rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 817/21
KIO 817/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez wykonawcę SIGMA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Siemianowice Śląskie – Urząd Miasta Siemianowice Śląskie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez wykonawcę SIGMA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Siemianowice Śląskie – Urząd Miasta Siemianowice Śląskie
orzeka:
1. Uwz
ględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
1.2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
1.3.
powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Siemianowice Śląskie – Urząd Miasta
Siemianowice Śląskie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego: Gminy Siemianowice Śląskie – Urząd Miasta
Siemianowice Śląskie na rzecz Odwołującego: SIGMA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu kwotę 11 864 zł 75 gr (słownie:
jedenaście tysięcy osiemset sześćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt pięć
groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztów związanych z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę w łącznej kwocie 764 zł 75 gr (słownie:
siedemset sześćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt pięć groszy.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 817/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Siemianowice Śląskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup i dostawa mebli biurowych na potrzeby
Urzędu Miasta Siemianowice Śląskie". Zamówienie zostało podzielone na dwie części.
C
zęść pierwsza pn. „Zakup krzeseł biurowych ergonomicznych.", numer referencyjny:
ZO.271.8.2020, Rejestr zamówień: ZP.rp.80.2020. Wartość zamówienia nie przekracza
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone 23 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 771453-N-2020.
Pismami z 9 marca
2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania
oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy SIGMA Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu (dalej:
„Odwołujący”), który w terminie ustawowym wniósł odwołanie w części pierwszej
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 i art. 7 oraz art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przez błędną ich
wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące unieważnieniem postępowania pomimo
niewystąpienia w postępowaniu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2) art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie podania jednoznacznego i
wyczerpuj
ącego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania;
3)
art. 7 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie skutkujące przyjęciem, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) i jej odrzuceniem pomimo, iż
w rzeczywistości oferta ta jest zgodna z SIWZ.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty SIGMA Sp. z o.o.,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego unieważnienia
postępowania, Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający powołując się na art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp
unieważnił postępowanie podając, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego wadą postępowania jest
określenie w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Dodatek nr 4a do SIWZ – dalej:
„SOPZ”) zbyt rygorystycznych wymagań, co do niektórych parametrów dotyczących krzeseł
biurowych ergonomicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego i które mogą ograniczyć krąg podmiotów zdolnych do wykonania
zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że „zbyt szczegółowe określenie wprost
poszczególnych parametrów krzeseł biurowych ergonomicznych w rezultacie może
prowadzić do sytuacji, w której parametry te spełniałby produkt tylko jednego określonego
producenta, co z kolei powoduje, że oferowane przez Wykonawców krzesła pomimo tego, że
koncepcyjnie odpowiadają potrzebom Zamawiającego, to z uwagi na uściślone wymagania
Zamawiającego formalnie zostają uznane jako niezgodne z SIWZ." Zamawiający wysunął
tezę, że określenie tych zbyt rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych
mogło uniemożliwić udział w postępowaniu niektórych wykonawców, ograniczając w ten
sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia, co stanowiło naruszenie art. 29
ust. 2 ustawy Pzp. W opinii O
dwołującego przyczyny unieważnienia postępowania,
określone przez Zamawiającego, nie istnieją, a nadto nie zostały przez Zamawiającego
n
awet uprawdopodobnione. Zamawiający bowiem nie podał żadnego uzasadnienia swego
stanowiska, czym naruszył przepis art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Nie jest wiadomo co legło
u podstaw powstania u Zamawiającego, po kilkumiesięcznym okresie trwania postępowania,
na jego końcowym etapie, przekonania, że określone przez niego wymagania, co do
„niektórych" parametrów krzeseł ergonomicznych, są zbyt rygorystyczne. Nie wiadomo też w
jaki sposób i dlaczego Zamawiający uznał, że określenie przez niego wymaganych
para
metrów krzeseł „może prowadzić do sytuacji, w której parametry te spełniałby produkt
tylko jednego ok
reślonego producenta". Samo stwierdzenie Zamawiającego, że powziął
wątpliwość co do poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia bez podania
konkre
tnych przyczyn ku temu, nie jest wystarczające ani do stwierdzenia, że mogło to
zawęzić przedmiot zamówienia do produktu jednego producenta, ani, że mogło to ograniczyć
krąg potencjalnych oferentów, ani tym bardziej do unieważnienia postępowania. Fakt, że
Zamawiający, uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, ograniczył się do
ogólnikowych stwierdzeń oraz szeroko cytowanego orzecznictwa KIO, bez podania
jakichkolwiek podstaw swych twierdzeń, dyskwalifikuje tą czynność pod względem jej
zgodności z przepisami ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę, iż odnośnie parametrów krzeseł
ergonomicznych
zostały zadane przez wykonawców trzy pytania. Zamawiający odpowiedział
na nie i w jednym przypadku dokonał zmiany Dodatku nr 4a do SIWZ w zakresie parametrów
głębokości siedziska krzesła (z: „minimum 410 mm maksimum 470 mm" na: „minimum 410
mm maksimum 510 mm"). O
fertę do części 1 zadania złożyło 12 wykonawców.
Zamawiający, z tych ofert ocenił zaledwie 2 oferty i na tej podstawie, jak się wydaje, ustalił,
że określone przez niego w OPZ „wprost, niektóre parametry" mogły spowodować
zawężenie kręgu oferentów. Trudno jednak zgodzić się z Zamawiającym, skoro nie dokonał
on oceny większości ofert złożonych w postępowaniu, a tylko wobec dwóch z nich (ze
względu na przyjętą procedurę, z której wynikało, że opis oferowanych krzeseł z podaniem
modelu i nazwy producenta miał składać tylko ten wykonawca, którego oferta została
najwyżej oceniona) mógł ustalić jakie krzesła, jakiego producenta zostały zaproponowane.
Nie
wiadomo więc na jakiej podstawie Zamawiający choćby podjął wątpliwość, że określone
przez niego parametry krzeseł mogłyby doprowadzić do sytuacji, że możliwe do
zaproponowania byłoby krzesło tylko jednego producenta. Odwołujący oświadczył, że znane
mu są co najmniej dwa krzesła, dwóch różnych producentów, które spełniają wymagania
Zamawiającego określone w SOPZ. Są to: Simple C+ NET 2D S20 zagłówek foxtrot PA
175/130 PUC+ SS2 USZ PDDE, produkcji BGroup Sp. z o.o. Sp. K. oraz Xenon Net 111SL
P59PU baza czarn
a kółka miękkie, produkcji Flokk sp. z o.o. Opis przedmiotu zamówienia
zawarty w SOPZ
nie doprowadził zatem do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, a tym
samym do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Opierając się na przywołanym orzecznictwie Odwołujący zauważył, że do
unieważnienia postępowania nie wystarczy powołanie się wyłącznie na art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp, na zasadzie wskazania potencjalnej możliwości wystąpienia przez Prezesa UZP do
sądu o unieważnienie umowy na zamówienia publiczne, z powodu niczym niepopartej
wątpliwości Zamawiającego co do poprawności sporządzenia SOPZ. Nie wystarczy też,
zdaniem O
dwołującego, powołanie się na naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i na
orzecznictwo KIO w tym zakresie, bez podania konkretnych podstaw, które
upr
awdopodobniałyby naruszenie uczciwej konkurenci i równego dostępu do zamówienia, a
nie tylko stanowiły wątpliwości Zamawiającego, powstałe z niezidentyfikowanych przyczyn.
Usankcjonowanie tego typu postępowania zamawiających, w opinii Odwołującego,
prowadz
iłoby do możliwości bezkarnego unieważniania postępowań, w sposób całkowicie
dowolny, na podstawie arbitralnie podjętych przez nich decyzji.
O
dwołujący stwierdził również, iż przyczyny unieważnienia postępowania zostały
przez Zamawiającego sformułowane w sposób wyjątkowo ogólnikowy, co stanowi
naruszenie art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podania jednoznacznego i
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania. Do unieważnienia
postępowania nie jest wystarczające bowiem podanie uzasadnienia prawnego,
ograniczającego się do powołania na przepisy prawne i orzecznictwo, które w sprawie
potencjalnie mogłoby mieć zastosowanie. Ponadto wskazane przez Zamawiającego
rzekome zbyt rygorystyczne określenie niektórych parametrów krzeseł, w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy nie mogą być w ogóle uznane za wady, mające wpływ na
zasadę konkurencyjności, czy na ilość złożonych ofert. Opisane przez Zamawiającego
krzesło jest bowiem dostępne na rynku w ofercie co najmniej dwóch producentów i zostało
zaoferowane m.in. przez O
dwołującego w tym postępowaniu. Oznacza to, że podane przez
Zamawiającego przyczyny unieważnienia postępowania nie istnieją.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, wykonawca
ten poda
ł, że w uzasadnieniu dokonanej czynności Zamawiający podał, że treść tej oferty nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż zaproponowane przez
O
dwołującego krzesła ergonomiczne nie spełniają wymagań, w zakresie wymiarów,
określonych przez Zamawiającego w SOPZ, co zdaniem Odwołującego nie polega na
prawdzie, bowiem zaoferowane przez niego k
rzesła spełniają wymagania SOPZ dla krzeseł
biurowych ergonomicznych, tj.
wymóg posiadania siedziska wyposażonego w mechanizm
regulacji głębokości w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 80 mm oraz aby
wysokość podłokietników od siedziska wynosiła minimum 150 mm, maksimum 240 mm. W
złożonym na wezwanie Zamawiającego, Opisie oferowanych krzeseł biurowych
ergonomicznych -
w odniesieniu do Części 1 zadania, Odwołujący podał, że oferowane
przez niego krzesła posiadają: siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji głębokości w
zakresie od 50**mm do 60** mm oraz
wysokość podłokietników od siedziska minimum 160**
mm - maksimum 240** mm.
W związku z tym nie jest zrozumiałe dlaczego Zamawiający
uznał, że w/w wymiary oferowanych krzeseł nie spełniają wymagań SOPZ.
Jeśli chodzi o wymiary regulacji głębokości siedziska Odwołujący wyjaśnił, iż
zaproponowane przez niego
krzesło posiada głębokość siedziska o wymiarach 450 mm -
510 mm. Zgodnie bowiem z definicją głębokości siedziska, stosowaną w branży meblarskiej,
w przypadku produktów z regulacją głębokości siedziska pomiar podawany jest przy
minimalnym i maksymalnym wysunięciu siedziska. W związku z tym, zakres regulacji
siedz
iska krzeseł oferowanych przez Odwołującego wynosi 60 mm. Powyższe należy
odnieść do wymagań Zamawiającego, określonych w SOPZ, gdzie Zamawiający wymagał,
a
by zakres regulacji siedziska wynosił od minimum 50 mm do maksimum 80 mm.
Odwołujący więc zaproponował krzesło, którego zakres regulacji siedziska mieści się w
żądanym przez Zamawiającego przedziale, bo wynosi w sumie 60 mm. W związku z tym
O
dwołujący, wypełniając przygotowany przez Zamawiającego wzór tabeli - Opis
oferowanych krzeseł ergonomicznych, podał zakres regulacji głębokości siedziska, w
sposób, którego żądał Zamawiający i oświadczył, że w zaproponowanym przez niego krześle
siedzisko posiada mechanizm regulacji głębokości siedziska w zakresie od 50 mm do 60
mm, a więc mieści się w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Nie jest wiadomo
dlaczego Zamawiający uznał, że w tym zakresie wymiary krzesła zaproponowanego przez
O
dwołującego są niezgodne z jego wymaganiami.
Następnie Odwołujący stwierdził, że jeśli chodzi o wymiary podłokietników krzesła,
stanowisko Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z wyjaśnieniami, których Zamawiający
udzielił wykonawcom, w odpowiedzi na pytania zadane do SIWZ, przed terminem składania
ofert. Na pytanie:
„Czy Zamawiający dopuści Krzesło ergonomiczne o głębokości siedziska
min 450 -
maks 510 mm oraz o regulacji podłokietników od min. 160 mm - 240 mm maks."
Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia
„Część 1 - zakup krzeseł biurowych ergonomicznych" (Dodatek nr 4a do SIWZ)
„Podłokietniki krzesła czarne, z miękką nakładką wykonaną z PU (z poliuretanu), z
możliwością regulacji w zakresie wysokości względem siedziska oraz regulacją nakładki
przód-tył, prawo-lewo. Wysokość podłokietników: od siedziska minimum 150 mm, maksimum
240 mm",
tym samym zakres wskazany w zapytaniu mieści się w zakresie podanym przez
Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w złożonym, na wezwanie Zamawiającego, Opisie oferowanych krzeseł
biurowych ergonomicznych podał, że oferowane przez niego krzesła posiadają: wysokość
podłokietników od siedziska minimum 160** mm - maksimum 240** mm - czyli dokładnie te
same wymiary, o które pytał jeden z wykonawców i które Zamawiający, w swych
odpowiedziach, wprost uznał za spełniające jego wymagania. W związku z tym odrzucenie
oferty O
dwołującego ze wskazaniem, że wymiary podłokietników nie spełniają wymagań
SOPZ jest całkowicie niezrozumiałe. Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt XII ppkt 10)
Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a
treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego
późniejsze oświadczenia Zamawiającego. Zatem nawet, gdyby Zamawiający z jakichś
nieznanych O
dwołującemu powodów, próbował twierdzić, że zaproponowane przez
O
dwołującego krzesła nie spełniają wymagań SOPZ tj. wysokości podłokietników: od
siedziska minimum 150 mm, maksimum 240 mm to i tak zarzut ten byłby chybiony w
kontekście oświadczenia Zamawiającego, zawartego w odpowiedziach na pytania do SIWZ z
dnia 04.01.2021 r. w zw. z postanowieniami pkt XII ppkt 10 SIWZ.
W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący stwierdził, że zaproponowane przez
niego
krzesła biurowe ergonomiczne spełniają wymagania, w zakresie wymiarów, określone
przez Zamawiającego w SOPZ, wobec czego Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
jego
oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Do odwołania zostały załączone: zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z
dnia 09.03.2021 r.,
pytania i odpowiedzi do treści SIWZ z dnia 04.01.2021 r., informacja z
otwarcia ofert z dnia 08.01.2021 r.,
informacja o wyniku postępowania z dnia 12.02.2021 r.,
informacja o odrzuceniu oferty SIGMA Sp. z o.o. z dnia 09.03.2021 r., SOPZ - (Dodatek nr
4a do SIWZ),
Opis oferowanych krzeseł biurowych ergonomicznych - załącznik do pisma z
dnia 24.02.2021 r.,
wzór tabeli - Opis oferowanych krzeseł ergonomicznych.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający przedstawił
argumentację zawartą w pismach z dnia 9 marca 2021 r. zawierających informacje o
unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, z dodatkowym
wyjaśnieniem zastrzeżeń do oferowanych przez Odwołującego krzeseł.
Na rozprawie Strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w zakresie żądań co do rozstrzygnięcia
odwołania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz
dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: Oświadczenia
producenta BGroup
Sp. z o.o. Sp. k., Oświadczenia producenta Flokk Sp. z o.o., wydruku –
według oświadczenia Odwołującego - z katalogu jednej z firm meblarskich dotyczącego
wymiarowania krzeseł obrotowych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że
rozstrzygnięcie odwołania ma bezpośredni wpływ na jego sytuację prawną w przetargu oraz
na możliwość uzyskania przez niego zamówienia publicznego. W przypadku unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty
O
dwołującego, ma on realną szansę uzyskania zamówienia. Jego oferta może być uznana
za najkorzystniejszą, bowiem oferta korzystniejsza od oferty Odwołującego została
odrzucona
przez Zamawiającego, a czynność ta nie została zaskarżona, zatem oferta ta nie
może być już brana pod uwagę w przypadku ponownego rozstrzygania postępowania.
W
ykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone uzyskali mniejszą liczbę punktów, niż
Odwołujący, zatem ich oferty są mniej korzystne niż oferta Odwołującego.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
N
Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
17 marca 2
021 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie nie spełnia wymogów
określonych w art. 525 ust.1 i 2 ustawy Pzp. W szczególności zauważenia wymaga, że
zgłoszenie nie zawiera wskazania strony do której wykonawca przystępuje oraz interesu w
uzyskaniu rozstrzygni
ęcia na korzyść danej strony. W związku z tym wykonawca ten nie stał
się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
W piśmie z 9 marca 2021 r. informującym o unieważnieniu postępowania
Zamawiający podał: ”Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (j.t.
Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej także „Pzp", Zamawiający informuje, że
działając na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7) Pzp, unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia pn.: „Zakup i dostawa mebli biurowych na potrzeby Urzędu Miasta
Siemianowice Śląskie" - w odniesieniu do Części 1, ponieważ postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadnienie:
Przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust 1 pt 7) Pzp opiera się
na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje jej zastosowaniem:
a)
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada
postępowania),
b)
wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o
udzielenie zamówienia publicznego,
c)
wada musi być niemożliwa do usunięcia.
Wyżej wskazane okoliczności występują w przedmiotowym postępowaniu, co powoduje, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W przypadku opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający jest obowiązany nie tylko opisać
pr
zedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ale także w sposób, który nie będzie utrudniać
uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).
W sytuacji, gdy potrzeby zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, zamawiający jest
uprawniony do wprowadzenia wymogów, które mogą zawężać krąg potencjalnych
wykonawców. Zawężenie to nie może jednak mieć na celu preferowania określonego
wykonawcy, ale uzyskanie przedmiotu zamówienia publicznego (usługi, dostawy lub roboty
budowlanej), jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego.
Uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego mogą zatem usprawiedliwiać ograniczenie
kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług,
dostaw i robot budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego podmiot zamawiający
wszczyna określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i
w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś
wymagania zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego
indywidualnymi właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu (zob.
KIO 2184/13).
W przedmiotowym postępowaniu, po otwarciu ofert - w trakcie badania i oceny ofert,
Zamawiający powziął wątpliwość co do poprawności sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia pod kątem jego zgodności z art. 29 Pzp, poprzez określenie w Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Zamówienia (Dodatek nr 4a do SIWZ) zbyt rygorystycznych wymagań, co
do niektórych parametrów dotyczących krzeseł biurowych ergonomicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, i które mogą ograniczyć krąg
podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Dodatek nr 4a do SIWZ)
wskazał wprost następujące parametry krzeseł biurowych ergonomicznych:
-
Siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji głębokości w zakresie od minimum 50
mm do maksimum 80 mm,
-
Podłokietniki krzesła czarne, z miękką nakładką wykonaną z PU (z poliuretanu), z
możliwością regulacji w zakresie wysokości względem siedziska oraz regulacją nakładki
przód-tył, prawo-lewo. Wysokość podłokietników: od siedziska minimuml50 mm, maksimum
240 mm,
-
Wysokość siedziska krzesła: Minimum 450mm, maksimum 580 mm,
-
Minimalna wysokość krzesła: 1200 mm, Maksymalna wysokość krzesła: 1370 mm.
Wyspecyfikowanie konkretnych wymagań, co do niektórych parametrów krzesła biurowego
ergonomicznego mogłoby spowodować bezzasadne zawężenie dopuszczalnych krzeseł
biurowych ergonomicznych, co stanowi przejaw działania sprzecznego z ustawą.
Zbyt szczegółowe określenie wprost poszczególnych parametrów krzeseł biurowych
ergonomicznych w rezultacie może prowadzić do sytuacji, w której parametry te spełniałyby
produkt tylko jednego określonego producenta, co z kolei powoduje, że oferowane przez
Wykonawców krzesła pomimo tego, że koncepcyjnie odpowiadają potrzebom
Zamawiającego, to z uwagi na uściślone wymagania Zamawiającego formalnie zostają
uznane jako niezgodne z SIWZ.
Jednocześnie zbyt rygorystyczne opisanie niektórych parametrów krzeseł biurowych
ergonomicznych, przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w
funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb Zamawiającego, co również świadczy o naruszeniu art.
29 ust. 2 Pzp,
Zamawiający może obalić zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jeśli wykaże, że opis
przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub przez wykazanie,
że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniają inne produkty w
sposób zapewniający konkurencję, a czego w przedmiotowym postępowaniu - w odniesieniu
do Części 1 nie sposób wykazać.
Jak wskazano powyżej, zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dla stwierdzenia
naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie naruszenia zasady
uczciwej konkurencji.
Zgodni
e z przyjętą doktryną i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uczciwej
konkurencji nie będzie utrudniać takie opisanie przedmiotu zamówienia, które eliminuje
możliwość zrealizowania zamówienia przez niektórych potencjalnych oferentów, jeżeli będzie
to u
zasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.
Natomiast, dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu
zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja
bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta
lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę dyskryminacji pośredniej
przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione
potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia (zob. KIO/UZP 1502/08).
Powyższe zostało również potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z dnia
12 września 2019r. w sprawie KIO/KD 58/19 „naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może
nastąpić zarówno poprzez bezpośrednie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
wskazujący na konkretny produkt dostępny na rynku, w szczególności poprzez odwołanie się
do parametrów technicznych zamieszczonych w katalogu lub karcie technicznej danego
urządzenia, bądź w sposób pośredni — poprzez zamieszczenie pojedynczych wymagań,
które w oderwaniu od reszty zapisów opisu przedmiotu zamówienia może spełnić kilka
urządzeń na rynku, lecz zebrane łącznie powodują ograniczenie konkurencji do jednego
produktu na rynku."
W wyroku KIO/UZP 434/09, wskazano, że „Określenie przedmiotu zamówienia powinno być
poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w
swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 Pzp, która zakazuje
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie
takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub
dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady
uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnyc
h do wykonania zamówienia".
Wskazane wyżej wady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia na obecnym etapie
postępowania mają charakter nieusuwalny.
Niewłaściwie opisany przedmiot zamówienia ma wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania, gdyż mógłby spowodować ograniczenie konkurencji.
Postępowanie obarczone błędem Zamawiającego, mającym wpływ na jego wynik, zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, powinno zostać unieważnione na podstawie art.
93 ust 1 pkt 7) Pzp.
Przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 7) Pzp odwołuje
się do podstaw unieważnienia umowy zawartych w art. 146 ust 1 Pzp oraz do innych wad
postępowania, z powodu których Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, na podstawie art. 146 ust 6 Pzp, w przypadku
dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Ty
m samym katalog wad postępowania, które mogą skutkować unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7) Pzp
jest katalogiem otwartym.
Przyjmuje się bowiem, że skoro w takim przypadku Prezes UZP może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy, to zamawiający, stwierdzając wystąpienie wady postępowania,
mającej lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania, może unieważnić postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 7 Pzp. Wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 Pzp
mają z pewnością wady określone w jego ust. 1, ale także inne przypadki istotnego
naruszenia przepisów Pzp, w szczególności podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, np. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp).
Wada postępowania, o której mowa powyżej, skutkuje niemożnością zawarcia umowy
zgodnej z głównymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 7 ust 1 Pzp oraz ma charakter
nieusuwalny.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający działając na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7) „Pzp",
unieważnił przedmiotowe postępowanie - w odniesieniu do Części 1, ponieważ
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
W piśmie z 9 marca 2021 r. informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający podał: „Zamawiający zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (j.t. Dz.U. 2019 r., poz. 1843 z późn.zm.) - dalej
również Pzp, informuje, że działając na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) Pzp, odrzucił Ofertę nr
4 złożoną w odniesienie do Części 1 przez Wykonawcę Sigma Sp. z o.o. 45-864 Opole ul.
Niemodlińska 87, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Uzasadnienie:
Zgodnie ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (Dodatek nr 4a do SIWZ)
Zamawiający wymagał m.in. aby:
-
siedzisko krz
esła biurowego ergonomicznego było wyposażone w mechanizm regulacji
głębokości w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 80 mm,
-
Podłokietniki krzesła czarne, z miękką nakładką wykonaną z PU (z poliuretanu), z
możliwością regulacji w zakresie wysokości względem siedziska oraz regulacją nakładki
przód-tył, prawo-lewo. Wysokość podłokietników: od siedziska minimum 150 mm,
maksimum 240 mm.
Wykonawca: Sigma Sp. z o.o. 45-
864 Opole ul. Niemodlińska 87 w złożonym na wezwanie
Zamawiającego Opisie oferowanych krzeseł biurowych ergonomicznych - w odniesieniu do
Części 1, m.in. oświadczył:
-
„Siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji głębokości w zakresie od 50**mm do
60** mm",
-
„ Wysokość podłokietników od siedziska minimum 160** mm - maksimum 240** mm"
Mając na uwadze powyższe, zaproponowane przez Wykonawcę krzesła biurowe
ergonomiczne nie spełniają wymagań, w zakresie wymiarów, określonych przez
Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Dodatek nr 4 do SIWZ).
W myśl przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie jeżeli
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki, a jej poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą omyłki,
o których mowa art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, winny mieć taki charakter, by czynności ich
poprawy zamawia
jący mógł dokonać bez potrzeby jakiegokolwiek udziału wykonawcy. Ich
poprawa winna mieć charakter czysto techniczny, niewynikający z nowego oświadczenia
woli składającego ofertę i niepowodujący istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu nie sposób dać zadość powyższym zapisom.
Przedmiotową niezgodność nie sposób zakwalifikować do kategorii innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujgcych istotnych zmian w treści, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp).
Zgodnie z orzecznictwem KIO niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej
oferci
e i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający
opisał w SIWZ i którego przyjęcia oczekuje. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest
możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej
zgodności z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian w
treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający odrzucił Ofertę nr 4 złożoną przez Wykonawcę:
Sigma Sp. z o.o. 45-
864 Opole ul. Niemodlińska 87, ponieważ treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której nie da się poprawić w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w
granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 i art. 7 oraz art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: Z
amawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
S
ytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu zostały uregulowane w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp, gdzie
zostały wskazane przesłanki dotyczące: bezpodstawnego
zastosowania tryb
u negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,
braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcia
umowy z naruszeniem terminów określonych w ustawie Pzp, wskazane nieprawidłowości w
dynamicznym systemie zakupów. Przepis ust 6 tego artykułu przewiduje natomiast
uprawnienie dla Prezesa
UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonani
a przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Powyższe oznacza, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp dla stwierdzenia
podstaw do jego zastosowania wymaga uwzględnienia przesłanek unieważnienia umowy
zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby
wymaga także uwzględnienia
przepisu art. 146
ust. 6 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem, że zastosowanie tego przepisu nie
może odnosić się do wszelkich nieprawidłowości przy podejmowaniu lub zaniechaniu
czynności przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
jedynie tyc
h, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia bowiem
wymaga, że wszczęte postępowanie co do zasady powinno się zakończyć wyborem
najkorzystniejszej oferty i udzieleniem
zamówienia. W związku z tym, dla unieważnienia
postępowania, konieczne jest wykazanie istnienia podstaw do unieważnienia umowy. W
sytuacji, gdy w postępowaniu nie występuje żadna z przesłanek, o których mowa w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp, co jest stosunkowo proste do wykazania,
dla unieważnienia postępowania
konieczne
jest wykazanie przez zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości, że
postępowanie jest obarczone wadą, która jest nieusuwalna i na tyle istotna, że uzasadnia
wystąpienie Prezesa UZP do sądu o unieważnienie umowy. Nie chodzi zatem o jakąkolwiek
nieprawidłowość stwierdzoną przez zamawiającego po otwarciu ofert, np. rozumianą jako
skutek zmiany jego
oczekiwań, co do przedmiotu zamówienia, lecz poważną wadę
postępowania, która gdyby nie unieważnienie postępowania, prowadziłaby do zawarcia
umowy podlegającej unieważnieniu.
W
analizowanym postępowaniu, jak wynika z treści uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania, czynność ta wynikała nie tyle ze stwierdzenia istnienia
konkretnej wady, ile
z powzięcia przez Zamawiającego po otwarciu ofert „wątpliwość co do
poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia pod kątem jego zgodności z art. 29
Pzp, poprzez określenie w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Dodatek nr 4a do
SIWZ) zbyt rygorystycznych wymagań, co do niektórych parametrów dotyczących krzeseł
biurowych ergonomicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego, i które mogą ograniczyć krąg podmiotów zdolnych do wykonania
zamówienia.”
Zamawiaj
ący nie podał w piśmie ani na rozprawie jakie parametry jego zdaniem są
zbyt rygorystyczne,
które nie są uzasadnione jego potrzebami i z jakiego powodu
ogranicza
ją krąg potencjalnych wykonawców. Wprawdzie przywołał parametry określone w
SOPZ (
Siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji głębokości w zakresie od minimum 50
mm do maksimum 80 mm,
Podłokietniki krzesła czarne, z miękką nakładką wykonaną z PU
(z poliuretanu), z możliwością regulacji w zakresie wysokości względem siedziska oraz
regulacją nakładki przód-tył, prawo-lewo, Wysokość podłokietników: od siedziska minimum
50 mm, maksimum 240 mm,
Wysokość siedziska krzesła: Minimum 450mm, maksimum 580
mm,
Minimalna wysokość krzesła: 1200 mm, Maksymalna wysokość krzesła: 1370 mm),
j
ednak nie wskazał, które z nich uznał za wadliwie określone i z jakiej przyczyny w jego
ocenie opis w tym zakresie
wskazuje na wadę postępowania.
Ogólnikowe stwierdzenie, że wyspecyfikowanie konkretnych wymagań, co do
niektórych parametrów krzesła biurowego ergonomicznego mogłoby spowodować
bezzasadne zawężenie dopuszczalnych krzeseł biurowych ergonomicznych, co stanowi
przejaw działania sprzecznego z ustawą, nie jest wystarczające dla wykazania, iż
postępowanie obarczone jest wadą, tym bardziej wadą, która mogła negatywnie wpływać na
wynik postępowania.
Zauważenia wymaga, że w piśmie Zamawiającego znalazło się stwierdzenie, że „zbyt
szczegółowe określenie wprost poszczególnych parametrów krzeseł biurowych
ergonomicznych w rezultacie może prowadzić do sytuacji, w której parametry te spełniałyby
produkt tylko jednego określonego producenta”. Na rozprawie natomiast pełnomocnik
Zamawiającego zaprzeczył temu twierdzeniu, stwierdzając, że najprawdopodobniej
przedstawiony przez niego opis nie ogranicza możliwości zaoferowania krzeseł przez
jednego producenta. Przyznał przy tym, że każdy z producentów może indywidualnie
kompletować krzesła z komponentów według określonych potrzeb, jednak w jego ocenie
określił parametry zbyt rygorystycznie, bowiem Zamawiający wyłączył zaoferowanie krzeseł
produkowanych seryjnie, a nie wynika to z jego uzasadnionych potrzeb.
Stanowisko Zamawiaj
ącego w tym zakresie przedstawione na rozprawie pozostaje
zatem w sprzeczności z zaprezentowanym w informacji o unieważnieniu postępowania,
gdzie jest wskazanie na możliwość spełnienia wymogów SOPZ przez jednego producenta, a
nie ma wykazania
, że zastosowany przez niego opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia
dostawę krzeseł produkowanych seryjnie. Koresponduje ono natomiast z wyjaśnieniami
Odwołującego, który na rozprawie zwrócił uwagę, że producenci krzeseł mają w swojej
ofercie standardowej
ok. 30 standardowych krzeseł, a na bazie posiadanych komponentów
konfigurują kilkadziesiąt innych krzeseł. Okoliczność odpowiedniego konfigurowania krzeseł
potwierdza
oświadczenie producenta FLOKK Sp. z o.o., złożone przez Odwołującego na
rozprawie
, który stwierdził m.in., że dla wskazanego modelu standardowego krzesła jest w
stanie zastosować pianki trudnopalne oraz określony łącznik siedziska z oparciem.
Natomiast
ze złożonego na rozprawie przez Odwołującego oświadczenia producenta
BGroup Sp. z o.o. Sp.k. wynika,
że wskazane w nim krzesło obrotowe „Simple C + NET 2D
S20 zagłówek foxtrot PA 175/130 PUC +SS2 USZ PDDE” spełnia wymagania opisu
przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu, przy czym w tym przypadku nie ma
informacji co do sposobu produkcj
i tego modelu krzesła.
Powyższe pokazuje, że hipotetyczne ograniczenie konkurencji, jakie zostało
wskazane przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania nie znajduje
potwierdzenia.
Zauważenia przy tym wymaga również, iż Zamawiający w żaden sposób w
swojej argumentacji nie
uwzględnił, iż w postępowaniu oferty złożyło 12 wykonawców.
W ocenie Izby w omawianym zakresie
również nie zasługuje na uwzględnienie
argumentacja
Zamawiającego, z której wynika, że dokonany przez niego opis nakazuje mu
od
rzucenie ofert, które zostały najwyżej ocenione, w tym oferty Odwołującego.
W piśmie informującym o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał, że
„oferowane przez Wykonawców krzesła pomimo tego, że koncepcyjnie odpowiadają
potrzebom Zamawiającego, z uwagi na uściślone wymagania Zamawiającego formalnie
zostają uznane jako niezgodne z SIWZ. Zbyt rygorystyczne opisanie niektórych parametrów
krzeseł biurowych ergonomicznych, przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia ani w
technicznym ani w funkcjonalnym
uregulowaniu potrzeb Zamawiającego, co również
świadczy o naruszeniu art. 29 ust. 2 Pzp”. Powyższe wskazuje, że zaoferowane w
postępowaniu krzesła „koncepcyjnie” odpowiadają potrzebom Zamawiającego, a więc są to
krzesła, jakich oczekuje. Takie stanowisko zaprzecza temu, co wynika z ww. przedstawionej
argumentacji Zamawiającego, wskazującej, że jednak nie chciał ściśle określonych w SIWZ
krzeseł, lecz krzeseł produkowanych seryjnie, chociaż nie wskazał, czym takie produkowane
seryjnie krzesła miałyby się według Zamawiającego różnić od krzeseł objętych
zamówieniem.
Skoro, jednak
Zamawiający stwierdził w tym miejscu, zaoferowane krzesła
odpowiadają jego potrzebom, a nie znajduje potwierdzenia stanowisko Zamawiającego, co
do badanej przez Izbę czynności odrzucenia oferty Odwołującego, to przedstawioną przez
Zamawiającego argumentację wskazującą na konieczność odrzucenia ofert, ponieważ:
„formalnie zostają uznane jako niezgodne z SIWZ” „należy uznać za chybioną. Tym bardziej,
że jak wynika ze stanowiska Odwołującego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, spośród 12
złożonych ofert, tylko dwie, w tym oferta Odwołującego, były dotychczas przez niego
ocenianie, przy czym,
jak wynika z rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, odrzucenie oferty
Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nadto niezgodność
oferty z SIWZ nie jest ocenia w kategoriach formalnej niezgodności.
Podsumowując, należy stwierdzić, że samo powołanie się przez Zamawiającego na
niczym niepoparte jego wątpliwości, czy stwierdzenie przez niego „możliwości zawężenia
dopuszczalnych krzeseł”, przy jednoczesnym braku konkretyzacji i spójności
prezentowanego stanowiska, n
ie stanowi wykazania występowania wady postępowania,
która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przed
dokonaniem czynności unieważnienia postępowania powinien jednoznacznie stwierdzić
konkretną wadę, jaką postępowanie jest dotknięte i swoją wiedzę w tym zakresie (a nie bliżej
nieokreślone wątpliwości), powinien uzewnętrznić w informacji o unieważnieniu
postępowania. Stwierdzeniom Zamawiającego nie towarzyszy natomiast nie tylko wskazanie,
jakie parametry krzeseł świadczą o wadzie postępowania, które z nich są zbyt rygorystyczne
i dlaczego tak sądzi, ale też brak jest wykazania, czy nawet uprawdopodobnienia, że krąg
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia byłyby większy, czy inny, gdyby
inaczej
opisał przedmiot zamówienia. Nie jest wiadomo, jak według Zamawiającego
prawidłowy przedmiot zamówienia miałby być określony tj. z których parametrów powinien
był zrezygnować, czy inaczej je określić.
W ocenie Izby
w sprawie nie zostało wykazane, aby postępowanie było obarczone
wadą, tym bardziej wadą nieusuwalną, która mogłaby skutkować unieważnieniem
postępowania. Wola innego opisu, bardziej liberalnego, jak stwierdził Zamawiający na
rozprawie, w sytua
cji, gdy nie zostało wykazane, że obecny jest zbyt rygorystyczny i w
sposób nieusprawiedliwiony potrzebami Zamawiającego zawęża konkurencję, przez co
narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgod
nie z którym przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie może uzasadniać
unieważnienia postępowania. Ciężar udowodnienia wypełnienia się zastosowanej przesłanki
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp spoczywał na
Zamawiającym. Zgodnie bowiem z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Zamawiający nie udźwignął tego ciężaru.
Ad zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie podania
jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
Z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp
wynika, że o unieważnieniu postępowania o
udzielen
ie zamówienia po upływie terminu składania ofert zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Przepis ten pozostaje w związku z wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadą
jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasad
ą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający
ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki
sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być
stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynność została
dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego
unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji
podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu,
w szczególności z uwzględnieniem wskazanych
okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń
wydanych w innych spawach.
Jak wyżej zostało wskazane, informacja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania nie spełnia takich wymogów. Zawiera ona ogólnikowe stwierdzenia odnoszące
się do wątpliwości Zamawiającego, związanych z podanymi przez niego w SOPZ
parametrami,
bez wskazania, które z nich są wadliwie określone i dlaczego tak uznaje.
Nadto informacje te miejscami się wykluczają. Z jednej bowiem strony ze stanowiska
zaprezentowanego przez Zamawiającego wynika, że podany opis pozwala na zaoferowanie
krzeseł, które odpowiadają mu „koncepcyjnie”, a w innym miejscu podaje, że jakieś
parametry, spośród tych które określił (nie wiadomo jednak które), nie wynikają z jego
uzasadnionych potrzeb.
P
owyższe wskazuje, że omawiany zarzut odwołania potwierdził się.
Ad zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w
sytuacji, gdy
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki, a jej poprawienie
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest oceniania z uwzględnieniem definicji
oferty, zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym ofertą jest oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi
zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie z zobowiązaniem,
którego zamawiający oczekuje i który opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność ta występuje wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla
wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez Zamawiającego
oczekiwania. Dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki
merytoryczny element oferty jest niezgodny z konkretnymi postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i na czym ta niezgodność polega. Podkreślenia wymaga, iż
SIWZ nie może być zmieniana po terminie składania ofert, a ewentualne różnice, co do
sposobu rozumienia jej postanowień, jeśli byłyby uzasadnione ich nieprecyzyjną redakcją,
nie mogą negatywnie skutkować dla wykonawcy.
Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, wskazania
wymaga, iż w treści SIWZ – „Opis oferowanych krzeseł biurowych ergonomicznych dot.
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup i dostawa mebli biurowych
na potrzeby Urzędu Miasta Siemianowice Śląskie” – w odniesieniu do Części 1 –„
Zamawiający w przygotowanej tabeli w opisie wymaganego parametru zawartego w
pierwszej kolumnie tabeli wskazał: „Siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji
głębokości w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 80 mm, w odniesieniu do którego
wykonawcy w kolumnie drugiej przygotowanej w brzmieniu: „Siedzisko wyposażone w
mechanizm regulacji
głębokości w zakresie od …**mm do …** mm” winni wstawić
oferowane parametry. W swojej ofercie Odwołujący zaoferował: „Siedzisko wyposażone w
mechanizm regulacji głębokości w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 60 mm.”
W
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że zgodnie z
SOPZ
wymagał m.in. aby:
-
siedzisko krzesła biurowego ergonomicznego było wyposażone w mechanizm regulacji
głębokości w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 80 mm,
-
w
ysokość podłokietników wynosiła od siedziska minimum 150 mm, maksimum 240 mm.
O
dwołujący zaoferował:
-
„Siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji głębokości w zakresie od 50**mm do
60** mm",
-
„Wysokość podłokietników od siedziska minimum 160** mm - maksimum 240** mm"
Powyższe zestawienie, według stanowiska Zamawiającego przedstawionego w
informac
ji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazuje, że zaproponowane przez
Wykonawcę krzesła biurowe ergonomiczne nie spełniają wymagań, w zakresie wymaganych
parametrów. Zamawiający nie podał o jaką niezgodność w jego ocenie chodzi. Zważywszy
na przedstawione porównanie parametrów, należy przyjąć, że wspomniana niezgodność w
zakresie siedziska dotyczy podania w ofercie
Odwołującego zakresu regulacji głębokości do
60 mm, zaś w zakresie wysokości podłokietników od siedziska od 160 mm.
W pierwszej kolejności zauważenia zatem wymaga, że w obydwu przypadkach
wielkości podane w ofercie przez Odwołującego mieszczą się w przedziale określonym przez
Zamawiającego poprzez podanie minimalnych i maksymalnych wielkości. Trudno zatem
doszukać się w tym aspekcie niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ. Tym bardziej, że
jak wynika z przytoczonej w odwołaniu odpowiedzi na pytanie wykonawcy, dotyczące
wysokości podłokietników od siedziska w zakresie min. 160 mm do 240 mm, Zamawiający
odpowiedział w sposób wskazujący, że taki zakres jest zgodny z jego wymaganiami. Jest to
zrozumiałe, skoro zawiera się z określonym w SIWZ przedziale. Nie jest zatem uzasadnione
stanowisko
Zamawiającego przedstawione w odniesieniu do wysokości podłokietników,
zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zauważenia przy tym wymaga, że w
odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie Zamawiający nie przestawiał w tym zakresie
argumentacji.
W ocenie Izby
z treści SIWZ i stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi
na pytanie wykonawcy, stanowiącej wyraz interpretacji postanowień SIWZ, wynika, że
zaoferowana przez Odwołującego wysokość podłokietników od siedziska minimum 160**
mm - maksimum 240** mm" jest zgodna z wymogami SOPZ.
Powyższy sposób rozumienia przez Zamawiającego określenia parametrów można
także odnieść do parametru dotyczącego mechanizmu regulacji głębokości siedziska, który
również został zaoferowany w wymaganym przez Zamawiającego przedziale, tj. 60 mm, co
wynika,
jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, a czemu Zamawiający nie zaprzeczył, z
głębokości siedziska o wymiarach 450 mm – 510 mm zaoferowanego przez Odwołującego
krzesła.
W tym zakresie zwraca uwagę brak spójności twierdzeń Zamawiającego, który w
odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż „wymagał, aby krzesło biurowe dysponowało
mechanizmem regulacji, którego skala regulacji wynosić miała 30 mm (w zakresie od
minimum 50 mm do maksimum 80 mm). Tymczasem skala regulacji
głębokości siedziska
oferowanego produktu wynosi jedynie 10 mm (w zakresie od minimum 50 mm do maksimum
60 mm). Z oczywistych względów oferowany produkt nie spełnia kryterium, dysponując
regul
acją głębokości siedziska w innym (węższym) zakresie oraz w zdecydowanie mniejszej
skali.
” Na rozprawie Zamawiający podał, że oferowane przez Odwołującego krzesło nie
spełnia wymagań SOPZ, co do maksymalnego zakresu regulacji. Zamawiający wymagał aby
zakr
es regulacji wynosił maksymalnie 80 mmm, a oferowane krzesło ma ten zakres
określony na 60 mm.
Powyższe twierdzenia Zamawiającego nie tylko nie są spójne, ale też pozostają w
sprzeczności z treścią SIWZ, w której nie był sztywno określony zakres regulacji w zakresie
od 50 mm do 80 mm, lecz, podobnie jak dla wysokości podłokietników, został określony
przedział w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 80 mm, co oznacza, że wielkości,
które mieszczą się w tym przedziale, spełniają tak określony wymóg SIWZ. Z odpowiedzi na
odwołanie wynika natomiast próba wprowadzenia w tym zakresie nowego wymogu tj. skali
regulacji wynoszącej 30 mm, przy czym Zamawiający w swoim piśmie używa tego terminu
na określenie dodatkowego wymogu w stosunku do używanego w SIWZ określenia „zakres”,
na co wskazuje użycie spójnika „oraz”, co wskazuje, że terminom „zakres” i „skala”
Zamawiający próbuje nadać różne znaczenie.
Jak natomiast
słusznie podniósł na rozprawie Odwołujący, obecne twierdzenia
Zamawiaj
ącego stanowią wyraz braku zrozumienia własnej SIWZ. Gdyby bowiem
Zamawiającemu chodziło o zakres regulacji 30 mm, to nie mieściłby on się w przedziale
opisanym w SIWZ, gdzie, minimalny zakres
regulacji głębokości został określony na 50 mm.
Odwołujący wypełnił tabelę zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego.
Wskazane przez niego 60 mm oznacza, że taki jest zakres regulacji głębokości siedziska
oferowanego przez niego krzesła. Wynika on także z innych parametrów, w tym głębokości
siedziska pomiędzy 450 mm a 510 mm. Oferowane krzesło przy zerowym wysunięciu
posiada bowiem
450 mm głębokości, a przy maksymalnym wysunięciu posiada 510 mm
głębokości. Mieści się, zatem w przedziale określonym w SPOZ, gdzie Zamawiający
wymagał, aby wysuwało się na minimum 50 mm, a maksymalnie na 80 mm.
W ocenie Izby zarzut
odwołania potwierdził się, Zamawiający nie wykazał, aby oferta
Odwołującego była sprzeczna z treścią SIWZ. Twierdzenia Zamawiającego wskazują na
dokonywanie przez niego
różnej interpretacji postanowienia SIWZ, nadto nieprzedstawionej
w zaw
iadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz odbiegającej od brzmienia tego
postanowienia. Jak natomiast
zauważył Odwołujący, SIWZ w tym zakresie jest jasna i
zrozumiała, co potwierdza 12 złożonych w postępowaniu ofert.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonaw
ców. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że
naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nastąpiło
i
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia.
M
usiało to skutkować uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Zamawiający. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione koszty związane z
dojazdem na rozprawę i wynagrodzeniem jego pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę,
o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 557 oraz w oparciu o przep
isy § 5 ust. 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1. Uwz
ględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
1.2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
1.3.
powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Siemianowice Śląskie – Urząd Miasta
Siemianowice Śląskie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego: Gminy Siemianowice Śląskie – Urząd Miasta
Siemianowice Śląskie na rzecz Odwołującego: SIGMA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu kwotę 11 864 zł 75 gr (słownie:
jedenaście tysięcy osiemset sześćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt pięć
groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztów związanych z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę w łącznej kwocie 764 zł 75 gr (słownie:
siedemset sześćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt pięć groszy.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 817/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Siemianowice Śląskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup i dostawa mebli biurowych na potrzeby
Urzędu Miasta Siemianowice Śląskie". Zamówienie zostało podzielone na dwie części.
C
zęść pierwsza pn. „Zakup krzeseł biurowych ergonomicznych.", numer referencyjny:
ZO.271.8.2020, Rejestr zamówień: ZP.rp.80.2020. Wartość zamówienia nie przekracza
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone 23 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 771453-N-2020.
Pismami z 9 marca
2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania
oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy SIGMA Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu (dalej:
„Odwołujący”), który w terminie ustawowym wniósł odwołanie w części pierwszej
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 i art. 7 oraz art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przez błędną ich
wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące unieważnieniem postępowania pomimo
niewystąpienia w postępowaniu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2) art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie podania jednoznacznego i
wyczerpuj
ącego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania;
3)
art. 7 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie skutkujące przyjęciem, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) i jej odrzuceniem pomimo, iż
w rzeczywistości oferta ta jest zgodna z SIWZ.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty SIGMA Sp. z o.o.,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego unieważnienia
postępowania, Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający powołując się na art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp
unieważnił postępowanie podając, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego wadą postępowania jest
określenie w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Dodatek nr 4a do SIWZ – dalej:
„SOPZ”) zbyt rygorystycznych wymagań, co do niektórych parametrów dotyczących krzeseł
biurowych ergonomicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego i które mogą ograniczyć krąg podmiotów zdolnych do wykonania
zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że „zbyt szczegółowe określenie wprost
poszczególnych parametrów krzeseł biurowych ergonomicznych w rezultacie może
prowadzić do sytuacji, w której parametry te spełniałby produkt tylko jednego określonego
producenta, co z kolei powoduje, że oferowane przez Wykonawców krzesła pomimo tego, że
koncepcyjnie odpowiadają potrzebom Zamawiającego, to z uwagi na uściślone wymagania
Zamawiającego formalnie zostają uznane jako niezgodne z SIWZ." Zamawiający wysunął
tezę, że określenie tych zbyt rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych
mogło uniemożliwić udział w postępowaniu niektórych wykonawców, ograniczając w ten
sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia, co stanowiło naruszenie art. 29
ust. 2 ustawy Pzp. W opinii O
dwołującego przyczyny unieważnienia postępowania,
określone przez Zamawiającego, nie istnieją, a nadto nie zostały przez Zamawiającego
n
awet uprawdopodobnione. Zamawiający bowiem nie podał żadnego uzasadnienia swego
stanowiska, czym naruszył przepis art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Nie jest wiadomo co legło
u podstaw powstania u Zamawiającego, po kilkumiesięcznym okresie trwania postępowania,
na jego końcowym etapie, przekonania, że określone przez niego wymagania, co do
„niektórych" parametrów krzeseł ergonomicznych, są zbyt rygorystyczne. Nie wiadomo też w
jaki sposób i dlaczego Zamawiający uznał, że określenie przez niego wymaganych
para
metrów krzeseł „może prowadzić do sytuacji, w której parametry te spełniałby produkt
tylko jednego ok
reślonego producenta". Samo stwierdzenie Zamawiającego, że powziął
wątpliwość co do poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia bez podania
konkre
tnych przyczyn ku temu, nie jest wystarczające ani do stwierdzenia, że mogło to
zawęzić przedmiot zamówienia do produktu jednego producenta, ani, że mogło to ograniczyć
krąg potencjalnych oferentów, ani tym bardziej do unieważnienia postępowania. Fakt, że
Zamawiający, uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, ograniczył się do
ogólnikowych stwierdzeń oraz szeroko cytowanego orzecznictwa KIO, bez podania
jakichkolwiek podstaw swych twierdzeń, dyskwalifikuje tą czynność pod względem jej
zgodności z przepisami ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę, iż odnośnie parametrów krzeseł
ergonomicznych
zostały zadane przez wykonawców trzy pytania. Zamawiający odpowiedział
na nie i w jednym przypadku dokonał zmiany Dodatku nr 4a do SIWZ w zakresie parametrów
głębokości siedziska krzesła (z: „minimum 410 mm maksimum 470 mm" na: „minimum 410
mm maksimum 510 mm"). O
fertę do części 1 zadania złożyło 12 wykonawców.
Zamawiający, z tych ofert ocenił zaledwie 2 oferty i na tej podstawie, jak się wydaje, ustalił,
że określone przez niego w OPZ „wprost, niektóre parametry" mogły spowodować
zawężenie kręgu oferentów. Trudno jednak zgodzić się z Zamawiającym, skoro nie dokonał
on oceny większości ofert złożonych w postępowaniu, a tylko wobec dwóch z nich (ze
względu na przyjętą procedurę, z której wynikało, że opis oferowanych krzeseł z podaniem
modelu i nazwy producenta miał składać tylko ten wykonawca, którego oferta została
najwyżej oceniona) mógł ustalić jakie krzesła, jakiego producenta zostały zaproponowane.
Nie
wiadomo więc na jakiej podstawie Zamawiający choćby podjął wątpliwość, że określone
przez niego parametry krzeseł mogłyby doprowadzić do sytuacji, że możliwe do
zaproponowania byłoby krzesło tylko jednego producenta. Odwołujący oświadczył, że znane
mu są co najmniej dwa krzesła, dwóch różnych producentów, które spełniają wymagania
Zamawiającego określone w SOPZ. Są to: Simple C+ NET 2D S20 zagłówek foxtrot PA
175/130 PUC+ SS2 USZ PDDE, produkcji BGroup Sp. z o.o. Sp. K. oraz Xenon Net 111SL
P59PU baza czarn
a kółka miękkie, produkcji Flokk sp. z o.o. Opis przedmiotu zamówienia
zawarty w SOPZ
nie doprowadził zatem do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, a tym
samym do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Opierając się na przywołanym orzecznictwie Odwołujący zauważył, że do
unieważnienia postępowania nie wystarczy powołanie się wyłącznie na art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp, na zasadzie wskazania potencjalnej możliwości wystąpienia przez Prezesa UZP do
sądu o unieważnienie umowy na zamówienia publiczne, z powodu niczym niepopartej
wątpliwości Zamawiającego co do poprawności sporządzenia SOPZ. Nie wystarczy też,
zdaniem O
dwołującego, powołanie się na naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i na
orzecznictwo KIO w tym zakresie, bez podania konkretnych podstaw, które
upr
awdopodobniałyby naruszenie uczciwej konkurenci i równego dostępu do zamówienia, a
nie tylko stanowiły wątpliwości Zamawiającego, powstałe z niezidentyfikowanych przyczyn.
Usankcjonowanie tego typu postępowania zamawiających, w opinii Odwołującego,
prowadz
iłoby do możliwości bezkarnego unieważniania postępowań, w sposób całkowicie
dowolny, na podstawie arbitralnie podjętych przez nich decyzji.
O
dwołujący stwierdził również, iż przyczyny unieważnienia postępowania zostały
przez Zamawiającego sformułowane w sposób wyjątkowo ogólnikowy, co stanowi
naruszenie art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podania jednoznacznego i
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania. Do unieważnienia
postępowania nie jest wystarczające bowiem podanie uzasadnienia prawnego,
ograniczającego się do powołania na przepisy prawne i orzecznictwo, które w sprawie
potencjalnie mogłoby mieć zastosowanie. Ponadto wskazane przez Zamawiającego
rzekome zbyt rygorystyczne określenie niektórych parametrów krzeseł, w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy nie mogą być w ogóle uznane za wady, mające wpływ na
zasadę konkurencyjności, czy na ilość złożonych ofert. Opisane przez Zamawiającego
krzesło jest bowiem dostępne na rynku w ofercie co najmniej dwóch producentów i zostało
zaoferowane m.in. przez O
dwołującego w tym postępowaniu. Oznacza to, że podane przez
Zamawiającego przyczyny unieważnienia postępowania nie istnieją.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, wykonawca
ten poda
ł, że w uzasadnieniu dokonanej czynności Zamawiający podał, że treść tej oferty nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż zaproponowane przez
O
dwołującego krzesła ergonomiczne nie spełniają wymagań, w zakresie wymiarów,
określonych przez Zamawiającego w SOPZ, co zdaniem Odwołującego nie polega na
prawdzie, bowiem zaoferowane przez niego k
rzesła spełniają wymagania SOPZ dla krzeseł
biurowych ergonomicznych, tj.
wymóg posiadania siedziska wyposażonego w mechanizm
regulacji głębokości w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 80 mm oraz aby
wysokość podłokietników od siedziska wynosiła minimum 150 mm, maksimum 240 mm. W
złożonym na wezwanie Zamawiającego, Opisie oferowanych krzeseł biurowych
ergonomicznych -
w odniesieniu do Części 1 zadania, Odwołujący podał, że oferowane
przez niego krzesła posiadają: siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji głębokości w
zakresie od 50**mm do 60** mm oraz
wysokość podłokietników od siedziska minimum 160**
mm - maksimum 240** mm.
W związku z tym nie jest zrozumiałe dlaczego Zamawiający
uznał, że w/w wymiary oferowanych krzeseł nie spełniają wymagań SOPZ.
Jeśli chodzi o wymiary regulacji głębokości siedziska Odwołujący wyjaśnił, iż
zaproponowane przez niego
krzesło posiada głębokość siedziska o wymiarach 450 mm -
510 mm. Zgodnie bowiem z definicją głębokości siedziska, stosowaną w branży meblarskiej,
w przypadku produktów z regulacją głębokości siedziska pomiar podawany jest przy
minimalnym i maksymalnym wysunięciu siedziska. W związku z tym, zakres regulacji
siedz
iska krzeseł oferowanych przez Odwołującego wynosi 60 mm. Powyższe należy
odnieść do wymagań Zamawiającego, określonych w SOPZ, gdzie Zamawiający wymagał,
a
by zakres regulacji siedziska wynosił od minimum 50 mm do maksimum 80 mm.
Odwołujący więc zaproponował krzesło, którego zakres regulacji siedziska mieści się w
żądanym przez Zamawiającego przedziale, bo wynosi w sumie 60 mm. W związku z tym
O
dwołujący, wypełniając przygotowany przez Zamawiającego wzór tabeli - Opis
oferowanych krzeseł ergonomicznych, podał zakres regulacji głębokości siedziska, w
sposób, którego żądał Zamawiający i oświadczył, że w zaproponowanym przez niego krześle
siedzisko posiada mechanizm regulacji głębokości siedziska w zakresie od 50 mm do 60
mm, a więc mieści się w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Nie jest wiadomo
dlaczego Zamawiający uznał, że w tym zakresie wymiary krzesła zaproponowanego przez
O
dwołującego są niezgodne z jego wymaganiami.
Następnie Odwołujący stwierdził, że jeśli chodzi o wymiary podłokietników krzesła,
stanowisko Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z wyjaśnieniami, których Zamawiający
udzielił wykonawcom, w odpowiedzi na pytania zadane do SIWZ, przed terminem składania
ofert. Na pytanie:
„Czy Zamawiający dopuści Krzesło ergonomiczne o głębokości siedziska
min 450 -
maks 510 mm oraz o regulacji podłokietników od min. 160 mm - 240 mm maks."
Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia
„Część 1 - zakup krzeseł biurowych ergonomicznych" (Dodatek nr 4a do SIWZ)
„Podłokietniki krzesła czarne, z miękką nakładką wykonaną z PU (z poliuretanu), z
możliwością regulacji w zakresie wysokości względem siedziska oraz regulacją nakładki
przód-tył, prawo-lewo. Wysokość podłokietników: od siedziska minimum 150 mm, maksimum
240 mm",
tym samym zakres wskazany w zapytaniu mieści się w zakresie podanym przez
Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w złożonym, na wezwanie Zamawiającego, Opisie oferowanych krzeseł
biurowych ergonomicznych podał, że oferowane przez niego krzesła posiadają: wysokość
podłokietników od siedziska minimum 160** mm - maksimum 240** mm - czyli dokładnie te
same wymiary, o które pytał jeden z wykonawców i które Zamawiający, w swych
odpowiedziach, wprost uznał za spełniające jego wymagania. W związku z tym odrzucenie
oferty O
dwołującego ze wskazaniem, że wymiary podłokietników nie spełniają wymagań
SOPZ jest całkowicie niezrozumiałe. Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt XII ppkt 10)
Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a
treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego
późniejsze oświadczenia Zamawiającego. Zatem nawet, gdyby Zamawiający z jakichś
nieznanych O
dwołującemu powodów, próbował twierdzić, że zaproponowane przez
O
dwołującego krzesła nie spełniają wymagań SOPZ tj. wysokości podłokietników: od
siedziska minimum 150 mm, maksimum 240 mm to i tak zarzut ten byłby chybiony w
kontekście oświadczenia Zamawiającego, zawartego w odpowiedziach na pytania do SIWZ z
dnia 04.01.2021 r. w zw. z postanowieniami pkt XII ppkt 10 SIWZ.
W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący stwierdził, że zaproponowane przez
niego
krzesła biurowe ergonomiczne spełniają wymagania, w zakresie wymiarów, określone
przez Zamawiającego w SOPZ, wobec czego Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
jego
oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Do odwołania zostały załączone: zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z
dnia 09.03.2021 r.,
pytania i odpowiedzi do treści SIWZ z dnia 04.01.2021 r., informacja z
otwarcia ofert z dnia 08.01.2021 r.,
informacja o wyniku postępowania z dnia 12.02.2021 r.,
informacja o odrzuceniu oferty SIGMA Sp. z o.o. z dnia 09.03.2021 r., SOPZ - (Dodatek nr
4a do SIWZ),
Opis oferowanych krzeseł biurowych ergonomicznych - załącznik do pisma z
dnia 24.02.2021 r.,
wzór tabeli - Opis oferowanych krzeseł ergonomicznych.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający przedstawił
argumentację zawartą w pismach z dnia 9 marca 2021 r. zawierających informacje o
unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, z dodatkowym
wyjaśnieniem zastrzeżeń do oferowanych przez Odwołującego krzeseł.
Na rozprawie Strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w zakresie żądań co do rozstrzygnięcia
odwołania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz
dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: Oświadczenia
producenta BGroup
Sp. z o.o. Sp. k., Oświadczenia producenta Flokk Sp. z o.o., wydruku –
według oświadczenia Odwołującego - z katalogu jednej z firm meblarskich dotyczącego
wymiarowania krzeseł obrotowych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że
rozstrzygnięcie odwołania ma bezpośredni wpływ na jego sytuację prawną w przetargu oraz
na możliwość uzyskania przez niego zamówienia publicznego. W przypadku unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty
O
dwołującego, ma on realną szansę uzyskania zamówienia. Jego oferta może być uznana
za najkorzystniejszą, bowiem oferta korzystniejsza od oferty Odwołującego została
odrzucona
przez Zamawiającego, a czynność ta nie została zaskarżona, zatem oferta ta nie
może być już brana pod uwagę w przypadku ponownego rozstrzygania postępowania.
W
ykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone uzyskali mniejszą liczbę punktów, niż
Odwołujący, zatem ich oferty są mniej korzystne niż oferta Odwołującego.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
N
Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
17 marca 2
021 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie nie spełnia wymogów
określonych w art. 525 ust.1 i 2 ustawy Pzp. W szczególności zauważenia wymaga, że
zgłoszenie nie zawiera wskazania strony do której wykonawca przystępuje oraz interesu w
uzyskaniu rozstrzygni
ęcia na korzyść danej strony. W związku z tym wykonawca ten nie stał
się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
W piśmie z 9 marca 2021 r. informującym o unieważnieniu postępowania
Zamawiający podał: ”Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (j.t.
Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej także „Pzp", Zamawiający informuje, że
działając na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7) Pzp, unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia pn.: „Zakup i dostawa mebli biurowych na potrzeby Urzędu Miasta
Siemianowice Śląskie" - w odniesieniu do Części 1, ponieważ postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadnienie:
Przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust 1 pt 7) Pzp opiera się
na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje jej zastosowaniem:
a)
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada
postępowania),
b)
wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o
udzielenie zamówienia publicznego,
c)
wada musi być niemożliwa do usunięcia.
Wyżej wskazane okoliczności występują w przedmiotowym postępowaniu, co powoduje, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W przypadku opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający jest obowiązany nie tylko opisać
pr
zedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ale także w sposób, który nie będzie utrudniać
uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).
W sytuacji, gdy potrzeby zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, zamawiający jest
uprawniony do wprowadzenia wymogów, które mogą zawężać krąg potencjalnych
wykonawców. Zawężenie to nie może jednak mieć na celu preferowania określonego
wykonawcy, ale uzyskanie przedmiotu zamówienia publicznego (usługi, dostawy lub roboty
budowlanej), jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego.
Uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego mogą zatem usprawiedliwiać ograniczenie
kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług,
dostaw i robot budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego podmiot zamawiający
wszczyna określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i
w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś
wymagania zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego
indywidualnymi właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu (zob.
KIO 2184/13).
W przedmiotowym postępowaniu, po otwarciu ofert - w trakcie badania i oceny ofert,
Zamawiający powziął wątpliwość co do poprawności sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia pod kątem jego zgodności z art. 29 Pzp, poprzez określenie w Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Zamówienia (Dodatek nr 4a do SIWZ) zbyt rygorystycznych wymagań, co
do niektórych parametrów dotyczących krzeseł biurowych ergonomicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, i które mogą ograniczyć krąg
podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Dodatek nr 4a do SIWZ)
wskazał wprost następujące parametry krzeseł biurowych ergonomicznych:
-
Siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji głębokości w zakresie od minimum 50
mm do maksimum 80 mm,
-
Podłokietniki krzesła czarne, z miękką nakładką wykonaną z PU (z poliuretanu), z
możliwością regulacji w zakresie wysokości względem siedziska oraz regulacją nakładki
przód-tył, prawo-lewo. Wysokość podłokietników: od siedziska minimuml50 mm, maksimum
240 mm,
-
Wysokość siedziska krzesła: Minimum 450mm, maksimum 580 mm,
-
Minimalna wysokość krzesła: 1200 mm, Maksymalna wysokość krzesła: 1370 mm.
Wyspecyfikowanie konkretnych wymagań, co do niektórych parametrów krzesła biurowego
ergonomicznego mogłoby spowodować bezzasadne zawężenie dopuszczalnych krzeseł
biurowych ergonomicznych, co stanowi przejaw działania sprzecznego z ustawą.
Zbyt szczegółowe określenie wprost poszczególnych parametrów krzeseł biurowych
ergonomicznych w rezultacie może prowadzić do sytuacji, w której parametry te spełniałyby
produkt tylko jednego określonego producenta, co z kolei powoduje, że oferowane przez
Wykonawców krzesła pomimo tego, że koncepcyjnie odpowiadają potrzebom
Zamawiającego, to z uwagi na uściślone wymagania Zamawiającego formalnie zostają
uznane jako niezgodne z SIWZ.
Jednocześnie zbyt rygorystyczne opisanie niektórych parametrów krzeseł biurowych
ergonomicznych, przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w
funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb Zamawiającego, co również świadczy o naruszeniu art.
29 ust. 2 Pzp,
Zamawiający może obalić zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jeśli wykaże, że opis
przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub przez wykazanie,
że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniają inne produkty w
sposób zapewniający konkurencję, a czego w przedmiotowym postępowaniu - w odniesieniu
do Części 1 nie sposób wykazać.
Jak wskazano powyżej, zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dla stwierdzenia
naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie naruszenia zasady
uczciwej konkurencji.
Zgodni
e z przyjętą doktryną i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uczciwej
konkurencji nie będzie utrudniać takie opisanie przedmiotu zamówienia, które eliminuje
możliwość zrealizowania zamówienia przez niektórych potencjalnych oferentów, jeżeli będzie
to u
zasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.
Natomiast, dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu
zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja
bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta
lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę dyskryminacji pośredniej
przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione
potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia (zob. KIO/UZP 1502/08).
Powyższe zostało również potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z dnia
12 września 2019r. w sprawie KIO/KD 58/19 „naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może
nastąpić zarówno poprzez bezpośrednie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
wskazujący na konkretny produkt dostępny na rynku, w szczególności poprzez odwołanie się
do parametrów technicznych zamieszczonych w katalogu lub karcie technicznej danego
urządzenia, bądź w sposób pośredni — poprzez zamieszczenie pojedynczych wymagań,
które w oderwaniu od reszty zapisów opisu przedmiotu zamówienia może spełnić kilka
urządzeń na rynku, lecz zebrane łącznie powodują ograniczenie konkurencji do jednego
produktu na rynku."
W wyroku KIO/UZP 434/09, wskazano, że „Określenie przedmiotu zamówienia powinno być
poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w
swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 Pzp, która zakazuje
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie
takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub
dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady
uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnyc
h do wykonania zamówienia".
Wskazane wyżej wady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia na obecnym etapie
postępowania mają charakter nieusuwalny.
Niewłaściwie opisany przedmiot zamówienia ma wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania, gdyż mógłby spowodować ograniczenie konkurencji.
Postępowanie obarczone błędem Zamawiającego, mającym wpływ na jego wynik, zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, powinno zostać unieważnione na podstawie art.
93 ust 1 pkt 7) Pzp.
Przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 7) Pzp odwołuje
się do podstaw unieważnienia umowy zawartych w art. 146 ust 1 Pzp oraz do innych wad
postępowania, z powodu których Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, na podstawie art. 146 ust 6 Pzp, w przypadku
dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Ty
m samym katalog wad postępowania, które mogą skutkować unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7) Pzp
jest katalogiem otwartym.
Przyjmuje się bowiem, że skoro w takim przypadku Prezes UZP może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy, to zamawiający, stwierdzając wystąpienie wady postępowania,
mającej lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania, może unieważnić postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 7 Pzp. Wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 Pzp
mają z pewnością wady określone w jego ust. 1, ale także inne przypadki istotnego
naruszenia przepisów Pzp, w szczególności podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, np. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp).
Wada postępowania, o której mowa powyżej, skutkuje niemożnością zawarcia umowy
zgodnej z głównymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 7 ust 1 Pzp oraz ma charakter
nieusuwalny.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający działając na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7) „Pzp",
unieważnił przedmiotowe postępowanie - w odniesieniu do Części 1, ponieważ
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
W piśmie z 9 marca 2021 r. informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający podał: „Zamawiający zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (j.t. Dz.U. 2019 r., poz. 1843 z późn.zm.) - dalej
również Pzp, informuje, że działając na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) Pzp, odrzucił Ofertę nr
4 złożoną w odniesienie do Części 1 przez Wykonawcę Sigma Sp. z o.o. 45-864 Opole ul.
Niemodlińska 87, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Uzasadnienie:
Zgodnie ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (Dodatek nr 4a do SIWZ)
Zamawiający wymagał m.in. aby:
-
siedzisko krz
esła biurowego ergonomicznego było wyposażone w mechanizm regulacji
głębokości w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 80 mm,
-
Podłokietniki krzesła czarne, z miękką nakładką wykonaną z PU (z poliuretanu), z
możliwością regulacji w zakresie wysokości względem siedziska oraz regulacją nakładki
przód-tył, prawo-lewo. Wysokość podłokietników: od siedziska minimum 150 mm,
maksimum 240 mm.
Wykonawca: Sigma Sp. z o.o. 45-
864 Opole ul. Niemodlińska 87 w złożonym na wezwanie
Zamawiającego Opisie oferowanych krzeseł biurowych ergonomicznych - w odniesieniu do
Części 1, m.in. oświadczył:
-
„Siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji głębokości w zakresie od 50**mm do
60** mm",
-
„ Wysokość podłokietników od siedziska minimum 160** mm - maksimum 240** mm"
Mając na uwadze powyższe, zaproponowane przez Wykonawcę krzesła biurowe
ergonomiczne nie spełniają wymagań, w zakresie wymiarów, określonych przez
Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Dodatek nr 4 do SIWZ).
W myśl przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie jeżeli
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki, a jej poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą omyłki,
o których mowa art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, winny mieć taki charakter, by czynności ich
poprawy zamawia
jący mógł dokonać bez potrzeby jakiegokolwiek udziału wykonawcy. Ich
poprawa winna mieć charakter czysto techniczny, niewynikający z nowego oświadczenia
woli składającego ofertę i niepowodujący istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu nie sposób dać zadość powyższym zapisom.
Przedmiotową niezgodność nie sposób zakwalifikować do kategorii innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujgcych istotnych zmian w treści, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp).
Zgodnie z orzecznictwem KIO niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej
oferci
e i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający
opisał w SIWZ i którego przyjęcia oczekuje. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest
możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej
zgodności z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian w
treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający odrzucił Ofertę nr 4 złożoną przez Wykonawcę:
Sigma Sp. z o.o. 45-
864 Opole ul. Niemodlińska 87, ponieważ treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której nie da się poprawić w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w
granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 i art. 7 oraz art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: Z
amawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
S
ytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu zostały uregulowane w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp, gdzie
zostały wskazane przesłanki dotyczące: bezpodstawnego
zastosowania tryb
u negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,
braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcia
umowy z naruszeniem terminów określonych w ustawie Pzp, wskazane nieprawidłowości w
dynamicznym systemie zakupów. Przepis ust 6 tego artykułu przewiduje natomiast
uprawnienie dla Prezesa
UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonani
a przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Powyższe oznacza, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp dla stwierdzenia
podstaw do jego zastosowania wymaga uwzględnienia przesłanek unieważnienia umowy
zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby
wymaga także uwzględnienia
przepisu art. 146
ust. 6 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem, że zastosowanie tego przepisu nie
może odnosić się do wszelkich nieprawidłowości przy podejmowaniu lub zaniechaniu
czynności przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
jedynie tyc
h, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia bowiem
wymaga, że wszczęte postępowanie co do zasady powinno się zakończyć wyborem
najkorzystniejszej oferty i udzieleniem
zamówienia. W związku z tym, dla unieważnienia
postępowania, konieczne jest wykazanie istnienia podstaw do unieważnienia umowy. W
sytuacji, gdy w postępowaniu nie występuje żadna z przesłanek, o których mowa w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp, co jest stosunkowo proste do wykazania,
dla unieważnienia postępowania
konieczne
jest wykazanie przez zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości, że
postępowanie jest obarczone wadą, która jest nieusuwalna i na tyle istotna, że uzasadnia
wystąpienie Prezesa UZP do sądu o unieważnienie umowy. Nie chodzi zatem o jakąkolwiek
nieprawidłowość stwierdzoną przez zamawiającego po otwarciu ofert, np. rozumianą jako
skutek zmiany jego
oczekiwań, co do przedmiotu zamówienia, lecz poważną wadę
postępowania, która gdyby nie unieważnienie postępowania, prowadziłaby do zawarcia
umowy podlegającej unieważnieniu.
W
analizowanym postępowaniu, jak wynika z treści uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania, czynność ta wynikała nie tyle ze stwierdzenia istnienia
konkretnej wady, ile
z powzięcia przez Zamawiającego po otwarciu ofert „wątpliwość co do
poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia pod kątem jego zgodności z art. 29
Pzp, poprzez określenie w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Dodatek nr 4a do
SIWZ) zbyt rygorystycznych wymagań, co do niektórych parametrów dotyczących krzeseł
biurowych ergonomicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego, i które mogą ograniczyć krąg podmiotów zdolnych do wykonania
zamówienia.”
Zamawiaj
ący nie podał w piśmie ani na rozprawie jakie parametry jego zdaniem są
zbyt rygorystyczne,
które nie są uzasadnione jego potrzebami i z jakiego powodu
ogranicza
ją krąg potencjalnych wykonawców. Wprawdzie przywołał parametry określone w
SOPZ (
Siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji głębokości w zakresie od minimum 50
mm do maksimum 80 mm,
Podłokietniki krzesła czarne, z miękką nakładką wykonaną z PU
(z poliuretanu), z możliwością regulacji w zakresie wysokości względem siedziska oraz
regulacją nakładki przód-tył, prawo-lewo, Wysokość podłokietników: od siedziska minimum
50 mm, maksimum 240 mm,
Wysokość siedziska krzesła: Minimum 450mm, maksimum 580
mm,
Minimalna wysokość krzesła: 1200 mm, Maksymalna wysokość krzesła: 1370 mm),
j
ednak nie wskazał, które z nich uznał za wadliwie określone i z jakiej przyczyny w jego
ocenie opis w tym zakresie
wskazuje na wadę postępowania.
Ogólnikowe stwierdzenie, że wyspecyfikowanie konkretnych wymagań, co do
niektórych parametrów krzesła biurowego ergonomicznego mogłoby spowodować
bezzasadne zawężenie dopuszczalnych krzeseł biurowych ergonomicznych, co stanowi
przejaw działania sprzecznego z ustawą, nie jest wystarczające dla wykazania, iż
postępowanie obarczone jest wadą, tym bardziej wadą, która mogła negatywnie wpływać na
wynik postępowania.
Zauważenia wymaga, że w piśmie Zamawiającego znalazło się stwierdzenie, że „zbyt
szczegółowe określenie wprost poszczególnych parametrów krzeseł biurowych
ergonomicznych w rezultacie może prowadzić do sytuacji, w której parametry te spełniałyby
produkt tylko jednego określonego producenta”. Na rozprawie natomiast pełnomocnik
Zamawiającego zaprzeczył temu twierdzeniu, stwierdzając, że najprawdopodobniej
przedstawiony przez niego opis nie ogranicza możliwości zaoferowania krzeseł przez
jednego producenta. Przyznał przy tym, że każdy z producentów może indywidualnie
kompletować krzesła z komponentów według określonych potrzeb, jednak w jego ocenie
określił parametry zbyt rygorystycznie, bowiem Zamawiający wyłączył zaoferowanie krzeseł
produkowanych seryjnie, a nie wynika to z jego uzasadnionych potrzeb.
Stanowisko Zamawiaj
ącego w tym zakresie przedstawione na rozprawie pozostaje
zatem w sprzeczności z zaprezentowanym w informacji o unieważnieniu postępowania,
gdzie jest wskazanie na możliwość spełnienia wymogów SOPZ przez jednego producenta, a
nie ma wykazania
, że zastosowany przez niego opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia
dostawę krzeseł produkowanych seryjnie. Koresponduje ono natomiast z wyjaśnieniami
Odwołującego, który na rozprawie zwrócił uwagę, że producenci krzeseł mają w swojej
ofercie standardowej
ok. 30 standardowych krzeseł, a na bazie posiadanych komponentów
konfigurują kilkadziesiąt innych krzeseł. Okoliczność odpowiedniego konfigurowania krzeseł
potwierdza
oświadczenie producenta FLOKK Sp. z o.o., złożone przez Odwołującego na
rozprawie
, który stwierdził m.in., że dla wskazanego modelu standardowego krzesła jest w
stanie zastosować pianki trudnopalne oraz określony łącznik siedziska z oparciem.
Natomiast
ze złożonego na rozprawie przez Odwołującego oświadczenia producenta
BGroup Sp. z o.o. Sp.k. wynika,
że wskazane w nim krzesło obrotowe „Simple C + NET 2D
S20 zagłówek foxtrot PA 175/130 PUC +SS2 USZ PDDE” spełnia wymagania opisu
przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu, przy czym w tym przypadku nie ma
informacji co do sposobu produkcj
i tego modelu krzesła.
Powyższe pokazuje, że hipotetyczne ograniczenie konkurencji, jakie zostało
wskazane przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania nie znajduje
potwierdzenia.
Zauważenia przy tym wymaga również, iż Zamawiający w żaden sposób w
swojej argumentacji nie
uwzględnił, iż w postępowaniu oferty złożyło 12 wykonawców.
W ocenie Izby w omawianym zakresie
również nie zasługuje na uwzględnienie
argumentacja
Zamawiającego, z której wynika, że dokonany przez niego opis nakazuje mu
od
rzucenie ofert, które zostały najwyżej ocenione, w tym oferty Odwołującego.
W piśmie informującym o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał, że
„oferowane przez Wykonawców krzesła pomimo tego, że koncepcyjnie odpowiadają
potrzebom Zamawiającego, z uwagi na uściślone wymagania Zamawiającego formalnie
zostają uznane jako niezgodne z SIWZ. Zbyt rygorystyczne opisanie niektórych parametrów
krzeseł biurowych ergonomicznych, przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia ani w
technicznym ani w funkcjonalnym
uregulowaniu potrzeb Zamawiającego, co również
świadczy o naruszeniu art. 29 ust. 2 Pzp”. Powyższe wskazuje, że zaoferowane w
postępowaniu krzesła „koncepcyjnie” odpowiadają potrzebom Zamawiającego, a więc są to
krzesła, jakich oczekuje. Takie stanowisko zaprzecza temu, co wynika z ww. przedstawionej
argumentacji Zamawiającego, wskazującej, że jednak nie chciał ściśle określonych w SIWZ
krzeseł, lecz krzeseł produkowanych seryjnie, chociaż nie wskazał, czym takie produkowane
seryjnie krzesła miałyby się według Zamawiającego różnić od krzeseł objętych
zamówieniem.
Skoro, jednak
Zamawiający stwierdził w tym miejscu, zaoferowane krzesła
odpowiadają jego potrzebom, a nie znajduje potwierdzenia stanowisko Zamawiającego, co
do badanej przez Izbę czynności odrzucenia oferty Odwołującego, to przedstawioną przez
Zamawiającego argumentację wskazującą na konieczność odrzucenia ofert, ponieważ:
„formalnie zostają uznane jako niezgodne z SIWZ” „należy uznać za chybioną. Tym bardziej,
że jak wynika ze stanowiska Odwołującego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, spośród 12
złożonych ofert, tylko dwie, w tym oferta Odwołującego, były dotychczas przez niego
ocenianie, przy czym,
jak wynika z rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, odrzucenie oferty
Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nadto niezgodność
oferty z SIWZ nie jest ocenia w kategoriach formalnej niezgodności.
Podsumowując, należy stwierdzić, że samo powołanie się przez Zamawiającego na
niczym niepoparte jego wątpliwości, czy stwierdzenie przez niego „możliwości zawężenia
dopuszczalnych krzeseł”, przy jednoczesnym braku konkretyzacji i spójności
prezentowanego stanowiska, n
ie stanowi wykazania występowania wady postępowania,
która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przed
dokonaniem czynności unieważnienia postępowania powinien jednoznacznie stwierdzić
konkretną wadę, jaką postępowanie jest dotknięte i swoją wiedzę w tym zakresie (a nie bliżej
nieokreślone wątpliwości), powinien uzewnętrznić w informacji o unieważnieniu
postępowania. Stwierdzeniom Zamawiającego nie towarzyszy natomiast nie tylko wskazanie,
jakie parametry krzeseł świadczą o wadzie postępowania, które z nich są zbyt rygorystyczne
i dlaczego tak sądzi, ale też brak jest wykazania, czy nawet uprawdopodobnienia, że krąg
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia byłyby większy, czy inny, gdyby
inaczej
opisał przedmiot zamówienia. Nie jest wiadomo, jak według Zamawiającego
prawidłowy przedmiot zamówienia miałby być określony tj. z których parametrów powinien
był zrezygnować, czy inaczej je określić.
W ocenie Izby
w sprawie nie zostało wykazane, aby postępowanie było obarczone
wadą, tym bardziej wadą nieusuwalną, która mogłaby skutkować unieważnieniem
postępowania. Wola innego opisu, bardziej liberalnego, jak stwierdził Zamawiający na
rozprawie, w sytua
cji, gdy nie zostało wykazane, że obecny jest zbyt rygorystyczny i w
sposób nieusprawiedliwiony potrzebami Zamawiającego zawęża konkurencję, przez co
narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgod
nie z którym przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie może uzasadniać
unieważnienia postępowania. Ciężar udowodnienia wypełnienia się zastosowanej przesłanki
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp spoczywał na
Zamawiającym. Zgodnie bowiem z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Zamawiający nie udźwignął tego ciężaru.
Ad zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie podania
jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
Z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp
wynika, że o unieważnieniu postępowania o
udzielen
ie zamówienia po upływie terminu składania ofert zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Przepis ten pozostaje w związku z wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadą
jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasad
ą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający
ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki
sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być
stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynność została
dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego
unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji
podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu,
w szczególności z uwzględnieniem wskazanych
okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń
wydanych w innych spawach.
Jak wyżej zostało wskazane, informacja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania nie spełnia takich wymogów. Zawiera ona ogólnikowe stwierdzenia odnoszące
się do wątpliwości Zamawiającego, związanych z podanymi przez niego w SOPZ
parametrami,
bez wskazania, które z nich są wadliwie określone i dlaczego tak uznaje.
Nadto informacje te miejscami się wykluczają. Z jednej bowiem strony ze stanowiska
zaprezentowanego przez Zamawiającego wynika, że podany opis pozwala na zaoferowanie
krzeseł, które odpowiadają mu „koncepcyjnie”, a w innym miejscu podaje, że jakieś
parametry, spośród tych które określił (nie wiadomo jednak które), nie wynikają z jego
uzasadnionych potrzeb.
P
owyższe wskazuje, że omawiany zarzut odwołania potwierdził się.
Ad zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w
sytuacji, gdy
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki, a jej poprawienie
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest oceniania z uwzględnieniem definicji
oferty, zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym ofertą jest oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi
zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie z zobowiązaniem,
którego zamawiający oczekuje i który opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność ta występuje wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla
wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez Zamawiającego
oczekiwania. Dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki
merytoryczny element oferty jest niezgodny z konkretnymi postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i na czym ta niezgodność polega. Podkreślenia wymaga, iż
SIWZ nie może być zmieniana po terminie składania ofert, a ewentualne różnice, co do
sposobu rozumienia jej postanowień, jeśli byłyby uzasadnione ich nieprecyzyjną redakcją,
nie mogą negatywnie skutkować dla wykonawcy.
Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, wskazania
wymaga, iż w treści SIWZ – „Opis oferowanych krzeseł biurowych ergonomicznych dot.
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup i dostawa mebli biurowych
na potrzeby Urzędu Miasta Siemianowice Śląskie” – w odniesieniu do Części 1 –„
Zamawiający w przygotowanej tabeli w opisie wymaganego parametru zawartego w
pierwszej kolumnie tabeli wskazał: „Siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji
głębokości w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 80 mm, w odniesieniu do którego
wykonawcy w kolumnie drugiej przygotowanej w brzmieniu: „Siedzisko wyposażone w
mechanizm regulacji
głębokości w zakresie od …**mm do …** mm” winni wstawić
oferowane parametry. W swojej ofercie Odwołujący zaoferował: „Siedzisko wyposażone w
mechanizm regulacji głębokości w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 60 mm.”
W
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że zgodnie z
SOPZ
wymagał m.in. aby:
-
siedzisko krzesła biurowego ergonomicznego było wyposażone w mechanizm regulacji
głębokości w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 80 mm,
-
w
ysokość podłokietników wynosiła od siedziska minimum 150 mm, maksimum 240 mm.
O
dwołujący zaoferował:
-
„Siedzisko wyposażone w mechanizm regulacji głębokości w zakresie od 50**mm do
60** mm",
-
„Wysokość podłokietników od siedziska minimum 160** mm - maksimum 240** mm"
Powyższe zestawienie, według stanowiska Zamawiającego przedstawionego w
informac
ji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazuje, że zaproponowane przez
Wykonawcę krzesła biurowe ergonomiczne nie spełniają wymagań, w zakresie wymaganych
parametrów. Zamawiający nie podał o jaką niezgodność w jego ocenie chodzi. Zważywszy
na przedstawione porównanie parametrów, należy przyjąć, że wspomniana niezgodność w
zakresie siedziska dotyczy podania w ofercie
Odwołującego zakresu regulacji głębokości do
60 mm, zaś w zakresie wysokości podłokietników od siedziska od 160 mm.
W pierwszej kolejności zauważenia zatem wymaga, że w obydwu przypadkach
wielkości podane w ofercie przez Odwołującego mieszczą się w przedziale określonym przez
Zamawiającego poprzez podanie minimalnych i maksymalnych wielkości. Trudno zatem
doszukać się w tym aspekcie niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ. Tym bardziej, że
jak wynika z przytoczonej w odwołaniu odpowiedzi na pytanie wykonawcy, dotyczące
wysokości podłokietników od siedziska w zakresie min. 160 mm do 240 mm, Zamawiający
odpowiedział w sposób wskazujący, że taki zakres jest zgodny z jego wymaganiami. Jest to
zrozumiałe, skoro zawiera się z określonym w SIWZ przedziale. Nie jest zatem uzasadnione
stanowisko
Zamawiającego przedstawione w odniesieniu do wysokości podłokietników,
zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zauważenia przy tym wymaga, że w
odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie Zamawiający nie przestawiał w tym zakresie
argumentacji.
W ocenie Izby
z treści SIWZ i stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi
na pytanie wykonawcy, stanowiącej wyraz interpretacji postanowień SIWZ, wynika, że
zaoferowana przez Odwołującego wysokość podłokietników od siedziska minimum 160**
mm - maksimum 240** mm" jest zgodna z wymogami SOPZ.
Powyższy sposób rozumienia przez Zamawiającego określenia parametrów można
także odnieść do parametru dotyczącego mechanizmu regulacji głębokości siedziska, który
również został zaoferowany w wymaganym przez Zamawiającego przedziale, tj. 60 mm, co
wynika,
jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, a czemu Zamawiający nie zaprzeczył, z
głębokości siedziska o wymiarach 450 mm – 510 mm zaoferowanego przez Odwołującego
krzesła.
W tym zakresie zwraca uwagę brak spójności twierdzeń Zamawiającego, który w
odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż „wymagał, aby krzesło biurowe dysponowało
mechanizmem regulacji, którego skala regulacji wynosić miała 30 mm (w zakresie od
minimum 50 mm do maksimum 80 mm). Tymczasem skala regulacji
głębokości siedziska
oferowanego produktu wynosi jedynie 10 mm (w zakresie od minimum 50 mm do maksimum
60 mm). Z oczywistych względów oferowany produkt nie spełnia kryterium, dysponując
regul
acją głębokości siedziska w innym (węższym) zakresie oraz w zdecydowanie mniejszej
skali.
” Na rozprawie Zamawiający podał, że oferowane przez Odwołującego krzesło nie
spełnia wymagań SOPZ, co do maksymalnego zakresu regulacji. Zamawiający wymagał aby
zakr
es regulacji wynosił maksymalnie 80 mmm, a oferowane krzesło ma ten zakres
określony na 60 mm.
Powyższe twierdzenia Zamawiającego nie tylko nie są spójne, ale też pozostają w
sprzeczności z treścią SIWZ, w której nie był sztywno określony zakres regulacji w zakresie
od 50 mm do 80 mm, lecz, podobnie jak dla wysokości podłokietników, został określony
przedział w zakresie od minimum 50 mm do maksimum 80 mm, co oznacza, że wielkości,
które mieszczą się w tym przedziale, spełniają tak określony wymóg SIWZ. Z odpowiedzi na
odwołanie wynika natomiast próba wprowadzenia w tym zakresie nowego wymogu tj. skali
regulacji wynoszącej 30 mm, przy czym Zamawiający w swoim piśmie używa tego terminu
na określenie dodatkowego wymogu w stosunku do używanego w SIWZ określenia „zakres”,
na co wskazuje użycie spójnika „oraz”, co wskazuje, że terminom „zakres” i „skala”
Zamawiający próbuje nadać różne znaczenie.
Jak natomiast
słusznie podniósł na rozprawie Odwołujący, obecne twierdzenia
Zamawiaj
ącego stanowią wyraz braku zrozumienia własnej SIWZ. Gdyby bowiem
Zamawiającemu chodziło o zakres regulacji 30 mm, to nie mieściłby on się w przedziale
opisanym w SIWZ, gdzie, minimalny zakres
regulacji głębokości został określony na 50 mm.
Odwołujący wypełnił tabelę zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego.
Wskazane przez niego 60 mm oznacza, że taki jest zakres regulacji głębokości siedziska
oferowanego przez niego krzesła. Wynika on także z innych parametrów, w tym głębokości
siedziska pomiędzy 450 mm a 510 mm. Oferowane krzesło przy zerowym wysunięciu
posiada bowiem
450 mm głębokości, a przy maksymalnym wysunięciu posiada 510 mm
głębokości. Mieści się, zatem w przedziale określonym w SPOZ, gdzie Zamawiający
wymagał, aby wysuwało się na minimum 50 mm, a maksymalnie na 80 mm.
W ocenie Izby zarzut
odwołania potwierdził się, Zamawiający nie wykazał, aby oferta
Odwołującego była sprzeczna z treścią SIWZ. Twierdzenia Zamawiającego wskazują na
dokonywanie przez niego
różnej interpretacji postanowienia SIWZ, nadto nieprzedstawionej
w zaw
iadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz odbiegającej od brzmienia tego
postanowienia. Jak natomiast
zauważył Odwołujący, SIWZ w tym zakresie jest jasna i
zrozumiała, co potwierdza 12 złożonych w postępowaniu ofert.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonaw
ców. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że
naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nastąpiło
i
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia.
M
usiało to skutkować uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Zamawiający. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione koszty związane z
dojazdem na rozprawę i wynagrodzeniem jego pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę,
o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 557 oraz w oparciu o przep
isy § 5 ust. 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
