań,
podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych
pr
zepisów;
4.
art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że
możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2
wykonawcy PUK Chojna, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, podczas gdy
PUK Chojna nie posiada infrastruktury i możliwości świadczenia usług zagospodarowania
tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby PUK Chojna osobiście wykonała
k
luczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce;
5.
art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 5
Dyrektywy 2014/24/UE -
poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3
lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące PUK Chojna są
nieadek
watne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez PUK Chojna na
potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz
handlowych, podczas gdy dane dotyczące dotychczasowej działalności PUK Chojna są
adekwatne
i pokazują, że nie została spełniona przesłanka wskazana w art. 214 ust. 1 pkt 13
lit. b) ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE;
6.
art. 214 ust. 1 pkt. 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy
Pzp w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 214 ust. 7 ustawy Pzp -
poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie
wykazali zaistnienia p
rzesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na
podstawie tego przepisu dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez PUK Chojna
na rzecz Zamawiających rzekomo sprawujących nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że
opisane w Ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa
w art. 214 ust. 6 PZP i art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE oraz podczas gdy rzekoma
„reorganizacja” została przeprowadzona wyłącznie dla pozoru w rozumieniu art. 214 ust. 7
ustawy Pzp;
7. a
rt. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy
Pzp i w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy
2014/24/UE -
poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa PUK Chojna jest wiarygodna,

po
dczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie przedstawili jakiegokolwiek dokumentu,
który mógłby zostać uznany za wiarygodną prognozę handlową i ograniczyli się wyłącznie do
zapewnienia, że ponad 90% działalności PUK Chojna ma być wykonywana na ich rzecz, co
prowadzi do wniosku, że prognoza handlowa PUK Chojna albo w ogóle nie istnieje, albo jeśli
istnieje to jest niewiarygodna, a więc nie może służyć do ustalenia procentu działalności,
o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy
2014/24/UE;
8. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2
ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1913) („UZNK”) - poprzez zaniechanie udostępnienia
protokołu postępowania oraz prognoz handlowych rzekomo sporządzonych przez
Zamawiającego oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że prognozy handlowe stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy Zamawiający w żaden sposób nie wykazał czy
prognozy te spełniają przestanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, a jak wynika
z uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu, prognozy zostały sporządzone w oparciu o ogólnie
dostępne dane, w tym dostępne prognozy gospodarcze dla Polski w zakresie poziomu
inflacji i rozwoju przedsiębiorczości, a tym samym nie zawierają informacji, które mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa;
9. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1
ustawy Pzp
w związku z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE
w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów

[dalej „UOKiK”] oraz art. 6 ust. 1 UOKiK poprzez przyjęcie, że zgodne
z prawem jest
wszczęcie Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, podczas gdy działanie
Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi
nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu
się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji;
10.
art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania,
w tym w szczególności art. 83 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do
udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji ora
z zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz
pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów podczas gdy
Zamawiający 1 Zamawiający 2 nie wykazali, że zasady te zostaną zachowane,
w szczególności zaniechali przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań, do której są
zobowiązani na podstawie art. 83 ustawy Pzp, co w konsekwencji będzie prowadziło do

nieuzasadnionego
preferowania
tylko
jedneg
o z wykonawców zainteresowanych
zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku
właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w tym wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu
o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej

(„TFUE”) (na konieczność czego wskazuje prounijna
interpretacja przepisów PZP oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej).

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez K
rajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
po
wołane i przedłożone na rozprawie;
3. nakazanie Zamawiającym unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
polegającą na wszczęciu Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia
przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może
zostać usunięta w inny sposób;
4. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu prognoz
handlowych oraz innych dokumentów, o których mowa w Ogłoszeniu;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie;
6. w oparciu o art. 267 TFUE
Odwołujący 2 wniósł o skierowanie do Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
w niniejszej sprawie
– następujących pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni przepisów
prawa unijnego:
1. Czy art. 12 ust. 1 do ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę
2004/18/WE
należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych
w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje
zamawiające organizując rynek usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym nie
są związane innymi postanowieniami TFUE, w tym w szczególności art. 102 w zakresie
zakazu nadużywania pozycji dominującej i art. 106 TFUE?

2. Czy art. 12 ust. 1-3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE należy
interpretować w ten sposób, że pozwala on na sytuację, w której całość lub istotna część
zamówienia, które zostaje udzielone wykonawcy na jego podstawie, została przez tego
wykonawcę następnie podzlecona innemu wykonawcy, którego nie wiążą z zamawiającym
(zamawiającymi) jakiekolwiek relacje, czy też, że mechanizm tzw. zamówień in-house
wymaga, aby całość lub istotna część zamówienia udzielanego na jego podstawie była
wykonywana osobiście przez wykonawcę, któremu zostaje ono udzielone?
3.
Jak należy interpretować zapis „reorganizacja” zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, w szczególności czy uzasadnionym jest
interpretowanie tego pojęcia w ten sposób, że reorganizacją działalności, o której mowa
w tym przepisie, mogą być działania wykonawcy dotyczące jedynie niewielkiego fragmentu
prowadzonej działalności gospodarczej, które w normalnych warunkach mogłyby zostać
uznane za przejaw zwykłych decyzji biznesowych (np. zmiany właścicielskie w postaci
zbycia 0,25% udziałów, pozyskanie nowego rynku przy utrzymaniu identycznego zakresu
świadczonych
usług,
zmiany
regulaminu
wewnętrznego,
zatrudnienie
nowych
pracowników)?
4. Czy zgodnie z art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę
2004/18/WE reorganizacja działalności wykonawcy w każdym przypadku będzie skutkowała
tym, że automatycznie dane dotyczące prowadzonej działalności z trzech ostatnich lat (dane
h
istoryczne) stają się niedostępne lub nieadekwatne czy też w każdym przypadku niezbędna
jest indywidualna ocena przeprowadzonej reorganizacji i jej wpływu na możliwość
posługiwania się danymi historycznymi dotyczącymi prowadzonej działalności i dopiero
w
razie potwierdzenia tej nieadekwatności, uprawnionym jest posłużenie się wiarygodnymi
prognozami handlowymi, o których mowa w art. 12 ust. 5 zdanie ostatnie Dyrektywy
2014/24/UE?
5. J
ak należy interpretować zapis „wiarygodne prognozy handlowe” zawarty w art. 12 ust. 5
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE i czy w związku z zasadą
przejrzystości zamawiający ma obowiązek udostępnienia wykonawcom potencjalnie
zainteresowanym danym zamówieniem zarówno „wiarygodnej prognozy finansowej” jak
i informacji i dokumentów stanowiących podstawę jej sporządzenia wraz z decyzją
o udzieleniu zamówienia na podstawie art. 12 ust. 1 do ust. 3?

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał
na brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 3 Dyrektywy
2014/24/UE.
Uzasadniał, że z ogłoszenia wynika, iż Zamawiający 1 i Zamawiający 2
posiadają łącznie 100% udziałów w PUK Chojna. Z podjętych przez Gminy uchwał oraz
Umowy Sprzedaży Udziałów wynika, iż Zamawiający 1 zbył na rzecz Zamawiającego 2 22
udziały w PUK Chojna (zaledwie 0,25% wszystkich udziałów). Nawet dysponowanie łącznie
przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wszystkimi udziałami w PUK Chojna nie
uzasadnia,
że spełnione zostały warunki sprawowania przez Zamawiającego 1 i
Zamawiającego 2 kontroli analogicznej nad PUK Chojna. Przepisy PZP i Dyrektywy
2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez więcej niż jednego
zamawiającego danej osobie prawnej (tzw. spółce in-house), ale wyłącznie, gdy
zamawiający ci sprawują nad tą spółką określony poziom kontroli. Dalej Odwołujący 2
przywołał brzmienie art. 174 i art. 159 KSH oraz odwołał się do uzasadnienia zastosowania
trybu z wolnej ręki zawartego w ogłoszeniu. Odwołujący 2 uzasadniał, że z faktu nabycia
przez Zamawiającego 2 zaledwie 0,25% udziałów nie da się wywieźć wniosku, że gmina ta
sprawuje nad PUK Chojna wspólnie z Zamawiającym 1 kontrolę analogiczną jak nad
własnymi wydziałami i że może wspólnie z Zamawiającym 1 wspólnie wywierać dominujący
wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, w rozumieniu
art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Niewątpliwie o takim wpływie można by mówić w
przypadku Zamawiającego 1. Jednak oczywistym jest, że Zamawiający 2 nie ma
w rzeczywistości żadnego wpływu na decyzje PUK Chojna i to nie tylko decyzje strategiczne,
ale nawet na jej działalność bieżącą. Można powiedzieć, że ten „wpływ” ma moc sprawczą
w wysokości 0,25%, przy 99,75% mocy sprawczej wpływu przypadającego Zamawiającemu
1.
Wskazał, iż umowa spółki PUK nie przewiduje jakichkolwiek szczególnych uprawnień dla
wspólnika mniejszościowego, a w szczególności wspólnika posiadającego zaledwie 0,25 %
udziałów w spółce. Nawet jeśli umowa spółki PUK Chojna została zmieniona w związku
z transakcją sprzedaży 22 udziałów w tym podmiocie, to zmiany te nie zostały ujawnione
w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie natomiast z art. 255 §
1 KSH zmiana umowy spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru. Wpis ma
zatem charakter konstytutywny. Innymi słowy, w dniu 22 grudnia 2020 r. (i obecnie)
obowiązywała umowa spółki PUK Chojna w wersji załączonej do odwołania i tylko w tym
kontekście możliwa jest ocena kontroli sprawowanej przez Zamawiającego 2 nad PUK
Chojna
. Jak wynika z treści uzasadnienia Zamawiający 1 i Zamawiający 2 zdają się
wywodzić sprawowanie dominującej kontroli nad PUK Chojna z konieczności uzyskania
przez zarząd i radę nadzorczą zgody Zgromadzenia Wspólników do podejmowania
czynności strategicznych spółki oraz innych czynności szczegółowo określonych w
Regulaminie zarządu, zatwierdzonym przez Radę Nadzorczą, Regulaminie Rady

Nadzorczej, w tym: zasad powoływania i odwoływania członków rady nadzorczej, zasad
kontroli spółki przez radę nadzorczą, zasad powoływania i odwoływania członków zarządu
oraz kontroli zarządu, zasad wynagradzania członków zarządu i rady nadzorczej, zasad
wzajemnej współpracy wspólników i wykonywania praw udziałowych. Niemniej jednak
Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali w jaki sposób taka kontrola jest sprawowana, w
szczególności czy Zamawiający 2, który posiada zaledwie 22 udziały w PUK Chojna
faktycznie sprawuje kontrolę i może wywierać dominujący wpływ na działania spółki.
Minimalny udział Zamawiającego 2 wskazuje, że czynność sprzedaży udziałów przez
Zamawiającemu 2 była wyłącznie czynnością pozorną, która rzekomo ma uzasadniać wpływ
Zamawiającego 2 na strategiczne działania PUK Chojna. Odwołujący 2 przywołał stanowisko
wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, wyroku
TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11 Econord i
wywodził, że nie jest tak jak chcieliby Zamawiający 1 i Zamawiający 2, że kontrola
analogiczna wynika z samego faktu bycia udziałowcem danej spółki (tu: PUK Chojna), w
szczególności, gdy udział w kapitale zakładowym spółki jest marginalny i wynosi 0,25%.
Uzasadniał, że TSUE podkreślił, że co do zasady takie udziały nie są same w sobie
wystarczające dla uznania za spełniony wymóg wspólnego sprawowania kontroli przez
udziałowców nad spółką. Takie udziały mogą jedynie w pewnych okolicznościach

pozwalać
na sprawowanie przedmiotowej kontroli.
Za takie okoliczności TSUE uznał sytuację, w której
dany zamawiający posiadający 0,25% udziałów w spółce jest uprawniony do zlecania jej
realizacji danych usług na podstawie obowiązujących przepisów prawa i niezależnie od
wysokości posiadanych udziałów, a spółka musi takie zlecenia realizować. Co kluczowe, na
takich samych zasadach spółka realizuje zlecenia udziałowca większościowego. De facto
zatem uprawnienia udziałowców mniejszościowych zostały zrównane, na podstawie
przepisów obowiązującego prawa, z uprawnieniami udziałowcy większościowego. Co więcej,
podmiot wspólnie kontrolowany (TRAGSA) nie mógł prowadzić indywidualnej, niezależnej
polityki cenowej. Wynagrodzenie należne temu podmiotowi za zlecenia realizowane na rzecz
swoich wspólników było bowiem również ustalane rozporządzeniem (wyrok TSUE z 19
kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 Asemfo).
Wynikało to bezpośrednio z art. 88 ust. 4
obowiązującej wówczas hiszpańskiej ustawy 66/1997

oraz art 3 ust. 2-6 i art. 4 ust. 1 i 7
obowiązującego ówcześnie w Hiszpanii rozporządzenia królewskiego 371/1999.

Odwołujący 2 podniósł, że oczywistym jest, że w przypadku Zamawiającego 2 nie
mamy do czynienia z tego typu uprzywilejowaniem, ani bowiem przepisy obowiązującego
prawa (KSH), ani inne przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie przyznają jej
uprawnień wykraczających poza uprawnienia wspólnika mniejszościowego, którego udział
w spółce wynosi 0,25%. O ile w przypadku, gdy całość lub znaczna część (większość)
udziałów w takiej spółce należy do jednego podmiotu (zamawiającego) można

domniemywać, że sprawuje on nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej jaką ma nad
własnymi wydziałami i może się ona materializować nawet w stosunkach umownych, o tyle
tam, gdzie udział danego zamawiającego jest minimalny (symboliczny) jasnym jest, że
warunek kontroli nie jest spełniony. Jak wynika z orzecznictwa TSUE, w przypadku PUK
Chojna można by ewentualnie rozpatrywać kwestię tego, czy Zamawiający 2 ma nad nią
kontrolę analogiczną, gdyby wynikało to z umowy tej spółki. Dalej Odwołujący 2 przywołał
wnioski wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl.
Wskazał, że umowa spółki PUK Chojna nie przewiduje mechanizmów wzmacniających
pozycję Zamawiającego 2 w tym podmiocie i gwarantujących mu możliwość sprawowania
jakiejkolwiek nad nim kontroli.
Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że biorąc pod uwagę przytoczone wyżej
regulacje KSH, brzmienie umowy spółki PUK Chojna oraz fakt, że Zamawiający nie
przedstawili jakichkolwiek dokumentów i informacji, które miałyby potwierdzać okoliczność, iż
zarówno Zamawiający 1 jak i Zamawiający 2 sprawują kontrolę analogiczną jak nad
własnymi jednostkami i mogą wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne
decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
warunek, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13
ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE i dotyczący sprawowania przez
Zamawiającego 2 wspólnie z Zamawiającym 1 kontroli analogicznej nad PUK Chojna, nie
jest spełniony. W szczególności, sprawowania kontroli analogicznej nie można wywieźć
z faktu posiadania przez Zamawiającego 2 zaledwie 22 udziałów (0,25% ogółu udziałów
w PUK Chojna) w sytuacji, gdy udziały te nie są uprzywilejowane co do prawa głosu
w zgromadzeniu wspólników. Tym samym, nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie przez
Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przedmiotowego zamówienia wykonawcy PUK Chojna
w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku
z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum
odwołania Odwołujący 2
przywołał uzasadnienie trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczone w BZP i stwierdził, że
zamieszczone tam informacje to informacje zupełnie bezużyteczne i niczego nie wnoszące
do sprawy. Czynności i uprawnienia opisane w pkt. 4.2 lit. (a)-(e), w związku ze znikomym
udziałem Zamawiającego 2, w szczególności nie przesądzają, że Zamawiający 2 może
faktycznie wywierać wpływ na czynności i decyzje organów spółki oraz na strategię rozwoju
PUK Chojna, a z uzasadnienia nie wynika, w jaki sposób (jaką większością) zgromadzenie
wspólników, któremu w uzasadnieniu przypisuje się dominującą rolę (Zamawiający 1
i Zamawiający 2) podejmuje uchwały, tak aby można było mówić o faktycznym, a nie tylko
pozornym, wpływie Zamawiającego 2 na funkcjonowanie spółki oraz jej organów.

Dalej Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z informacjami ujawnionymi w odpisie
aktualnym z KRS dla PUK Chojna skład organów zarządzających oraz skład organów
nadzorczych spółki nie uległ zmianie.
Odwołujący 2 odnosząc się do uzasadnienia, z którego wynika, że: „ponad 90%
działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej
przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne
kontrolowane przez tych zamawiających - co potwierdza prognoza handlowa stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskaźniki na dzień ogłoszenia o zamiarze udzielenia
zamówienia” wskazał, iż pomimo że PUK Chojna istnieje na rynku ponad 3 lata (została
utworzona w roku 2002) Zamawiający 1 oraz Zamawiający 2 uzasadniają spełnienie
przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt. 13) lit c) ustawy Pzp za pomocą rzekomej „prognozy
handlowej” nie wykazując w jaki sposób taka prognoza została przygotowana oraz jakie
dane zawiera oraz zasłaniają się rzekomą „tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wskazał, iż sposób
wykazania procentu działalności obarczony jest również błędem metodologicznym - skoro
PUK Chojna istnieje i funkcjonuje na rynku od 2002 r. to procent działalności, o którym mowa
w art. 214 ust. 1 pkt 13) lit
. c) ustawy Pzp powinien być obliczony z uwzględnieniem
średniego przychodu osiągniętego przez spółkę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót
budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp), nie zaś jako hipotetyczna prognoza handlowa. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 6) ustawy
Pzp ustalenie wskaźnika procentowego na podstawie prognozy handlowej jest
dopuszczalne, ale wyłącznie w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub
rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich
działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne. Zamawiający nr 1 i Zamawiający nr 2 nie
wykazali jednak w uzasadnieniu, dlaczego
do ustalenia wskaźnika 90% została przyjęta
metoda prognozy finansowej, a nie danych historycznych, a w szczególności nie wykazali,
dlaczego dane historyczne miałyby być niedostępne lub nieadekwatne. Zamawiający, poza
wskazaniem celów które mają zostać osiągnięte, nie wyjaśniają w uzasadnieniu na czym
faktycznie ma polegać reorganizacja spółki i jakie czynności zostały podjęte oraz dlaczego
dane historyczne stały się „nieadekwatne” w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp.
Uzasadnienie, którego wymaga (tu: od Zamawiających) ustawodawca implikuje konieczność
przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego. Chodzi zatem o to, aby informacje
przekazywane w Ogłoszeniu pozwalały wykonawcom potencjalnie zainteresowanym
kwestionowaniem prawidłowości decyzji zamawiającego na ich faktyczną weryfikację.
Zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania konkurencyjnych trybów wyboru
wykonawcy. Jako wyjątek podlega wykładni ścisłej, a wykazanie spełnienia przesłanek

uzasadniających skorzystanie z tego trybu spoczywa na zamawiającym (tu: Zamawiających).
Fakt, że chodzi o tzw. zamówienie in-house niczego w tym zakresie nie zmienia.
Odwołujący 2 przypomniał, że zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa
podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb
zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że w przepisie tym chodzi o wszystkie
regulacje, które „towarzyszą” zamówieniu z wolnej ręki, a nie wyłącznie o przesłanki, które
umożliwiają skorzystanie z tego trybu. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający (tu: Zamawiający),
który zamierza skorzystać z zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13
ustawy Pzp nie dochowuje pozostałych wymogów, które „towarzyszą” (czyli, które są
wymagane) dla skorzystania z tego trybu
, to taka umowa, jeśli dojdzie do jej zawarcia,
podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Podsumowując wskazał, Zamawiający powinni wykazać na podstawie dokumentów
okoliczności wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, co nie miało miejsca. Nie może
być więc mowy o tym, że Zamawiający zadośćuczynili wymaganiom określnym w pkt. 4 ppkt
2) Rozporządzenia. Oznacza to, że Zamawiający nie są uprawnieni do udzielenia
zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a tym samym nie jest możliwe
zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie Odwołujący 2
zauważył, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie zawiera również obligatoryjnych
informacji wymaganych zgodnie z pkt. 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia tj. numer
krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum
odwołania Odwołujący 2 wskazał,
iż zgodnie z pkt. 3 ppkt 8) Załącznika do Rozporządzenia ustawodawca wymaga od
zamawiającego podania w ogłoszeniu informacji o wielkości i ilości usług poprzez podanie
planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca. Nie ulega wątpliwości, że
są to informacje kluczowe dla oceny tego, czy dane zamówienie może stanowić przedmiot
zainteresowania innych wykonawców. Nie przypadkiem zatem ustawodawca wymaga ich
podania na tym etapie. Pominięcie omawianych informacji skutkuje niespełnieniem wymagań
wskazanych pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia (w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13
ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp), a tym samym również
powinno oznaczać brak możliwości udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1
pkt 13 Pzp. Przyjęcie odmiennej interpretacji oznaczałoby, że wymóg publikacji takiego
ogłoszenia pozbawiony byłby sensu, a wymagania dotyczące obligatoryjnych elementów
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, wynikające z Załącznika nr 2 do Rozporządzenia,
zupełnie zbędne. Odwołujący 2 podniósł, że zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Podsumowując stwierdził, że brak zamieszczenia
w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez podanie planowanego wolumenu

odpadów, które ma odbierać wykonawca powoduje, że nie są spełnione warunki dla
udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i nie ma
możliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne.

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 podał,
że z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że w przypadku, gdy zamówienie
zostaje udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
, wykonawca ma obowiązek
osobist
ego wykonania kluczowych jego części i nie może powierzyć wykonania części
zamówienia podwykonawcy, który dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Wskazał, że
przedmiotem zamówienia udzielanego przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2
wykonawcy PUK Chojna ma
być usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Nie ulega wątpliwości, że są to dwie odrębne i niezależne od siebie usługi, przy czym
wykonawca dokonuje odbioru odpadów w celu ich zagospodarowania (przekazania do
instalacji do przetwarzania odp
adów komunalnych). W konsekwencji, to zagospodarowanie
odpadów jest usługa nadrzędną dla samego odbioru i transportu odpadów. Nie ulega
również wątpliwości to, że PUK Chojna nie dysponuje żadną instalacją do
zagospodarowania odpadów komunalnych i nie prowadzi tego typu działalności. Brak
możliwości zagospodarowania odpadów komunalnych przez PUK Chojna potwierdza analiza
stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Chojna za rok 2019. C
ały
wolumen niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych został przekazany do
zagospodarowania przez EKO-
MYŚL Spółka z o.o. (str. 8 przywołanego dokumentu).
Odwołujący 2 uzasadniał, że nie ulega wątpliwości, że usługa zagospodarowania odpadów
komunal
nych jest równie istotna jak usługa ich obierania. Trudno racjonalnie twierdzić, że w
takim przypadku za „kluczową” uznaje się jedynie część dotyczącą odbierania odpadów. Co
więcej, to zagospodarowanie odpadów odebranych od mieszkańców w zgodzie z
obowiązującymi przepisami prawa jest nadrzędnym (właściwym) celem całego procesu, a
tym samym zainteresowanych gmin (Zamawiających). Skoro z przepisów Pzp jednoznacznie
wynika, że w przypadku zamówienia udzielanego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy
Pzp
, wykonawca (tu: PUK Chojna) jest zobowiązany osobiście (czyli bez podzlecania
innemu podmiotowi) zrealizować zasadniczą część tak uzyskanego zamówienia, to nie jest
prawnie dopuszczalne, aby usługa zagospodarowania, stanowiąca jego de facto,
najistotniejs
zy element, była podzlecana przez wykonawcę (tu: PUK Chojna) innemu
podmiotowi. Skoro tak i skoro Zamawiający doskonale wiedzą, jakie są uwarunkowania
działalności PUK Chojna (przecież - jak twierdzą - „kontrolują” ten podmiot), to nie jest
prawnie dopuszc
zalne udzielenie PUK Chojna zamówienia na zagospodarowanie odpadów
komunalnych, a co najwyżej wyłącznie na odbieranie tych odpadów (oczywiście,
o ile spełnione są pozostałe przesłanki ustawowe, co nie ma miejsca, o czym w pozostałych
zarzutach odwołania). Podkreślał, że Zamawiający nie sprawuje żadnej kontroli nad spółką

EKO-
MYŚL Sp. z o.o. W realiach sprawy dochodziłoby do sytuacji, w której poprzez rzekomo
kontrolowany przez siebie podmiot (tu: PUK Chojna) Zamawiający w rzeczywistości udzielali
istotną część zamówienia podmiotowi, z którym nie łączą go jakiekolwiek relacje,
w szczególności relacje o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1-3
Dyrektywy 2014/24/UE, czyli z pominięciem zastosowania jakichkolwiek przepisów
o zamówieniach publicznych. To właśnie takim sytuacjom ma przeciwdziałać regulacja
zawarta w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, czyli zakaz powierzenia realizacji części zamówienia
podwykonawcy. Podsumowując stwierdził, że nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w sytuacji, gdy
oczywistym jest, że wykonawca tego zamówienia (tu: PUK Chojna) nie jest w stanie
osobiście zrealizować jego kluczowych części, co ma miejsce w stanie faktycznym.

W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 5. petitum
odwołania Odwołujący 2
podał, że z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/25/UE wynika, że
do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp
i art. 12 ust. 3 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez
osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia. Jedynie wyjątkowo możliwe jest odstąpienie od tej
zasady na rzecz wiarygodnych prognoz finansowych. Prognozy te uwzględnia się w sytuacji,
gdy dane historyczne nie są dostępne lub adekwatne. Nie chodzi zatem o to, że
u wykonawcy (tu: PUK Chojna) dochodzi do jakiś zmian (reorganizacji), ale o to, że w wyniku
tych zmian nie można uznać, że dotychczasowe dane są wiarygodne. Oczywistym jest przy
tym, że PUK Chojna dysponuje danymi historycznymi, a zatem w grę może wchodzić
wyłącznie ich nieadekwatność, a nie niedostępność. Przesłanka niedostępności danych ma
zastosowanie w przypadku utworzenia lub rozpoczęcia działalności, natomiast w przypadku
reorganizacji należy zbadać, czy możemy dane za ostatnie 3 lata uznać za nieadekwatne.
Wobec braku określenia pojęcia „nieadekwatny” w PZP możemy sięgnąć do definicji
zawartej w Słowniku Języku Polskiego, zgodnie z którą „nieadekwatny” oznacza «niezgodny
z czymś, niedokładnie czemuś odpowiadający». Zdaniem Odwołującego 2, żadne zmiany,
które zostały (lub raczej które być może zostaną) dokonane w PUK Chojna, nawet jeżeli Izba
uzna je za reorganizację nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich 3
lat pozostają nieadekwatne. PUK Chojna nie miała do czynienia z żadnymi istotnymi
przekształceniami jak również nie miały miejsca inne istotne zmiany organizacyjne, które by
mogły spowodować, iż dane dotyczące średniego przychodu za lata poprzednie należy
uznać za niezgodne lub nieodpowiednie. Odwołujący 2 podkreślał, że podobnie jak
w przypadku samego udzielania zamówienia z wolnej ręki, wykazanie przesłanek
u
prawniających do tego należy do zamawiającego (tu: Zamawiających), tak odstąpienie od
ogólnej zasady powoływania danych historycznych na rzecz wiarygodnych prognoz

handlowych również wymaga udowodnienia braku adekwatności danych historycznych.
Żadna rzekomych reorganizacji (rozumianych łącznie lub indywidulanie) wskazanych
w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie sprawia, że dane historyczne stały się
nieadekwatne. Zamawiający, poza wskazaniem celów które mają zostać osiągnięte, nie
wyjaśniają w uzasadnieniu na czym faktycznie ma polegać reorganizacja i jakie czynności
zostały podjęte oraz dlaczego dane historyczne stały się nieadekwatne w rozumieniu
przepisu art. 214 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Uzasadniał, iż jedyne co się zmienia w przypadku
PUK Chojna, t
o fakt, że zgodnie z celami długookresowymi Spółki działania te mają jej
umożliwić trwałe świadczenie usług komunalnych. Zamawiający, określając cele
długookresowe, posługuje się przy czym ogólnymi sformułowaniami tj. wdrażanie rozwiązań
proekologicznych;
poszerzenie obszarów działalności; wprowadzenie innowacyjnych
rozwiązań; zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów; wdrażanie rozwiązań przyjaznych
środowisku naturalnemu; zwiększenie efektywności wykorzystania dostępnych zasobów, nie
wyjaśniając przy tym jakie konkretne działania zostały podjęte, a wskazane cele
długookresowe są tak ogólne, że w zasadzie można je przypisać przedsiębiorstwu
działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze.

Odwołujący 2 wskazał, że rynek ten dotyczy przy tym wyłącznie usług odbieranie
odpadów, jako że ich zagospodarowanie, tak w przypadku odpadów pochodzących z Gminy
Chojna, jak i z Gminy Widuchowa, jest zadaniem, które w rzeczywistości realizuje spółka
EKO-
MYŚL Sp. z o.o. Można zatem powiedzieć, że jedyne co się zmienia to ilość odpadów,
które PUK Chojna ma odbierać. Tak samo byłoby zatem, gdyby ilość odpadów wzrosła
w samej tylko Gminie Chojna. Trudno taką sytuację i dostosowanie działalności spółki do
takiej sytuacji nazywać reorganizacją, a nawet gdyby, to nie jest to równoznaczne z brakiem
adekwatności dotychczasowych danych. Odwołujący 2 uzasadniał, iż jak wynika
z uzasadnienia: W wyniku zmian struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r.,
(zapewne chodzi tu zawarcie w dniu 18 grudnia 2020 r. umowy sprzedaż 22 udziałów
Zamawiającemu nr 2 przypis Odwołującego) zgodnie z przepisami prawa została
przeprowadzona reorganizacja Przedsiębiorstwa (…) – w uzasadnieniu nie wskazano jednak
jakie „przepisy prawa” Zamawiający mają na myśli oraz na czym faktycznie miałaby polegać
„reorganizacja”.
Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, iż art. 214 ust. 6 ustawy Pzp stanowi wyjątek
od zasady, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty
przez osobę prawną w odniesieniu do usług za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia,
a w myśl powszechnej zasady interpretacji przepisów prawa exceptiones non sunt
extendendae -
wyjątek (jako odstępstwo od reguły) ma moc obowiązującą tylko w takim
zakresie, jak to wynika z jego treści i nie może być w drodze zabiegów interpretacyjnych
przenoszony n
a sytuacje podobne lub zbliżone. Podkreślił, iż krajowy ustawodawca

„zaostrzył” na gruncie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp wymagania w stosunku do przepisów
Dyrektywy 2014/24/UE. Udział działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczący
wykonywania zadań powierzonych musi bowiem pozostawać na poziomie 90%, a nie, jak
wynika to z dyrektywy, 80%. Rozwiązanie takie miało u swoich źródeł intencję zapewnienia
większej kontroli nad decyzjami zamawiających w stosunku do ich podmiotów
wewnętrznych. Wobec powyższego interpretując art. 214 ust. 6 ustawy Pzp należy traktować
go, zgodnie z intencją ustawodawcy jako sytuację wyjątkową, a nie jako „furtkę” do
nadużywania prawa przez zamawiających oraz przez podmioty przez nich kontrolowane.

W zakresie zarzutu określonego w punkcie 6. petitum odwołania Odwołujący 2
wskazał, że w świetle art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, dla możliwości powoływania się na
wiarygodne prognozy handlowe konieczne jest wykazanie, że dany podmiot (tu: PUK
Chojna) przeszedł reorganizację działalności. Odwołujący 2 wskazał, że podobnie jak
w przypadku wszystk
ich kwestii dotyczących spełniania przesłanek udzielenia zamówienia
na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy
2014/24/UE, również wykazanie przeprowadzenia reorganizacji PUK Chojna nie zostało
przez Zamawiających poparte jakimikolwiek dowodami. Przeprowadzenie reorganizacji jest
zatem oparte wyłącznie na gołosłownych zapewnieniach Zamawiających. Nie jest to
oczywiście wystarczające, biorąc pod uwagę ciężar dowodu, który spoczywa na
Zamawiających korzystających również w tym zakresie z odstępstwa od zasady ogólnej
opierania się na danych historycznych. Co więcej, sami Zamawiający nie wskazują na czym
de facto
polega „reorganizacja” a wskazują wyłącznie na ogólne cele, które mają zostać
osiągnięte w perspektywie długoterminowej, przy czym są to cele bardzo ogólne i można je
przypisać przedsiębiorstwu działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze. Trudno przy tym
uznać, że zbycie udziałów w wysokości 0,25% może stanowić o reorganizacji działalności
niezależnie od tego jak bardzo pojemne rozumienie tego pojęcia chcieliby mu przypisać
Zamawiający. Oczywiście może być tak, że zmiany właścicielskie mogą, w określonych
okolicznościach, wpływać na reorganizację działalności, czy też stanowić czynnik taką
reorganizację wymuszający. Dzieje się tak zazwyczaj, kiedy istotny inwestor, przejmujący
kontrolę nad spółką, ma odmienną wizję prowadzenia przez nią działalności,
w szczególności w odniesieniu do jej zakresu. Samo zbycie 0,25% udziałów na pewno takiej
reorganizacji nie stanow
i. Nie stanowi również przyczynku do reorganizacji, biorąc pod
uwagę, że nowy wspólnik (Zamawiający 2) nie ma żadnego realnego wpływu na działalność
prowadzoną przez PUK Chojna. Co więcej, żadnych zmian nie oczekuje, jego celem
(podobnie jak celem Zamawiaj
ącego 1) jest bowiem wyłącznie objęcie (dotychczasowym)
zakresem działalności PUK Chojna gminy Widuchowa.
W odniesieniu natomiast do poszerzenia
obszarów działalności czy zwiększenie
liczby obsługiwanych Klientów Odwołujący 2 podkreślał, iż w przypadku PUK Chojna

ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia spowoduje wyłącznie to, że zakres
usług odbierania odpadów (bo przecież nie zagospodarowania, które świadczy EKO-MYŚL
sp. z o.o.) zwiększy się i obejmie również Gminę Widuchowa. Nie ulega wątpliwości, będzie
to prawdopodobnie wymagało zwiększenia zatrudnienia, zakupu nowego sprzętu i tym
podobnych działań. Jednak są to zwykłe i naturalne konsekwencje rozszerzenia
dotychczasowej działalności, przy czym nie o nowe rodzaje usług, ale w ramach tych
dotychc
zas świadczonych.
Odwołujący 2 odwołał się do Słownika Języka Polskiego, zgodnie z którym
„reorganizacja” jest to «zmiana organizacji czegoś, urządzenie czegoś w inny sposób»

PUK
Chojna będzie natomiast działała w dotychczasowy sposób, a ewentualna zmiana polega
jedynie na uzyskaniu jednego, dodatkowego klienta (Zamawiającego). Odwołujący 2
stwierdził, że na uwagę zasługuję nie tylko wykładnia językowa omawianego przepisu, ale
również wykładnia funkcjonalna. Brzmienie art. 214 ust. 6 ustawy Pzp pozwala na
stwierdzenie, iż w myśl intencji ustawodawcy reorganizacja, o której jest mowa w tym
przepisie, w swoich skutkach powinna być porównywalna do sytuacji spółki na dzień
utworzenia lub rozpoczęcia działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe zmiany
organ
izacyjne. Tym samym, należy stwierdzić, że działania, o których mowa w ogłoszeniu
nie stanowią reorganizacji w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Mogą być one uznane za
wyraz decyzji o charakterze biznesowym, które nie prowadzą do zmian w strukturze PUK
Chojna i w każdej chwili mogą być zmienione. Dotyczy to również domniemanych zmian
w regulaminie organizacyjnym -
tego typu zmiany mogą, w określonych okolicznościach,
stanowić pochodną reorganizacji, ale o niej nie świadczą.
Działania podjęte przez Zamawiających, w tym zmiana w strukturze właścicielskiej
PUK Chojna (nabycie przez Zamawiającego 2 22 udziałów z 8.8000 udziałów w kapitale
zakładowym spółki), z którego Zamawiający wywodzą, że doszło do reorganizacji, noszą
znamiona czynności pozornych, podejmowanych w celu obejścia przepisów Pzp, o którym
wprost mowa w art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. Inne przypadki dotyczące czynności
podejmowanych w celu obejścia przepisów ustawy Pzp były rozpatrywane przez Sąd
Najwyższy

oraz Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący 2 wskazał, że mając na uwadze
liczbę udziałów nabytych przez Zamawiającego 2, stanowiących zaledwie 0,25% ogółu
udziałów PUK Chojna oraz brak rzeczywistego wpływu nowego wspólnika (Zamawiającego
2) na decyzje podejmowane przez zgromadzenie
wspólników „rzekomą reorganizację”
(której Zamawiający w istocie nie wykazują) niewątpliwie należy uznać za czynność pozorną
w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp
– w konsekwencji należy również uznać, w świetle
ww. przepisu, że nie są spełnione wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b i c
ustawy Pzp.

Odwołujący 2 podniósł, iż również TSUE wskazuje, że osiągnięcie celów, któremu
mają służyć regulacje dotyczące zamówień publicznych, a którymi są swobodny przepływ
usług i poddanie ich niezakłóconej konkurencji we wszystkich państwach członkowskich,
byłoby zagrożone, gdyby instytucje zamawiające mogły stosować wybiegi maskujące
polegające na sztucznych konstrukcjach prowadzących do obejścia przepisów
ustanowionych w tych regulacjach (wyrok TSUE w sprawie C-29/04).
Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie
wykazali zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp dotyczącej procentu działalności wykonywanej
przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad
nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że opisane w ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane
za „reorganizację”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, a podjęte przez
Zamawiających czynności, które rzekomo mają oznaczać reorganizację (nabycie udziałów
przez Zamawiającego 2) są czynnościami pozornymi w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy
Pzp.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 7. petitum
odwołania Odwołujący 2
uzasad
niał, że podobnie jak w przypadku pozostałych przestanek udzielenia zamówienia na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE,
Zamawiający nie przedstawili jakichkolwiek dowodów dotyczących tego, że ponad 90%
działalności PUK Chojna dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
Zamawiających. Odwołujący 2 wskazał, iż z uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu
o zamiarze zawarcia umowy wynika, że gdyby nie ta rzekoma reorganizacja wynikającą ze
sprzedaży udziałów Zamawiającemu nr 2, to warunek ten nie zostałby spełniony.
Tymczasem z przepisów PZP i Dyrektywy 2014/24/UE wynika, że jeśli ze względu na
reorganizację działalności PUK Chojna dane dotyczące średniego przychodu za 3
poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne, procent działalności, ustala się za
pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Wskazał, że w przypadku informacji zawartych
w ogłoszeniu Zamawiający wspomina co prawda o prognozie handlowej, przy czym
stwierdza, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający
wskazują, że: Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez
Gminy opartych na sprzedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić
odpowiednio: - 98,09 %

w 2021 r. -98,11 % w 22 r.-95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe
oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcza dla polski w zakresie poziomu inflacji
i rozwoju przedsiębiorczości oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów
w kontekście źródeł ich finansowania. Odwołujący 2 wskazał, że podobnie jak w przypadku
innych informacji i dokumentów potwierdzających spełnienie przesłanek udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, tak również w przypadku prognoz handlowych, jeśli zostały one

sporządzone, powinny zostać załączone (wraz z dokumentami źródłowymi) do ogłoszenia.
Tylko w taki sposób możliwa byłaby bowiem ich weryfikacja. Użyty przez Zamawiających
argument, iż prognozy handlowe stanowią tajemnice przedsiębiorstwa - w zestawieniu
z
informacją nt. danych przyjętych do przeprowadzonej analizy (Analizy finansowe oparte
zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla Polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju
przedsiębiorczości), a więc jawnych i ogólnie dostępnych danych, wskazuje, że prognozy nie
są wiarygodne, a ich kwalifikacja jako „tajemnica przedsiębiorstwa” ma na celu wyłącznie
utrudnienie uczciwej konkurencji i utrudnienie pozyskania tych informacji przez
zainteresowanych wykonawców. Odwołujący 2 stwierdził, iż takie okoliczności potwierdzają,
że rzekoma reorganizacja ma charakter pozorny w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp,
a tym nie może stanowić podstawy do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1
pkt 13 ustawy Pzp.

W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 8. petitum
odwołania Odwołujący 2
wskazał, iż zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny
i udostępniany na wniosek, a załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro Zam
awiający opublikowali Ogłoszenie
o zamiarze zawarcia umowy, to oznacza, że przeprowadzili postępowanie oraz wybrali ofertę
PUK Chojna w postępowaniu w trybie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W konsekwencji,
protokół postępowania oraz załączone do niego dokumenty w tym prognozy handlowe - na
które powołują się Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu powinny być jawne. Jak
wynika z treści uzasadnienia zawartego w Ogłoszeniu Zamawiający dysponują prognozą
handlową, ale rzekomo stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w żaden
sposób nie uzasadnili jednak jakie elementy tej prognozy lub dane wykorzystane do jej
sporządzenia posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Na gruncie art. 18 ust. 1 ustawy
Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia (a więc również zamówienie z wolnej ręki) jest
jawne. Zamawiający może zastrzec informacje dotyczące postępowania wyłącznie
w wyjątkowych okolicznościach, przy czym spełnione muszą być warunki określone w art. 11
ust. 2 UZNK. Odwołujący 2 wskazał, iż po pierwsze Zamawiający w treści uzasadnienia
w żaden sposób nie wykazał, jakie okoliczności mają świadczyć o tym, że prognoza
handlowa wypełnia wymagania pozwalające na uznanie, iż mamy do czynienia z tajemnicą
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Po drugie, z samej treści uzasadnienia
wynika jednoznacznie, że prognoza handlowa została sporządzona na podstawie ogólnie
dostępnych danych finansowych (Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy
gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflac
ji i rozwoju przedsiębiorczości) i już z tego
względu nie można uznać, że prognozy handlowe wypełniają przesłanki określone w art. 11
ust. 2 UZNK, skoro odnoszą się do ogólnie dostępnych danych tj. inflacja czy prognozy
gospodarcze dot. rozwoju przedsiębiorczości. Kwalifikacja prognoz handlowych jako

„tajemnicy przedsiębiorstwa” ma zatem na celu wyłącznie utrudnienie uczciwej konkurencji
i utrudnienie pozyskania tych informacji przez zainteresowanych wykonawców. Na
marginesie Odwołujący 2 dodał, że tajemnicą przedsiębiorstwa może być dana informacja,
a nie dokument jako taki. Z powyższych względów, zaniechanie odtajnienia prognoz
finansow
ych, stanowi naruszenie ww. wskazanych przepisów, a dokumenty te nie zasługują
na ochronę prawną.

W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 9. petitum o
dwołania Odwołujący 2
podniósł, iż zarówno z krajowych jak i unijnych przepisów wynika, że zamawiający mają
obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności. Zamawiający nie są uprawnieni
do organizacji zamówień w sposób mający na celu ich wyłączenie z zakresu stosowania
przepisów dotyczących zamówień publicznych lub sztucznego zawężanie konkurencji. Tym
bardziej zatem Zamawiający nie mogą przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób,
który narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa, szczególnie, gdy bezpośrednio
dotyczą wskazanej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji. Do tych
przepisów należą reguły konkurencji określone w UOKiK. Odwołujący 2 przywołał treść art. 9
ust. 2 pkt 5 UOKIK i wskazał, że w świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki
zakazane jest zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które
uniemożliwia lub utrudnia działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez
stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku.
Zakazane jest zatem zarówno ograniczanie przez dominanta (dominantów) dostępu do
rynku, jak również „wypychanie” z tego rynku przedsiębiorców na nim wcześniej
działających. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający mają status przedsiębiorcy, co
jednoznacznie wynika z art. 4 pkt 1 lit. a) UOKiK w zakresie w jakim organizują realizację
zadań własnych związanych z utrzymaniem porządku i czystości. Wskazał, iż pojęcie usług
użyteczności publicznej, niezdefiniowane w UOKiK, należy rozumieć jako odnoszące się do
zadań z zakresu administracji publicznej służących zaspokajaniu w sposób ciągły
i powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych zalicza
si
ę m.in. zadania uznane za zadania własne gminy w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca
1990 r. o samorządzie gminnym. Wśród usług o charakterze użyteczności publicznej
znajdują się usługi związane z utrzymaniem czystości i porządku w gminach,
w szczególności polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych.
Organizowanie świadczenia usług użyteczności publicznej interpretowane jest szeroko jako
obejmujące wszelkiego rodzaju aktywności polegające na kreowaniu możliwości świadczenia
usług użyteczności publicznej (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 26 marca 2003 r.,
sygn. akt: XVII Arna 35/02)
, tworzeniu wszelkiego rodzaju ram świadczenia takich usług

przez innych przedsiębiorców (wyrok SN z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt: III SK 12/08).
W świetle orzecznictwa status przedsiębiorców organizujących usługi użyteczności
publicznej mają jednostki samorządu terytorialnego (wyrok SA w Warszawie z dnia 8
stycznia 2008 r., sygn. akt: VI ACa 481/07)
, w tym wówczas, gdy prowadzą działalność
organizatorsk
ą na rynku utrzymania porządku i czystości na swoim terenie (decyzja Prezesa
UOKIK z dnia 17 marca 2021 r. nr RBG-5/2011).
Zamawiający odpowiadają powyższym
kryteriom i są przedsiębiorcami organizującymi usługi w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Odwołujący
2 podkreślał, że uprawnienie Zamawiających do organizowania rynku usług użyteczności
publicznej (w tym wypadku usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych) nie
przekreśla możliwości oceny ich zachowania pod kątem nadużywania pozycji dominującej,
w szczególności zaś czy zachowanie Zamawiających nie prowadzi do tzw. dławienia
konkurencji. Potwierdził to jednoznacznie Sąd Najwyższy w wyroku z 26 stycznia 2017 r.
(sygn. akt I
CSK 252/15). Decydując o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki na rzecz PUK Chojna, Zamawiający niewątpliwie wpływają na kształt rynku odbierania
odpadów komunalnych zarówno w Gminie Chojna, jak i w Gminie Widuchowa (wskazują
bowiem podmi
ot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności), jednocześnie
wpływając na warunki świadczenia usług odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie obu gmin. Zamawiający
mają pozycję dominującą na rynkach właściwych, za które należy uznać rynek
organizowania usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu,
odpowiednio, Gminy Chojna i Gminy Widuchowa. Są bowiem jedynymi podmiotami, które
odpowiadają, każdy w swojej gminie, za organizację usług użyteczności publicznej z zakresu
gospodarki odpadami. Odwołujący 2 wskazał następnie na definicję rynku właściwego
zawartą w art. 4 pkt 9 UOKIK oraz przywołał wyrok SN z dnia 15 października 2014 r., sygn.
akt: III SK 61/13.
Podkreślał, że do naruszenia przepisów UOKiK dochodzi nie tylko na rynku
o strukturze faktycznie lub potencjalnie konkurencyjnej poprzez tworzenie przez
dominującego przedsiębiorcę sztucznych barier wejścia podmiotów nowych lub rozwoju
podmiotów już działających na tym rynku. Zakazane na podstawie UOKiK przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji może
mieć miejsce także na rynkach, na których - tak jak w niniejszej sprawie - dominujący
organizator rynku podejmuje
decyzje wpływające na strukturę rynku, w tym na dopuszczenie
przedsiębiorców do prowadzenia działalności na rynku. Z uwagi na treść art. 9 ust. 2 pkt 5
UOKiK na przedsiębiorcy organizującym rynek, takim jak Zamawiający, spoczywa obowiązek
korzystania ze sw
oich kompetencji w sposób rzetelny i niedyskryminujący. Organizator rynku

narusza zakaz nadużywania pozycji dominującej, gdy uniemożliwia potencjalnym
świadczeniodawcom rywalizowanie o rynek w oparciu o równe i niedyskryminujące zasady.
Odwołujący 2 wskazał, iż należy przyjąć, że do naruszenia dochodzi tym bardziej
wówczas, gdy organizator rynku w ogóle eliminuje konkurencję o rynek, przyznając prawo
świadczenia usług uznaniowo wybranemu przedsiębiorcy, w tym wypadku swojej własnej
spółce komunalnej. Uzasadniał, że najlepszą metodą zapewnienia przez organizatora rynku
potencjalnym wykonawcom rywalizacji o rynek w oparciu o zasady wolnej i równej
konkurencji jest wykorzystanie trybów wyboru wykonawcy na podstawie konkurencyjnych
trybów przewidzianych w regulacjach dotyczących zamówień publicznych. W orzecznictwie
antymonopolowym wyraźnie wskazuje się, że zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK
przez przedsiębiorcę mającego pozycję dominującą (tu: Zamawiający) eliminuje dokonanie
wyboru kontrahenta w trybi
e przetargowym, nawet jeżeli w wyniku przetargu w praktyce
dochodzi do wyeliminowania z rynku usług innych przedsiębiorców (wyrok SN z dnia 9
marca 2004 r., sygn. akt: III SK 13/04)

. Rozumując a contrario, naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5
UOKiK stanowić może wyeliminowanie przedsiębiorców z rynku (tu Odwołującego) na
podstawie uznaniowej decyzji monopolisty dysponującego uprawnieniami do organizacji tego
rynku. Przypomniał, że jak podniósł Trybunał, udzielenie zamówienia typu in-house, które
nawet gdyby s
pełniało warunki określone w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE (art. 214
ust. 1 pkt 13 ustawy PZP), nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii (wyrok TSUE z dnia
3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita). Dokładnie z taką sytuacją mamy do
czynienia z niniejszym przypadku.
Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że jako organizatorzy rynku usług odbierania
odpadów komunalnych na terenie, odpowiednio, Gminy Chojna i Gminy Widuchowa są
przedsiębiorcami o pozycji dominującej. W świetle przepisów UOKiK zakazane jest
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorcę poprzez
przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji. Zamawiający udzielając zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie
zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwiają lub co najmniej utrudniają działalność innych
wykonawców, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już
działających na rynku. Takie zachowanie, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK jest prawnie
zakazane.
Zaznaczył, że zgodnie z art. 6 ust. 1 UOKiK zakazane są porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym. W ocenie Odwołującego 2, umowa sprzedaży udziałów
w PUK Chojna zawarta pomiędzy Zamawiającym 1 a Zamawiającym 2 stanowi przykład
właśnie takiego zakazanego porozumienia, jej jedynym celem, jak zostało wykazane

powyżej, była bowiem próba obejście prawa i udzielenie PUK Chojna zamówienia odbierania
i zago
spodarowania odpadów z Gminy Chojna i Gminy Widuchowa z naruszeniem ustawy.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 10. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał,
że ze względu na wartość zamówienia i jego zakres przedmiotowy, podlega ono przepisom
ustawy Pzp oraz Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE
zamówienia publiczne udzielone przez instytucje zamawiające osobie prawa prywatnego lub
publicznego przy spełnieniu opisanych w tym artykule przesłanek nie są objęte zakresem
stosowania tej dyrektywy. Inaczej mówiąc, przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie stosuje się
do tego typu umów, choć w dalszym ciągu stanowią one „zamówienie publiczne”, co
jednoznacznie wynika z treści art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. Z punktu widzenia prawa
unijnego, co wynika z orzecznictwa TSUE, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami
prawa wtórnego (dyrektywami) w dalszym ciągu podlegają przepisom TFUE. Trybunał
Sp
rawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie
podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie
zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba
w świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód
ustanowionych w TFUE. W konsekwencji, samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy
2014/24/UE nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego
przypadku w k
ontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie
pierwszym preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49
TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich
wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada
wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Odwołujący
2 zwracał uwagę, że chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego
(TFUE), a nie tylko w
ybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem
również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE,
w szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107
dotyczących pomocy publicznej. Stąd wyłączenia zawartego w art. 12 ust. 3 Dyrektywy
2014/24/UE nie należy interpretować wyłącznie przez pryzmat jego literalnej treści, ale
w kontekście całości regulacji w TFUE. Z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak,
że wyłączenie przewidziane w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE uprawnia zamawiających
do całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych
w TFUE. W dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami
o ochronie kon
kurencji. Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane
w samym TFUE. Tak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie
2014/24/UE jak i PZP a dotyczącym art. 346 TFUE. Co do zasady jednak taki przedsiębiorca
jak Zamawiający podlega regułom konkurencji, a przepisów szczególnych wyłączających

gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji nie ma. Decyzja Zamawiających
o zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego, czyli o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki
zgodnie z art. 214 us
t. 1 pkt 13 ustawy Pzp, powinna zostać zatem poprzedzona,
w poszanowaniu przepisów o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do
stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań własnych zamawiającego nie jest w inny
sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa oraz z poszanowaniem zasady efektywności
wyrażonej w art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Co więcej, przed wszczęciem postępowania
Zamawiający winien przeprowadzić analizę potrzeb i wymagań w rozumieniu art. 83 ustawy
Pzp. Obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań wyrażony w art. 83 ustawy Pzp
ma służyć realizacji zasady efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z powyższą zasadą zamawiający winien udzielać zamówienia w sposób zapewniający
najlepszą jakość usług, w ramach środków którymi dysponuje oraz z uwzględnieniem celu
jakim jest uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów
(zasada efektywności zamówień publicznych). Odwołujący 2 wskazał, iż przepis art. 83 ust. 3
ustawy Pzp nie
przewiduje możliwości odstąpienia od przeprowadzenia analizy przesłanki
określonej w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Dopiero na bazie takiej analizy, z której
wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej jest jedynym lub
najlepszym ro
związaniem zapewniającym zamawiającemu realizację jego celów, możliwe
jest dalsze procedowanie. Odwołujący 2 wskazał, że z treści ogłoszenia nie wynika, że
Zamawiający przeprowadzili obligatoryjną, w szczególności w kontekście udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, analizę potrzeb i wymagań. Co więcej, z treści ogłoszenia, sekcja
III.3.1) wynika wprost, że Zamawiający nie prowadzili konsultacji rynkowych. Powyższe
stanowi zatem naruszenie art. 83 ustawy Pzp. Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że do
udziela
nia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w trybie z wolnej
ręki nie wystarczy spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Konieczne jest
również to, aby zamówienie takie było zgodne z wymogami PZP i TFUE. Jednocześnie
zamówienie takie nie korzysta z domniemania zgodności z TFUE, jest bowiem zamówieniem
wyłączonym spod zakresu stosowania Dyrektywy 2014/24/UE. W praktyce oznacza to
konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych
zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13
ustawy Pzp nie narusza TFUE.
W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski
regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE i przewidując
dla nich tryb za
mówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy)
tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej.
Mechanizm ten został zawarty w art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Załącznikiem nr 2 do
Rozp
orządzenia (tj. publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wymóg publikacji
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie

planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 214
ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest
uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art.
216 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednak w przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie
przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie
z wolnej ręki nie będzie możliwe. Nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi
zachowania zgodności z TFUE. Konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów
przewidzianych w PZP, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych w art.
129 ust. 2 ustawy Pzp, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego.
Zamawiający nawet nie podjęli próby wykazania w Ogłoszeniu, że takie analizy zostały
przeprowadzone, a powyższe wymogi spełnione.
Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający, którzy zamierzają udzielić
zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3
Dyrektywy 2014/24/UE, mają obowiązek każdorazowego sprawdzania, czy w danych
okolicznościach faktycznych zamówienie, którego planują udzielić nie narusza TFUE. Brak
takiej analizy stanowi jaskrawe naruszenie art. 83 ustawy Pzp, art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy
Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i 17 ustawy Pzp jak również zasad konkurencji
wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE.

Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 kwietnia 2021 r. wniósł
o odrzucenie odwołania z uwagi na naruszenie przez Odwołującego 2 dyspozycji art. 514
ust. 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania
w całości. Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką
argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska oraz załączył dowody na jego
poparcie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiających o odrzucenie odwołania wniesionego
przez SGDO oraz ATF na podstawie art. 528 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na brak możliwości
zapoznania się z treścią odwołań stosownie do dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Ww.
wnioski Zamawiający uzasadniali tym, że kopia odwołania wniesionego przez SGDO została

przekazana Zamawiającym w dniu 8 marca 2021 r. o godz. 15.27, tj. po godzinach pracy
Zamawiających. Analogiczną argumentację Zamawiający podnieśli w przypadku odwołania
wniesionego przez ATF wska
zując, że kopię odwołania otrzymali w dniu 8 marca 2021 r.
o godz. 18.07.
Zgodnie z art. 528 ust. 6 ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z art. 514
ust. 2. W myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu
odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego
odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do
wnies
ienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem
tego terminu.
Powyższy przepis wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu
odwołania lub jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakich przekazanie to ma
nastąpić. Istotne jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał
możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego
zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz o samą możliwość
zapoznan
ia się z jego treścią. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, domniemywa się, że
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
(zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy Pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy
urzędu zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na
wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej (tak
KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1337/21). W ocenie Izby
Zamawiający – na których w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu – nie wykazali, iż z
uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mogli zapoznać się z jego treścią przed upływem
tego terminu.
Tym samym powyższe wnioski nie mogły zostać uwzględnione.
I
zba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 10 marca 2021 r. powiadomili wykonawców o odwołaniach
wniesionych przez wykonawcę SGDO i wykonawcę ATF.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO
731/21
wykonawcę ATF oraz PUK Chojna zgłaszających przystąpienia do postępowania
odwoławczego w dniu 12 marca 2021 r. odpowiednio po stronie Odwołującego 1 oraz
Zamawiających. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym

w sprawie o sygn. ak
t: KIO 747/21 wykonawcę PUK Chojna zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 12 marca 2021 r. po stronie Zamawiających oraz
wykonawców Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, M. M. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży,
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą Kaliszu oraz W. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawie zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu 15 i 12 marca 2021 r. po
stronie Odwołującego 2.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowych
sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiających, w szczególności
protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnik
ów postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protoko
łu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 czerwca 2021 r., w tym odpowiedzi na odwołania
z załącznikami.
Izba włączyła w poczet materiału sprawy o sygn. akt: KIO 747/21 dowody złożone
przez Odwołującego 2, tj.:
1. pismo Odwołującego skierowane do PUK Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.;
2. pismo PUK Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.;
3. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 marca 2021 r.;
4. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.;
5. zawiadomienie Gminy Widuchowa z dnia 30 kwietnia 2021 r.;
6. pismo gminy Widuchowa z dnia 1 czerwca 2021 r.;
7. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 21 kwietnia 2021 r.;
8. pismo Gminy Widuchowa (pismo bez daty -
zawodnienie o przedłużeniu załatwienia
sprawy);
9. pismo Odwołującego 1 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 8 marca 2021r.
10. pismo Gminy Widuchowa z dnia 8 lutego 2021 r.;
11. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 lutego 2021 r.;
12. korespondencja elektroniczna z dnia 25 stycznia 2021 r.;
13. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 8 marca 2021 r.;
14. pismo Odwołującego 2 do Gminy Widuchowa z dnia 13 stycznia 2021 r.;
15. pismo Odwołującego 2 z dnia 11 stycznia 2021 r.;
16. pismo Gminy Widuchowa z dnia 11 stycznia 2021 r.;
17. pismo odwołującego do Gminy Chojna z dnia 29 grudnia 2020 r.;
18. pismo Gminy Chojna z dnia 22 marca 2019 r.;
19. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 21 kwietnia 2021 r.;

20. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.;
21. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 29 grudnia 2020 r.;
22. pismo Gminy Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.;
23. pismo Odwołującego 2 do Gminy Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.;
24. pismo Gminy Chojna z dnia 8 lutego 2021 r.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego 2 o skierowanie pytań prejudycjalnych do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 – 3
oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, uznając, iż
jest on
nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy
wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, w tym w szczególności wobec dokonanej
analizy
uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki
zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pozbawiony był uzasadnienia i służyłby
jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z t
reścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP
00011450/01 wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 8 156 072,40 zł.
Zgodnie z punktem 3.8)
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis
przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Gminy Chojna
oraz Gminy Widuchowa usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na
terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz
zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022, w zakresie którego wchodzi:
1) o
dbiór i transport odpadów komunalnych – zmieszanych, powstających na
nieruchomościach zamieszkałych,
2) odbiór i transport odpadów wielkogabarytowych, powstających na nieruchomościach
zamieszkałych,
3) odbiór i transport odpadów selektywnie zebranych, powstających na nieruchomościach
zamieszkałych,
4) odbiór i transport przeterminowanych leków i opakowań po lekach pochodzących
z nieruch
omości zamieszkałych dostarczonych do punktów aptecznych położonych na
terenie Gminy Chojna i Gminy Widuchowa, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami,
6) zorganizowanie i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
(PSZOK) obejmujące:

a) prowadzenie PSZOK na terenie Gminy Chojna na działce nr 6/2 położonej w obrębie
geodezyjnym Kaliska, stanowiącej własność Gminy Chojna,
b) prowadzenie pełnej ewidencji jakościowej i ilościowej przyjmowanych odpadów od
mieszkańców Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa,
7) przyjmowanie w PSZOK następujących frakcji odpadów:
a) papier i tektura, czasopisma, gazety i opakowania z papieru i tektury,
b) odpady opakowaniowe ze szkła bezbarwnego i kolorowego,
c) metal, tworzywa sztuczne w tym opakowania oraz opakowania
wielomateriałowe typu
tetra pak,
d) bioodpady w tym odpady zielone,
e) meble i inne odpady wielkogabarytowe,
f) przeterminowane leki i opakowania po lekach,
g) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie
domowym w wyniku przyjmowania
produktów leczniczych w formie iniekcji prowadzenia
monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki,
h) chemikalia i opakowania po chemikaliach w tym farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe,
i) zużyte baterie i akumulatory, sprzęt elektryczny i elektroniczny,
j) wszystkiego rodzaju lampy żarowe, halogenowe, świetlówki,
k) zużyte opony z wyłączeniem opon rolniczych oraz opon pochodzących z pojazdów
powyżej 3,5 t,
l) odpady
budowlane i rozbiórkowe,
m) odpady tekstyliów i odzieży.
8) utrzymanie czystości i porządku na terenie PSZOK. Selektywnie zebrane odpady winny
być na bieżąco przekazywane do instalacji odzysku;
9) zapewnienie funkcjonowania PSZOK przez cały okres obowiązywania umowy w dni
ro
bocze od poniedziałku do piątku od godziny 7.00 do 15.00 oraz w sobotę od godziny 10.00
do 15.00;
10) prowadzenie edukacji ekologicznej na terenie gminy Chojna oraz gminy Widuchowa.
2. Zadanie w zakresie,
o którym mowa w pkt 1 stanowi główny przedmiot
zamówienia, który nie może zostać powierzony podwykonawcy i wymaga osobistego
wykonania przez
zleceniobiorcę.
3.
Przedmiotem zamówienia jest również wykonanie przez Zleceniobiorcę na rzecz
Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa zagospodarowania odebranych przez
Zleceniobiorcę
odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu Gminy
Chojna oraz Gminy Widuchowa w instalacji komunalnej wskazanej przez
Zleceniobiorcę.
Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214
ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.

W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podali następujące
uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu:
„Spełnione są przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zarząd zobowiązany jest do uzyskania
zgody Zgrom
adzenia Wspólników nie tylko do podejmowania czynności strategicznych
spółki, ale innych, szczegółowo określonych w Regulaminie zarządu, zatwierdzonym przez
Radę Nadzorczą, Regulaminie Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło
czynności zarządu, które wymagają zgody Zgromadzenia Wspólników, określiło zasady
powoływania i odwoływania członków organu nadzorczego spółki - Rady Nadzorczej,
określiło zasady powoływania i odwoływania członków organu wykonawczego spółki –
zarządu, określiło zasady wynagradzania członków zarządu i Rady Nadzorczej, określiło
zasady wzajemnej współpracy wspólników i wykonywania praw udziałowych, zatwierdziło
Regulaminy dwóch pozostałych organów spółki, zatwierdziło zasady kontroli spółki przez
Radę Nadzorczą, w skład której wchodzi przedstawiciel wspólników, ustaliło wytyczne, iż
cele strategiczne spółki będą opierały się na zadaniach wykonywanych jako zadania własne
wspólników z istotnym wyłączeniem usługi na rzecz podmiotów prywatnych, celem
nieprzekroczenia 90%
przychodów Spółki (Sp.), określiło sposób wykonyw. kontroli nad
działalnością zarządu. NZW uchwałą z 31.12.20r. zatwierdziło uchwały Rady Nadzorczej
w sprawie wyboru zarządu; Zgodnie z §5Regulaminu zarządu, zatwierdzonego przez Radę
Nadz. Zarząd zobowiązuje się do stałego kontaktu z Zgromadz. Wspóln. na bieżąco
informując o podejmowanych czynnościach w Sp. mających wpływ na cele strategiczne
i zarządcze w Sp. awansów, rozdziałów środków płacowych, świadczeń socjalnych i nagród.
Zarząd podejmuje czynności dopiero po zatwierdzeniu odpowiednio przez Radę Nadz. lub
Zgromadz. Wspólników, lub oba te organy, w przypadku zamiaru dokonania: inwestycji,
zaciągania kredytów i udzielanie gwarancji i poręczeń, jeżeli suma obciążeń przekracza
100tys złotych, zmiany organizacyjnej w Sp., w szczególności wpływającej na zmianę
schematu organizacyjnego, zmiany w stosunku do zmiany w zakresie wysokości
wynagrodzeń, czy świadczeń pieniężnych związanych z pracą pracowników, systemu
premiowania i innych, zawarcia ugody, dokonani
a umowy darowizny przekraczającej kwotę
10
tys zł w odstępie nie dłuższym niż 6miesięcy, stanowienia wewnętrznych aktów
normatywnych regulujących funkcjonowanie Sp., powoływania i odwoływania prokurentów,
zatwierdzania bądź odstępowania od umów zawartych w imieniu Sp. w zakresie ustalenia
czasu trwania tych umów, ich wartości oraz pracowników Sp. upoważnionych do ich
zawierania, innych istotnych spraw dotyczących działań Spółki. Podjęcie czynności,
wymienionej w ust.2 Regulaminu bez zgody Rady Nadzorczej lu
b Zgromadz. Wspólników
skutkuje poza odpowiedzialnością odszkodowawczą możliwością natychmiastowego
odwołania członka zarządu z pełnionej funkcji. Kontrolowana osoba prawna nie działa w
interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę – w

interesie spółki jest uzyskiwanie wynagrodzenia z zamówień udzielanych przez wspólników.
Ponad 90% działalności kontrolow. osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby
prawne kontrolowane przez tych zamawiających – co potwierdza prognoza handlowa,
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskaźniki na dzień ogłoszenia o zamiarze
udzielenia zamówienia. W wyniku zmian struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r.,
zgodnie z przepisami prawa została przeprowadzona reorganizacja Przedsięb., która
skutkować będzie osiągnięciem przez Spółkę w prognozowanych latach wzrostu
efektywności jej funkcjonowania. Analizy wykazały posiadanie przez Spółkę wymaganego
ustawą PZP procentu działalności 90%. Koncepcja zarządzania i rozwoju Spółki, zakłada
wprowadzenie długookresowej reorganizacji mającej na celu spełnienie następujących celów
długookresowych Spółki: trwałe świadczenie usług komunalnych; rozwój infrastruktury
tec
hnicznej służącej do świadczenia usług; wdrażanie rozwiązań proekologicznych;
poszerzenie obszarów działalności; wprowadzenie innowacyjnych rozwiązań; zwiększenie
liczby obsługiwanych Klientów; wdrażanie rozwiązań przyjaznych środowisku naturalnemu;
zwiększenie efektywności wykorzystania dostępnych zasobów. Nowa strukt. organizac.
ogranicza liczbę stanowisk administrac. oraz łączenie funkcji poszczególnych pracowników.
Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez Gminy opartych
na s
przedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić odpowiednio: - 98,09 %
w 2021 r. - 98,11 % w 22 r.-
95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe oparte zostały o dostępne
prognozy gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości
oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów w kontekście źródeł ich finansowania. W
kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego -
ponieważ100% udziałów w Sp. należy do ww. jst.”

Wykonawcą, z którym
Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie.

Izba zważyła, co następuje:

Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21


W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty zawarte w punkcie 1. i 2. petitum odwołania, tj.
zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że na w/w podstawie
prawnej jest możliwe udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego 1
i Zamawiającego 2 dla Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie
w sytuacji gdy zamawiający (obaj), nie mają nad ww. wykonawcą kontroli, odpowiadającej
kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami oraz art. 214 ust. 1 pkt 13

w związku z ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest powierzenie zamówienia
wykonawcy w trybie zamówienia in-house, który nie ma infrastruktury i nie spełnia wymogów
do wykonania głównego przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów.

W przedmiocie ww. zarzutu Izba w całości podtrzymuje argumentację
zaprezentowaną poniżej w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21, tym samym niezasadne jest jej
powielanie.


Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty zawarte w punkcie 3. oraz 4. petitum
odwołania, tj. odpowiednio zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7
ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przesłanek do
zastosowania trybu z wolnej ręki poprzez przyjęcie, że Zamawiający sprawują nad PUK
Chojna kontrolę a zakup 22 udziałów przez Zamawiającego 2 stanowi „reorganizację ich
działalności”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp a zakup udziałów może świadczyć
o pozorności reorganizacji działalności oraz zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13
w związku z ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa jest wiarygodna,
podczas gdy obaj Zamawiający nie przedstawili żadnego dokumentu poświadczającego jej
wiarygodność a zapis w ogłoszeniu zawiera stwierdzenie, że prognoza handlowa stanowi
tajemnicę przedsiębiorcy, a który to dokument powinien stanowić własność i analizę
Zamawiających.
Izba wskazuje, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że w jego treści brak jest
uzasadnienia faktycznego dla postawionych zarzutów w kontekście brzmienia art. 214 ust. 6
i 7 ustawy Pzp.
W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy
Pzp, odwołanie zawiera wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na
podstawie ustawy,
zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia
odwołania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne
odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń
zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności

lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to
na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 555 ustawy Pzp).

Wobec powyższego Izba uznała, że ww. zarzuty podlegały oddaleniu.

Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów zawartych w punktach
2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum
odwołania. Za nieuzasadnione Izba uznała
zarzuty zawarte w punkcie 2.8, 2.9 oraz 2.10 petitum
odwołania.

Zarzuty określone w punkcie 2.1, 2.2, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania Izba omówi
łącznie, jako że dotyczą one braku wykazania przez Zamawiających ustawowych przesłanek
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a
oraz lit. b) ustawy Pzp.

Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp,
z
amawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu
ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia
w przypadkach określonych w ustawie. Stosownie do treści art. 216 ust. 1 ustawy Pzp,
z
amawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na
zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dn
ia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych
w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji
zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy (załącznik nr 2), tj. m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4)
obejmujących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
(ppkt 2) oraz zawarcia umowy (pkt 5) obejmujących m.in. krajowy numer identyfikacyjny
w przypadku polskich wykonawców – numer REGON lub NIP (jeżeli dotyczy) w sytuacji, gdy
wykonawca prowadzi działalności gospodarczą (ppkt 2).

Z powyższego wynika zatem, iż na zamawiających nałożone zostały określone
obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia
faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego
(przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie
zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie

w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny
prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność
skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena
legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania
również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie
Zamówień Publicznych. Tym samym to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące
i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania
wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in – house na podstawie
art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej
kontroli wykonawców oraz Izby.
Zdaniem Izby
w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie sprostali
powyższemu obowiązkowi, a poddane ocenie uzasadnienie faktyczne i prawne
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych było lakoniczne i hasłowe, przez co
w konsekwencji
nie potwierdzało zasadności wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki.
W tym miejscu wskazać należy, iż nie zasługiwało na uwzględnienie stanowisko
Zamawiających wyrażone w odpowiedzi na odwołanie jakoby Odwołujący 2 nie odniósł się
do obszernej części wstępnej uzasadnienia zawartego w ramach informacji o zamiarze
zawarcia umowy zamieszczonej w BIP Zamawiającego, w tym fragmentu przywołanego na
str. 29
– 32 odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż
w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiających
na nośniku CD zamieszczono m.in. pliki pt. „6_ogloszenie o zamiarze zawarcia umowy BIP”
oraz „6_OGŁOSZENIE O ZAMIARZE ZAWARCIA UMOWY”. W oparciu o przekazaną przez
Zamawiających dokumentację postępowania Izba ustaliła, że drugi z ww. plików stanowił
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone w BZP w dniu 26 lutego 2021 r. pod
numerem 2021/BZP 00011450/01. Pierwszy
plik stanowił natomiast potwierdzenie
zamieszczenia ww. ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP na stronie internetowej
Zamawiającego. Jednocześnie Izba ustaliła, że na stronie internetowej Gminy Chojna (BIP)
w zakładce dotyczącej przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
zamieszczono
plik
o
nazwie:
„26.02.2021.16.01.13_OGLOSZENIE_O_ZAMIARZE_ZAWARCIA_UMOWY.pdf” stanowiący
ww. ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy przekazane do Biuletynu Zamówień
Publicznych. Tym samym
treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego
w Biuletynie Informacji Publicznej
był tożsama z treścią ogłoszenia opublikowanego
w Biuletynie Zamówień Publicznych. Innymi słowy Zamawiający nie wykazali, że
uzasadnienie zastosowanego trybu udzielenia
zamówienia zamieszczone w BIP było
obszerniejsze w swej treści niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Ogłoszenia o treści szerszej niż zamieszczone w BZP nie przekazano w ramach akt sprawy
odwoławczej. Tym samym ocena legalności zastosowanego przez Zamawiających trybu

udzielenia zamówienia dokonana została przez Izbę na podstawie ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy zamieszczonego w BZP w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP
00011450/01.

Istotą niniejszego sporu jest rozstrzygnięcie, czy w rozpoznawanym przypadku
zostały wykazane przesłanki uprawniające Zamawiającego do udzielenia zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp,
zamawiający może udzielić zamówienia
z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa
w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1
, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1
pkt 1
, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej
przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce,
jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
-
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny
przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
-
uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele
strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
-
kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających
sprawujących nad nią kontrolę,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby
prawne kontrolowane przez tych zamawiających,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zgodnie z ust. 5 art. 214 ustawy Pzp, do obliczania procentu działalności, o którym
mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni
przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw
lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z kolei w myśl ust. 6,
w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę
prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego
przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne,
procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit.
c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Wymaganie procentu
działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie
jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została
przeprowadzona dla pozoru (art. 214 ust. 7 ustawy Pzp).

Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie wykazali
przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a tiret drugie ustawy Pzp. Jedynie dla
porządku Izba wskazuje, iż analiza odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący 2 nie
kwestionował spełnienia przez Zamawiających przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej
ręki uregulowanej w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a tiret pierwsze i trzecie ustawy Pzp, tym
samym
ziszczenie się ww. przesłanek Izba uznała za okoliczność bezsporną. Przypomnieć
jednak należy, iż dla spełnienia przesłanki „kontroli analogicznej” w rozumieniu ww. przepisu
konieczne jest łączne spełnienie warunków określonych tym przepisem.

Jak wynika z analizy art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, udzielenie zamówienia
z wolnej ręki będzie możliwe takiej osobie prawnej, nad którą zamawiający sprawują kontrolę
odpowiadającą kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami polegającą na
dominującymi wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące kontrolowanej
osoby prawnej, przy czym istotne jest aby kontrola ta
była sprawowana wspólnie. Definicja
„sprawowania kontroli nad jednostką” została zaczerpnięta bezpośrednio z art. 12 ust. 1
dyrektywy klasycznej, w którym wskazano, iż „uznaje się, że instytucja zamawiająca
sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi
jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ
zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej”.
Interpretacja powyższego pojęcia wymaga zatem uwzględnienia orzecznictwa TSUE, które
pozostaje nadal aktualne (por. w szczególności orzeczenia Trybunału z 18 listopada 1999 r.
w sprawie C-107/98
Teckal, z 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen,
z 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 Coditel, z 11 maja 2006 r. w sprawie
C-340/04 Carbotermo).

Za wyrokiem
KIO z dnia 4 października 2019 r. sygn. akt: KIO 1842/19 Izba
wskazuje, że: „Uwzględniając dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości, w doktrynie
wskazuje się, że dominujący wpływ na cele strategiczne powinien być rozumiany jako
skupienie po stronie zamawiającego wykonującego kontrolę nad daną osobą prawną
kompetencji w zakresi
e wyznaczania celów, do których realizacji została powołana dana
osoba prawna, czy też modyfikacji tych celów. Dominujący wpływ na cele strategiczne to
także możność wiążącego powierzenia danej osobie prawnej realizacji zadania publicznego,
do którego realizacji obowiązany jest zamawiający i w celu realizacji którego powołał do
życia daną osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele strategiczne nie powinien być
rozumiany jako formalny brak autonomii woli po stronie kontrolowanej osoby prawnej, lecz
jako mo
żliwość oddziaływania poprzez działania faktyczne i prawne na realizację
powierzonych zadań. Przejawem dominującego wpływu na cele strategiczne będzie
konieczność uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku z narzuconymi
postanowieniami umownym
i) kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych. Z kolei

wpływ na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej to konieczność
uzgadniania (w tym także w postaci zgód korporacyjnych) czynności doniosłych (istotnych) z
uwagi na skalę prowadzonej działalności oraz brak autonomicznych uprawnień organu
zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą niezależność
decyzyjną (por. J. Jerzykowski (w:) W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz” wyd. VII, WKP 2018).”

W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonym w BZP Zamawiający
w odniesieniu do przesłanki dotyczącej „kontroli analogicznej” podali, że: „Zarząd
zobowiązany jest do uzyskania zgody Zgromadzenia Wspólników nie tylko do podejmowania
czynności strategicznych spółki, ale innych, szczegółowo określonych w Regulaminie
zarządu, zatwierdzonym przez Radę Nadzorczą, Regulaminie Rady Nadzorczej.
Zgroma
dzenie Wspólników zatwierdziło czynności zarządu, które wymagają zgody
Zgromadzenia Wspólników, określiło zasady powoływania i odwoływania członków organu
nadzorczego spółki - Rady Nadzorczej, określiło zasady powoływania i odwoływania
członków organu wykonawczego spółki – zarządu, określiło zasady wynagradzania członków
zarządu i Rady Nadzorczej, określiło zasady wzajemnej współpracy wspólników
i wykonywania praw udziałowych, zatwierdziło Regulaminy dwóch pozostałych organów
spółki, zatwierdziło zasady kontroli spółki przez Radę Nadzorczą, w skład której wchodzi
przedstawiciel wspólników, ustaliło wytyczne, iż cele strategiczne spółki będą opierały się na
zadaniach wykonywanych jako zadania własne wspólników z istotnym wyłączeniem usługi
na rzecz podmiotów prywatnych, celem nieprzekroczenia 90% przychodów Spółki (Sp.),
określiło sposób wykonyw. kontroli nad działalnością zarządu. NZW uchwałą z 31.12.20r.
zatwierdziło uchwały Rady Nadzorczej w sprawie wyboru zarządu; Zgodnie z §5Regulaminu
zarządu, zatwierdzonego przez Radę Nadz. Zarząd zobowiązuje się do stałego kontaktu
z Zgromadz. Wspóln. na bieżąco informując o podejmowanych czynnościach w Sp.
mających wpływ na cele strategiczne i zarządcze w Sp. awansów, rozdziałów środków
płacowych, świadczeń socjalnych i nagród. Zarząd podejmuje czynności dopiero po
zatwierdzeniu odpowiednio przez Radę Nadz. lub Zgromadz. Wspólników, lub oba te organy,
w przypadku zamiaru dokonania: inwestycji, zaciągania kredytów i udzielanie gwarancji
i poręczeń, jeżeli suma obciążeń przekracza 100tys złotych, zmiany organizacyjnej w Sp.,
w szczególności wpływającej na zmianę schematu organizacyjnego, zmiany w stosunku do
zmiany w zakresie wysokości wynagrodzeń, czy świadczeń pieniężnych związanych z pracą
pracowników, systemu premiowania i innych, zawarcia ugody, dokonania umowy darowizny
przekraczającej kwotę 10 tys zł w odstępie nie dłuższym niż 6miesięcy, stanowienia
wewnętrznych aktów normatywnych regulujących funkcjonowanie Sp., powoływania
i odwoływania prokurentów, zatwierdzania bądź odstępowania od umów zawartych w imieniu
Sp. w zakresie ustalenia czasu trwania tych umów, ich wartości oraz pracowników Sp.

upoważnionych do ich zawierania, innych istotnych spraw dotyczących działań Spółki.
Podjęcie czynności, wymienionej w ust.2 Regulaminu bez zgody Rady Nadzorczej lub
Zgromadz. Wspólników skutkuje poza odpowiedzialnością odszkodowawczą możliwością
natychmiastowego odwołania członka zarządu z pełnionej funkcji.”

Uwzględniając powyższe oraz dokonując analizy uzasadnienia faktycznego
i prawnego zastosowanego trybu zamówienia Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazali,
że sprawują wspólnie nad PUK Chojna kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej przez
nich nad własnymi jednostkami. W szczególności w okolicznościach przedmiotowej sprawy
Zamawiający nie wyjaśnili w jaki sposób Gmina Widuchowa posiadając 22 udziały w spółce
PUK Chojna (stanowiące 0,25% udziałów w kapitale zakładowym) będzie sprawowała
faktyczną kontrolę przekładającą się na wyznaczanie celów strategicznych oraz istotnych
decyzji w kontrolowanej osobie prawnej
. Co więcej, dostrzec należy, iż w treści ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych kwestia
zbycia udziałów przez Gminę Chojna na rzecz Gminy Widuchowa, w tym ich ilości została
pominięta. Zdaniem składu orzekającego sam fakt nabycia przez Gminę Widuchowa 0,25%
udziałów w spółce PUK Chojna nie przesądza o tym, że gmina sprawuje nad Spółką –
wspólnie z Gminą Chojna – kontrolę analogiczną, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a
ustawy Pzp.
Tym samym nawet posiadanie przez obie gminy 100% udziałów w PUK Chojna
nie stanowi per se
o ziszczeniu się omawianej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie
in-house
w kontekście wspólnego sprawowania kontroli nad jednostką podległą.

Dalej wskazać należy, iż przywołane przez Zamawiających w ogłoszeniu o zamiarze
zawarcia umowy
czynności zarządu oraz rady nadzorczej wymagające zgody zgromadzenia
w
spólników nie potwierdzają, że obie gminy wspólnie mogą wywierać dominujący wpływ na
cele instytucji podległej, zatwierdzać/uchylać cele projektowane przez kontrolowaną
jednostkę, czy też wydawać jej wiążące polecenia. W szczególności nie zostało wykazane
w jaki sposób Gmina Widuchowa – wspólnik mniejszościowy posiadający mniej niż 10%
udziałów w kapitale zakładowym będzie rzeczywiście sprawowała kontrolę nad PUK Chojna
i wywierała dominujący wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje w kontrolowanej Spółce
(por. art. 223 i 236 KSH). Wylistowane
w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy przez
Zamawiających czynności zarządu oraz rady nadzorczej wymagające zgody zgromadzenia
wspólników w ocenie Izby nie potwierdzały przesłanki „kontroli analogicznej”. Na podstawie
przedstawionego przez Zamawiających uzasadnienia zastosowanego trybu nie sposób
stwierdzić, iż Gmina Widuchowa posiadająca 22 udziały w spółce PUK Chojna posiada
wystarczające prawa do wspólnego sprawowania skutecznej kontroli nad jednostką podległą.

Z lektury uzasadnienia zastosowanego trybu nie wynik
a również, aby wspólnik
mniejszościowy (Gmina Widuchowa) nabył szczególne uprawnienia, które wzmacniałyby
jego pozycję i umożliwiały mu wywieranie wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje

Spółki. W szczególności nie zostało wykazane, aby do umowy spółki wprowadzone zostały
postanowienia przewidujące uprzywilejowanie udziałów Gminy Widuchowa co do prawa
głosu w zgromadzeniu wspólników, tak aby można było mówić o faktycznym wpływie na
funkcjonowanie spółki oraz jej organów. W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie
przedstawiono nawet
zależności między organami spółki, czy też struktury organów spółki
PUK Chojna, ich składu oraz sposobu podejmowania decyzji.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający nie wykazali, iż sprawują
wspólnie kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje
dotyczące zarządzania sprawami PUK Chojna, przez co przesłanka określona w art. 214
ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Pzp nie została spełniona.

Kolejno
Izba doszła do przekonania, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy
Zamawiający nie wykazali również przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b
ustawy Pzp, tj.
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania
zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne
osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających.
Jak wynika
z analizy przepisów art. 214 ust. 5 – 7 ustawy Pzp, co do zasady, do
obliczania
procentu działalności uwzględnia się średni przychód za 3 lata poprzedzające
udzielenie zamówienia. Procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz
handlowych tylko w
przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia
działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane
dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są
niedostępne lub nieadekwatne. Tym samym aby weryfikować procent działalności na
podstawie prognoz handlowych, musi nastąpić sytuacja, w której albo miało miejsce
utworzenie nowego podmiotu lub rozpoczęcie przez ten podmiot działalności, albo miała
miejsce jego reorganizacja. Co istotne, zaistnienie powyższych okoliczności nie oznacza
jeszcze automatyzmu w skorzystaniu
z wiarygodnych prognoz handlowych. Taki obowiązek
powstaje dopiero w chwili, gdy dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające
są niedostępne lub nieadekwatne. Tak jak w przypadku powstania nowego podmiotu czy też
rozpoczęcia przez niego działalności naturalnym i logicznym jest, że dane dotyczące
średniego przychodu z działalności za 3 lata poprzedzające nie są dostępne, tak sam fakt
reorganizacji podmiotu nie świadczy jeszcze o tym, że dane dotychczasowe stają się
nieadekwatne. W przeciwnym wypadku ustawodawca zdecydowałby się na precyzyjne
wskazanie, iż w przypadku reorganizacji osoby prawnej lub zamawiającego procent
działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp, ustala się za pomocą
wiarygodnych prognoz handlowych, bez odwoływania się – jak ma to miejsce w treści
art. 214 ust. 6 ustawy Pzp
– do kwestii adekwatności danych z 3 lat poprzedzających
udzielenie zamówienia.

Odnośnie ww. przesłanki wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki Zamawiający
w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych podali
: „Ponad 90% działalności kontrolow. Osoby prawnej dotyczy
wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę
lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających – co potwierdza
prognoza handlowa, stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskaźniki na dzień
ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia. W wyniku zmiany struktury właścicielskiej
w dniu 18 grudnia 2020 r., zgodnie z przepisami prawa została przeprowadzona
reorganizacja Przedsięb., która skutkować będzie osiągnięciem przez Spółkę
w prognozowanych latach wzrostu efektywności jej funkcjonowania. Analizy wykazały
posiadanie przez Spółkę wymaganego ustawą Pzp procentu działalności 90%. Koncepcja
zarządzania i rozwoju Spółki, zakłada wprowadzenie długookresowej reorganizacji mającej
na celu spełnienie następujących celów długookresowych spółki: (…)”. „Nowa struktura
organizac. ogranicza liczbę stanowisk administracyjnych oraz łącznie funkcji poszczególnych
pracowników. Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez
Gminy opartych na sprzedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić
odpowiednio: - 98,09 % w 2021 r. - 98,11 % w 22 r.-95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe
oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflacji
i rozwoju przedsiębiorczości oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów
w kontekście źródeł ich finansowania.”

Analiza powyższego uzasadnienia – zdaniem składu orzekającego Izby – prowadzi
do wniosku, iż Zamawiający nie sprostali obowiązkowi wykazania przesłanki określonej
w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp. Po pierwsze
wskazać należy, że Zamawiający nie
wytłumaczył dlaczego uznał, iż dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia PUK Chojna są niedostępne lub nieadekwatne, przez
co procent działalności wykonywanej przez PUK Chojna na potrzeby zastosowania trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki w świetle art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp można
ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Innymi słowy z treści uzasadnienia
wybranego try
bu nie wynika dlaczego przyjęto metodę prognozy handlowej, a nie danych
historycznych oraz
dlaczego dotychczasowe dane są niedostępne lub nieadekwatne.
W szczególności Zamawiający nie wykazali, iż w Spółce PUK Chojna doszło do takich zmian
stanowiących reorganizację Spółki, które spowodowały nieadekwatność danych
historycznych
w świetle art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Warto również zauważyć, iż w ogłoszeniu
o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podali, że „W wyniku zmiany struktury
właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., zgodnie z przepisami prawa została
przeprowadzona reorganizacja Przedsięb. (…)”, nie wskazując przy tym jakie „przepisy
prawa” mieli na względzie Zamawiający.

Po drugie
stwierdzić należy, iż wykładnia art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp prowadzi do
wniosku, że w sytuacji gdy zamawiający zamierza powołać się na wiarygodne prognozy
handlowe
powinien wykazać, iż doszło do reorganizacji działalności danego podmiotu, tj.
w okolicznościach przedmiotowej sprawy PUK Chojna.

Lektura przedmiotowego
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wydaje się
prowadzić do wniosku, że reorganizację działalności PUK Chojna Zamawiający utożsamiali
ze zmianami w strukturze właścicielskiej. Wskazać jednak należy, iż poza stwierdzeniem, że
„w wyniku zmiany struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., zgodnie z przepisami
prawa została przeprowadzona reorganizacja Przedsiębiorstwa” Zamawiający nie
przedstawili
żadnego wywodu merytorycznego uzasadniającego omawianą przesłankę,
podając jedynie cele, które mają zostać osiągnięte przez Spółkę w perspektywie
długookresowej. Inaczej rzecz ujmując, Zamawiający nie wskazali w treści ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy i nie
wyjaśnili w czym upatrywali reorganizacji działalności PUK
Chojna, w szczególności jakie konkretnie czynności podjęto, a które przesądzałyby o
dokonanej reorganizacji działalności PUK Chojna. Co istotne, w uzasadnieniu
zastosowanego trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczonego w BZP, Zamawiający nie
podali
nawet jakie zmiany struktury właścicielskiej zaszły w dniu 18 grudnia 2020 r. i nie
wyjaśnili w jaki sposób zmiany te przekładały się na reorganizację działalności spółki PUK
Chojna. Warte podkreślenia jest także to, że Zamawiający nie omówił w ogłoszeniu nawet
kluczowych
– w jego ocenie – zmian, które zaszły w ww. obszarze, tj. uchwały nr
XXIII/168/2020
Rady Gminy Widuchowa z dnia 8 grudnia 2020 r. w sprawie wyrażenia
zgody na nabycie przez Gminę Widuchowa udziałów w spółce Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych w Chojnie Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie oraz uchwały nr XXVI/207/2020
Rady Miejskiej w Chojnie z
dnia 17 grudnia 2020 r. w sprawie wyrażenia zgody na zbycie
Gminie Widuchowa udziałów w spółce Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Chojnie
Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie, na mocy których Gmina Widuchowa nabyła 22 udziały
w spółce PUK Chojna tj. stanowiących 0,25% udziałów w kapitale zakładowym Spółki.

Dalej Izba stwierdza, iż gdyby nawet przyjąć (ponieważ nie wynika to jednoznacznie
z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy), że wskazana przez Zamawiających
w ogłoszeniu zamieszczonym w BZP okoliczność dotycząca nowej struktury organizacyjnej
zakładającej ograniczenie liczby stanowisk administracyjnych oraz łączenie funkcji
poszczególnych pracowników przywołana została celem uzasadnienia przesłanki
„reorganizacji”, to dostrzec trzeba, iż Zamawiający nie przedstawili szerszej argumentacji
w ww. zakresie. Konsekwencją powyższego jest brak możliwość oceny, czy powyższe
czynności Zamawiających przekładały się realnie na reorganizację działalności spółki, czy
też stanowiły wyraz zwykłych działań biznesowych podejmowanych przez przedsiębiorców.

W tym miejscu Izba wskazuje
, iż argumentacja Zamawiających prezentowana w toku
rozprawy,
w ramach której Zamawiający utożsamiali przeprowadzenie reorganizacji PUK
Chojna z rozszerzonym
zakresem terytorialnym działania spółki, ilości mieszkańców
i wielkości świadczonych usług nie znalazła odzwierciedlenia w ogłoszeniu o zamiarze
zawarcia umowy.

Po trzecie
podnieść należy, iż ustawodawca w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp wprost
wskazał, iż procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b
i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Tym samym
obowiązkiem zamawiającego, który zamierza udzielić zamówienia na podstawie art. 214
us
t. 1 pkt 13 ustawy Pzp jest wykazanie, iż prognozy handlowe zostały oparte na
wiarygodnych i rzetelnych danych umożliwiających ich późniejszą weryfikację.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy – jak wynika z ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy
– prognoza handlowa została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Za szczególnie
istotną przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy Izba uznała okoliczność, iż owa prognoza
handlowa nie została przekazana nawet Izbie (brak w dokumentacji postępowania
o udzielenie
zamówienia przekazanej na płycie CD). Dopiero przy odpowiedzi na odwołanie
z dnia 14 czerwca 2021 r. Zamawiający udostępnili Izbie oraz Odwołującym i Uczestnikom
postępowania odwoławczego fragmenty rzeczonej prognozy handlowej (str. 13 – 14 oraz 16
– 18). Powyższe działanie Zamawiających należało jednak ocenić na niekorzyść samych
Zamawiających, ponieważ brak przekazania pełnej treści owej prognozy handlowej
uniemożliwił Izbie ocenę jej wiarygodności w świetle art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem
składu orzekającego o wiarogodności prognozy handlowej – stanowiącej kluczowy dokument
w przypadku, gdy z
amawiający zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie
art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp -
nie może przesądzić jedynie pewien wybrany przez
Zamawiających wycinek/fragment danych w niej zawartych. Za gołosłowne Izba uznała także
twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego PUK Chojna jakoby przedmiotowa prognoza
handlowa była badana przez biegłego rewidenta.

W świetle powyższego Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazali przesłanki, o której
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp.

W końcu wskazać należy, iż rację miał Odwołujący 2, który w ramach zarzutu
zawartego w punkcie 2.2 petitum
odwołania podniósł, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia
umowy nie zawierało informacji wymaganych zgodnie z pkt 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do
rozporządzenia w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, tj.
numer krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazali spełnienia przesłanek
określonych w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, tj. przesłanki „kontroli analogicznej” oraz
przesłanki dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez PUK Chojna na rzecz

Zamawiających warunkujących udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie
Zamawiający uchybili obowiązkom informacyjnym nałożonym ustawą Pzp, poprzez brak
zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy pełnego uzasadnienia faktycznego
i prawnego zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że braku
wykazania przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki i niepełnego uzasadnienia
w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie mogą zastępować przedstawione przez
Z
amawiających na etapie postępowania odwoławczego dowody. W konsekwencji
powyższego Izba nakazała Zamawiającym unieważnienie prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ jest ono
obarczone niem
ożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, polegającą na wszczęciu postępowania
w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania spełnienia przesłanek ustawowych
uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta
w inny sposób.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 216 ust. 1 w zw.
z art. 272 ustawy Pzp w zw. z pkt 3 ppkt 8 załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra
Rozwoju
, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych
w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) poprzez brak
zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy
informacji o wielkości i ilości usług lub określenia zapotrzebowania i wymagań,
podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne.

Zgodnie z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający zamieszcza w Biuletynie
Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem
zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III
rozdziale 2. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2439)
określono zakres informacji zawartych w ogłoszeniach
zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (załącznik nr 2), tj.
zakres podstawowych informacji (pkt 1), danych dotyczących zamawiającego (pkt 2),
przedmiotu zamówienia (pkt 3), trybu udzielenia zamówienia (pkt 4), zawarcia umowy (pkt 5)
informacji dodatkowych (jeśli zamawiający podaje informacje dodatkowe) – pkt 6. Zgodnie
z punktem 3 ppkt 8 załącznika nr 2 do ww. rozporządzenia, przedmiot zamówienia zawiera
krótki opis przedmiotu zamówienia (wielkość, zakres, rodzaj i ilość dostaw, usług lub robót
budowlanych lub
określenie zapotrzebowania i wymagań). Z powyższego jednoznacznie
wynika, iż obowiązkiem zamawiającego, który zamieszcza w BZP ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy

Pzp, jest podanie w ogłoszeniu informacji o wielkości, zakresie, rodzaju i ilości
dostaw/usług/robót budowlanych lub określenie zapotrzebowania i wymagań. Zgodzić należy
się z Odwołującym 2, iż powyższe informacje mają kluczowe znaczenie z punktu widzenia
wykonawców, którzy w szczególności na podstawie opisu przedmiotu zamówienia podejmują
decyzję, czy dane zamówienie może stanowić przedmiot ich zainteresowania.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający bezspornie w krótkim opisie
przedmiotu zamówienia (sekcja III ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy) wskazali, że
przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport oraz zagospodarowanie konkretnych
rodzajów odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkanych
z terenu gminy Chojna i Widuchowa, zorganizowanie i prowadzenie PSZOK oraz
prowadzenie edukacji ekologicznej.
Zamawiający nie podali jednak w ogłoszeniu o zamiarze
zawarc
ia umowy planowanego wolumenu odpadów, które ma odebrać i zagospodarować
wykonawca, co też skutkowało brakiem możliwości oceny skali przedmiotowego zamówienia
publicznego przez potencjalnych wykonawców zainteresowanych jego wykonaniem. Tym
samym p
ominięcie w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczanego
w Biuletynie Zamówień Publicznych obligatoryjnych elementów dotyczących wielkości czy
ilości zamawianych usług stanowiło naruszenie zarzuconych w odwołaniu przepisów.

Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214
ust. 9 ustawy Pzp -
poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie
przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna, którego przedmiotem
ma być usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, powstających na
nieruchomościach zamieszkałych, podczas gdy PUK Chojna nie posiada infrastruktury
i możliwości świadczenia usług zagospodarowania tych odpadów, a tym samym nie jest
możliwe, aby PUK Chojna osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać
udzielone tej spółce.

Stosownie do treści art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, wykonawca, któremu udzielono
zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części
zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Na wstępie –
w kontekście argumentacji podnoszonej przez Zamawiających - Izba wskazuje, że jakkolwiek
dostrzega, iż omawiany przepis skierowany jest do wykonawcy, któremu udzielono
zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, to jednak jego analizy nie
można dokonać w oderwaniu od celu regulacji oraz specyfiki zamówień z wolnej ręki typu in-
house,
które z założenia nakierowane są na możliwość wykonania zamówienia własnymi
zasobami strony publicznej. W ocenie Izby analiza
ww. przepisu prowadzi do wniosku, że
wykonawca, któremu udzielono zamówienia typu in-house może podzlecić podwykonawcy
wykonanie
tych elementów przedmiotu zamówienia, które mają charakter pomocniczy i nie

świadczą o istocie udzielanego zamówienia. Powyższe uzasadnione jest specyfiką
zamówień wewnętrznych powierzanych do wykonania przez zamawiających, które
wykonywane są przy użyciu zasobów własnych oraz zasobów uzależnionych od
zamawiających, a zatem inaczej niż ma to miejsce przy standardowych zamówienia
publicznych
. Za własne Izba przyjmuje stanowisko zaprezentowane w Komentarzu Urzędu
Zamówień Publicznych do ustawy Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2021, z którego
wynika, że „aby uzyskać zamówienie wewnętrzne, podmiot otrzymujący zamówienie musi
dysponować zasobem do jego realizacji, zamawiający zaś udzielający takiego zamówienia
musi mieć świadomość, że podmiot podległy jest zdolny do wykonania takiego zamówienia i
takie zamówienie wykona. Jeśli zarówno zamawiający, jak i kontrolowane przez niego
podmioty nie dysponują zasobami pozwalającymi na wykonanie zamierzenia, takie
zamierzenie powinno być zlecone na zewnątrz w formie zwykłego zamówienia publicznego.
Zatem podmiot podpo
rządkowany zamawiającemu może otrzymać zlecenie, jeśli jest zdolny
do jego realizacji, natomiast jeśli nie jest zdolny do realizacji, nie może otrzymać zamówienia
wewnętrznego. Nie ma przy tym znaczenia, czy podmiot został utworzony w ściśle
określonym celu wsparcia zamawiającego w realizacji jego zadań, istotna jest jego zdolność
do realizacji konkretnego zleconego zadania. Jeśli danego zamówienia wewnętrznego osoba
prawna nie jest w stanie wykonać samodzielnie lub nie wykonuje samodzielnie pomimo
posiadan
ia niezbędnych zasobów i podzleca zamówienie kolejnym podmiotom, to ze swojej
istoty zamówienie wewnętrzne przestaje mieć taki charakter.”

W realiach niniejszej sprawy, jak wynika
z krótkiego opisu przedmiotu zamówienia
zamieszczonego w BZP, przedmiotem
zamówienia publicznego jest usługa odbioru
i transportu
określonych rodzajów odpadów komunalnych, prowadzenie PSZOK oraz
edukacja ekologiczna (pkt 1). Jednocześnie jak wskazali w ogłoszeniu Zamawiający zadanie,
o którym mowa w punkcie 1 stanowi główny przedmiot zamówienia, który nie może zostać
powierzony podwykonawcy i wymaga osobistego wykonania przez zleceniobiorcę.
Zamawiający podali, że przedmiotem zamówienia jest także wykonanie przez zleceniobiorcę
na rzecz obu gmin zagospodarowania odebranych odpad
ów komunalnych powstających na
nieruchomościach zamieszkanych z terenu Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa
w instalacji komunalnej wskazanej przez zleceniobiorcę. Z powyższego wynika tym samym,
iż według Zamawiających świadczenie usługi zagospodarowania odpadów nie wchodziło
w zakres głównego przedmiotu zamówienia.

Izba wskazuje, iż dokonanej przez Zamawiających ww. kwalifikacji (podziału) opisu
przedmiotu zamówienia w kontekście jego głównych elementów oraz celu nie uznała za
wiarygodną. Mając na względzie zasady doświadczenia życiowego, logiki, a także specyfiki
zamówień z rynku gospodarkami odpadami nie sposób dać wiarę stanowisku
Zamawiających, którzy wskazywali, że zagospodarowanie odpadów komunalnych nie

stanowi zasadniczego celu i elementu
przedmiotowego zamówienia. Co więcej w
przekonaniu Izby, dokonany przez Zamawiających opis przedmiotu zamówienia pomijający
usługi zagospodarowania odpadów komunalnych jako główny element zamówienia
uzasadniony był jedynie wiedzą Zamawiających o braku zdolności technicznych (brak
instalacji komunalnej)
wykonawcy PUK Chojna do świadczenia usług z tego zakresu. Izba
podzieliła stanowisko prezentowane przez Odwołującego 2, iż ww. usługi objęte
przedmiotem zamówienia (odbiór i transport oraz zagospodarowanie odpadów) stanowią
niezależne od siebie usługi. W kontekście powyższego podać należy, iż zgodnie z art. 6d
ust. 1 ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j.
Dz. U. z 2021 r. poz. 888) w
ójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie
tych odpadów. W myśl natomiast ust. 4 pkt 5 ww. przepisu, wójt, burmistrz lub prezydent
miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich instalacje, w
szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub
zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych
odpadów. Powyższe przepisy
nakładają zatem odpowiednio na wójta/burmistrza/prezydenta miasta obowiązek udzielenia
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
wraz ze wskazaniem instalacji komunalnej, do której podmiot odbierający odpady komunalne
obowiązany będzie je przekazać albo zamówienia publicznego na odbieranie i
zag
ospodarowanie odpadów komunalnych zobowiązując wykonawców do wskazania w
ofercie
instalacji komunalnej, do której odpady będą przekazywane.

Dalej wskazać należy, iż okolicznością bezsporną między Stronami postępowania
odwoławczego jest to, iż wykonawca PUK Chojna, któremu Zamawiający zamierzają
powierzyć realizację usług objętych przedmiotem zamówienia nie dysponuje żadną instalacją
do zagospodarowania odpadów komunalnych i nie prowadzi działalności w tym zakresie. Co
więcej, jak przyznał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „Spółka w celu
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, o których mowa
w art. 16 Pzp, ogłosiła w dniu 15 lutego 2021 r. przetarg na: „zawarcia umowy ramowej na
zagospodarowanie odpadów komunalnych odbieranych przez Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych w Chojnie nr 21/S 035-086407, nr referencyjny ZP/DEO/01/2021, co wskazuje,
że nie ogranicza się udziału podmiotów komercyjnych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Przetarg nie został jeszcze rozstrzygnięty”. Ponadto na mocy
umowy o współpracy z dnia 18 grudnia 2020 r. zawartej pomiędzy PUK Chojna a Eko-Myśl

Sp. z o.o. z siedzibą, spółka Eko-Myśl Sp. z o.o. zobowiązała się do zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych, segregowanych odpadów komunalnych oraz odpadów
pochodzących z PSZOK. Powyższe okoliczności potwierdzają jednoznacznie, że PUK
Chojna nie będzie świadczył na rzecz Zamawiających usług zagospodarowania odpadów
komunalnymi.
Dodać należy, iż sam wykonawca PUK Chojna w toku rozprawy przyznał, że
prowadzi już postępowanie o udzielenie zamówienia na zawarcie umowy ramowej na wybór
instalacji.

W świetle powyższego stwierdzić należy, iż w realiach rozpoznawanej przez Izbę
sprawy w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że część głównego przedmiotu
zamówienia stanowiącego zagospodarowanie odpadów komunalnych miała zostać
powierzona do wykonania wykonawcy niezdolnemu do jego realizacji, tj. PUK Chojna, co już
samo w sobie przeczy
prawidłowości wszczęcia przedmiotowego postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Przypomnieć
bowiem należy, iż zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym
zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, po spełnieniu
warunków przewidzianych ustawą. W ocenie Izby naturalnym jest jednak to, iż adresatem
takiego zamówienia może być wyłącznie podmiot zdolny do jego wykonania,
w szczególności w zakresie realizacji głównego przedmiotu zamówienia. Przyjęcie
odmiennego zapatr
ywania prowadziłoby – zdaniem Izby - w istocie do zaakceptowania
sytuacji, w której zamawiający de facto udzielałby zasadniczą część przedmiotu zamówienia
podmiotowi, z którym nie pozostaje w relacjach określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13
ustawy Pzp, co t
eż wypaczałoby istotę zamówień typu in-house. Inaczej rzecz ujmując,
w sytuacji gdy
zamówienie wewnętrzne zlecone kontrolowanemu podmiotowi zostałoby
podzlecone podmiotowi komercyjnemu,
stałoby się ono zwykłym zamówienie publicznym
o komercyjnym charakterze.

Z uwagi na powyższe zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą
sprawę zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp potwierdził
się.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw.
z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1913)
(„UZNK”) poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania oraz prognoz
handlowych rzekomo sporządzonych przez Zamawiającego oraz poprzez bezpodstawne
uznanie, że prognozy handlowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy
Zamawiający w żaden sposób nie wykazali czy prognozy te spełniają przestanki określone
w art. 11 ust. 2 UZNK.

Co do zasady Izba podziela argumentację Odwołującego 2, iż jedną z naczelnych
zasad systemu zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).
Nie ulega także wątpliwości, iż powyższa zasada realizowana jest m.in. poprzez nałożony na
zamawiających obowiązek dokumentowania przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia w formie protokołu (art. 71 ustawy Pzp i n.). Jak wynika z kolei z art. 74 ust. 1
ustawy Pzp, protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Załączniki do
protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
uni
eważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się
niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert,
z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, a 2) wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia
poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji,
które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu (art. 74
ust. 2 ustawy Pzp).
Ponadto w § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434) określono
sposób oraz formę udostępniania zainteresowanym protokołu postępowania wraz
z załącznikami, mając na względzie zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia. Z powyższych przepisów wynika zatem jednoznacznie, iż w ustawie Prawo
zamówień publicznych przewidziano odrębny – względem innych regulacji ustawowych -
tryb dostępu do dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, który winien zostać
zastosowany przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem określonych dokumentów.

W świetle powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący 2 nie wykazał jakoby wystąpił do
Zamawiających o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz
prognozy handlowej w trybie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Ze złożonego
przez Wykonawcę materiału dowodowego wynikało, iż ATF wnioskował o udostępnienie
m.in. ww. dokumentów w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.)
, które stanowią odrębną od ustawy
Pzp regulację określającą zasady i tryb udostępniania informacji. Co więcej wskazać należy,
iż ze złożonego przez Odwołującego 2 materiału dowodowego wynika, iż wniosek
o udostępnienie informacji publicznej dotyczący m.in. protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia wraz z załącznikami, prognozy handlowej oraz analiz sporządzonych przez
Zamawiającego wraz z załącznikami, o których mowa w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy opublikowanym w BZP, a także analizy potrzeb i wymagań wraz z załącznikami
został skierowany do Zamawiających dopiero w dniu 8 marca 2021 r., zatem ostatniego dnia

terminu na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na wszczęciu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący 2
nie dochował zatem należytej staranności w uzyskaniu żądanych dokumentów w trybie
przewidzianym w ustawie Pzp.

Wziąwszy pod rozwagę powyższe – zdaniem Izby – przedmiotowy zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 129
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9
ust. 2 pkt 5 UOKIK oraz art. 6 ust. 1 UOKiK poprzez przyjęcie, że zgodne z prawem jest
wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym, podczas gdy działanie
Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi
nadu
życie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu
się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.

Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż w okolicznościach przedmiotowej nie
uznała za wykazaną okoliczność jakoby Zamawiający będący organizatorami rynku usług
odbierania odpadów komunalnych na terenie Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa
wszczynając przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki nadużyli
pozycji
dominującej na rynku właściwym uniemożliwiając lub co najmniej utrudniając
działalność innych wykonawców, poprzez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju
podmiotów już działających na rynku.
W ocenie Izby przyjęcie argumentacji Odwołującego 2 za słuszną oznaczałoby
w zasadzie, iż skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house prowadzi z założenia
do takiego nadużycia. Zdaniem Izby, gdyby zgodzić się z Odwołującym 2, należałoby uznać,
że tymi regulacjami ustawodawca zezwolił na zachowanie sprzeczne z celami UOKIK i jej
art. 9, który nie pozwala na praktyki antykonkurencyjne, w tym przypadku mające się
wyrażać w nadużyciu pozycji dominującej podmiotu zamawiającego wynikającej
z zastosowania instytucji in-house. W przekonaniu Izby przyznana - na gruncie ustawy Pzp -
zamawiającym przewaga w wyborze trybu udzielenia zamówienia, w tym możliwość
zastosowania omawianej procedury in-house,
może być postrzegana, jako ograniczenie
konkurencji, ale tylko
w granicach wyznaczonych prawem, bez możliwości jej
wykorzystywania
w sposób naganny w rozumieniu UOKIK (por. wyrok KIO z dnia 7 lutego
2017 r. sygn. akt: KIO 96/17).
Dalej Izba wskazuje, że podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż
z przepisów ustawy Pzp nie wynika, aby dla udzielenia zamówienia w trybie in-house,
konieczne było spełnienie innych przesłanek niż określone przepisem art. 214 ustawy Pzp

(por. wyrok KIO z dnia 4 października 2019 r. sygn. akt: KIO 1842/19 oraz z dnia
16 grudnia 2020 r. sygn. akt: KIO 3069/20).
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 1
ustawy Pzp, z
amawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani, udzielają zamówienia
w jednym z następujących trybów: przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego,
negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego, negocjacji
bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. W myśl ust. 2 ww. przepisu, zamawiający
może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego,
a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych
w ustawie. Z powyższego wynika zatem, że udzielenie zamówienia w trybie in-house jest
dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp, o ile spełnione zostaną przesłanki określone
w ustawie
dla danego rodzaju zamówienia.

W tym miejscu Izba
wskazuje, iż podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony
przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs
14/21
, który choć wydany został na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego
(ustawy z dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień publicznych), to zachowuje swoją
aktualność: „stosowanie art. 7 ust. 1 PZP2004 w ramach zamówienia publicznego
udzielanego z wolnej ręki w trybie in – house nie jest możliwe, albowiem rozważana
procedura w rzeczywistości z natury wyłącza zasady uczciwej konkurencji i równe zasady
traktowania wykonawców. Jednocześnie ani na gruncie dyrektywy 2014/24/UE, ani na
gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004 ustawodawca nie odsyła do tych ogólnych przepisów,
które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wielu
konkurujących ze sobą podmiotów, co wymusza równe ich traktowanie. Ze zgoła odmienną
sytuacją mamy do czynienia gdy zamówienie publiczne jest udzielane z wolnej ręki w trybie
in
– house. Zamówienie publiczne jest bowiem udzielane podmiotowi silnie powiązanemu
z zamawiającym, z pominięciem rozeznania rynku w tym analogicznych ofert innych
podmiotów działających na rynku. Z tego też względu ustawodawca zarówno na gruncie
prawa unijnego, jak i w prawie krajowym precyzyjnie określił przesłanki jakie muszą być
spełnione dla udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie i ich wypełnienie zastępuje
zastosowanie ogólnej normy art. 7 ust. 1 PZP2004. Ustawodawca nie wymaga jednocześnie
aby w razie zastosowania tego trybu były spełnione jakiekolwiek inne okoliczności (…). Brak
jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy
w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego
zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004,
a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu.” W ocenie Izby odmienne wnioski
nie wynikają także z przywoływanego przez Odwołującego 2 wyroku TSUE z dnia
3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita. Analizując powyższy wyrok można dojść
do wniosku, iż Trybunał jedynie zaakceptował sytuacje, w których ustawodawca krajowy

p
rzewiduje dodatkowe wymogi udzielenia zamówienia w trybie in – house, przy czym na
gruncie prawa polskiego warunki te określone zostały w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
oraz innych przepisach, które wprost nawiązują do tego trybu. Innymi słowy z powyższego
orzeczenia nie można wyprowadzić wniosku, iż po stronie zamawiającego leży obowiązek
każdorazowego wykazania, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki nie naruszy
konkurencji na rynku właściwym.

Za
oparte na przypuszczeniach Izba uznała stanowisko Odwołującego 2, iż zawarcie
umowy sprzedaży udziałów w PUK Chojna między Gminą Chojna a Widuchowa stanowiło
zakazane porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 UOKIK, którego jedynym celem była
próba obejścia prawa i udzielenie zamówienia PUK Chojna z naruszeniem ustawy.

W konsekwencji powyższego Izba uznała, że podniesiony przez Odwołującego 2
zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiających pozycji dominującej – oparty na ww.
podstawach prawnych i faktycznych
– nie zasługiwał na uwzględnienie.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp,
art. 83 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez przyjęcie, że
w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie
z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp a udzielenie zamówienia nie
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni
najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie
n
ajlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz
gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy Zamawiający 1
Zamawiający 2 nie wykazali, że zasady te zostaną zachowane, w szczególności zaniechali
przeprowadzeni
a analizy potrzeb i wymagań, do której są zobowiązani na podstawie art. 83
ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający publiczny, przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań,
uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje
w szczególności: 1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb
z
wykorzystaniem zasobów własnych, 2) rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych
środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz możliwych wariantów realizacji
zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. Jak
wynika z ust. 3 ww. przepisu, analiza wskazuje: 1) orientacyjną wartość zamówienia dla
każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b, 2) możliwość
podziału zamówienia na części, 3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia, 4) możliwość
uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia,
5) ryzyka
związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. Jednocześnie

wskazać należy, iż art. 83 ust. 4 ustawy Pzp nie przewiduje możliwości odstąpienia od
przeprowadzenia analizy
potrzeb i wymagań zamawiającego w przypadku udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że stanowisko
Odwołującego 2 jakoby Zamawiający nie przeprowadzili obligatoryjnej analizy potrzeb
i wymagań, o której mowa w art. 83 ustawy Pzp nie potwierdziło się. Powyższemu przeczy
treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, z której wynika, że analiza
potrzeb i wymagań zamawiającego została sporządzona w dniu 19 lutego 2021 r. i stanowiła
załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. W rzeczonej analizie
Zamawiający opisali w szczególności potrzeby własne, odnieśli się do możliwości
zaspokojenia własnych potrzeb z uwzględnieniem zasobów własnych oraz ustosunkowali się
do
kwestii alternatywnego sposobu zaspokojenia własnych potrzeb. Jednocześnie
Zamawiający dokonali oceny zasadności podziału zamówienia na części, przewidywanego
trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych,
środowiskowych oraz innowacyjnych, a także potencjalnego ryzyka związanego
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż Odwołujący 2
w okolicznościach sporu nie wykazał, że dołożył należytej staranności i wystąpił do
Zamawiających z wnioskiem o udostępnienie rzeczonego dokumentu w trybie
przewidzianym ustawą Pzp. Jak już wskazywano powyżej (w ramach zarzutu dotyczącego
zaniechania udostępnienia Odwołującemu 2 protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia oraz prognozy handlowej) wykonawca ATF dopiero ostatniego dnia terminu na
wniesienie przedmiotowego odwołania wystąpił do Zamawiających z wnioskiem w trybie
ustawy o dostępie do informacji publicznej o przekazanie ww. dokumentu. Tym samym
argumentacja Odwołującego 2 jakoby Zamawiający nie podjęli nawet próby przeprowadzenia
ww. analizy była nietrafiona.
Kolejno Izba wskazuje,
że nie podzieliła stanowiska Odwołującego 2 jakoby przepisy
ustawy Pzp
oraz aktów wykonawczych do ustawy nakładały na zamawiającego obowiązek
zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy informacji o przeprowadzonej
analizie potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Co więcej, zauważyć
należy, iż sam Odwołujący 2 nie wskazał przepisu, który taki obowiązek nakładałby na
zama
wiającego. Myli również Odwołujący 2 obligatoryjną – z zastrzeżeniem art. 83 ust. 4
ustawy Pzp -
instytucję uregulowaną w art. 83 ustawy Pzp (analiza potrzeb i wymagań
zamawiającego) z instrumentem przewidzianym w art. 84 ustawy Pzp (wstępne konsultacje
ry
nkowe), która ma charakter dobrowolny, zatem skorzystanie z niej pozostaje w gestii
zamawiającego. Wskazać również należy, iż w załączniku nr 2 do rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych
w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) regulującym zakres

informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy w punkcie 3 dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia wymaga się od
zamawia
jącego podania informacji, czy przed wszczęciem postępowania przeprowadzono
wstępne konsultacje rynkowe (ppkt 1), nie zaś odpowiedzi na pytanie, czy przed wszczęciem
postępowania przeprowadzono analizę potrzeb i wymagań uregulowaną w art. 83 ustawy
Pzp, bowiem dokonanie tej -
z zastrzeżeniem wyjątków określonych ustawą – jest zasadą.
Dalej Izba wskazuje, iż wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, wbrew stanowisku Odwołującego 2, nie ma na celu
weryfikac
ji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia, lecz umożliwienie
wykonawcom - jeszcze przed zawarciem umowy -
kontroli legalności zastosowanego trybu
udzielenia zamówienia. Powyższa instytucja gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania
informacji o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podjęcie decyzji
w przedmiocie ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej celem
zakwestionowania zastosowanego trybu. Z kolei zamawiającym pozwala uniknąć
negatywnych konsekwencji związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy
zawartej w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów. Nałożenie
na zamawi
ającego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
w try
bie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, niewątpliwie jest przejawem
ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania.
W świetle powyższego ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.


O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Z
ważywszy na wagę uwzględnionych
zarzutów podniesionych w obu odwołaniach oraz dalekoidące konsekwencje dla
przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzące do jego unieważnienia
Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego między Stronami,
obciążając w całości tymi kosztami w każdej ze spraw Zamawiających.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.


Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 242/21 z dnia 2021-06-22
• Sygn. akt KIO 1271/21 z dnia 2021-06-16
• Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
• Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
• Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14