rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 802/21
KIO 802/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez
W
ykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa -
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postepowanie
prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok)
przy udziale:
A. Wykonawcy Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
O
dwołującego
B. Wykonawcy
KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (ul. Progi 1
lok. 2, 00-634 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez
W
ykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa -
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postepowanie
prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok)
przy udziale:
A. Wykonawcy Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
O
dwołującego
B. Wykonawcy
KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (ul. Progi 1
lok. 2, 00-634 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie:
-
w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez uznanie, że dokumenty zawierające informacje stanowiące wyjaśnienie
treści oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi
ve Ticaret Anonim Şirketi, podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, co
doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom
przeprowadzenia weryfikacji oceny Zamawiającego w zakresie zgodności oferty tego
wykonawcy z SIWZ
- (w konsekwencji) w zakresie zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie czynności odtajnienia dokumentów Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve
Ticaret Anonim Şirketi, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci wyjaśnień
Wykonawcy (z 16 grudnia 2020 roku, 15 stycznia 2021 roku, 10 lutego 2021 roku) złożonych
na wezwanie Zamawiającego
2. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że dokumenty mające potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji, ekonomicznej i finansowej
i dotycz
ące zdolności technicznych i zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi i w konsekwencji w
zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w tym zakresie
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postepowanie prowadzi
Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (ul. Zwycięstwa 2, 15-703
Białystok) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie) tytułem
wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów
wynagrod
zenia pełnomocnika Odwołującego
3.2.
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad
w imieniu którego postepowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku (ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok) na rzecz
Odwołującego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (ul. Okólna
10, 42-400 Zawiercie)
kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Członkowie:
……………….………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 802/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i
na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa
drogi S19 na odcinku Malewice- Chlebczyn.
Odwołujący odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 8 ust. 3 w zw. z ar. 11 ust. 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez uznanie, że informacje stanowiące
wyj
aśnienia treści oferty oraz dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunków udziału w
Postępowaniu w zakresie sytuacji, ekonomicznej i finansowej i dotyczące zdolności
technicznych i zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa KOLIN, podczas gdy
KOLIN
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, że informacje
te posiadają wartość gospodarczą, co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i
uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny
Zamawiającego w zakresie zgodności oferty KOLIN z SIWZ oraz spełnienia przez KOLIN
warunków udziału w Postępowaniu; a
w konsekwencji
-
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o:
-
odtajnienie dokumentów wykonawcy KOLIN zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa w
postaci:
-
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie inwestycji wraz z oświadczeniami
wykonawcy;
- s
prawozdań finansowych, opinii audytora, oświadczenia KOLIN dotyczących wyników
finansowych;
-
informacji bankowych i oświadczeń KOLIN w tym zakresie;
-
wyjaśnień wykonawcy KOLIN odnośnie treści Jego oferty;
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie oferty Wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi
v
e Ticaret Anonim Şirketi oraz korespondencji prowadzonej z Zamawiającym.
Odwołujący powziął informację, że pismem z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał ww.
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Zamawiający zadał
blisko 120 pyt
ań, których celem było m.in. potwierdzenie uwzględnienia odpowiednich
wymagań w ofercie. Wykonawca KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
całość wyjaśnień utajnił, jednak uzasadnienie utajnienia każdej odpowiedzi na pytanie było
ogólne i takie samo, niezależnie od kategorii pytań. Uzasadnienie zastrzeżenia każdej
odpowiedzi brzmiało:
Odpowiedź na pytanie nr zawiera informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa
Wykonawcy: organizacyjne, technologiczne, techniczne i gospodarcze, dotyczące kwestii
zaliczki. Odpowiedź na przedmiotowe pytanie została przygotowana w oparciu o sposoby
rozwiązań KOLIN. będące wynikiem oryginalnych i twórczych prac Wykonawcy i jego
konsultantów, poczynionych kosztem finansowym i nakładami czasowymi, organizacyjnymi
Wykonawcy. Nie ma podstaw, aby inni wykonawcy poznali te rozwiązania i mogli
wykorzystać dla własnych celów owoce prac Wykonawcy, zwłaszcza ze mogliby wykorzystać
je aa potrzeby realizacji innych przetargów realizowanych przez Zamawiającego, a także
innyc
h zadań realizowanych przez Wykonawcę, co zakłóciłoby uczciwą konkurencję.
Wykonawcy mogliby również wykorzystać tę odpowiedź celem oceny zasobów KOLIN i jego
planów biznesowych w innych projektach, nie tylko w Polsce, ale i zagranicą.
Pismem z 11 lutego 2
021 r. Wykonawca KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w
Postępowaniu. Wykonawca złożył odpowiedź na powyższe wezwanie, przy czym zastrzegł
tajemnicą przedsiębiorstwa następujące dokumenty:
a)
wszystkie dokumenty mające na celu potwierdzić spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj.
opinia audytora, uz
upełniająca opinia biegłego rewidenta z przeliczeniem kwot z TRY na
PLN; sprawozdania finansowe za rok 2017, 2018, 2019, 2020; oświadczenie wykonawcy dot.
roku 2020 z przeliczeniem kwot z TRY na PLN; informacje (referencje) bankowe dot. roku
2020; oświadczenie o przeliczeniu kwot na PLN z bankowych listów referencyjnych;
b)
dokumenty mające na celu potwierdzić spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj., zaświadczenie o
ukończeniu pracy; Świadectwo Przejęcia; Certyfikat Doświadczenia Zawodowego;
Oświadczenia dot. dokumentu referencji konsorcjum.
W ocenie Odwołującego Wykonawca KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi nie sprostał ustawowym wymogom w zakresie zastrzegania informacji jako tajemnica
pr
zedsiębiorstwa, co skutkować powinno ich odtajnieniem.
W myśl art. 11 ust. 2 uznk: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji łub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności."
Mając na uwadze dyspozycję art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać łącznie spełnione poniższe
przesłanki:
1)
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający badając uzasadnienie zastrzeżenia danego
dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązany jest do dokładnej weryfikacji, czy dany
wykonawca wykazał, że dana informacja wypełnia łącznie wszystkie przesłanki, o których
mowa w art. 11 ust. 2 Uznk. T
ajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności
postępowania - musi być interpretowana w bardzo ograniczony i ścisły sposób, a
interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego,
czy wykonawcy. Zamawi
ający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w
odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym analizowanego treść dokumentu.
Tym samym bardzo precyzyjni
e i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych
dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta
tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści
dokumentu jest nieuprawnione.
Zdaniem odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia informacji przez Wykonawcę KOLIN ma
charakter pierwotny -
brak wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. W takim przypadku
nawet, gdyby okazało się, że wśród utajnionych informacji znajdują się takie, które mogłyby
zasługiwać na ochronę, to wobec owej pierwotnej wadliwości, jaką jest niesprostanie
wymogom art. 11 ust. 2 Uznk, dokumenty te powinny zostać odtajnione.
Odwołujący podkreślał, że Wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia treści oferty mają
wartość gospodarczą.
1 grudnia 2020 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust 1 Pzp wezwał Wykonawcę Kolin do
udzielenia wyjaśnień dot. treści złożonej oferty. Wezwanie zawierało blisko 120 pytań do
wykonawcy, które dotyczyły przedmiotu zamówienia lub odpowiedzi na pytania, czy
wykonawca uwzględnił dany element w wycenie oferty.
Wykonawca w sposób całkowicie niedbały i niestaranny skopiował jedną formułkę, która
miałaby rzekomo wykazywać wartość gospodarczą danej odpowiedzi. KOLIN nie
zdecydował się na jakiekolwiek rozróżnienie, czy zindywidualizowanie danych uzasadnień,
tak by można by było przypuszczać, że każda z odpowiedzi odnosi się do odrębnej materii.
Uzasadnienia utajnienia złożonych odpowiedzi zawierają wyłącznie ogólne sformułowania,
które bez większego namysłu dopasowane mogłyby zostać do każdej szeroko rozumianej
informacji. Zamawiający w tej materii całkowicie niesłusznie i bezrefleksyjnie uznał, że takim
sposobem Wykonawca
wykazał wartość gospodarczą całości swoich wyjaśnień.
Odwołujący dodatkowo zauważył, że nawet abstrahując od kluczowej wadliwości, jaką jest
niewykazanie przez
Wykonawcę Kolin, że poszczególne informacje posiadają wartość
gospodarczą, już analiza poszczególnych zadanych pytań, pozwala jednoznacznie przyjąć,
że pytania te odnoszą się w dużej mierze do materii, która nie może być chroniona tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W pytaniach 3, 9, 19, 22, 33, 34, 39, 47, 51, 53, 65, 67, 69, 72, 74, 79, 83, 85, 90, 91, 93, 96,
100, 102, 110, 111 Zamawiający konstruuje swoje pytanie w taki sposób, by Wykonawca
mógł wyłącznie odpowiedzieć na nie twierdząco lub przecząco. Zatem odpowiedź, która
mogła się nawet sprowadzać do krótkiej odpowiedz „tak potwierdzamy”, nie może być
oceniana przez pryzmat definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie takich pytań nie
zostaje bowiem spełniona dyspozycja art. 11 ust. 2 Uznk. Np. pytanie: czy Wykonawca
uwzględnił w ofercie Ilość kompletów Dokumentów Wykonawcy wyszczególnionych w pkt.
2.2.2. PPU? Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie koszty usunięcia z terenu budowy oraz
utylizacji materiałów z rozbiórki dróg i obiektów kubaturowych? Czy Wykonawca uwzględni!
w ofercie ewentualną konieczność uzyskania zmiany decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach dodatkowej decyzji zgodnie z zapisami PFU lub przeprowadzenie zmiany
w ramach ponownej oceny oddziaływania inwestycji na środowisko? Czy do wyceny
uwzględniono wymagania PFU pkt. L.1,3,17, Prosimy o potwierdzenie, że w cenie oferty
Wykonawca uwzględni! wszystkie wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentu
Gwarancja Jako
ści? Czy w ofercie uwzględnione zostały koszty tymczasowej organizacji
ruchu i zimowego utrzymania odcinków kolidujących z inwestycją?
Oprócz tego Odwołujący wskazał na dalsze pytania, które już z samej treści wskazują, że ich
odpowiedź nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przykładowo w pytaniu nr 1 Zamawiający dopytywał o zaplecze budowy. W ocenie
Odwołującego odpowiedź na tak zadanie pytanie trudno zakwalifikować pod kategorię
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te nie posiadają waloru
informacji technicznej, czy organizacyjnej. Organizacja zaplecza budowy jest elementem
składowym każdej realizowanej inwestycji i nie można przyjąć, że sposób jego organizacji
ma walor wartości gospodarczej dla wykonawców. Sposób zorganizowania zaplecza budowy
nie jest i nie może być informacją chronioną, bowiem jego efekt będzie w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia widoczny dla wszystkich podmiotów uczestniczących w realizacji
inwestycji.
W pytaniu nr 3 Zamawiający zapytał, czy Wykonawca zamierza skorzystać z możliwości
uzyskania zaliczki.
W opinii Odwołującego odpowiedź na takie pytanie już bez głębszej
analizy pozwala przyjąć, że taka informacja nie niesie za sobą żadnej wartości
technologicznej, organizacyjnej czy też gospodarczej. Otrzymanie zaliczki w toku realizacji
przedmiotu zamówienia jest bowiem wyłącznie elementem rozliczeń między Zamawiającym,
a danym wykonawcą.
Innym pytaniem było pytanie nr 94, w którym Zamawiający oczekiwał przedstawienia
interpretacji pojęcia „osobiste wykonanie”. W opinii Odwołującego trudno zgodzić się, że na
zastrzeżenia zasługuje odpowiedź na pytanie, w treści którego Zamawiający odnosi się do
wymogu SIWZ, mającego swoje podłoże w treści art. 36a ust. 2 Pzp. Nie można uznać, że
odpowiedź na takie pytanie mogła wypełnić przesłanki do zastrzeżenia takiej informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W pytaniach nr 9,11,12,13,14,20,21,31,51,53,60,67,69,89,96,97,111,114
Zamawiający
zwrócił się o wyjaśnienie, jakie rozwiązania projektowe zostały przyjęte w ofercie, czy
wskazane rozwiązania są zgodne z założeniami PFU lub czy wskazane rozwiązanie jest
uwzględnione w ofercie np.: Zwracamy się
O
wskazanie, Jakie rozwiązania projektowe dla
branży drogowej zostały przyjęte przez Wykonawcę? Zwracamy się o wskazanie, jakie
rozwiązania projektowe odwodnienia drogi ekspresowej i dróg poprzecznych zostały przyjęte
przez Wykonawcę? Prosimy również o wskazanie w jaki sposób Wykonawca planuje
odwodnienie drogi na etapie realizacji, czy Wykonawca przewidział w ofercie koszty
z
apewnienia odwodnienia tymczasowego? Jakie założenia projektowe I technologiczne
założył w ofercie Wykonawca w związku z wymaganiami zawartymi w Tomie IM SIWZ
między Innymi w punkcie 1,1.1. PFU? Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie
Inwentaryzacji s
tanu technicznego wszystkich budynków 1 budowli Jak również studni i dróg
dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań oraz Innych negatywnych skutków
prowadzenia robót budowlanych? Jeżeli tak, to w Jakiej odległości ad linii
rozgraniczających? Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie zapisy pkt 5.A. Tom I Instrukcja
dla Wykonawców Rozdział 1? Czy w cenie Oferty zostały uwzględnione wszystkie niezbędno
opracowania wymienione w pkt. 2.2.1 I 2.2.2 PFU ?
Tak skonstruowane pytania, jak również odpowiedzi na nie, nie mogą w ocenie
Odwołującego świadczyć o tym, że odpowiedzi mają jakikolwiek walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odpowiedzi na przykładowo wskazane pytania obejmują elementy, które
wskazane są wprost w dokumentacji Postępowania, przez co każdy z wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie winien był takie elementy w swojej ofercie
uwzględnić.
Zamawiający w pkt 7 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”) wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące:
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
Wykonawca musi wykazać:
a)
Średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a Jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków I strat" pozycja
„Przychód netto aa sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze
sprzedaży i zrównane z nim) w wysokości nie mniejszej niż 271
000
000,00
PLN.
b)
Posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej
niż 70 000
000
zł.
Wartość/ podane w dokumentach potwierdzających Spełnienie warunku w walutach innych
niż wskazane przez Zamawiającego należy przeliczyć:
-
dla „przychodu" według średniego kursu NBP na dzień zakończenia roku obrotowego,
-
dla posiadanych „środków finansowych zdolności kredytowej" wg średniego kursu NBP na
dzień wystawienia dokumentu.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie
warunków w pkt 7.2,2) Wykonawcy wykazują łącznie,
W pkt 9.7 ppkt 1) IDW Zamawiający wyszczególnił dokumenty, jakie dany wykonawcy winien
złożyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału (w zakresie sytuacji ekonomicznej
lub finansowej):
Na wezwanie zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów:
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
a)
sprawozdania finansowego: rachunku zysków I strat,, w przypadku gdy
sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym Wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią □ badanym
sprawozdaniu w części dotyczącej rachunku zysków i strat, a w przypadku Wykonawców
niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż
ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okras;
b)
Informacji banku lub sp
ółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych łub zdolność kredytową
Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływom terminu składania
ofert;
W wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca KOLIN
zobowiązany został do przedłożenia dokumentów, które potwierdziłyby spełnienie warunku
udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca utajnił wymagane
przez Zamawiającego dokumenty, wskazując na pojawiającą się w nich wartość, mającą
wypełniać definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Wśród utajnionych dokumentów znalazły się:
a)
Opinia audytora, uzupełniająca opinia biegłego rewidenta z przeliczeniem kwot z
TRY na PLN;
b)
Sprawozdanie finansowe za rok 2017
wraz z opinią biegłego rewidenta;
c)
Sprawozdanie finansowe za rok 2018 wraz z opinią biegłego rewidenta;
d)
Sprawozdanie finansowe za rok 2019 wraz z opinią biegłego rewidenta;
e)
Oświadczenie Wykonawcy dot. roku 2020 z przeliczeniem kwot z TRY na PLN;
f)
Informacje, referencje bankowe z 16.11.2020 r.;
g)
Oświadczenie o przeliczeniu kwot na PLN z bankowych listów referencyjnych z
16.11.2020 r.;
h)
Informacje, referencje bankowe z 12.02.2021 r.;
i)
Oświadczenie o przeliczeniu kwot na PLN z bankowych listów referencyjnych z
12.02.2021 r.
W ocenie Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa powyższych
dokumentów budzi tożsame wątpliwości, jak przy wyjaśnieniach treści oferty. Treść
zastrzeżenia jest tożsama z każdym innym uzasadnieniem. Zdaniem Odwołującego
Wykonawca Kolin nie wykazał, na czym polega wartość gospodarcza zastrzeżonych
dokumentów. Całość zastrzeżenia opiera na ogólnikowym twierdzeniu, jakoby informacje,
które potwierdzać mają spełnienie warunku udziału, były tak tajne i istotne, że ich ujawnienie
zachwiałoby pozycją KOLIN na polskim rynku zamówieniowym. Odwołujący zauważył, że
dokumenty na temat spełniania warunków udziału w postępowaniu nie mogą podlegać
utajnieniu. Informacja o tym czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest informacją kluczową, która musi zostać ujawniona
ponieważ stanowi element podstawowy związany z prymatem zasady jawności w
postępowaniu.
Za całkowicie chybione uznał Odwołujący zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa takich
dokumentów jak sprawozdania finansowe, opinia audytora, czy referencje bankowe.
Wyjaśnił, że dane i informacje związane z ekonomicznym aspektem funkcjonowania
przedsiębiorstwa mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak informacje takie
powinny dotyczyć sposobów wytwarzania, formuł, wzorów i metod działania, a informacja
handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym, jak również
tajemnicę przedsiębiorstwa w szczególności stanowią dane obrazujące wielkość produkcji i
sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Takich informacji nie zawiera ani opinia
audytora, sprawozdania finansowe, czy referencje bankowe.
Odwołujący wskazał także, że twierdzenie, że ujawnienie danych banku, który prowadzi
rachunek Wykonawcy Kolin
mógłby wpłynąć negatywnie na oferty innych banków jest co
najmniej nielogiczne. Wykonawca stwierdził w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, że inne banki, dowiedziawszy się, który bank prowadzi jego rachunek
bankowy mogłyby przedstawiać niekorzystne oferty np. na prowadzenie konta. Zdaniem
Odwołującego ciężko jest doszukać się w takim uzasadnieniu jakichkolwiek wartości, które
uzasadniałyby utajnienie wymienionych wcześniej dokumentów. Odwołujący zauważył także,
że informacje te nie mogą być również uznane za ewentualną tajemnicę bankową, bowiem
adresatem przepisu regulującego tajemnicę bankową (art. 104 Prawa bankowego) jest
szeroko rozumian
y bank, a nie klient tego banku. Oznacza to, że podmiot, którego dotyczą
dane objęte tajemnicą bankową, jest ich dysponentem i ma prawo rozpowszechniać i
upubliczniać informacje stanowiące tajemnicę bankową, które go dotyczą. Fakt
ewentualnego zawarcia w d
okumencie wystawionym przez bank informacji, które wskazywać
mogą na szczególnie uprzywilejowane warunki współpracy, nie może skutkować prawem
żądania utajnienia całego dokumentu, w szczególności, że jest to dokumenty wymagany
przez IDW.
Wykonawca Kolin
stwierdził także, że w Turcji – kraju, w którym wykonawca ma siedzibę -
sprawozdania finansowe nie są publicznie dostępne. Wykonawca nie złożył żadnego
dowodu na tę okoliczność. Bez znaczenia zdaniem Odwołującego pozostaje fakt
trudniejszego dostępu do sprawozdań na terenie Turcji. Niezależnie od kraju siedziby
wykonawcy, każdy z wykonawców zobowiązany byłby do złożenia sprawozdań finansowych i
ich ujawnienia z uwagi na fakt, iż wymaga tego warunek udziału w postępowaniu.
Umożliwienie utajnienia sprawozdań finansowych podmiotów zagranicznych, gdzie system
gromadzenia takich dany jest inny niż w Polsce stanowiłby o nierównym traktowaniu
wykonawców, których sprawozdania finansowe są odgórnie jawne dla innych podmiotów
trzecich na terenie Polski (i które zawierają zbieżne informacje do sprawozdań finansowych
podmiotów zagranicznych). Odwołujący podkreślił, że zasada jawności jest podstawową
zasadą zamówień publicznych i nie można w nieskończoność rozszerzać wyjątków od niej.
Odwołujący wskazał także, że na gruncie polskich regulacji sprawozdania finansowe są
powszechnie uznawane za dokumenty jawne.
Wykonawca Kolin
utajnił dokumenty, które potwierdzać miały warunek udziału w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. W tym takie dokumenty jak:
a)
Wykaz robót;
b)
Zaświadczenie o ukończeniu pracy;
c)
Świadectwo Przejęcia wraz z dodatkowym oświadczeniem KOLIN;
d)
Certyfikat Doświadczenia Zawodowego;
e)
Oświadczenie dot. dokumentu referencji konsorcjum;
f)
Zaświadczenie 1 autostrada północna;
g)
Oświadczenie dot. dokumentu referencji wiadukt;
h)
Zaświadczenie 2 autostrada północna;
i)
Zaświadczenie 3 autostrada północna;
j)
Wykaz osób.
Zamawiający odtajnił takie dokumenty jak Wykaz robót czy Wykaz osób, jednak pozostała
reszta dokumentów, z których miałoby wynikać faktyczne spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, nie została odtajniona.
Odwołujący wskazał także, że referencje, które stanowią zdecydowaną większość zakresu
utajnienia, są to dokumenty, których celem jest potwierdzenie wykonania umowy na rzecz
podmiotu publicznego (lub każdego innego inwestora). Referencje potwierdzają wyłącznie
należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do tego by przedstawiać je innym
podmiotom. Wobec tego, nie mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawców, czy chociażby ich wystawców.
Zdaniem Odwołującego w stosunku do żadnego dokumentu nie wykazano, że mają one tak
istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy, że powinny zostać utajnione. Przesłanek do
utajnienia nie spełnia również Świadectwo Przejęcia, które jest wyłącznie dokumentem
potwierdzającym zakończenia robót, i które potwierdzać ma ich wykonanie, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej. Już zatem z samej definicji można wywieść, że dokument ten
nie ma jakiegokolwiek waloru tajności. Dokument ten nie wskazuje na żadne elementy
pro
wadzenia przedsiębiorstwa przez danego wykonawcę, zatem nie może mieć wartości
technicznej, organizacyjnej czy gospodarczej. Dokument potwierdzający zakończenie
realizacji zamówienia publicznego jest uznawany odgórnie jako dokument jawny, bowiem
informacje
(dokumenty) związane z realizacją zamówienia publicznego traktowane są jako
informacja publiczna.
Zdaniem O
dwołującego do analogicznych wniosków w zakresie wadliwości utajnienia należy
także dojść przy ocenie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów takich jak
zaświadczenie o ukończeniu pracy oraz certyfikat doświadczenia zawodowego.
Uzasadnienie tej materii jest równie skąpe, jak uzasadnienia innych dokumentów.
Wykonawca również w żadnym fragmencie uzasadnienia nie wskazał, dlaczego certyfikat
doświadczenia zawodowego, czy też zaświadczenie o ukończeniu pracy miałoby podlegać
utajnieniu. W
żadnym fragmencie Wykonawca nie wykazuje, że poszczególne dokumenty
mają walor jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Prowadzi to zdaniem Odwołującego do
wniosk
u, że dokumenty nie mogą pozostać utajnione.
Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Wykonawcy KOLIN, ani pozostałe
utajnione dokumenty nie stanowią istotnej wartości gospodarczej dla Wykonawcy, a ich
utajnienie ma wyłącznie na celu uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów wypełnienie
wymagań Zamawiającego. Sam fakt powielenia przy każdej odpowiedzi i informacji tej samej
reguły, która miałaby uzasadniać wykazywane zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa
świadczy wyłącznie o tym, że w żaden sposób nie traktuje informacji zawartych w
wyjaśnieniach jako indywidualne i wyznaczające określoną wartość dla całego
przedsiębiorstwa. Wykonawca KOLIN sporządził uzasadnienie obszerne, jednak o
charakterze ogólnikowym, powielającym się, o treści zdatnej do wykorzystania w praktycznie
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w żadnym jednak
niezastrzegające informacji w sposób skuteczny). Zamawiający bezrefleksyjnie
zaakceptował utajnienie wyjaśnień oraz dokumentów, zupełnie nie zważając na to, że
pytania, które zadał oraz dokumenty składane na potrzeby potwierdzenie spełnienia
warunków, w zdecydowanej większości nie wymagają podawania jakichkolwiek informacji,
które można by było rozsądnie uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał niezasadnej akceptacji zastrzeżonej
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień Wykonawcy KOLIN, czym
dopuścił się naruszenia fundamentalnej zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że w części zarzutu nr 1
uwzględnia odwołanie oraz przekazuje Odwołującemu dokumenty oraz część wyjaśnień
Wykonawcy KOLI
N Insaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi. W pozostałym zakresie
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego Odwołującego.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem dotyczącym nieprawidłowego uznania, że informacje
stanowiące wyjaśnienia treści oferty oraz dokumenty mające potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej i dotyczące
zdolności technicznych i zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy
KOLIN Insaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi oraz naruszenia przez
Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał oceny złożonych przez Wykonawcę KOLIN Insaat,
Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi
wyjaśnień zastrzeżenia złożonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i stwierdził, że Wykonawca w części składanych wyjaśnień
sprostał obowiązkowi wykazania że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą, które jako
całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich element nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, czyli
wykazał, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla ich uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego, część złożonych wyjaśnień dotyczących objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wszystkich stron odpowiedzi wraz z załącznikami obejmuje dane dotyczące
bardzo szczegółowych zagadnień związanych z realizacją zamówienia. Odpowiedzi na
pytania w większości są obszerne, niejednokrotnie poparte dowodami, przedstawiają
technologię i sposób organizacji procesu budowlanego w tym przedsiębiorstwie, dlatego też
Zamawiający uznał, że informacje te mają wartość gospodarczą. W wyjaśnieniach
Wykonawca przedstawił również kalkulację ceny ofertowej oraz kosztów, jakie przewiduje
ponieść podczas realizacji zadania, co niewątpliwie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający uznał, że przedstawiony przez Wykonawcę sposób budowania strategii
cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji
tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą,
ponieważ obrazują rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny.
Zamawiający wskazał także, że Wykonawca wyjaśnił, iż informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane
jedynie ograniczonemu kręgowi osób. Jednocześnie wskazał, że w celu zachowania
poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjęto
odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym, które następnie
szczegółowo opisano w swoich wyjaśnieniach. W związku z powyższym Zamawiający
przyjął, że jest zobowiązany do zachowania informacji w tajemnicy i że posiadają one istotną
wartość gospodarczą. Z uwagi na fakt, że Wykonawca Kolin Insaat, Turizm, Sanayi ve
Ticaret Anonim Sirketi
wykazał, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy
konieczne dla ich uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dlatego też Zamawiający stwierdził, że nie ma prawa ujawniać
odpowiedzi na zadane pytania, ponieważ tworzą one wraz z pozostałymi odpowiedziami
pełny obraz działania całego przedsiębiorstwa tzw. strategię i w powiązaniu ze sobą jako
całość bądź szczególne zestawienie czy zbiór, stanowią istotną wartość przedsiębiorstwa,
którą zgodnie z wolą Wykonawcy należy chronić.
Zdaniem Zamawiającego, informacje te mogłyby dać konkurentom wiedzę, która
umożliwiłaby im, przede wszystkim, konkurencyjne wobec Wykonawcy KOLIN Insaat,
Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi
kształtowanie swej polityki cenowej wobec osób
trzecich -
potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez Wykonawcę KOLIN
Insaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi.
Zamawiający wskazał także, że użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp pojęcie „wykazanie”, nie
stanowi obowiązku udowodnienia, a jedynie uprawdopodobnienia, że zawarte w
wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego
takiemu obowiązkowi wykazania Przystępujący sprostał.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 8 ust. 3 w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez uznanie, że informacje stanowiące wyjaśnienia treści oferty
oraz dok
umenty mające potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji, ekonomicznej i finansowej i dotyczące zdolności technicznych i
zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm,
Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi, podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, co
doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom
przeprowadzen
ia weryfikacji oceny Zamawiającego w zakresie zgodności oferty Wykonawcy
KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z SIWZ oraz spełnienia przez tego
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu; a
w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pr
awo zamówień publicznych, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył pismo procesowe, w którym
oświadczył, że uwzględnia w części zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z ar. 11 ust. 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że dokumenty mające potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji, ekonomicznej i finansowej
i dotyczące zdolności technicznych i zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi.
Zamawiający takie stanowisko zawarł również w piśmie procesowym i dokonał czynności
odtajnienia wyżej wskazanych dokumentów oraz przekazał je Odwołującemu. Przystępujący
po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia tej części zarzutu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
umorzeniu podlegało postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z ar. 11 ust. 2
ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez uznanie, że dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunków udziału w
p
ostępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej i dotyczące zdolności
techni
cznych i zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy KOLIN İnşaat,
Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, że informacje te posiadają wartość
gospo
darczą, co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia
konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny Zamawiającego w
zakresie zgodności oferty Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi z SIWZ oraz spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron przekazał dokumenty w postaci
odpowiedzi udzielonych przez Wykonawcę KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi (z 16 grudnia 2020 roku, 15 stycznia 2021 roku, 10 lutego 2021 roku), które zostały
złożone na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający przekazał ww. dokumenty
Odwołującemu w formie częściowo jawnej, a częściowo zanonimizowanej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu naruszenia:
-
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że
dokumenty zawierające informacje stanowiące wyjaśnienie treści oferty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,
podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, co doprowadziło do zaniechania
ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji
oceny Zamawiającego w zakresie zgodności oferty Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm,
Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z SIWZ oraz spełnienia przez tego Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu; a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Tym samym powyższy zarzut podlegał rozpoznaniu na rozprawie.
Izba uznała powyższy zarzut za uzasadniony.
Zgodnie z artykułem 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Naczelną zasadą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest jawność postępowania.
Zgodnie z artykułem 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z artykułem 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wobec prymatu zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przyjmuje się, że składane dokumenty i informacje są jawne. Wszelkie odstępstwa od tej
podstawowej zasady w postępowaniu muszą zostać traktowane na zasadzie wyjątku,
podlegającego szczególnej kontroli w zakresie prawidłowości dokonania czynności,
prowadzącej do nieujawnienia określonego dokumentu lub informacji.
Artykuł 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nawiązuje do konieczności wykazania
przez wykonawcę, który obejmuje złożone informacje tajemnicą przedsiębiorstwa, że
informacje te r
zeczywiście stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, a zatem wykonawca
zobowiązany jest w takiej sytuacji jednoznacznie wykazać, że spełniona została każda z
przesłanek określona w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarta w artykule 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym za informacje lub dokumenty skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
należy rozumieć tylko takie, co do których także wykazano, że posiadają wartość
gospodarczą.
Przystępujący nie wykazał, że informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, posiadają
wartość gospodarczą.
Przystępujący w dniach: 16 grudnia 2020 roku, 15 stycznia 2021 roku oraz 10 lutego 2021
roku, udzielił odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego. Każdą z ponad stu
odpowiedzi Przy
stępujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do każdej z odpowiedzi na zadane przez
Zamawiającego pytanie, było dokładnie takie samo. Przystępujący każdorazowo stwierdził,
że:
Odpowiedź na pytanie nr … zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy: organizacyjne, technologiczne, techniczne i gospodarcze, dotyczące kwestii
objętych tym pytaniem. Odpowiedź na przedmiotowe pytanie została przygotowana w
oparciu o sposoby rozwi
ązań KOLIN, będące wynikiem oryginalnych i twórczych prac
Wykonawcy i jego konsultantów, poczynionych kosztem finansowym i nakładami czasowymi,
organizacyjnymi Wykonawcy. Nie ma podstaw, aby inni wykonawcy poznali te rozwiązania i
mogli wykorzystać dla własnych celów owoce prac Wykonawcy, zwłaszcza że mogliby
wykorzystać je na potrzeby realizacji innych przetargów realizowanych przez
Zamawiającego, a także innych zadań realizowanych przez Wykonawcę, co zakłóciłoby
uczciwą konkurencję. Wykonawcy mogliby również wykorzystać tę odpowiedź celem oceny
zasobów KOLIN i jego planów biznesowych w innych projektach, nie tylko w Polsce, ale i
zagranicą.
Tego rodzaju formuła została użyta przy każdej z odpowiedzi na pytanie zadane przez
Zamawiającego, nawet w przypadku np. odpowiedzi na pytanie 79, 93, 94:
Na pytanie: „Prosimy o potwierdzenie, że w cenie oferty Wykonawca uwzględnił wszystkie
wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jakości?”, Przystępujący
udzielił odpowiedzi: „Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w cenie oferty wszystkie
wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jakości”.
Trudno jest przyjąć, że treść zawarta w takiej odpowiedzi Przystępującego uzasadnia objęcie
tej odpowiedzi tajemnicą przedsiębiorstwa. Trudno uznać, że informacje zawarte w tej
odpowiedzi są: „wynikiem oryginalnych i twórczych prac Wykonawcy i jego konsultantów,
poczynionych kosztem finansowym i nakładami czasowymi, organizacyjnymi Wykonawcy”,
na co wskazywała treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób
odnieść wrażenia, że takie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zupełnie
nie odnosi się do rzeczywistej treści, zawartej w odpowiedzi na pytanie. Podobnie jak kolejny
fragment stosowanej przez Przystępującego formułki, iż inni wykonawcy „mogliby
wykorzystać je na potrzeby realizacji innych przetargów realizowanych przez
Zamawiającego, a także innych zadań realizowanych przez Wykonawcę, co zakłóciłoby
uczciwą konkurencję”.
Wykonawca zastrzegając informację jako tajemnica przedsiębiorstwa powinien wykazać,
dlaczego ta konkretna informacja ma dla niego istotne znaczenie i wartość. W niniejszym
postępowaniu nie tylko nie przedstawiono żadnego przekonującego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazano wartości gospodarczej zastrzeganej
informacji,
ale przedstawione uzasadnienie zupełnie nie znajduje odniesienia do
zastrzeganych informacji. Jak powyżej wskazano, odpowiedź Przystępującego, zawierająca
oświadczenie, że Przystępujący uwzględnił w cenie oferty wszystkie wymagania
Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jakości, nie ma nic wspólnego z:
wynikiem oryginalnych i twórczych prac Przystępującego i jego konsultantów, poczynionych
kosztem finansowym i nakładami czasowymi, organizacyjnymi Przystępującego – a na te
okoliczności powołał się Przystępujący, dokonując zastrzeżenia odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie zostało także wykazane, w jaki sposób
ujawnienie takiej informacji miałoby zagrażać pozycji Przystępującego, zakłócić uczciwą
konkurencję.
Stwierdzenie Przystępującego w formule odnoszącej się do każdej z odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego, że: inni wykonawcy „mogliby wykorzystać je na potrzeby realizacji innych
przetargów realizowanych przez Zamawiającego, a także innych zadań realizowanych przez
Wykonawcę, co zakłóciłoby uczciwą konkurencję”, ma charakter jedynie ogólny, mający na
celu wywołanie u Zamawiającego obawy przed ujawnieniem informacji. Jednakże jak
wskazano powyżej, obowiązkiem Przystępującego, który zastrzega określone informacje
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wykazanie twierdzeń, które legły u podstaw takiego
zastrzeżenia. Skoro Przystępujący oświadczył, że ujawnienie tych informacji zagraża jego
interesom, powinien wykazać, w jaki sposób może to nastąpić. Zagrożenie, wartość
gospodarcza, powinny zostać określone, sprecyzowane przez Przystępującego. Przyczyny,
dla których Przystępujący zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny
jednoznacznie wynikać z oświadczeń samego Przystępującego. Nie mogą one zostać
pozostawione ogólnym domysłom Zamawiającego.
Twierdzenia, jak zacytowane powyżej, oraz np.: „Nie ma podstaw, aby inni wykonawcy
poznali te rozwiązania i mogli wykorzystać dla własnych celów owoce prac Wykonawcy,
zwłaszcza że mogliby wykorzystać je na potrzeby realizacji innych przetargów realizowanych
przez Zamawiającego, a także innych zadań realizowanych przez Wykonawcę, co
zakłóciłoby uczciwą konkurencję”, mogłoby zostać użyte w każdym postępowaniu, ponieważ,
jak wskazano powyżej, są to twierdzenia ogólne. Tymczasem Przystępujący, który zastrzega
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest do przedstawienia konkretnej
wartości gospodarczej informacji zastrzeganej oraz konkretnej szkody, jaką może ponieść w
przypadku jej ujawnienia. Takie informacje powinno zawierać uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, czego w niniejszym postępowaniu nie zawarto. Zamawiający
musi mieć pewność, a nie jedynie domyślać się, czy zakładać, że dana informacja może
mieć charakter informacji mającej wartość gospodarczą.
Podobne rozważania można odnieść do przykładowo wskazanych pytań, jak: „Czy w ofercie
uwzględnione zostały koszty tymczasowej organizacji ruchu i zimowego utrzymania
odcinków kolidujących z inwestycją?”, „Co Wykonawca rozumie pod pojęciem osobistego
wykonania?”
Treść powyżej wskazanych pytań wskazuje, że odpowiedzi na pytania dotyczyły kwestii
ogólnych, związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przystępujący w sposób
zupełnie bezrefleksyjny dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla tych
odpowiedzi. Taki sposób działania Przystępującego wskazuje jedynie na chęć zastrzeżenia
przez Przystępującego wszystkich możliwych informacji, a przez to uniemożliwienie innym
wykon
awcom weryfikacji prawidłowości oferty w zakresie oferowanego przedmiotu
zamówienia, a nie odniesienie się do każdej z informacji jako mającej szczególne znaczenie.
Nie taki jest jednak cel zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności, gdy naczelną zasadą jest jego jawność (o czym
powyżej), umożliwienie wykonawcom weryfikacji każdej czynności Zamawiającego, ofert
wykonawców konkurencyjnych, celem zapewnienia przejrzystości i równej konkurencji.
Przystępujący w tracie rozprawy stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia należy
oceniać jako całość, jako całość mają wartość gospodarczą. Jednak Przystępujący w treści
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał na okoliczność, że
wyjaśnienia jako zbiór stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wskazał także, jaką wartość
gospodarczą ma całość (zbiór) złożonych wyjaśnień. Przeciwnie, Przystępujący dokonał
oddzielnie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do każdej z
udzielonych odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, zatem należało wyprowadzić wniosek,
że każda z odpowiedzi zawiera informację, która stanowić ma tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zatem w odniesieniu do każdej z tych odpowiedzi Przystępujący powinien wykazać
spełnienie przesłanek składających się na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie wykazał natomiast ani wartości gospodarczej całości wyjaśnień, które (o
czym poniżej) odnoszą się do dokumentacji postępowania i realizacji tego zamówienia, jak
również nie wykazał wartości gospodarczej odpowiedzi na poszczególne pytania. Jak
wskazano powyżej, bezrefleksyjne, mechaniczne skopiowanie treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa do odpowiedzi na każde z pytań, pozwala na
przyjęcie twierdzenia, że informacje zawarte w odpowiedziach na poszczególne pytania nie
mają wartości gospodarczej. W przeciwnym razie Przystępujący nie tylko zróżnicowałby
treść zastrzeżenia, ale także nie miałby trudności w określeniu wartości gospodarczej każdej
z informacji zawartych w odpowiedzi na pytanie. Przystępujący nie rozważył zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do każdej z odpowiedzi na pytanie. Bezrefleksyjne,
mechaniczne skopiowanie treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
potwierdza, że również dla Przystępującego zawarte w odpowiedziach na pytania informacje
nie mają większego znaczenia gospodarczego.
Wątpliwa jest także kwestia zastrzeżenia informacji, które stanowią pochodną informacji z
dokumentacji post
ępowania. Jak wynika z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, tajemnic
ą przedsiębiorstwa mogą
zostać objęte informacje, które nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się tym
rod
zajem informacji. W sytuacji, gdy wykonawca odpowiada na pytania Zamawiającego
sprawdzające poprawność przygotowanej oferty, jej zgodność z wymaganiami dokumentacji
– trudno uznać, aby informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak
wskaz
ano powyżej, w sytuacji, gdyby jednak Przystępujący zamierzał przedstawić
szczególne, objęte ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa informacje, powinien wykazać
zasadność ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący w trakcie rozprawy podniósł argument, że: np. czasami detale pozwalają
wypracować korzyści, co dotyczy np. zaplecza budowy – na takim elemencie można uzyskać
nawet około 1 mln złotych oszczędności. Przystępujący nie zawarł jednak takiego
uzasadnienia
w złożonych wyjaśnieniach, dotyczących zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Natomiast oświadczenie złożone na rozprawie zostało przedstawione
przez Przystępującego ogólnie, jako przykład. Nie wskazano także, aby miało odniesienie do
niniejszego postępowania. Niezależnie od powyższego, informacje dotyczące zaplecza
budowy trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy dotyczą one tylko tego
zamówienia i stają się jawne dla wszystkich w chwili realizacji zamówienia.
Przystępujący zastrzegł także jako tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiedź na pytanie: czy
Wykonawca zamierza skorzystać z zaliczki, w jakim terminie i wysokości. Zamawiający
uzasadniając zasadność skuteczności zastrzeżonych przez Przystępującego odpowiedzi na
pytanie wskazał w trakcie rozprawy, że wykonawca nie musi z takiej zaliczki korzystać, a
okoliczność taka przekłada się na kalkulację ceny.
Należy wskazać, że kwestia rozliczeń finansowych w zamówieniach publicznych pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą nie powinna być utajniona (jest to sposób wydatkowania
środków publicznych). Niezależnie od powyższego, treść uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do odpowiedzi na powyższe pytanie powinna
przedstawiać okoliczność taką, jak wskazana przez Zamawiającego – a tymczasem w
uzasadnieniu nie w
skazano powyższej okoliczności. Powyżej przedstawione twierdzenie
Zamawiającego o wpływie zaliczki na kalkulację ceny jest zatem jego ogólną refleksją, nie
popartą taką argumentacją Przystępującego (w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa). Nie zostało także wyjaśnione, w jaki szczególny sposób pobranie (lub nie
pobranie) zaliczki miałoby przełożyć się na kalkulację ceny w przypadku Przystępującego
oraz w sytuacji, gdy każdy z wykonawców może z takiego sposobu skorzystać. Takich
informacji br
ak jest w uzasadnieniu zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do tego pytania. Co najważniejsze, nie wykazano, jaką
wartość gospodarczą posiada udzielona jednozdaniowa odpowiedź Przystępującego (o
braku zamiaru korzysta
nia z zaliczki), jaki wpływ na sytuację gospodarczą, rynkową
Przystępującego ma ta informacja i w jaki sposób inni wykonawcy mogliby ją wykorzystać dla
własnych celów, na potrzeby innych postępowań przetargowych, w jaki sposób zostałaby
zakłócona uczciwa konkurencja.
Powyższe przykłady jednoznacznie ukazują bezpodstawność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego. Wskazują na brak wykazania wartości
gospodarczej przedstawianych przez Przystępującego informacji, a także na
bezrefleksyjno
ść i automatyczne działanie Przystępującego przy zastrzeganiu informacji, co
potwierdza bezzasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego.
Wskazują przede wszystkim na nieprawidłową ocenę zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonaną przez Zamawiającego. Zamawiający także bezrefleksyjnie uznał
skuteczność zastrzeganych przez Przystępującego informacji, w sytuacji, gdy treść
uzasadnienia zastrzeżenia zupełnie nie znajduje odniesienia do treści odpowiedzi na pytanie
i jest komplet
nie oderwana od treści zadanego przez Zamawiającego pytania – o czym
powyżej.
Co więcej, powyżej przytoczony przykład ukazuje, że Zamawiający samodzielnie tworzy
argumentację dla uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tymczasem
to Przystępujący każdorazowo powinien wykazać zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób niepozostawiający wątpliwości i miejsca na domysły.
Na brak wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje także
działanie Zamawiającego. Zamawiający samodzielnie dokonał odtajnienia części
zastrzeżonych informacji zawierających odpowiedzi na pytanie udzielone przez
Przystępującego. Nie jest wiadomo, co spowodowało, że niektóre części odpowiedzi
udzielonych przez Przystępującego zostały przez Zamawiającego odtajnione, a pozostałe
pozostały w dalszym ciągu utajnione. Zamawiający w sposób arbitralny dokonał wyboru,
które części odpowiedzi pozostawić utajnione. Tymczasem to właśnie od Przystępującego
powinna pochodzić jednoznaczna informacja, co stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i
dlaczego nią jest. Wszyscy, w tym Zamawiający, powinni mieć pewność, że określona
informacja rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i że zostało to bez żadnych
wątpliwości wykazane przez Przystępującego. Zamawiający swoim postępowaniem
potwierdził, że Przystępujący nie wykazał skutecznie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w odpowiedziach na zadane przez
Zamawiającego pytania, skoro dokonał odtajnienia tych informacji. Dokonując czynności
częściowego odtajnienia tych informacji, wykazał (Zamawiający), że zupełnie nie wie, co
stanow
i tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie miał w tym zakresie wytycznych od
Przystępującego, co do zakresu częściowego odtajnienia tych informacji.
Zamawiający w trakcie rozprawy podkreślał swoje ostrożnościowe podejście do oceny
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem Zamawiający powinien mieć pewność
co do tego, że zostało bez żadnych wątpliwości wykazane, że zastrzegana informacja
posiada konkretną wartość gospodarczą. Ostrożność Zamawiającego powinna zostać
nakierowana na niedopuszczenie do sytuacji, w której w prowadzonym postępowaniu
bezzasadnie doszło do utajnienia informacji przez wykonawców. Nieodtajnienie informacji
powinno stanowić wyjątek, bowiem zasadą jest jawność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest od tej zasady
wyjątkiem.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje okoliczność podnoszona
przez Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący w innych postępowaniach
przetargowych o podobnym charakterze (nawet prowadzonych przez tego samego
Zamawiającego), podobnie jak Przystępujący dokonał zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji o zbliżonym charakterze – tj. udzielonych odpowiedzi na pytania
skierowane przez Zamawiającego.
Skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy oceniać każdorazowo w
konkretnej sytuacji, w odniesieniu do konkretnej sytuacji
. Być może określone informacje
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak każdorazowo zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać wykazana w sposób niepozostawiający wątpliwości.
W konsekwencji należało uznać za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §9 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 7
ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z
tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
………………………..
………………………..
1.
uwzględnia odwołanie:
-
w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez uznanie, że dokumenty zawierające informacje stanowiące wyjaśnienie
treści oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi
ve Ticaret Anonim Şirketi, podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, co
doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom
przeprowadzenia weryfikacji oceny Zamawiającego w zakresie zgodności oferty tego
wykonawcy z SIWZ
- (w konsekwencji) w zakresie zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie czynności odtajnienia dokumentów Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve
Ticaret Anonim Şirketi, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci wyjaśnień
Wykonawcy (z 16 grudnia 2020 roku, 15 stycznia 2021 roku, 10 lutego 2021 roku) złożonych
na wezwanie Zamawiającego
2. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że dokumenty mające potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji, ekonomicznej i finansowej
i dotycz
ące zdolności technicznych i zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi i w konsekwencji w
zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w tym zakresie
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postepowanie prowadzi
Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (ul. Zwycięstwa 2, 15-703
Białystok) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie) tytułem
wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów
wynagrod
zenia pełnomocnika Odwołującego
3.2.
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad
w imieniu którego postepowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku (ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok) na rzecz
Odwołującego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (ul. Okólna
10, 42-400 Zawiercie)
kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Członkowie:
……………….………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 802/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i
na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa
drogi S19 na odcinku Malewice- Chlebczyn.
Odwołujący odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 8 ust. 3 w zw. z ar. 11 ust. 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez uznanie, że informacje stanowiące
wyj
aśnienia treści oferty oraz dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunków udziału w
Postępowaniu w zakresie sytuacji, ekonomicznej i finansowej i dotyczące zdolności
technicznych i zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa KOLIN, podczas gdy
KOLIN
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, że informacje
te posiadają wartość gospodarczą, co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i
uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny
Zamawiającego w zakresie zgodności oferty KOLIN z SIWZ oraz spełnienia przez KOLIN
warunków udziału w Postępowaniu; a
w konsekwencji
-
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o:
-
odtajnienie dokumentów wykonawcy KOLIN zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa w
postaci:
-
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie inwestycji wraz z oświadczeniami
wykonawcy;
- s
prawozdań finansowych, opinii audytora, oświadczenia KOLIN dotyczących wyników
finansowych;
-
informacji bankowych i oświadczeń KOLIN w tym zakresie;
-
wyjaśnień wykonawcy KOLIN odnośnie treści Jego oferty;
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie oferty Wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi
v
e Ticaret Anonim Şirketi oraz korespondencji prowadzonej z Zamawiającym.
Odwołujący powziął informację, że pismem z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał ww.
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Zamawiający zadał
blisko 120 pyt
ań, których celem było m.in. potwierdzenie uwzględnienia odpowiednich
wymagań w ofercie. Wykonawca KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
całość wyjaśnień utajnił, jednak uzasadnienie utajnienia każdej odpowiedzi na pytanie było
ogólne i takie samo, niezależnie od kategorii pytań. Uzasadnienie zastrzeżenia każdej
odpowiedzi brzmiało:
Odpowiedź na pytanie nr zawiera informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa
Wykonawcy: organizacyjne, technologiczne, techniczne i gospodarcze, dotyczące kwestii
zaliczki. Odpowiedź na przedmiotowe pytanie została przygotowana w oparciu o sposoby
rozwiązań KOLIN. będące wynikiem oryginalnych i twórczych prac Wykonawcy i jego
konsultantów, poczynionych kosztem finansowym i nakładami czasowymi, organizacyjnymi
Wykonawcy. Nie ma podstaw, aby inni wykonawcy poznali te rozwiązania i mogli
wykorzystać dla własnych celów owoce prac Wykonawcy, zwłaszcza ze mogliby wykorzystać
je aa potrzeby realizacji innych przetargów realizowanych przez Zamawiającego, a także
innyc
h zadań realizowanych przez Wykonawcę, co zakłóciłoby uczciwą konkurencję.
Wykonawcy mogliby również wykorzystać tę odpowiedź celem oceny zasobów KOLIN i jego
planów biznesowych w innych projektach, nie tylko w Polsce, ale i zagranicą.
Pismem z 11 lutego 2
021 r. Wykonawca KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w
Postępowaniu. Wykonawca złożył odpowiedź na powyższe wezwanie, przy czym zastrzegł
tajemnicą przedsiębiorstwa następujące dokumenty:
a)
wszystkie dokumenty mające na celu potwierdzić spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj.
opinia audytora, uz
upełniająca opinia biegłego rewidenta z przeliczeniem kwot z TRY na
PLN; sprawozdania finansowe za rok 2017, 2018, 2019, 2020; oświadczenie wykonawcy dot.
roku 2020 z przeliczeniem kwot z TRY na PLN; informacje (referencje) bankowe dot. roku
2020; oświadczenie o przeliczeniu kwot na PLN z bankowych listów referencyjnych;
b)
dokumenty mające na celu potwierdzić spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj., zaświadczenie o
ukończeniu pracy; Świadectwo Przejęcia; Certyfikat Doświadczenia Zawodowego;
Oświadczenia dot. dokumentu referencji konsorcjum.
W ocenie Odwołującego Wykonawca KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi nie sprostał ustawowym wymogom w zakresie zastrzegania informacji jako tajemnica
pr
zedsiębiorstwa, co skutkować powinno ich odtajnieniem.
W myśl art. 11 ust. 2 uznk: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji łub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności."
Mając na uwadze dyspozycję art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać łącznie spełnione poniższe
przesłanki:
1)
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający badając uzasadnienie zastrzeżenia danego
dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązany jest do dokładnej weryfikacji, czy dany
wykonawca wykazał, że dana informacja wypełnia łącznie wszystkie przesłanki, o których
mowa w art. 11 ust. 2 Uznk. T
ajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności
postępowania - musi być interpretowana w bardzo ograniczony i ścisły sposób, a
interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego,
czy wykonawcy. Zamawi
ający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w
odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym analizowanego treść dokumentu.
Tym samym bardzo precyzyjni
e i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych
dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta
tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści
dokumentu jest nieuprawnione.
Zdaniem odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia informacji przez Wykonawcę KOLIN ma
charakter pierwotny -
brak wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. W takim przypadku
nawet, gdyby okazało się, że wśród utajnionych informacji znajdują się takie, które mogłyby
zasługiwać na ochronę, to wobec owej pierwotnej wadliwości, jaką jest niesprostanie
wymogom art. 11 ust. 2 Uznk, dokumenty te powinny zostać odtajnione.
Odwołujący podkreślał, że Wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia treści oferty mają
wartość gospodarczą.
1 grudnia 2020 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust 1 Pzp wezwał Wykonawcę Kolin do
udzielenia wyjaśnień dot. treści złożonej oferty. Wezwanie zawierało blisko 120 pytań do
wykonawcy, które dotyczyły przedmiotu zamówienia lub odpowiedzi na pytania, czy
wykonawca uwzględnił dany element w wycenie oferty.
Wykonawca w sposób całkowicie niedbały i niestaranny skopiował jedną formułkę, która
miałaby rzekomo wykazywać wartość gospodarczą danej odpowiedzi. KOLIN nie
zdecydował się na jakiekolwiek rozróżnienie, czy zindywidualizowanie danych uzasadnień,
tak by można by było przypuszczać, że każda z odpowiedzi odnosi się do odrębnej materii.
Uzasadnienia utajnienia złożonych odpowiedzi zawierają wyłącznie ogólne sformułowania,
które bez większego namysłu dopasowane mogłyby zostać do każdej szeroko rozumianej
informacji. Zamawiający w tej materii całkowicie niesłusznie i bezrefleksyjnie uznał, że takim
sposobem Wykonawca
wykazał wartość gospodarczą całości swoich wyjaśnień.
Odwołujący dodatkowo zauważył, że nawet abstrahując od kluczowej wadliwości, jaką jest
niewykazanie przez
Wykonawcę Kolin, że poszczególne informacje posiadają wartość
gospodarczą, już analiza poszczególnych zadanych pytań, pozwala jednoznacznie przyjąć,
że pytania te odnoszą się w dużej mierze do materii, która nie może być chroniona tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W pytaniach 3, 9, 19, 22, 33, 34, 39, 47, 51, 53, 65, 67, 69, 72, 74, 79, 83, 85, 90, 91, 93, 96,
100, 102, 110, 111 Zamawiający konstruuje swoje pytanie w taki sposób, by Wykonawca
mógł wyłącznie odpowiedzieć na nie twierdząco lub przecząco. Zatem odpowiedź, która
mogła się nawet sprowadzać do krótkiej odpowiedz „tak potwierdzamy”, nie może być
oceniana przez pryzmat definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie takich pytań nie
zostaje bowiem spełniona dyspozycja art. 11 ust. 2 Uznk. Np. pytanie: czy Wykonawca
uwzględnił w ofercie Ilość kompletów Dokumentów Wykonawcy wyszczególnionych w pkt.
2.2.2. PPU? Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie koszty usunięcia z terenu budowy oraz
utylizacji materiałów z rozbiórki dróg i obiektów kubaturowych? Czy Wykonawca uwzględni!
w ofercie ewentualną konieczność uzyskania zmiany decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach dodatkowej decyzji zgodnie z zapisami PFU lub przeprowadzenie zmiany
w ramach ponownej oceny oddziaływania inwestycji na środowisko? Czy do wyceny
uwzględniono wymagania PFU pkt. L.1,3,17, Prosimy o potwierdzenie, że w cenie oferty
Wykonawca uwzględni! wszystkie wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentu
Gwarancja Jako
ści? Czy w ofercie uwzględnione zostały koszty tymczasowej organizacji
ruchu i zimowego utrzymania odcinków kolidujących z inwestycją?
Oprócz tego Odwołujący wskazał na dalsze pytania, które już z samej treści wskazują, że ich
odpowiedź nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przykładowo w pytaniu nr 1 Zamawiający dopytywał o zaplecze budowy. W ocenie
Odwołującego odpowiedź na tak zadanie pytanie trudno zakwalifikować pod kategorię
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te nie posiadają waloru
informacji technicznej, czy organizacyjnej. Organizacja zaplecza budowy jest elementem
składowym każdej realizowanej inwestycji i nie można przyjąć, że sposób jego organizacji
ma walor wartości gospodarczej dla wykonawców. Sposób zorganizowania zaplecza budowy
nie jest i nie może być informacją chronioną, bowiem jego efekt będzie w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia widoczny dla wszystkich podmiotów uczestniczących w realizacji
inwestycji.
W pytaniu nr 3 Zamawiający zapytał, czy Wykonawca zamierza skorzystać z możliwości
uzyskania zaliczki.
W opinii Odwołującego odpowiedź na takie pytanie już bez głębszej
analizy pozwala przyjąć, że taka informacja nie niesie za sobą żadnej wartości
technologicznej, organizacyjnej czy też gospodarczej. Otrzymanie zaliczki w toku realizacji
przedmiotu zamówienia jest bowiem wyłącznie elementem rozliczeń między Zamawiającym,
a danym wykonawcą.
Innym pytaniem było pytanie nr 94, w którym Zamawiający oczekiwał przedstawienia
interpretacji pojęcia „osobiste wykonanie”. W opinii Odwołującego trudno zgodzić się, że na
zastrzeżenia zasługuje odpowiedź na pytanie, w treści którego Zamawiający odnosi się do
wymogu SIWZ, mającego swoje podłoże w treści art. 36a ust. 2 Pzp. Nie można uznać, że
odpowiedź na takie pytanie mogła wypełnić przesłanki do zastrzeżenia takiej informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W pytaniach nr 9,11,12,13,14,20,21,31,51,53,60,67,69,89,96,97,111,114
Zamawiający
zwrócił się o wyjaśnienie, jakie rozwiązania projektowe zostały przyjęte w ofercie, czy
wskazane rozwiązania są zgodne z założeniami PFU lub czy wskazane rozwiązanie jest
uwzględnione w ofercie np.: Zwracamy się
O
wskazanie, Jakie rozwiązania projektowe dla
branży drogowej zostały przyjęte przez Wykonawcę? Zwracamy się o wskazanie, jakie
rozwiązania projektowe odwodnienia drogi ekspresowej i dróg poprzecznych zostały przyjęte
przez Wykonawcę? Prosimy również o wskazanie w jaki sposób Wykonawca planuje
odwodnienie drogi na etapie realizacji, czy Wykonawca przewidział w ofercie koszty
z
apewnienia odwodnienia tymczasowego? Jakie założenia projektowe I technologiczne
założył w ofercie Wykonawca w związku z wymaganiami zawartymi w Tomie IM SIWZ
między Innymi w punkcie 1,1.1. PFU? Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie
Inwentaryzacji s
tanu technicznego wszystkich budynków 1 budowli Jak również studni i dróg
dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań oraz Innych negatywnych skutków
prowadzenia robót budowlanych? Jeżeli tak, to w Jakiej odległości ad linii
rozgraniczających? Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie zapisy pkt 5.A. Tom I Instrukcja
dla Wykonawców Rozdział 1? Czy w cenie Oferty zostały uwzględnione wszystkie niezbędno
opracowania wymienione w pkt. 2.2.1 I 2.2.2 PFU ?
Tak skonstruowane pytania, jak również odpowiedzi na nie, nie mogą w ocenie
Odwołującego świadczyć o tym, że odpowiedzi mają jakikolwiek walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odpowiedzi na przykładowo wskazane pytania obejmują elementy, które
wskazane są wprost w dokumentacji Postępowania, przez co każdy z wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie winien był takie elementy w swojej ofercie
uwzględnić.
Zamawiający w pkt 7 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”) wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące:
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
Wykonawca musi wykazać:
a)
Średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a Jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków I strat" pozycja
„Przychód netto aa sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze
sprzedaży i zrównane z nim) w wysokości nie mniejszej niż 271
000
000,00
PLN.
b)
Posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej
niż 70 000
000
zł.
Wartość/ podane w dokumentach potwierdzających Spełnienie warunku w walutach innych
niż wskazane przez Zamawiającego należy przeliczyć:
-
dla „przychodu" według średniego kursu NBP na dzień zakończenia roku obrotowego,
-
dla posiadanych „środków finansowych zdolności kredytowej" wg średniego kursu NBP na
dzień wystawienia dokumentu.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie
warunków w pkt 7.2,2) Wykonawcy wykazują łącznie,
W pkt 9.7 ppkt 1) IDW Zamawiający wyszczególnił dokumenty, jakie dany wykonawcy winien
złożyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału (w zakresie sytuacji ekonomicznej
lub finansowej):
Na wezwanie zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów:
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
a)
sprawozdania finansowego: rachunku zysków I strat,, w przypadku gdy
sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym Wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią □ badanym
sprawozdaniu w części dotyczącej rachunku zysków i strat, a w przypadku Wykonawców
niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż
ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okras;
b)
Informacji banku lub sp
ółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych łub zdolność kredytową
Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływom terminu składania
ofert;
W wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca KOLIN
zobowiązany został do przedłożenia dokumentów, które potwierdziłyby spełnienie warunku
udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca utajnił wymagane
przez Zamawiającego dokumenty, wskazując na pojawiającą się w nich wartość, mającą
wypełniać definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Wśród utajnionych dokumentów znalazły się:
a)
Opinia audytora, uzupełniająca opinia biegłego rewidenta z przeliczeniem kwot z
TRY na PLN;
b)
Sprawozdanie finansowe za rok 2017
wraz z opinią biegłego rewidenta;
c)
Sprawozdanie finansowe za rok 2018 wraz z opinią biegłego rewidenta;
d)
Sprawozdanie finansowe za rok 2019 wraz z opinią biegłego rewidenta;
e)
Oświadczenie Wykonawcy dot. roku 2020 z przeliczeniem kwot z TRY na PLN;
f)
Informacje, referencje bankowe z 16.11.2020 r.;
g)
Oświadczenie o przeliczeniu kwot na PLN z bankowych listów referencyjnych z
16.11.2020 r.;
h)
Informacje, referencje bankowe z 12.02.2021 r.;
i)
Oświadczenie o przeliczeniu kwot na PLN z bankowych listów referencyjnych z
12.02.2021 r.
W ocenie Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa powyższych
dokumentów budzi tożsame wątpliwości, jak przy wyjaśnieniach treści oferty. Treść
zastrzeżenia jest tożsama z każdym innym uzasadnieniem. Zdaniem Odwołującego
Wykonawca Kolin nie wykazał, na czym polega wartość gospodarcza zastrzeżonych
dokumentów. Całość zastrzeżenia opiera na ogólnikowym twierdzeniu, jakoby informacje,
które potwierdzać mają spełnienie warunku udziału, były tak tajne i istotne, że ich ujawnienie
zachwiałoby pozycją KOLIN na polskim rynku zamówieniowym. Odwołujący zauważył, że
dokumenty na temat spełniania warunków udziału w postępowaniu nie mogą podlegać
utajnieniu. Informacja o tym czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest informacją kluczową, która musi zostać ujawniona
ponieważ stanowi element podstawowy związany z prymatem zasady jawności w
postępowaniu.
Za całkowicie chybione uznał Odwołujący zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa takich
dokumentów jak sprawozdania finansowe, opinia audytora, czy referencje bankowe.
Wyjaśnił, że dane i informacje związane z ekonomicznym aspektem funkcjonowania
przedsiębiorstwa mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak informacje takie
powinny dotyczyć sposobów wytwarzania, formuł, wzorów i metod działania, a informacja
handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym, jak również
tajemnicę przedsiębiorstwa w szczególności stanowią dane obrazujące wielkość produkcji i
sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Takich informacji nie zawiera ani opinia
audytora, sprawozdania finansowe, czy referencje bankowe.
Odwołujący wskazał także, że twierdzenie, że ujawnienie danych banku, który prowadzi
rachunek Wykonawcy Kolin
mógłby wpłynąć negatywnie na oferty innych banków jest co
najmniej nielogiczne. Wykonawca stwierdził w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, że inne banki, dowiedziawszy się, który bank prowadzi jego rachunek
bankowy mogłyby przedstawiać niekorzystne oferty np. na prowadzenie konta. Zdaniem
Odwołującego ciężko jest doszukać się w takim uzasadnieniu jakichkolwiek wartości, które
uzasadniałyby utajnienie wymienionych wcześniej dokumentów. Odwołujący zauważył także,
że informacje te nie mogą być również uznane za ewentualną tajemnicę bankową, bowiem
adresatem przepisu regulującego tajemnicę bankową (art. 104 Prawa bankowego) jest
szeroko rozumian
y bank, a nie klient tego banku. Oznacza to, że podmiot, którego dotyczą
dane objęte tajemnicą bankową, jest ich dysponentem i ma prawo rozpowszechniać i
upubliczniać informacje stanowiące tajemnicę bankową, które go dotyczą. Fakt
ewentualnego zawarcia w d
okumencie wystawionym przez bank informacji, które wskazywać
mogą na szczególnie uprzywilejowane warunki współpracy, nie może skutkować prawem
żądania utajnienia całego dokumentu, w szczególności, że jest to dokumenty wymagany
przez IDW.
Wykonawca Kolin
stwierdził także, że w Turcji – kraju, w którym wykonawca ma siedzibę -
sprawozdania finansowe nie są publicznie dostępne. Wykonawca nie złożył żadnego
dowodu na tę okoliczność. Bez znaczenia zdaniem Odwołującego pozostaje fakt
trudniejszego dostępu do sprawozdań na terenie Turcji. Niezależnie od kraju siedziby
wykonawcy, każdy z wykonawców zobowiązany byłby do złożenia sprawozdań finansowych i
ich ujawnienia z uwagi na fakt, iż wymaga tego warunek udziału w postępowaniu.
Umożliwienie utajnienia sprawozdań finansowych podmiotów zagranicznych, gdzie system
gromadzenia takich dany jest inny niż w Polsce stanowiłby o nierównym traktowaniu
wykonawców, których sprawozdania finansowe są odgórnie jawne dla innych podmiotów
trzecich na terenie Polski (i które zawierają zbieżne informacje do sprawozdań finansowych
podmiotów zagranicznych). Odwołujący podkreślił, że zasada jawności jest podstawową
zasadą zamówień publicznych i nie można w nieskończoność rozszerzać wyjątków od niej.
Odwołujący wskazał także, że na gruncie polskich regulacji sprawozdania finansowe są
powszechnie uznawane za dokumenty jawne.
Wykonawca Kolin
utajnił dokumenty, które potwierdzać miały warunek udziału w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. W tym takie dokumenty jak:
a)
Wykaz robót;
b)
Zaświadczenie o ukończeniu pracy;
c)
Świadectwo Przejęcia wraz z dodatkowym oświadczeniem KOLIN;
d)
Certyfikat Doświadczenia Zawodowego;
e)
Oświadczenie dot. dokumentu referencji konsorcjum;
f)
Zaświadczenie 1 autostrada północna;
g)
Oświadczenie dot. dokumentu referencji wiadukt;
h)
Zaświadczenie 2 autostrada północna;
i)
Zaświadczenie 3 autostrada północna;
j)
Wykaz osób.
Zamawiający odtajnił takie dokumenty jak Wykaz robót czy Wykaz osób, jednak pozostała
reszta dokumentów, z których miałoby wynikać faktyczne spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, nie została odtajniona.
Odwołujący wskazał także, że referencje, które stanowią zdecydowaną większość zakresu
utajnienia, są to dokumenty, których celem jest potwierdzenie wykonania umowy na rzecz
podmiotu publicznego (lub każdego innego inwestora). Referencje potwierdzają wyłącznie
należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do tego by przedstawiać je innym
podmiotom. Wobec tego, nie mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawców, czy chociażby ich wystawców.
Zdaniem Odwołującego w stosunku do żadnego dokumentu nie wykazano, że mają one tak
istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy, że powinny zostać utajnione. Przesłanek do
utajnienia nie spełnia również Świadectwo Przejęcia, które jest wyłącznie dokumentem
potwierdzającym zakończenia robót, i które potwierdzać ma ich wykonanie, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej. Już zatem z samej definicji można wywieść, że dokument ten
nie ma jakiegokolwiek waloru tajności. Dokument ten nie wskazuje na żadne elementy
pro
wadzenia przedsiębiorstwa przez danego wykonawcę, zatem nie może mieć wartości
technicznej, organizacyjnej czy gospodarczej. Dokument potwierdzający zakończenie
realizacji zamówienia publicznego jest uznawany odgórnie jako dokument jawny, bowiem
informacje
(dokumenty) związane z realizacją zamówienia publicznego traktowane są jako
informacja publiczna.
Zdaniem O
dwołującego do analogicznych wniosków w zakresie wadliwości utajnienia należy
także dojść przy ocenie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów takich jak
zaświadczenie o ukończeniu pracy oraz certyfikat doświadczenia zawodowego.
Uzasadnienie tej materii jest równie skąpe, jak uzasadnienia innych dokumentów.
Wykonawca również w żadnym fragmencie uzasadnienia nie wskazał, dlaczego certyfikat
doświadczenia zawodowego, czy też zaświadczenie o ukończeniu pracy miałoby podlegać
utajnieniu. W
żadnym fragmencie Wykonawca nie wykazuje, że poszczególne dokumenty
mają walor jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Prowadzi to zdaniem Odwołującego do
wniosk
u, że dokumenty nie mogą pozostać utajnione.
Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Wykonawcy KOLIN, ani pozostałe
utajnione dokumenty nie stanowią istotnej wartości gospodarczej dla Wykonawcy, a ich
utajnienie ma wyłącznie na celu uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów wypełnienie
wymagań Zamawiającego. Sam fakt powielenia przy każdej odpowiedzi i informacji tej samej
reguły, która miałaby uzasadniać wykazywane zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa
świadczy wyłącznie o tym, że w żaden sposób nie traktuje informacji zawartych w
wyjaśnieniach jako indywidualne i wyznaczające określoną wartość dla całego
przedsiębiorstwa. Wykonawca KOLIN sporządził uzasadnienie obszerne, jednak o
charakterze ogólnikowym, powielającym się, o treści zdatnej do wykorzystania w praktycznie
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w żadnym jednak
niezastrzegające informacji w sposób skuteczny). Zamawiający bezrefleksyjnie
zaakceptował utajnienie wyjaśnień oraz dokumentów, zupełnie nie zważając na to, że
pytania, które zadał oraz dokumenty składane na potrzeby potwierdzenie spełnienia
warunków, w zdecydowanej większości nie wymagają podawania jakichkolwiek informacji,
które można by było rozsądnie uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał niezasadnej akceptacji zastrzeżonej
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień Wykonawcy KOLIN, czym
dopuścił się naruszenia fundamentalnej zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że w części zarzutu nr 1
uwzględnia odwołanie oraz przekazuje Odwołującemu dokumenty oraz część wyjaśnień
Wykonawcy KOLI
N Insaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi. W pozostałym zakresie
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego Odwołującego.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem dotyczącym nieprawidłowego uznania, że informacje
stanowiące wyjaśnienia treści oferty oraz dokumenty mające potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej i dotyczące
zdolności technicznych i zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy
KOLIN Insaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi oraz naruszenia przez
Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał oceny złożonych przez Wykonawcę KOLIN Insaat,
Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi
wyjaśnień zastrzeżenia złożonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i stwierdził, że Wykonawca w części składanych wyjaśnień
sprostał obowiązkowi wykazania że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą, które jako
całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich element nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, czyli
wykazał, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla ich uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego, część złożonych wyjaśnień dotyczących objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wszystkich stron odpowiedzi wraz z załącznikami obejmuje dane dotyczące
bardzo szczegółowych zagadnień związanych z realizacją zamówienia. Odpowiedzi na
pytania w większości są obszerne, niejednokrotnie poparte dowodami, przedstawiają
technologię i sposób organizacji procesu budowlanego w tym przedsiębiorstwie, dlatego też
Zamawiający uznał, że informacje te mają wartość gospodarczą. W wyjaśnieniach
Wykonawca przedstawił również kalkulację ceny ofertowej oraz kosztów, jakie przewiduje
ponieść podczas realizacji zadania, co niewątpliwie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający uznał, że przedstawiony przez Wykonawcę sposób budowania strategii
cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji
tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą,
ponieważ obrazują rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny.
Zamawiający wskazał także, że Wykonawca wyjaśnił, iż informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane
jedynie ograniczonemu kręgowi osób. Jednocześnie wskazał, że w celu zachowania
poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjęto
odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym, które następnie
szczegółowo opisano w swoich wyjaśnieniach. W związku z powyższym Zamawiający
przyjął, że jest zobowiązany do zachowania informacji w tajemnicy i że posiadają one istotną
wartość gospodarczą. Z uwagi na fakt, że Wykonawca Kolin Insaat, Turizm, Sanayi ve
Ticaret Anonim Sirketi
wykazał, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy
konieczne dla ich uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dlatego też Zamawiający stwierdził, że nie ma prawa ujawniać
odpowiedzi na zadane pytania, ponieważ tworzą one wraz z pozostałymi odpowiedziami
pełny obraz działania całego przedsiębiorstwa tzw. strategię i w powiązaniu ze sobą jako
całość bądź szczególne zestawienie czy zbiór, stanowią istotną wartość przedsiębiorstwa,
którą zgodnie z wolą Wykonawcy należy chronić.
Zdaniem Zamawiającego, informacje te mogłyby dać konkurentom wiedzę, która
umożliwiłaby im, przede wszystkim, konkurencyjne wobec Wykonawcy KOLIN Insaat,
Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi
kształtowanie swej polityki cenowej wobec osób
trzecich -
potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez Wykonawcę KOLIN
Insaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi.
Zamawiający wskazał także, że użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp pojęcie „wykazanie”, nie
stanowi obowiązku udowodnienia, a jedynie uprawdopodobnienia, że zawarte w
wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego
takiemu obowiązkowi wykazania Przystępujący sprostał.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 8 ust. 3 w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez uznanie, że informacje stanowiące wyjaśnienia treści oferty
oraz dok
umenty mające potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji, ekonomicznej i finansowej i dotyczące zdolności technicznych i
zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm,
Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi, podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, co
doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom
przeprowadzen
ia weryfikacji oceny Zamawiającego w zakresie zgodności oferty Wykonawcy
KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z SIWZ oraz spełnienia przez tego
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu; a
w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pr
awo zamówień publicznych, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył pismo procesowe, w którym
oświadczył, że uwzględnia w części zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z ar. 11 ust. 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że dokumenty mające potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji, ekonomicznej i finansowej
i dotyczące zdolności technicznych i zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi.
Zamawiający takie stanowisko zawarł również w piśmie procesowym i dokonał czynności
odtajnienia wyżej wskazanych dokumentów oraz przekazał je Odwołującemu. Przystępujący
po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia tej części zarzutu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
umorzeniu podlegało postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z ar. 11 ust. 2
ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez uznanie, że dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunków udziału w
p
ostępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej i dotyczące zdolności
techni
cznych i zawodowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy KOLIN İnşaat,
Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, że informacje te posiadają wartość
gospo
darczą, co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia
konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny Zamawiającego w
zakresie zgodności oferty Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi z SIWZ oraz spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron przekazał dokumenty w postaci
odpowiedzi udzielonych przez Wykonawcę KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi (z 16 grudnia 2020 roku, 15 stycznia 2021 roku, 10 lutego 2021 roku), które zostały
złożone na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający przekazał ww. dokumenty
Odwołującemu w formie częściowo jawnej, a częściowo zanonimizowanej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu naruszenia:
-
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że
dokumenty zawierające informacje stanowiące wyjaśnienie treści oferty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,
podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, co doprowadziło do zaniechania
ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji
oceny Zamawiającego w zakresie zgodności oferty Wykonawcy KOLIN İnşaat, Turizm,
Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z SIWZ oraz spełnienia przez tego Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu; a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Tym samym powyższy zarzut podlegał rozpoznaniu na rozprawie.
Izba uznała powyższy zarzut za uzasadniony.
Zgodnie z artykułem 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Naczelną zasadą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest jawność postępowania.
Zgodnie z artykułem 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z artykułem 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wobec prymatu zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przyjmuje się, że składane dokumenty i informacje są jawne. Wszelkie odstępstwa od tej
podstawowej zasady w postępowaniu muszą zostać traktowane na zasadzie wyjątku,
podlegającego szczególnej kontroli w zakresie prawidłowości dokonania czynności,
prowadzącej do nieujawnienia określonego dokumentu lub informacji.
Artykuł 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nawiązuje do konieczności wykazania
przez wykonawcę, który obejmuje złożone informacje tajemnicą przedsiębiorstwa, że
informacje te r
zeczywiście stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, a zatem wykonawca
zobowiązany jest w takiej sytuacji jednoznacznie wykazać, że spełniona została każda z
przesłanek określona w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarta w artykule 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym za informacje lub dokumenty skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
należy rozumieć tylko takie, co do których także wykazano, że posiadają wartość
gospodarczą.
Przystępujący nie wykazał, że informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, posiadają
wartość gospodarczą.
Przystępujący w dniach: 16 grudnia 2020 roku, 15 stycznia 2021 roku oraz 10 lutego 2021
roku, udzielił odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego. Każdą z ponad stu
odpowiedzi Przy
stępujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do każdej z odpowiedzi na zadane przez
Zamawiającego pytanie, było dokładnie takie samo. Przystępujący każdorazowo stwierdził,
że:
Odpowiedź na pytanie nr … zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy: organizacyjne, technologiczne, techniczne i gospodarcze, dotyczące kwestii
objętych tym pytaniem. Odpowiedź na przedmiotowe pytanie została przygotowana w
oparciu o sposoby rozwi
ązań KOLIN, będące wynikiem oryginalnych i twórczych prac
Wykonawcy i jego konsultantów, poczynionych kosztem finansowym i nakładami czasowymi,
organizacyjnymi Wykonawcy. Nie ma podstaw, aby inni wykonawcy poznali te rozwiązania i
mogli wykorzystać dla własnych celów owoce prac Wykonawcy, zwłaszcza że mogliby
wykorzystać je na potrzeby realizacji innych przetargów realizowanych przez
Zamawiającego, a także innych zadań realizowanych przez Wykonawcę, co zakłóciłoby
uczciwą konkurencję. Wykonawcy mogliby również wykorzystać tę odpowiedź celem oceny
zasobów KOLIN i jego planów biznesowych w innych projektach, nie tylko w Polsce, ale i
zagranicą.
Tego rodzaju formuła została użyta przy każdej z odpowiedzi na pytanie zadane przez
Zamawiającego, nawet w przypadku np. odpowiedzi na pytanie 79, 93, 94:
Na pytanie: „Prosimy o potwierdzenie, że w cenie oferty Wykonawca uwzględnił wszystkie
wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jakości?”, Przystępujący
udzielił odpowiedzi: „Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w cenie oferty wszystkie
wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jakości”.
Trudno jest przyjąć, że treść zawarta w takiej odpowiedzi Przystępującego uzasadnia objęcie
tej odpowiedzi tajemnicą przedsiębiorstwa. Trudno uznać, że informacje zawarte w tej
odpowiedzi są: „wynikiem oryginalnych i twórczych prac Wykonawcy i jego konsultantów,
poczynionych kosztem finansowym i nakładami czasowymi, organizacyjnymi Wykonawcy”,
na co wskazywała treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób
odnieść wrażenia, że takie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zupełnie
nie odnosi się do rzeczywistej treści, zawartej w odpowiedzi na pytanie. Podobnie jak kolejny
fragment stosowanej przez Przystępującego formułki, iż inni wykonawcy „mogliby
wykorzystać je na potrzeby realizacji innych przetargów realizowanych przez
Zamawiającego, a także innych zadań realizowanych przez Wykonawcę, co zakłóciłoby
uczciwą konkurencję”.
Wykonawca zastrzegając informację jako tajemnica przedsiębiorstwa powinien wykazać,
dlaczego ta konkretna informacja ma dla niego istotne znaczenie i wartość. W niniejszym
postępowaniu nie tylko nie przedstawiono żadnego przekonującego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazano wartości gospodarczej zastrzeganej
informacji,
ale przedstawione uzasadnienie zupełnie nie znajduje odniesienia do
zastrzeganych informacji. Jak powyżej wskazano, odpowiedź Przystępującego, zawierająca
oświadczenie, że Przystępujący uwzględnił w cenie oferty wszystkie wymagania
Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jakości, nie ma nic wspólnego z:
wynikiem oryginalnych i twórczych prac Przystępującego i jego konsultantów, poczynionych
kosztem finansowym i nakładami czasowymi, organizacyjnymi Przystępującego – a na te
okoliczności powołał się Przystępujący, dokonując zastrzeżenia odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie zostało także wykazane, w jaki sposób
ujawnienie takiej informacji miałoby zagrażać pozycji Przystępującego, zakłócić uczciwą
konkurencję.
Stwierdzenie Przystępującego w formule odnoszącej się do każdej z odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego, że: inni wykonawcy „mogliby wykorzystać je na potrzeby realizacji innych
przetargów realizowanych przez Zamawiającego, a także innych zadań realizowanych przez
Wykonawcę, co zakłóciłoby uczciwą konkurencję”, ma charakter jedynie ogólny, mający na
celu wywołanie u Zamawiającego obawy przed ujawnieniem informacji. Jednakże jak
wskazano powyżej, obowiązkiem Przystępującego, który zastrzega określone informacje
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wykazanie twierdzeń, które legły u podstaw takiego
zastrzeżenia. Skoro Przystępujący oświadczył, że ujawnienie tych informacji zagraża jego
interesom, powinien wykazać, w jaki sposób może to nastąpić. Zagrożenie, wartość
gospodarcza, powinny zostać określone, sprecyzowane przez Przystępującego. Przyczyny,
dla których Przystępujący zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny
jednoznacznie wynikać z oświadczeń samego Przystępującego. Nie mogą one zostać
pozostawione ogólnym domysłom Zamawiającego.
Twierdzenia, jak zacytowane powyżej, oraz np.: „Nie ma podstaw, aby inni wykonawcy
poznali te rozwiązania i mogli wykorzystać dla własnych celów owoce prac Wykonawcy,
zwłaszcza że mogliby wykorzystać je na potrzeby realizacji innych przetargów realizowanych
przez Zamawiającego, a także innych zadań realizowanych przez Wykonawcę, co
zakłóciłoby uczciwą konkurencję”, mogłoby zostać użyte w każdym postępowaniu, ponieważ,
jak wskazano powyżej, są to twierdzenia ogólne. Tymczasem Przystępujący, który zastrzega
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest do przedstawienia konkretnej
wartości gospodarczej informacji zastrzeganej oraz konkretnej szkody, jaką może ponieść w
przypadku jej ujawnienia. Takie informacje powinno zawierać uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, czego w niniejszym postępowaniu nie zawarto. Zamawiający
musi mieć pewność, a nie jedynie domyślać się, czy zakładać, że dana informacja może
mieć charakter informacji mającej wartość gospodarczą.
Podobne rozważania można odnieść do przykładowo wskazanych pytań, jak: „Czy w ofercie
uwzględnione zostały koszty tymczasowej organizacji ruchu i zimowego utrzymania
odcinków kolidujących z inwestycją?”, „Co Wykonawca rozumie pod pojęciem osobistego
wykonania?”
Treść powyżej wskazanych pytań wskazuje, że odpowiedzi na pytania dotyczyły kwestii
ogólnych, związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przystępujący w sposób
zupełnie bezrefleksyjny dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla tych
odpowiedzi. Taki sposób działania Przystępującego wskazuje jedynie na chęć zastrzeżenia
przez Przystępującego wszystkich możliwych informacji, a przez to uniemożliwienie innym
wykon
awcom weryfikacji prawidłowości oferty w zakresie oferowanego przedmiotu
zamówienia, a nie odniesienie się do każdej z informacji jako mającej szczególne znaczenie.
Nie taki jest jednak cel zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności, gdy naczelną zasadą jest jego jawność (o czym
powyżej), umożliwienie wykonawcom weryfikacji każdej czynności Zamawiającego, ofert
wykonawców konkurencyjnych, celem zapewnienia przejrzystości i równej konkurencji.
Przystępujący w tracie rozprawy stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia należy
oceniać jako całość, jako całość mają wartość gospodarczą. Jednak Przystępujący w treści
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał na okoliczność, że
wyjaśnienia jako zbiór stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wskazał także, jaką wartość
gospodarczą ma całość (zbiór) złożonych wyjaśnień. Przeciwnie, Przystępujący dokonał
oddzielnie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do każdej z
udzielonych odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, zatem należało wyprowadzić wniosek,
że każda z odpowiedzi zawiera informację, która stanowić ma tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zatem w odniesieniu do każdej z tych odpowiedzi Przystępujący powinien wykazać
spełnienie przesłanek składających się na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie wykazał natomiast ani wartości gospodarczej całości wyjaśnień, które (o
czym poniżej) odnoszą się do dokumentacji postępowania i realizacji tego zamówienia, jak
również nie wykazał wartości gospodarczej odpowiedzi na poszczególne pytania. Jak
wskazano powyżej, bezrefleksyjne, mechaniczne skopiowanie treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa do odpowiedzi na każde z pytań, pozwala na
przyjęcie twierdzenia, że informacje zawarte w odpowiedziach na poszczególne pytania nie
mają wartości gospodarczej. W przeciwnym razie Przystępujący nie tylko zróżnicowałby
treść zastrzeżenia, ale także nie miałby trudności w określeniu wartości gospodarczej każdej
z informacji zawartych w odpowiedzi na pytanie. Przystępujący nie rozważył zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do każdej z odpowiedzi na pytanie. Bezrefleksyjne,
mechaniczne skopiowanie treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
potwierdza, że również dla Przystępującego zawarte w odpowiedziach na pytania informacje
nie mają większego znaczenia gospodarczego.
Wątpliwa jest także kwestia zastrzeżenia informacji, które stanowią pochodną informacji z
dokumentacji post
ępowania. Jak wynika z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, tajemnic
ą przedsiębiorstwa mogą
zostać objęte informacje, które nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się tym
rod
zajem informacji. W sytuacji, gdy wykonawca odpowiada na pytania Zamawiającego
sprawdzające poprawność przygotowanej oferty, jej zgodność z wymaganiami dokumentacji
– trudno uznać, aby informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak
wskaz
ano powyżej, w sytuacji, gdyby jednak Przystępujący zamierzał przedstawić
szczególne, objęte ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa informacje, powinien wykazać
zasadność ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący w trakcie rozprawy podniósł argument, że: np. czasami detale pozwalają
wypracować korzyści, co dotyczy np. zaplecza budowy – na takim elemencie można uzyskać
nawet około 1 mln złotych oszczędności. Przystępujący nie zawarł jednak takiego
uzasadnienia
w złożonych wyjaśnieniach, dotyczących zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Natomiast oświadczenie złożone na rozprawie zostało przedstawione
przez Przystępującego ogólnie, jako przykład. Nie wskazano także, aby miało odniesienie do
niniejszego postępowania. Niezależnie od powyższego, informacje dotyczące zaplecza
budowy trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy dotyczą one tylko tego
zamówienia i stają się jawne dla wszystkich w chwili realizacji zamówienia.
Przystępujący zastrzegł także jako tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiedź na pytanie: czy
Wykonawca zamierza skorzystać z zaliczki, w jakim terminie i wysokości. Zamawiający
uzasadniając zasadność skuteczności zastrzeżonych przez Przystępującego odpowiedzi na
pytanie wskazał w trakcie rozprawy, że wykonawca nie musi z takiej zaliczki korzystać, a
okoliczność taka przekłada się na kalkulację ceny.
Należy wskazać, że kwestia rozliczeń finansowych w zamówieniach publicznych pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą nie powinna być utajniona (jest to sposób wydatkowania
środków publicznych). Niezależnie od powyższego, treść uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do odpowiedzi na powyższe pytanie powinna
przedstawiać okoliczność taką, jak wskazana przez Zamawiającego – a tymczasem w
uzasadnieniu nie w
skazano powyższej okoliczności. Powyżej przedstawione twierdzenie
Zamawiającego o wpływie zaliczki na kalkulację ceny jest zatem jego ogólną refleksją, nie
popartą taką argumentacją Przystępującego (w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa). Nie zostało także wyjaśnione, w jaki szczególny sposób pobranie (lub nie
pobranie) zaliczki miałoby przełożyć się na kalkulację ceny w przypadku Przystępującego
oraz w sytuacji, gdy każdy z wykonawców może z takiego sposobu skorzystać. Takich
informacji br
ak jest w uzasadnieniu zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do tego pytania. Co najważniejsze, nie wykazano, jaką
wartość gospodarczą posiada udzielona jednozdaniowa odpowiedź Przystępującego (o
braku zamiaru korzysta
nia z zaliczki), jaki wpływ na sytuację gospodarczą, rynkową
Przystępującego ma ta informacja i w jaki sposób inni wykonawcy mogliby ją wykorzystać dla
własnych celów, na potrzeby innych postępowań przetargowych, w jaki sposób zostałaby
zakłócona uczciwa konkurencja.
Powyższe przykłady jednoznacznie ukazują bezpodstawność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego. Wskazują na brak wykazania wartości
gospodarczej przedstawianych przez Przystępującego informacji, a także na
bezrefleksyjno
ść i automatyczne działanie Przystępującego przy zastrzeganiu informacji, co
potwierdza bezzasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego.
Wskazują przede wszystkim na nieprawidłową ocenę zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonaną przez Zamawiającego. Zamawiający także bezrefleksyjnie uznał
skuteczność zastrzeganych przez Przystępującego informacji, w sytuacji, gdy treść
uzasadnienia zastrzeżenia zupełnie nie znajduje odniesienia do treści odpowiedzi na pytanie
i jest komplet
nie oderwana od treści zadanego przez Zamawiającego pytania – o czym
powyżej.
Co więcej, powyżej przytoczony przykład ukazuje, że Zamawiający samodzielnie tworzy
argumentację dla uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tymczasem
to Przystępujący każdorazowo powinien wykazać zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób niepozostawiający wątpliwości i miejsca na domysły.
Na brak wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje także
działanie Zamawiającego. Zamawiający samodzielnie dokonał odtajnienia części
zastrzeżonych informacji zawierających odpowiedzi na pytanie udzielone przez
Przystępującego. Nie jest wiadomo, co spowodowało, że niektóre części odpowiedzi
udzielonych przez Przystępującego zostały przez Zamawiającego odtajnione, a pozostałe
pozostały w dalszym ciągu utajnione. Zamawiający w sposób arbitralny dokonał wyboru,
które części odpowiedzi pozostawić utajnione. Tymczasem to właśnie od Przystępującego
powinna pochodzić jednoznaczna informacja, co stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i
dlaczego nią jest. Wszyscy, w tym Zamawiający, powinni mieć pewność, że określona
informacja rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i że zostało to bez żadnych
wątpliwości wykazane przez Przystępującego. Zamawiający swoim postępowaniem
potwierdził, że Przystępujący nie wykazał skutecznie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w odpowiedziach na zadane przez
Zamawiającego pytania, skoro dokonał odtajnienia tych informacji. Dokonując czynności
częściowego odtajnienia tych informacji, wykazał (Zamawiający), że zupełnie nie wie, co
stanow
i tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie miał w tym zakresie wytycznych od
Przystępującego, co do zakresu częściowego odtajnienia tych informacji.
Zamawiający w trakcie rozprawy podkreślał swoje ostrożnościowe podejście do oceny
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem Zamawiający powinien mieć pewność
co do tego, że zostało bez żadnych wątpliwości wykazane, że zastrzegana informacja
posiada konkretną wartość gospodarczą. Ostrożność Zamawiającego powinna zostać
nakierowana na niedopuszczenie do sytuacji, w której w prowadzonym postępowaniu
bezzasadnie doszło do utajnienia informacji przez wykonawców. Nieodtajnienie informacji
powinno stanowić wyjątek, bowiem zasadą jest jawność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest od tej zasady
wyjątkiem.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje okoliczność podnoszona
przez Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący w innych postępowaniach
przetargowych o podobnym charakterze (nawet prowadzonych przez tego samego
Zamawiającego), podobnie jak Przystępujący dokonał zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji o zbliżonym charakterze – tj. udzielonych odpowiedzi na pytania
skierowane przez Zamawiającego.
Skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy oceniać każdorazowo w
konkretnej sytuacji, w odniesieniu do konkretnej sytuacji
. Być może określone informacje
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak każdorazowo zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać wykazana w sposób niepozostawiający wątpliwości.
W konsekwencji należało uznać za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §9 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 7
ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z
tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
………………………..
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
