rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 803/21
KIO 803/21
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez
wykonawcę Zakład Remontowo Drogowy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich
przy udziale wykonawcy Z. J.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„JAGEZ”
Firma
Transportowo-Usługowa
Z.
J.
z
siedzibą
w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez
wykonawcę Zakład Remontowo Drogowy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich
przy udziale wykonawcy Z. J.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„JAGEZ”
Firma
Transportowo-Usługowa
Z.
J.
z
siedzibą
w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Remontowo Drogowy Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 803/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175 90-447 Łódź
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Przebudowa ulicy Lipowej i ulicy Próchnika na odcinku od 1-go Maja do
Żeromskiego.” Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE dnia
21.12.2020 nr: 2020/S 248-616063
Odwołujący: Zakład Remontowo Drogowy Spółka z o.o. Sp. k. ul. Piotrkowska 276 bud. A,
90-
361 Łódź wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego na podstawie
przepisu art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U poz. 2019 ze zm.) w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określonego powyżej. Wpis w wysokości 20 000 zł uiszczono.
I.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy ustawy
pzp
, a w szczególności:
1)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (ustawa Pzp)
przez wybór oferty wykonawcy Z. J. Firma Transportowo -
Usługowej „JAGEZ”, zwaną dalej także „JAGEZ”, pomimo tego, że oferta ta nie powinna być
wybrana, gdyż zawiera rażąco niską cenę,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp
przez wybór oferty „JAGEZ”,
podczas, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę, co potwierdzają złożone wyjaśnienia,
które nie odpowiadają nawet wezwaniu Zamawiającego.
II.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy JAGEZ,
2)
odrzucenia oferty wykonawcy JAGEZ.
O
dwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy pzp, w szczególności może
ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z
możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku
możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia.
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 3 marca 2021 r.
Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty -
oferty wykonawcy JAGEZ Z. J
. W opinii Odwołującego oferta ta powinna być odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający wezwał bowiem wykonawcę pismem z dnia 11.02.2021 r. do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wezwanie Zamawiającego było bardzo
szczegółowe, zwrócił się między innymi o przedstawienie kalkulacji cenowej. Zamawiający
wskazał także, iż
cyt: „W przedłożonej kalkulacji należy wykazać koszty realizacji poszczególnych elementów
zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia i Wzorze umowy, w
tym dla każdego z elementów:
-
koszty osobowe z wyszczególnieniem ilości zaangażowanych osób,
-koszty mat
eriałów (o ile występują)
-
koszty sprzętu (o ile występują)
-
pozostałe koszty (o ile występują)
-
założony zysk”.
Bezsporne jest, że wykonawca JAGEZ takiej kalkulacji nie przedstawił, a tym samym nie
podołał wezwaniu zamawiającego. Ponadto należy wskazać, że nie tylko nie podołał
wezwaniu, ale jego wyjaśnienia są zupełnie nieprzekonujące. Nie przedstawił w nich
niczego, co mogło by wskazywać na wyjątkowe okoliczności wykonywania zamówienia
sprzyjające tylko temu wykonawcy. Wykonawca JAGEZ wskazał między innymi na zaplecze
sprzętowe i organizacyjne, którym dysponuje w Łodzi. Nie jest to jednak okoliczność
wyjątkowo sprzyjająca tylko temu wykonawcy i pozwalająca na zaoferowanie ceny na takim
poziomie, gdyż również Odwołujący i inni Wykonawcy dysponują zapleczem w Łodzi. Nie
jest
to zatem okoliczność sprzyjająca tylko wykonawcy JAGEZ. Również kolejne okoliczności
powoływane przez Wykonawcę są dostępne i odwołującemu i innym wykonawcom.
Sprzyjające warunki wykonania prac w sezonie wiosennym i letnim są przecież warunkami
dostępnymi dla każdego z wykonawców i nie uzasadniają bynajmniej możliwości
zaoferowania niższej ceny. Nie są bowiem okolicznością sprzyjająca tylko temu jednemu
wykonawcy. Podkreślić należy, że samo przedstawienie ofert od podwykonawców i
dostawców również nie jest argumentem, czy też dowodem na okoliczność, iż zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Oferty od podwykonawców czy też dostawców powinny być
połączone z konkretnymi pozycjami cenowymi oraz winno być wskazane, w jaki sposób
dzięki tym ofertom wykonawca „zaoszczędził” na konkretnych pozycjach oraz jak ceny od
podwykonawców wpływają na cenę ofertową. Podkreślić należy, iż nie jest to także
okoliczność, która jest dostępna tylko i wyłączenie wykonawcy JAGEZ. Większość
wykonawców ma bowiem na rynku swoich podwykonawców, czy też usługodawców, od
których dostaje ceny z upustem. Nie jest to zatem żadna okoliczność szczególna i argument
na okoliczność, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Tym bardziej, że oferty nie
zostały w żaden sposób powiązane z kalkulacją szczegółową, której przecież Zamawiający
żądał, a która przez JAGEZ nie została złożona.
Na marginesie trzeba
zwrócić uwagę, iż z analizy ceny ofertowej wynika, że cena za ławki
jest ceną rażąco niską i żaden z wykonawców nie zaoferował takiej ceny. Zamawiający
zatem powinien zwrócić uwagę, czy nie ma do czynienia z ceną dumpingową; czynem
nieuczciwej konkurencji, a nie akceptować wyjaśnienia co do ofert podwykonawców w
sposób totalnie bezrefleksyjny.
Zgodność oferty z dokumentacją techniczną i przetargową oraz odbycie wizji lokalnej
również nie jest okolicznością, która miałaby wyjaśniać rażąco niską cenę. Nie jest to także
okoliczność, która sprzyjałaby tylko temu konkretnemu wykonawcy. Jest to raczej standard,
że wykonawca składa ofertę, która jest zgodna z dokumentacją techniczną i przetargową, a
nie okoliczność, która miałaby tłumaczyć rażąco niską cenę.
Podsumowując należy wskazać, iż JAGEZ nie przedstawił przekonujących wyjaśnień, iż nie
zaoferował ceny rażąco niskiej. W zasadzie można powiedzieć, że nie przedstawił żadnych
wyjaśnień, gdyż brak jest kalkulacji cenowej, o którą zwracał się zamawiający, a złożone
wyjaśnienia są wyjaśnieniami blankietowymi, które nie potwierdzają żadnych szczególnych
okoliczności dostępnych wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.
W
opinii Odwołującego wykonawca nie wyjaśnił także cen jednostkowych, co do wyjaśnienia
których został wezwany Wykonawca. Odwołujący wskazuje, iż w jego opinii nie jest możliwe
zaoferowanie cen jednostkowych takich, jakie zaofer
ował JAGEZ na kwestionowane pozycje
jednostkowe, przy przyjęciu pełnej zgodności z przedmiotem zamówienia.
W wyroku
KIO 3448/20 Izba wskazała: „Wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje
powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i
popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń,
uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 pzp, na
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego
obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia
wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są
wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty”. Przenosząc powyższy
wyrok na przedmiotowy stan fa
ktyczny należy wskazać, iż wykonawca JAGEZ złożył
wyjaśnienia, które nie pozwalają stwierdzić, iż zaoferowana cena jest realna zatem,
konsekwencją powinien być obowiązek odrzucenia jego oferty. Podobnie w wyroku KIO
3126/20: „ Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu. Podkreślić należy raz jeszcze, że wykonawca JAGEZ złożył
wyjaśnienia ogólnikowe, które nie potwierdzają w zasadzie „niczego”, nie wskazują, jakie
okoliczności spowodowały możliwość zaoferowania rażąco niskiej ceny. KIO 2416/20:
„Nieprzedstawienie kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień skutkuje
ziszczeniem się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w ort. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3
pzp. Jak bowiem wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 3 pzp zaistnienie przesłanki do
odrzucenia oferty ma miejsce
nie tylko wtedy, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu
zamówienia, lecz także wtedy; gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień, przez co
należy rozumieć również brak złożenia kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień.
".
Reasumując należy zwrócić uwagę, że złożone wyjaśnienia nie zawierają dosłownie żadnej
kalkulacji, żadnego przełożenia na wartości matematyczne. Słowem nie ma odniesienia do
jakichkolwiek l
iczb potwierdzających, o ile dzięki wskazanym czynnikom cena ofertowa
uległa zmianie.
Zamawiający: Miasto Łódź Zarząd Inwestycji Miejskich złożył odpowiedź na odwołanie i
wniósł o oddalenie w całości wniesionego odwołania jako bezzasadnego oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego wg norm prawem przepisanych.
Wskazał ,że w wyznaczonym terminie 25 stycznia 2021 r. oferty złożyło sześciu
Wykonawców. Zamawiający planował przeznaczenie na sfinansowanie zamówienia kwotę w
wysokości 2.963.009,03 zł
Pismem z 11 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę „JAGEZ” Firma Transportowo-
Usługowa Z. J. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów
oferty, a mających wpływ na wysokość ceny, które w jednoznaczny sposób potwierdzą, że
zaoferowana cena pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, w zakresie:
a)
ceny związanej z dostarczeniem i montażem ławek (poz. nr 52 d. 6 i nr 53 d.6
kosztorysu branży drogowej),
b)
stwierdzono brak w kosztorysach os
obnej pozycji związanej z wykonaniem 2 szt.
fundamentów dla parkomatów.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 11 lutego 2021 r.
Pismem z 15 lutego 2021 r. Wykonawca JAGEZ odniósł się do wezwania Zamawiającego. W
zakresie ceny związanej z dostarczeniem i montażem ławek wskazał, że dzięki wieloletniej
współpracy z firmą Baster, producentem małej architektury miejskiej, udało się
wynegocjować korzystne ceny, m. in. na ławki z poz. nr 52 d6 i nr 53 d.6 kosztorysu branży
drogowej. Na potwierdzenie załączył do pisma ofertę z potwierdzeniem negocjacji warunków
oferty firmy Baster. W odniesieniu do braku w kosztorysach osobnej pozycji związanej z 2
szt. fundamentów dla parkomatów wyjaśnił, że prace związane z wykonaniem 2 szt. podstaw
pod parkomaty zostały wycenione na kwotę 1.250,00 zł netto i uwzględnione w pozycji
kosztorysowej 19 d. 1.5 „Wdrożenie i uruchomienie sygnalizacji ulicznej (Sygnalizacje
świetlne), której całkowita wartość wynosi 7.475,00 zł netto.
Dowód: pismo JAGEZ z dnia 15 lutego 2021 r.
Zgodnie z arkus
zem oceny ofert dot. przedmiotowego postępowania różnica pomiędzy ceną
oferty JAGEZ a wartością zamówienia wynosi 665.856,65 zł, tj. 22,47%, a różnica w
stosunku do średniej arytmetycznej wynosi 369.636,65zł, tj. 13,86%.
Mając na uwadze powyższy stan sprawy zamawiający nie zgadza się z zarzutami odwołania.
W nawiązaniu do wezwania z 11.02.2021 o wyjaśnienie wątpliwości, które budziła cena
jednostkowa związana z dostarczeniem i montażem ławek (poz. nr 52 d.6 i nr 53 d.6
kosztorysu branży drogowej) oraz o wskazanie pozycji kosztorysowej, w której uwzględnione
zostało wykonanie dwóch sztuk fundamentów pod parkomaty, Zamawiający wskazał:
a)
wyjaśnienie cen jednostkowych ławek: Wykonawca został wezwany do złożenia
wyjaśnienia w zakresie cen jednostkowych pozycji kosztorysowych nr 52 d.6 i nr 53 d.6
kosztorysu branży drogowej, które na tle cen złożonych przez pozostałych oferentów budziły
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
zaoferowanych cenach. Wykonawca w odpowiedzi na wez
wanie potwierdził, że dostarczy
wskazane elementy małej architektury w zaoferowanych cenach, a na dowód tego
przedstawił dodatkowo "POTWIERDZENIE WARUNKÓW OFERTY po NEGOCJACJACH” z
21.02.2021 uzgodnionych z
dostawcą firmą BASTER. Dostawca, którego oferta posłużyła
Wykonawcy do sporządzenia oferty w postępowaniu przetargowym, zrealizował wiele
dostaw różnych elementów małej architektury na terenie Miasta Łodzi, również na zlecenie
Zarządu Inwestycji Miejskich i każdorazowo dostarczone elementy spełniały wymagania
Zamawiającego i były zgodne z wytycznymi zawartymi w opisie technicznym. Nie ma zatem
podstaw aby poddawać w wątpliwość jakość zaoferowanych ławek.
Przedstawione przez Wykonawcę potwierdzenie oferty złożonej przez Dostawcę,
Zamawiający uznał za wystarczające, zatem dalsze wyjaśnienia w tym zakresie były zbędne.
Nie znalazły w tym przypadku zastosowania wymagania kalkulacji kosztów: osobowych,
materiałowych, sprzętu, ponieważ w pozycji budzącej wątpliwości mamy do czynienia z
dostaw
ą gotowego materiału z ceną potwierdzoną przez dostawcę i montażem polegającym
na ustawieniu ławek w miejscach określonych w projekcie.
b)
brak w kosztorysach osobnej pozycji związanej z wykonaniem dwóch sztuk
fundamentów pod parkomaty: w wezwaniu Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, w której
pozycji kosztorysowej Wykonawca uwzględnił koszt wykonania podstaw pod parkomaty. W
swoich wyjaśnieniach Wykonawca wykazał, że koszt wykonania podstaw to kwota 1.250,00
zł netto, na którą składa się głównie ułożenie betonu. Zatem uwzględnienie tej kwoty w
pozycji kosztorysowej 19 d. 1.5 "Wdrożenie i uruchomienie sygnalizacji ulicznej” która
została na kwotę 7 475,00 zł netto jest możliwe, ponieważ w zakresie tej pozycji
kosztorysowej zawiera się również wylanie betonu pod osadzenie masztów i słupków
sygnalizacji świetlnej i jest to beton o takich samych parametrach w obu przypadkach.
Wykonawca udzielił tym samym odpowiedzi na zadane pytanie, co Zamawiający uznał za
wystarczające.
Ponadto wskazane pozycje kosztorysowe nie mają znaczącego wpływu na wartość złożonej
oferty
globalnie i nawet w przypadku zaoferowania kwoty na poziomie złożonym przez
oferenta, którego oferta była drugą co do wysokości, w dalszym ciągu oferta złożona przez
firmę "JAGEZ” jest najniższą. Nie ma podstaw do sklasyfikowania jej jako oferty o rażąco
niskiej cenie, podważając tym samym możliwość właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia, zatem wyjaśnienia Wykonawcy zostały uznane za wystarczające, nie budzące
wątpliwości, a tym samym oferta nie została odrzucona.
Int
encją Zamawiającego było zweryfikowanie dwóch pozycji kosztorysowych, jednoznacznie
wskazanych w wezwaniu z 11 lutego 2021 r. Zamawiający nie wzywał Wykonawcy JAGEZ
do złożenia w zakresie całej oferty, zaoferowanej ceny za wykonanie całości zamówienia, a
j
edynie dwóch elementów oferty opisanych powyżej. Przy czym jedynie w zakresie
dostarczenia i montażu ławek (poz. nr 52 d.6 i nr 53 d.6 kosztorysu branży drogowej)
wątpliwości Zamawiającego budziła zaoferowana cena jednostkowa.
R
ażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej
sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.”
Żadna z powyższych okoliczności nie zachodzi w postępowaniu. Oferta JAGEZ nie spełnia
kryteriów określonych w art. 91 ust. 1a bowiem cena całkowita oferty nie jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jak wskazano powyżej różnica pomiędzy
ceną oferty JAGEZ a wartością zamówienia wynosi 665.856,65 zł, tj. 22,47 %, a różnica w
stosunku do średniej arytmetycznej wynosi 369.636,65zł, tj. 13,86 %.
Przedstawione przez Wykonawcę potwierdzenie oferty złożonej przez Dostawcę - firmę
BASTER, Zamawiający uznał za wystarczające, zatem dalsze wyjaśnienia w tym zakresie
były zbędne. Nie znalazły w tym przypadku zastosowania wymagania kalkulacji kosztów:
osobowych, materiałowych, sprzętu, ponieważ w pozycji budzącej wątpliwości mamy do
czynienia z dostawą gotowego materiału (cena potwierdzona przez dostawcę) i montażem
polegającym na ustawieniu ławek w miejscach określonych w projekcie.
Wykonawca: Z. J.
„JAGEZ” Firma Transportowo-Usługowa zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W ocenie Przystępującego
Wykonawcy zarzuty przedstawione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ
nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu. Wobec powyższych okoliczności w pełni przychyla
się do stanowiska Zamawiającego i przyłączając się do zgłoszonych przez niego wniosków,
wnosi
o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie z uwzględnieniem
materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w opis przedmiotu zamówienia,
treść ofert złożonych zamawiającemu, mając nadto na względzie stanowiska stron i
uczestnika przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Niespornie odwołujący spełnia przesłanki materialnoprawne do wniesienia odwołania
wskazane w art. 505 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.
mającej zastosowanie zgodnie z przypomnieniem przedstawionym w odwołaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez wybór oferty wykonawcy Firmy
Transportowo-
Usługowej „JAGEZ”, pomimo tego, że oferta ta nie powinna być wybrana,
gdyż zawiera rażąco niską cenę, a wniosek taki wynika także z faktu, iż złożone wyjaśnienia
nie odpowiadają nawet wezwaniu Zamawiającego.
Ustalono, że dnia 11 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę - przystępującego do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty, a mających
wpływ na wysokość ceny, które potwierdzą, że zaoferowana cena pozwala na wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. W piśmie wskazano, że prośba
„dotyczy elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ istotne elementy
złożonej przez Państwa oferty wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiami, jak również z wymaganiami wynikającymi z odrębnych
przepisów. Zamawiający zwraca się zatem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty, a mających wpływ na wysokość ceny, które w jednoznaczny
sposób potwierdzą, że zaoferowana cena pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia. W szczególności, że wykonawca skalkulował i oferuje
wykonanie zamówienia z uwzględnieniem nw. Wymogów określonych w siwz dla realizacji
niniejszego zamówienia”: (tu wskazano na wątpliwości w zakresie ceny dostarczenia i
montażu ławek oraz brak osobnej pozycji związanej z wykonaniem 2 szt. fundamentów dla
parkomatów). W dalszej części zamawiający wskazał na oczekiwane elementy wyliczenia z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w art. 91 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy pzp oraz wymóg
złożenia z wyjaśnieniami kalkulacji cenowej dotyczącej wykonania zamówienia.
Wykonawca odniósł się do wezwania zamawiającego i w zakresie ceny związanej z
dostarczeniem i montażem ławek wskazał na współpracę z firmą Baster, gdzie
wynegocjowa
ł korzystne ceny, m. in. na ławki z poz. nr 52 d6 i nr 53 d.6 kosztorysu branży
drogowej. Na potwierdzenie załączył do pisma ofertę firmy Baster. W odniesieniu do braku w
kosztorysach osobnej pozycji zwi
ązanej z 2 szt. fundamentów dla parkomatów wyjaśnił, że
prace związane z wykonaniem 2 szt. podstaw pod parkomaty zostały wycenione na kwotę
1.250,00 zł netto i uwzględnione w pozycji kosztorysowej 19 d. 1.5 „Wdrożenie i
uruchomienie sygnalizacji ulicznej (
Sygnalizacje świetlne), której całkowita wartość wynosi
7.475,00 zł netto.
W odniesieniu do całej ceny oferty wykonawca wskazał na cztery czynniki cenotwórcze tj.
stawkę rbg, wskaźnik kosztów pośrednich, wskaźnik kosztów zakupu i wskaźnik zysku
podając ich wartości. Ponadto przedstawił wyjaśnienia, jak zasadnie zauważył odwołujący, o
znacznym stopniu ogólności.
Wobec sporu, czy zamawiający żądał od wykonawcy wyjaśnienia dotyczącego wysokości
zaoferowanej ceny oferty, czy ceny dwóch elementów oferty, konkretnie wskazanych w
wezwaniu, skład orzekający uznaje, że wezwanie dotyczyło ceny oferty, w tym „w
szczególności” wymienionych elementów. Należy przy tym zauważyć, że wezwanie
zamawiającego wynikało z jego własnej decyzji, podjętej w rzeczywistości w następstwie
zawiadomienia odwołującego o nierealności ceny oferowanych ławek. Jednocześnie
niesporne jest, że nie zachodziła ustawowa przesłanka obligująca zamawiającego do
prowadzenia postępowania wyjaśniającego z uwagi na stosunek ceny oferty badanej do
wartości przedmiotu zamówienia lub do cen ofert pozostałych. Zgodnie z arkuszem oceny
ofert dot. przedmiotowego postępowania różnica pomiędzy ceną oferty JAGEZ a wartością
zamówienia wynosi 665.856,65 zł, tj. 22,47%, a różnica w stosunku do średniej
arytmetycznej
wynosi 369.636,65zł, tj. 13,86%.
Okoliczność tak ma w ocenie składu orzekającego znaczenie, bowiem decyzja
zamawiającego, czy wykonawca złożył wystarczające wyjaśnienia, jest w istocie
autonomiczną oceną zamawiającego, który ma prawo uznać za wystarczające otrzymane
informacje. Cytowana częściowo dokumentacja nie wskazuje wprost na domniemanie rażąco
niskiej ceny, lecz na konkretne wątpliwości i braki dotyczące dwóch elementów, które to
pozycje
nie mają znaczącego wpływu na wartość złożonej oferty globalnie i nawet w
przypadku zaoferowania kwoty na poziomie drugiej oferty
, w dalszym ciągu oferta złożona
przez firmę "JAGEZ” jest najniższą. Zamawiający w toku oceny ofert, na podstawie
zgromadzonego materiału, miał prawo do przyjęcia oceny, iż nie ma podstaw do
sklasyfikowania spornej oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę i uznania, że wyjaśnienia
Wykonawcy
są wystarczające, nie budzące wątpliwości, a tym samym oferta nie została
odrzucona.
W konsekwencji zarzuty wadliwego wyboru oferty przystępującego i niezasadnego
zaniechania odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Izba uznaje za
nieudowodnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437)
obciążając odwołującego kwotą uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………………..
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Remontowo Drogowy Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 803/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175 90-447 Łódź
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Przebudowa ulicy Lipowej i ulicy Próchnika na odcinku od 1-go Maja do
Żeromskiego.” Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE dnia
21.12.2020 nr: 2020/S 248-616063
Odwołujący: Zakład Remontowo Drogowy Spółka z o.o. Sp. k. ul. Piotrkowska 276 bud. A,
90-
361 Łódź wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego na podstawie
przepisu art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U poz. 2019 ze zm.) w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określonego powyżej. Wpis w wysokości 20 000 zł uiszczono.
I.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy ustawy
pzp
, a w szczególności:
1)
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (ustawa Pzp)
przez wybór oferty wykonawcy Z. J. Firma Transportowo -
Usługowej „JAGEZ”, zwaną dalej także „JAGEZ”, pomimo tego, że oferta ta nie powinna być
wybrana, gdyż zawiera rażąco niską cenę,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp
przez wybór oferty „JAGEZ”,
podczas, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę, co potwierdzają złożone wyjaśnienia,
które nie odpowiadają nawet wezwaniu Zamawiającego.
II.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy JAGEZ,
2)
odrzucenia oferty wykonawcy JAGEZ.
O
dwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy pzp, w szczególności może
ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z
możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku
możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia.
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 3 marca 2021 r.
Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty -
oferty wykonawcy JAGEZ Z. J
. W opinii Odwołującego oferta ta powinna być odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający wezwał bowiem wykonawcę pismem z dnia 11.02.2021 r. do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wezwanie Zamawiającego było bardzo
szczegółowe, zwrócił się między innymi o przedstawienie kalkulacji cenowej. Zamawiający
wskazał także, iż
cyt: „W przedłożonej kalkulacji należy wykazać koszty realizacji poszczególnych elementów
zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia i Wzorze umowy, w
tym dla każdego z elementów:
-
koszty osobowe z wyszczególnieniem ilości zaangażowanych osób,
-koszty mat
eriałów (o ile występują)
-
koszty sprzętu (o ile występują)
-
pozostałe koszty (o ile występują)
-
założony zysk”.
Bezsporne jest, że wykonawca JAGEZ takiej kalkulacji nie przedstawił, a tym samym nie
podołał wezwaniu zamawiającego. Ponadto należy wskazać, że nie tylko nie podołał
wezwaniu, ale jego wyjaśnienia są zupełnie nieprzekonujące. Nie przedstawił w nich
niczego, co mogło by wskazywać na wyjątkowe okoliczności wykonywania zamówienia
sprzyjające tylko temu wykonawcy. Wykonawca JAGEZ wskazał między innymi na zaplecze
sprzętowe i organizacyjne, którym dysponuje w Łodzi. Nie jest to jednak okoliczność
wyjątkowo sprzyjająca tylko temu wykonawcy i pozwalająca na zaoferowanie ceny na takim
poziomie, gdyż również Odwołujący i inni Wykonawcy dysponują zapleczem w Łodzi. Nie
jest
to zatem okoliczność sprzyjająca tylko wykonawcy JAGEZ. Również kolejne okoliczności
powoływane przez Wykonawcę są dostępne i odwołującemu i innym wykonawcom.
Sprzyjające warunki wykonania prac w sezonie wiosennym i letnim są przecież warunkami
dostępnymi dla każdego z wykonawców i nie uzasadniają bynajmniej możliwości
zaoferowania niższej ceny. Nie są bowiem okolicznością sprzyjająca tylko temu jednemu
wykonawcy. Podkreślić należy, że samo przedstawienie ofert od podwykonawców i
dostawców również nie jest argumentem, czy też dowodem na okoliczność, iż zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Oferty od podwykonawców czy też dostawców powinny być
połączone z konkretnymi pozycjami cenowymi oraz winno być wskazane, w jaki sposób
dzięki tym ofertom wykonawca „zaoszczędził” na konkretnych pozycjach oraz jak ceny od
podwykonawców wpływają na cenę ofertową. Podkreślić należy, iż nie jest to także
okoliczność, która jest dostępna tylko i wyłączenie wykonawcy JAGEZ. Większość
wykonawców ma bowiem na rynku swoich podwykonawców, czy też usługodawców, od
których dostaje ceny z upustem. Nie jest to zatem żadna okoliczność szczególna i argument
na okoliczność, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Tym bardziej, że oferty nie
zostały w żaden sposób powiązane z kalkulacją szczegółową, której przecież Zamawiający
żądał, a która przez JAGEZ nie została złożona.
Na marginesie trzeba
zwrócić uwagę, iż z analizy ceny ofertowej wynika, że cena za ławki
jest ceną rażąco niską i żaden z wykonawców nie zaoferował takiej ceny. Zamawiający
zatem powinien zwrócić uwagę, czy nie ma do czynienia z ceną dumpingową; czynem
nieuczciwej konkurencji, a nie akceptować wyjaśnienia co do ofert podwykonawców w
sposób totalnie bezrefleksyjny.
Zgodność oferty z dokumentacją techniczną i przetargową oraz odbycie wizji lokalnej
również nie jest okolicznością, która miałaby wyjaśniać rażąco niską cenę. Nie jest to także
okoliczność, która sprzyjałaby tylko temu konkretnemu wykonawcy. Jest to raczej standard,
że wykonawca składa ofertę, która jest zgodna z dokumentacją techniczną i przetargową, a
nie okoliczność, która miałaby tłumaczyć rażąco niską cenę.
Podsumowując należy wskazać, iż JAGEZ nie przedstawił przekonujących wyjaśnień, iż nie
zaoferował ceny rażąco niskiej. W zasadzie można powiedzieć, że nie przedstawił żadnych
wyjaśnień, gdyż brak jest kalkulacji cenowej, o którą zwracał się zamawiający, a złożone
wyjaśnienia są wyjaśnieniami blankietowymi, które nie potwierdzają żadnych szczególnych
okoliczności dostępnych wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.
W
opinii Odwołującego wykonawca nie wyjaśnił także cen jednostkowych, co do wyjaśnienia
których został wezwany Wykonawca. Odwołujący wskazuje, iż w jego opinii nie jest możliwe
zaoferowanie cen jednostkowych takich, jakie zaofer
ował JAGEZ na kwestionowane pozycje
jednostkowe, przy przyjęciu pełnej zgodności z przedmiotem zamówienia.
W wyroku
KIO 3448/20 Izba wskazała: „Wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje
powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i
popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń,
uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 pzp, na
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego
obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia
wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są
wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty”. Przenosząc powyższy
wyrok na przedmiotowy stan fa
ktyczny należy wskazać, iż wykonawca JAGEZ złożył
wyjaśnienia, które nie pozwalają stwierdzić, iż zaoferowana cena jest realna zatem,
konsekwencją powinien być obowiązek odrzucenia jego oferty. Podobnie w wyroku KIO
3126/20: „ Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu. Podkreślić należy raz jeszcze, że wykonawca JAGEZ złożył
wyjaśnienia ogólnikowe, które nie potwierdzają w zasadzie „niczego”, nie wskazują, jakie
okoliczności spowodowały możliwość zaoferowania rażąco niskiej ceny. KIO 2416/20:
„Nieprzedstawienie kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień skutkuje
ziszczeniem się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w ort. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3
pzp. Jak bowiem wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 3 pzp zaistnienie przesłanki do
odrzucenia oferty ma miejsce
nie tylko wtedy, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu
zamówienia, lecz także wtedy; gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień, przez co
należy rozumieć również brak złożenia kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień.
".
Reasumując należy zwrócić uwagę, że złożone wyjaśnienia nie zawierają dosłownie żadnej
kalkulacji, żadnego przełożenia na wartości matematyczne. Słowem nie ma odniesienia do
jakichkolwiek l
iczb potwierdzających, o ile dzięki wskazanym czynnikom cena ofertowa
uległa zmianie.
Zamawiający: Miasto Łódź Zarząd Inwestycji Miejskich złożył odpowiedź na odwołanie i
wniósł o oddalenie w całości wniesionego odwołania jako bezzasadnego oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego wg norm prawem przepisanych.
Wskazał ,że w wyznaczonym terminie 25 stycznia 2021 r. oferty złożyło sześciu
Wykonawców. Zamawiający planował przeznaczenie na sfinansowanie zamówienia kwotę w
wysokości 2.963.009,03 zł
Pismem z 11 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę „JAGEZ” Firma Transportowo-
Usługowa Z. J. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów
oferty, a mających wpływ na wysokość ceny, które w jednoznaczny sposób potwierdzą, że
zaoferowana cena pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, w zakresie:
a)
ceny związanej z dostarczeniem i montażem ławek (poz. nr 52 d. 6 i nr 53 d.6
kosztorysu branży drogowej),
b)
stwierdzono brak w kosztorysach os
obnej pozycji związanej z wykonaniem 2 szt.
fundamentów dla parkomatów.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 11 lutego 2021 r.
Pismem z 15 lutego 2021 r. Wykonawca JAGEZ odniósł się do wezwania Zamawiającego. W
zakresie ceny związanej z dostarczeniem i montażem ławek wskazał, że dzięki wieloletniej
współpracy z firmą Baster, producentem małej architektury miejskiej, udało się
wynegocjować korzystne ceny, m. in. na ławki z poz. nr 52 d6 i nr 53 d.6 kosztorysu branży
drogowej. Na potwierdzenie załączył do pisma ofertę z potwierdzeniem negocjacji warunków
oferty firmy Baster. W odniesieniu do braku w kosztorysach osobnej pozycji związanej z 2
szt. fundamentów dla parkomatów wyjaśnił, że prace związane z wykonaniem 2 szt. podstaw
pod parkomaty zostały wycenione na kwotę 1.250,00 zł netto i uwzględnione w pozycji
kosztorysowej 19 d. 1.5 „Wdrożenie i uruchomienie sygnalizacji ulicznej (Sygnalizacje
świetlne), której całkowita wartość wynosi 7.475,00 zł netto.
Dowód: pismo JAGEZ z dnia 15 lutego 2021 r.
Zgodnie z arkus
zem oceny ofert dot. przedmiotowego postępowania różnica pomiędzy ceną
oferty JAGEZ a wartością zamówienia wynosi 665.856,65 zł, tj. 22,47%, a różnica w
stosunku do średniej arytmetycznej wynosi 369.636,65zł, tj. 13,86%.
Mając na uwadze powyższy stan sprawy zamawiający nie zgadza się z zarzutami odwołania.
W nawiązaniu do wezwania z 11.02.2021 o wyjaśnienie wątpliwości, które budziła cena
jednostkowa związana z dostarczeniem i montażem ławek (poz. nr 52 d.6 i nr 53 d.6
kosztorysu branży drogowej) oraz o wskazanie pozycji kosztorysowej, w której uwzględnione
zostało wykonanie dwóch sztuk fundamentów pod parkomaty, Zamawiający wskazał:
a)
wyjaśnienie cen jednostkowych ławek: Wykonawca został wezwany do złożenia
wyjaśnienia w zakresie cen jednostkowych pozycji kosztorysowych nr 52 d.6 i nr 53 d.6
kosztorysu branży drogowej, które na tle cen złożonych przez pozostałych oferentów budziły
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
zaoferowanych cenach. Wykonawca w odpowiedzi na wez
wanie potwierdził, że dostarczy
wskazane elementy małej architektury w zaoferowanych cenach, a na dowód tego
przedstawił dodatkowo "POTWIERDZENIE WARUNKÓW OFERTY po NEGOCJACJACH” z
21.02.2021 uzgodnionych z
dostawcą firmą BASTER. Dostawca, którego oferta posłużyła
Wykonawcy do sporządzenia oferty w postępowaniu przetargowym, zrealizował wiele
dostaw różnych elementów małej architektury na terenie Miasta Łodzi, również na zlecenie
Zarządu Inwestycji Miejskich i każdorazowo dostarczone elementy spełniały wymagania
Zamawiającego i były zgodne z wytycznymi zawartymi w opisie technicznym. Nie ma zatem
podstaw aby poddawać w wątpliwość jakość zaoferowanych ławek.
Przedstawione przez Wykonawcę potwierdzenie oferty złożonej przez Dostawcę,
Zamawiający uznał za wystarczające, zatem dalsze wyjaśnienia w tym zakresie były zbędne.
Nie znalazły w tym przypadku zastosowania wymagania kalkulacji kosztów: osobowych,
materiałowych, sprzętu, ponieważ w pozycji budzącej wątpliwości mamy do czynienia z
dostaw
ą gotowego materiału z ceną potwierdzoną przez dostawcę i montażem polegającym
na ustawieniu ławek w miejscach określonych w projekcie.
b)
brak w kosztorysach osobnej pozycji związanej z wykonaniem dwóch sztuk
fundamentów pod parkomaty: w wezwaniu Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, w której
pozycji kosztorysowej Wykonawca uwzględnił koszt wykonania podstaw pod parkomaty. W
swoich wyjaśnieniach Wykonawca wykazał, że koszt wykonania podstaw to kwota 1.250,00
zł netto, na którą składa się głównie ułożenie betonu. Zatem uwzględnienie tej kwoty w
pozycji kosztorysowej 19 d. 1.5 "Wdrożenie i uruchomienie sygnalizacji ulicznej” która
została na kwotę 7 475,00 zł netto jest możliwe, ponieważ w zakresie tej pozycji
kosztorysowej zawiera się również wylanie betonu pod osadzenie masztów i słupków
sygnalizacji świetlnej i jest to beton o takich samych parametrach w obu przypadkach.
Wykonawca udzielił tym samym odpowiedzi na zadane pytanie, co Zamawiający uznał za
wystarczające.
Ponadto wskazane pozycje kosztorysowe nie mają znaczącego wpływu na wartość złożonej
oferty
globalnie i nawet w przypadku zaoferowania kwoty na poziomie złożonym przez
oferenta, którego oferta była drugą co do wysokości, w dalszym ciągu oferta złożona przez
firmę "JAGEZ” jest najniższą. Nie ma podstaw do sklasyfikowania jej jako oferty o rażąco
niskiej cenie, podważając tym samym możliwość właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia, zatem wyjaśnienia Wykonawcy zostały uznane za wystarczające, nie budzące
wątpliwości, a tym samym oferta nie została odrzucona.
Int
encją Zamawiającego było zweryfikowanie dwóch pozycji kosztorysowych, jednoznacznie
wskazanych w wezwaniu z 11 lutego 2021 r. Zamawiający nie wzywał Wykonawcy JAGEZ
do złożenia w zakresie całej oferty, zaoferowanej ceny za wykonanie całości zamówienia, a
j
edynie dwóch elementów oferty opisanych powyżej. Przy czym jedynie w zakresie
dostarczenia i montażu ławek (poz. nr 52 d.6 i nr 53 d.6 kosztorysu branży drogowej)
wątpliwości Zamawiającego budziła zaoferowana cena jednostkowa.
R
ażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej
sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.”
Żadna z powyższych okoliczności nie zachodzi w postępowaniu. Oferta JAGEZ nie spełnia
kryteriów określonych w art. 91 ust. 1a bowiem cena całkowita oferty nie jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jak wskazano powyżej różnica pomiędzy
ceną oferty JAGEZ a wartością zamówienia wynosi 665.856,65 zł, tj. 22,47 %, a różnica w
stosunku do średniej arytmetycznej wynosi 369.636,65zł, tj. 13,86 %.
Przedstawione przez Wykonawcę potwierdzenie oferty złożonej przez Dostawcę - firmę
BASTER, Zamawiający uznał za wystarczające, zatem dalsze wyjaśnienia w tym zakresie
były zbędne. Nie znalazły w tym przypadku zastosowania wymagania kalkulacji kosztów:
osobowych, materiałowych, sprzętu, ponieważ w pozycji budzącej wątpliwości mamy do
czynienia z dostawą gotowego materiału (cena potwierdzona przez dostawcę) i montażem
polegającym na ustawieniu ławek w miejscach określonych w projekcie.
Wykonawca: Z. J.
„JAGEZ” Firma Transportowo-Usługowa zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W ocenie Przystępującego
Wykonawcy zarzuty przedstawione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ
nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu. Wobec powyższych okoliczności w pełni przychyla
się do stanowiska Zamawiającego i przyłączając się do zgłoszonych przez niego wniosków,
wnosi
o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie z uwzględnieniem
materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w opis przedmiotu zamówienia,
treść ofert złożonych zamawiającemu, mając nadto na względzie stanowiska stron i
uczestnika przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Niespornie odwołujący spełnia przesłanki materialnoprawne do wniesienia odwołania
wskazane w art. 505 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.
mającej zastosowanie zgodnie z przypomnieniem przedstawionym w odwołaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez wybór oferty wykonawcy Firmy
Transportowo-
Usługowej „JAGEZ”, pomimo tego, że oferta ta nie powinna być wybrana,
gdyż zawiera rażąco niską cenę, a wniosek taki wynika także z faktu, iż złożone wyjaśnienia
nie odpowiadają nawet wezwaniu Zamawiającego.
Ustalono, że dnia 11 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę - przystępującego do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty, a mających
wpływ na wysokość ceny, które potwierdzą, że zaoferowana cena pozwala na wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. W piśmie wskazano, że prośba
„dotyczy elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ istotne elementy
złożonej przez Państwa oferty wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiami, jak również z wymaganiami wynikającymi z odrębnych
przepisów. Zamawiający zwraca się zatem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty, a mających wpływ na wysokość ceny, które w jednoznaczny
sposób potwierdzą, że zaoferowana cena pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia. W szczególności, że wykonawca skalkulował i oferuje
wykonanie zamówienia z uwzględnieniem nw. Wymogów określonych w siwz dla realizacji
niniejszego zamówienia”: (tu wskazano na wątpliwości w zakresie ceny dostarczenia i
montażu ławek oraz brak osobnej pozycji związanej z wykonaniem 2 szt. fundamentów dla
parkomatów). W dalszej części zamawiający wskazał na oczekiwane elementy wyliczenia z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w art. 91 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy pzp oraz wymóg
złożenia z wyjaśnieniami kalkulacji cenowej dotyczącej wykonania zamówienia.
Wykonawca odniósł się do wezwania zamawiającego i w zakresie ceny związanej z
dostarczeniem i montażem ławek wskazał na współpracę z firmą Baster, gdzie
wynegocjowa
ł korzystne ceny, m. in. na ławki z poz. nr 52 d6 i nr 53 d.6 kosztorysu branży
drogowej. Na potwierdzenie załączył do pisma ofertę firmy Baster. W odniesieniu do braku w
kosztorysach osobnej pozycji zwi
ązanej z 2 szt. fundamentów dla parkomatów wyjaśnił, że
prace związane z wykonaniem 2 szt. podstaw pod parkomaty zostały wycenione na kwotę
1.250,00 zł netto i uwzględnione w pozycji kosztorysowej 19 d. 1.5 „Wdrożenie i
uruchomienie sygnalizacji ulicznej (
Sygnalizacje świetlne), której całkowita wartość wynosi
7.475,00 zł netto.
W odniesieniu do całej ceny oferty wykonawca wskazał na cztery czynniki cenotwórcze tj.
stawkę rbg, wskaźnik kosztów pośrednich, wskaźnik kosztów zakupu i wskaźnik zysku
podając ich wartości. Ponadto przedstawił wyjaśnienia, jak zasadnie zauważył odwołujący, o
znacznym stopniu ogólności.
Wobec sporu, czy zamawiający żądał od wykonawcy wyjaśnienia dotyczącego wysokości
zaoferowanej ceny oferty, czy ceny dwóch elementów oferty, konkretnie wskazanych w
wezwaniu, skład orzekający uznaje, że wezwanie dotyczyło ceny oferty, w tym „w
szczególności” wymienionych elementów. Należy przy tym zauważyć, że wezwanie
zamawiającego wynikało z jego własnej decyzji, podjętej w rzeczywistości w następstwie
zawiadomienia odwołującego o nierealności ceny oferowanych ławek. Jednocześnie
niesporne jest, że nie zachodziła ustawowa przesłanka obligująca zamawiającego do
prowadzenia postępowania wyjaśniającego z uwagi na stosunek ceny oferty badanej do
wartości przedmiotu zamówienia lub do cen ofert pozostałych. Zgodnie z arkuszem oceny
ofert dot. przedmiotowego postępowania różnica pomiędzy ceną oferty JAGEZ a wartością
zamówienia wynosi 665.856,65 zł, tj. 22,47%, a różnica w stosunku do średniej
arytmetycznej
wynosi 369.636,65zł, tj. 13,86%.
Okoliczność tak ma w ocenie składu orzekającego znaczenie, bowiem decyzja
zamawiającego, czy wykonawca złożył wystarczające wyjaśnienia, jest w istocie
autonomiczną oceną zamawiającego, który ma prawo uznać za wystarczające otrzymane
informacje. Cytowana częściowo dokumentacja nie wskazuje wprost na domniemanie rażąco
niskiej ceny, lecz na konkretne wątpliwości i braki dotyczące dwóch elementów, które to
pozycje
nie mają znaczącego wpływu na wartość złożonej oferty globalnie i nawet w
przypadku zaoferowania kwoty na poziomie drugiej oferty
, w dalszym ciągu oferta złożona
przez firmę "JAGEZ” jest najniższą. Zamawiający w toku oceny ofert, na podstawie
zgromadzonego materiału, miał prawo do przyjęcia oceny, iż nie ma podstaw do
sklasyfikowania spornej oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę i uznania, że wyjaśnienia
Wykonawcy
są wystarczające, nie budzące wątpliwości, a tym samym oferta nie została
odrzucona.
W konsekwencji zarzuty wadliwego wyboru oferty przystępującego i niezasadnego
zaniechania odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Izba uznaje za
nieudowodnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437)
obciążając odwołującego kwotą uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
