rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 842/21
KIO 842/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 15 marca 2021 r. przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) RDF Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK Pure Home Sp. z o. o. (Członek
Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka; z adresem dla siedziby lidera:
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Mińsk
Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1, 05-
300 Mińsk Mazowiecki
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 15 marca 2021 r. przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) RDF Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK Pure Home Sp. z o. o. (Członek
Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka; z adresem dla siedziby lidera:
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Mińsk
Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1, 05-
300 Mińsk Mazowiecki
orzeka:
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) RDF Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK
Pure Home Sp. z o. o. (Członek Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka;
z adresem dla siedziby lidera:
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) RDF Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK Pure Home Sp. z o. o.
(Członek Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka; z adresem dla
siedziby lidera: ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od
o
dwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) RDF Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK
Pure Home Sp. z o. o. (Członek Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5, 07-401
Ostrołęka; z adresem dla siedziby lidera: ul. Kołobrzeska 5, 07-401
Ostrołęka na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1,
05-
300 Mińsk Mazowiecki kwotę 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 842/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Odbiór i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych
z nieruchomości położnych na terenie Miasta Mińsk Mazowiecki na których zamieszkują
mieszkańcy, a także wybranych nieruchomości na których nie zamieszkują mieszkańcy,
a powstają odpady komunalne oraz zebranych w punkcie selektywnego zbierania odpadów
komunalnych przy ulicy Przemysłowej nr 17 w Mińsku Mazowieckim", znak sprawy:
Wl.271.33.2020;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.01.2021 r. pod nr 2021/S 001-001260
przez:
Miasto Mińsk Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1, 05-300 Mińsk Mazowiecki zwany
dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 04.03.2021 r.
(za pośrednictwem platformy zakupowej: platformazakupowa.pl)
Zamawiający przesłał informację o nie zainicjowaniu postępowania o udzielenie publicznego.
Stwierdził, że: „Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do Urzędu Publikacji Unii
Europejskiej w dniu 30 grudnia 2020r., ale jego publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nastąpiło po tej dacie tj. 04.01.2021r, i równocześnie ogłoszenie o zamówieniu
zostało przez zamawiającego zamieszczone na stronie internetowej (po dniu 31 grudnia
2020 r). W takim przypadku nie doszło do wszczęcia postępowania w myśl przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2019.1843). Nie dokonano
bowiem czynności wszczynającej postępowanie, to jest nie zamieszczono ogłoszenia na
stronie internetowej. Nie doszło także do wszczęcia postępowania w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019.20109),
obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021r., gdyż w myśl tych przepisów postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej
progi unijne wszczyna się, co do zasady poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 130 ust. 1 ustawy Pzp). Do wszczęcia
postępowania w myśl przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawa zamówień
publicznych z, obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 nie mogło zatem dojść w sytuacji
przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej przed tą datą, z uwagi
na moment dokonywania czynności przekazania przypadający na datę przed wejściem
w życie ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo zamówień publicznych.
https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/moment-wszczecia-postepowania-a-mozliwosc-
prowadzeniapostepowania”.
W dniu 15.03.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm: 1) RDF
Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK Pure Home Sp. z o. o. (Członek Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5,
07-
401 Ostrołęka; z adresem dla siedziby lidera: ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka zwane
dalej:
„Konsorcjum RDF” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na czynności z 04.03.
2021 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono następujące
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej jako „Pzp
2004”):
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1, 1a, 1b oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp 2004 w zw. z art.
90 u
st. 1 ustawy wPzp 2019 poprzez opublikowanie „Informacji” z dnia 4 marca 2021 r.
równoważnej w skutkach do informacji o unieważnieniu postępowania, bez wystąpienia
którejkolwiek z przesłanek ustawowych do unieważnienia postępowania oraz bez podstawy
prawne
j i faktycznej do stwierdzenia, że postępowanie nie istnieje, po tym jak postępowanie
zostało wszczęte i było prowadzone do dnia 4 marca 2021 r. na podstawie przepisów ustawy
Pzp 2004 znajdujących zastosowanie w przedmiotowej sprawie, co prowadzi ponadto do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji;
ewentualnie, w przypadku stwierdzenia, iż do postępowania mają zastosowanie
przepisy ustawy Pzp 2019:
art. 16 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 1-8, art. 257, art. 258 ust. 1, art. 260 Pzp 2019 poprzez
opublikowanie „Informacji” z dnia 4 marca 2021 r. równoważnej w skutkach do informacji
o unieważnieniu postępowania, bez wystąpienia którejkolwiek z przesłanek ustawowych do
unieważnienia postępowania oraz bez podstawy prawnej i faktycznej do stwierdzenia, że
postępowanie nie istnieje.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia „Informacji” z dnia 4 marca 2021 r. i czynności przerwania postępowania, tj.
kontynuowanie postępowania, w tym przeprowadzenie badania i oceny ofert oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Skoro Zamawiający poinformował, że w jego ocenie nie doszło do wszczęcia
postępowania, Odwołujący uznaje, iż konsekwentnie, nie będzie on kontynuował czynności
oceny i badania ofert, ani nie dokona wyboru oferty najkorzystniejszej i udzielenia
zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp 2004. W ocenie Odwołującego, decyzja
i ocena Zamawiającego są nieprawidłowe i nieuprawnione. Zamawiający de facto dokonał
unieważnienia postępowania, ale w sposób niezgodny z przepisami ustawy i bez żadnych
faktycznych podstaw związanych z przesłankami ustawowymi. Należy mieć na uwadze, że
wszczęcie postępowania i jego prowadzenie jest czynnością wiążącą również po stronie
Zamawiającego, który w ramach reżimu prawa zamówień publicznych, nie może swobodnie
odstąpić od prowadzenia postępowania. Do unieważnienia postępowania mogłoby dojść
wyłącznie w przypadku wystąpienia ściśle określonych przesłanek, w szczególności, gdy
takie przerwanie p
rowadzonego postępowania miałoby wystąpić po upływie terminu
składania ofert. W takim przypadku, dodatkowo dochodzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji poprzez ujawnienie wykonawców i oferowanych przez nich cen.
W ocenie Odwołującego, do prowadzonego postępowania o numerze Wl.271.33.2020
zastosowanie znajdują przepisy ustawy Pzp 2004. Wynika to jednoznacznie z treści
ogłoszenia i SIWZ. Opinia opublikowana przez UZP w dniu 8 stycznia 2021 r. nie stanowi
wiążącej wykładni przepisów, tym bardziej, że budzi istotne wątpliwości, co do jej
prawidłowości. Opierając się wyłącznie na wybiórczo przytoczonych przepisach obu ustaw,
opinia ta pozostaje jednocześnie w sprzeczności z podstawowymi zasadami wykładni, w tym
z regułą, że wykładnia przepisów (w szczególności zaś, przepisów intertemporalnych) nie
może prowadzić do luki prawnej. Racjonalna i zgodna z zasadami wykładni interpretacja nie
może prowadzić do sytuacji tak kuriozalnej, jak występowanie tzw. „postępowań
nieistniejących”, czyli takich które uznaje się za niewszczęte, pomimo iż zostały one
publicznie ogłoszone i przez dwa miesiące były przeprowadzane w ich ramach czynności,
włącznie z niepodlegającą powtórzeniu czynnością otwarcia ofert. Co więcej, czynności
w ramach takiego „niewszczętego postępowania”, mimo iż były one dokonywane przez
Zamawiającego, nie podlegałyby żadnej kontroli prawnej w drodze środków ochrony prawnej.
Umożliwiałoby to rezygnację przez Zamawiającego z dalszego prowadzenia postępowania,
dowolnie i na każdym jego etapie, bez możliwości kwestionowania tego faktu przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Ani opinia UZP, ani uzasadnienie
przekazane w „Informacji” przez Zamawiającego, nie mogą zostać uznane za dopuszczalną
i prawidłową interpretację, w sytuacji w której prowadzą do pojawienia się instytucji
„postępowań nieistniejących” nie znanej prawu zamówień publicznych i pozbawiają
wykonawców możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
W ocenie Odwołującego, doszło do skutecznego wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp 2004.Publikacja
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest bezpośrednim
i automatycznym następstwem przekazania przez Zamawiającego takiego ogłoszenia.
Zamawiający, już od momentu przekazania ogłoszenia jest nim związany i jest to wywołująca
skutki czynność prawna, której Zamawiający nie może cofnąć ani uznać za nieistniejącą.
Przekazane ogłoszenie jest publikowane dokładnie w takiej treści, jak przekazana przez
Zamawiającego i może być przez niego zmienione tylko w drodze przekazania kolejnego
ogłoszenia zmieniającego. Czynność przekazania ogłoszenia, jest więc czynnością
podejmowaną przez Zamawiającego już w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
stanowiącą wiążące oświadczenie woli i wywołującą określone skutki, do których należy
publikacja takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym. Powyższa regulacja harmonizuje
z postanowieniami m.in.
art. 43 ust. 2 i ust. 2a Pzp 2004, zgodnie z którymi, termin składania
ofert liczy się od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE. Nie jest
zatem uprawnione twierdzenie, iż do wszczęcia postępowania w rozumieniu ustawy Pzp
2004 nie
doszło, ze względu na publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE po dniu 1
stycznia 2021 r. Publikacja ogłoszenia jest oczywiście czynnością konieczną, będącą
nieodłączną konsekwencją przekazania ogłoszenia przez Zamawiającego, ale nie oznacza,
że dopiero od tego momentu można uznać, iż doszło do wszczęcia postępowania. Nie
wynika to jednoznacznie z brzmienia przepisów ustawy Pzp 2004, których analizy zabrakło
zresztą w uzasadnieniu „Informacji” Zamawiającego z dnia 4 marca 2021 r. Analizując
przepisy
ustawy Pzp 2004 należy mieć na uwadze pełne brzmienie norm określonych w art.
40, nie tylko ust. 1, ale również ust. 3 zgodnie z którym, w przypadku postępowań „powyżej
progów unijnych”, Zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji
Un
ii Europejskiej. Art. 40 określając sposób wszczęcia postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, wskazuje zatem, iż „wszczęcie postępowania” nie jest identyfikowane
jedynie z czynnością publikacji ogłoszenia na stronie internetowej, ale stanowi zestaw
obowiązków koniecznych do dopełnienia przez zamawiającego wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia w tym trybie. Praktyka i doktryna prawa zamówień
publicznych, w świetle zasad równego traktowania wykonawców i konkurencyjności,
prowadzi zaraze
m do wniosku, że pierwszą z szeregu tych czynności musi być właśnie
przekazanie ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym, które uruchamia
w następstwie kolejne czynności zamawiającego składające się na wszczęcie postępowania,
a następnie wymagane dla jego prawidłowego przeprowadzenia: obowiązkową publikację
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, publikację SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego, dobrowolną publikację w sposób przewidziany w art. 11 ust. 5 lub ust. 7c
Pzp 20
04 itd. oraz kolejne czynności podejmowane w toku prowadzonego postępowania,
które regulowane są przepisami ustawy. Wobec powyższego, przekazanie przez
Zamawiającego w dniu 30 grudnia 2020 r. do publikacji obowiązkowego ogłoszenia
o zamówieniu prowadzonego na podstawie przepisów ustawy Pzp 2004, a następnie
podjęcie kolejnych czynności, w tym publikacji tegoż samego ogłoszenia na stronie
internetowej zgodnie z przepisami ustawy Pzp 2004, decydowało o tym, iż postępowanie to
należy uznać, za „wszczęte i niezakończone przed dniem 1 stycznia 2021 r." w rozumieniu
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych. Czyli w konsekwencji - postępowanie, do którego prowadzenia
stosuje się dotychczasowe przepisy ustawy Pzp 2004.
Wykładnia przepisów intertemporalnych winna uwzględniać zasadę bezpieczeństwa
prawnego nakazującą poszanowanie przez ustawodawcę istniejących stosunków prawnych.
W orzecznictwie wskazuje się, że: „na ustawodawcy ciąży obowiązek (...) ochrony interesów
będących w toku, za pomocą powszechnie przyjętych technik stanowienia prawa, ze
szczególnym uwzględnieniem techniki przepisów przejściowych (orzeczenie z 2 marca 1993
r., K 9/92 i wyrok z 25 listopada 1997 r., K 26/97). (...) Wymaga to od ustawodawcy
ustanowienia przepisów przejściowych zawierających unormowania umożliwiające ich
adresatom dokończenie przedsięwzięć podjętych w oparciu o wcześniejsze regulacje” [zob.
Proces prawotwórczy w świetle orzecznictwa Trybunatu Konstytucyjnego. W-wa 2015 Biuro
Trybunatu Konstytucyjnego, s. 32]. Zgodnie z zasadami wykładni interpretator powinien co
do zasady poprzestać na rezultatach wykładni językowej. Gdy jednak, tak jak ma to miejsce
w analizowanej sprawie, wykładnia ta prowadzi do niedających się usunąć wątpliwości
interpretator powinien dokonać wykładni systemowej. Przy jej dokonaniu pomocne będą
ustalenia doktryny zgodnie, z którymi Zasada lex retro non agit nie jest jedyną regułą
stosowania prawa międzyczasowego. Równie ważną, chociaż nieskodyfikowaną w ustawie
k.c. łub k.p.c., jest znana łacińska zasada tempus regit actum, co oznacza, że czas rządzi
czynnością prawną, do czynności prawnej stosuje się przepisy obowiązujące w czasie jej
dokonania. Zasadę niedziałania nowego prawa wstecz oraz zasadę tempus regit actum
uzupełnia reguła bezpośredniego działania ustawy nowej, której granice w zakresie, w jakim
dotyczy stanów faktycznych i zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie,
wyznacza art. 3 Kodeksu c
ywilnego, (...) [zawierający wskazówkę interpretacyjną, zgodnie
z którą ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że co innego wynika z jej brzmienia lub celu].
W konsekwencji przyjęcia tej zasady nowe prawo nie modyfikuje sytuacji prawnych (praw
i obowiązków) ukształtowanych przed jego wejściem w życie. Skutki zdarzeń prawnych
należy generalnie ustalać przy zastosowaniu norm obowiązujących w chwili, w której do nich
doszło. Według reguł prawa międzyczasowego do czynności prawnych i innych zdarzeń
stosuje się prawo obowiązujące w chwili dokonania czynności lub powstania zdarzeń
prowadzących do określonych stosunków prawnych. (...) Jak wskazał Sąd Najwyższy
w postanowieniu z 23 kwietnia 1998 r.: (...) Przy interp
retacji zasad prawa międzyczasowego
przyjmuje się bowiem, że jeżeli stan faktyczny powodujący powstanie, zmianę lub ustanie
stosunku prawnego nastąpił pod rządem dawnej ustawy, do oceny skutków prawnych
stosuje się ustawę dawną, także po wejściu w życie nowej ustawy. (...) Odstępstwa mogą
wynikać z reguł wykładni, przy uwzględnieniu konstytucyjnej zasady demokratycznego
państwa prawnego, (zob. Marcin Skonieczny, Artur Okoń Przepisy i reguły intertemporalne
w prawie cywilnym. Kwestie podstawowe, Temidium.pl
). Skoro przepisy przejściowe nie
regulują stanu faktycznego objętego Postępowaniem, odpowiedź na pytanie jakie skutki
prawne wywołało przesłanie ogłoszenia powinna zostać udzielona w oparciu o opisane wyżej
zasady ogólne. Należy podkreślić, że w przypadku rzekomo „nieistniejących” postępowań
czynności przekazania ogłoszeń, dokonane w grudniu 2020 r., były zgodne z obowiązującą
wówczas ustawą i wywołały zakładane skutki - publikację ogłoszenia oraz rozpoczęciu biegu
terminu składnia ofert czy możliwości zadawania pytań do SIWZ.
a. Czynność publikacji ogłoszenia w Dz. U. UE dokonana została zgodnie z przepisami
prawa wspólnotowego i wywołała skutki prawne. W konsekwencji należy przyjąć, że
czynność ogłoszenia była i jest ważna oraz że skuteczne są czynności wykonane w jej
następstwie,
b. Zgodnie z zasadą niedziałania nowego prawa wstecz należy przyjąć, że do postępowań,
w których ogłoszenie zostało przesłane do Urzędu Publikacji UE w roku 2020 mają
zastosowanie dotychczasowe przepisy (ustawy Pzp 2004) niezale
żnie od daty opublikowania
ogłoszenia czy też daty jego zamieszczenia na stronie internetowej. Dokonując wykładni
należy bowiem przyjąć, że racjonalny ustawodawca umożliwia dokończenie przedsięwzięć
rozpoczętych stosownie do przepisów obowiązujących w chwili ich rozpoczynania albo
stworzą inną możliwość dostosowania się do zmienionej regulacji prawnej (zob. wyroki TK z:
5 stycznia 1999 r., K 27/98 i 10 lutego 2015 r., P 10/11).
Podkreślił, że normy kolizyjne zawarte w ustawie w Pzp 2019 weszły w życie w dniu 1
stycznia 2021 r. Wykładani użytych w jej treści pojęć powinna być dokonywana zgodnie
z przepisami obowiązującymi od dnia 1 stycznia 2021 r. Pominięcie tej okoliczności prowadzi
do niemożliwych do zaakceptowania ustaleń przedstawionych w opinii UZP. Wykładnia
przepisów kolizyjnych dokonana zgodnie z przepisami obowiązującymi od dnia 1 stycznia
2021 r. nie oznacza obowiązku zastosowania nowej ustawy a jedynie, że wykładnia pojęć
użytych w ustawie wprowadzającej powinna być dokonywana z uwzględnieniem ich
znaczenia obowiązującego w systemie prawa w dacie wejścia w życie przepisów ustawy Pzp
2019, to znaczy w takim samym znaczeniu jakie wynika z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp 2019
zgodnie, z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest wszczynane przez
przekazanie ogłoszenia. Przepisy ustawy w Pzp 2019, zobowiązują zatem Zamawiającego
do dalszego prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp 2004, i nie
uprawniają do podjęcia nieuregulowanej w ustawie czynności „stwierdzenia nie istnienia
postępowania”. Zakończenie postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej możliwe jest
tylko poprzez czynność unieważnienia postępowania, która podlega regulacji ustawowej
i wymaga wystąpienia i wskazania przez Zamawiającego rozpoznawanych przez ustawę
podstaw prawnych i faktycznych uprawniających do podjęcia takiej czynności. Przesłanki
takie nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie i nie zostały przez Zamawiającego
przedstawione zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp 2004.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosił, że nawet gdyby przyjąć, że do
postępowania z mocy prawa stosuje się przepisy nowej ustawy Pzp 2019, to również w tym
przypadku brak jest podstaw do unieważnienia postępowania, a tym bardziej, stwierdzenia
jego „nieistnienia”. Postępowanie powinno podlegać zatem dalszemu prowadzeniu zgodnie
z przepisami, włącznie z czynnością oceny i badania ofert oraz wyborem oferty
najkorzystniejszej. Wykonawca nie podlega wykluczeniu (ani na podstawie starej ani na
podstawie nowej ustawy)
, jego oferta nie podlega odrzuceniu i nie zachodzi żadna
z przestanek uzasadniających unieważnienie postępowania. Także ustawa Pzp 2019 nie
przewiduje publikowania „Informacji” równoważnej w skutkach do informacji o unieważnieniu
postępowania ani nie zawiera postanowień nakazujących unieważnianie postępowań,
w których ogłoszenie o udzieleniu zamówienia przestano przed datą jej wejścia w życie.
Zamawiający w dniu 16.03.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej:
platformazakupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miało miejsca.
W dniu 16.04.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania
w całości. W ramach odpowiedzi stwierdził, że: „Zarzuty podniesione w odwołaniu są
w ocenie Zamawiającego nieuzasadnione. Kluczowym dla sprawy jest rozstrzygnięcie czy
doszło do wszczęcia postępowania przetargowego? Zgodnie ze stanowiskiem
prezentowanym na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, które Zamawiający podzielił: „dla
stwierdzenia, że do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajdą
zastosow
anie przepisy ustawy Pzp2004, koniecznym jest ustalenie, iż postępowanie takie
zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2021 r. Zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r Zamawiający wszczyna postępowanie zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na
str
onie internetowej. Tym samym możliwość prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp2004, istnieje w odniesieniu do
postępowań, w których ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie
internetowej najpóźniej w dniu 31 grudnia 2020r…..”
Miasto Mińsk Mazowiecki wysłało ogłoszenie o wszczęciu przedmiotowego
postępowania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.12.2020 r
o godz. 16:24. Zgodnie z art. 11 ust 7 d ogłoszenie o zamówieniu nie może nastąpić przed
ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od
potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Ogłoszenie
o zamówieniu nr 2021/S 001-001260 przesłane przez Miasto Mińsk Mazowiecki w dniu
30.12.2020 r nie wszczęło postępowania przetargowego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych, ponieważ ogłoszenie o tym postępowaniu nie
zostało zamieszczone na stronie internetowej Miasta Mińsk Mazowiecki do 31.12.2020 r.
Ogłoszenie to zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
04.01.2021 r po uzyskaniu informacji o jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej zgodnie z treścią cyt. wyżej art. 11 ust 7d.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy należy uznać, że nie doszło do wszczęcia
postępowania w myśl przepisów ustawy Pzp 2004. Nie dokonano bowiem czynności
wszczynającej postępowanie, to jest nie zamieszczono ogłoszenia na stronie internetowej
Zamawiającego. Nie doszło także do wszczęcia postępowania w oparciu o przepisy ustawy
Pzp2019, obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021r., gdyż w myśl tych przepisów
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub
przekrac
zającej progi unijne wszczyna się, co do zasady poprzez przekazanie ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 130 ust. 1 ustawy Pzp). Do
wszczęcia postępowania w myśl przepisów ustawy Pzp2019, obowiązującej od dnia 1
stycznia 2021 nie mogło zatem dojść w sytuacji przekazania ogłoszenia do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej przed tą datą, z uwagi na moment dokonywania czynności
przekazania przypadający na datę przed wejściem w życie ustawy Pzp2019.(źródło
wzp.gov.pl)
Należy zatem uznać, iż przedmiotowe postępowanie nie mogło być prowadzone
również na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r, ponieważ postępowanie
przekraczające progi unijne wszczyna się poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu
U
rzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z art. 130 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r Prawo zamówień publicznych), czyli ogłoszenie musiałoby być wszczęte po
01.01.2021 r. Miasto Mińsk Mazowiecki po zapoznaniu się z opinią dostępną na stronie
uzp.gov.pl zastosowało się do jej zaleceń podzielając wyrażoną w nim argumentację
i zamieściło informację na platformie na której zamieszczono postępowanie przetargowe
i w dniu 05.03.2021 złożyło gwarantowi oświadczenie o zwolnieniu wadium.
Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że nawet gdyby przyjąć, iż
ogłoszenie o zamówieniu zainicjowało postępowanie przetargowe to Odwołujący nie ma
interesu prawnego we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta podległaby odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r ze względu na nie udzielenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie. Zamawiający pismem z dnia 16.02.2021 r za pośrednictwem platformy na której
jest prowadzone postepowanie skierował do Odwołującego pismo wzywające do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia
wyznaczając termin do 22.02.2021 r . Odwołujący nie odpisał na przedmiotowe pismo
Zamawiającego w wyznaczonym terminie. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż sposób
korespondencji w zakresie prowadzonego postępowania opisany został w dziale 6 SIWZ.
” 6. INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ZAMAWIAJĄCEGO
Z WYKONAW
CAMI ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
A TAKŻE WSKAZANIE OSÓB UPRAWNIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ
Z WYKONAWCAMI w pkt 3 i 5
3) Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za
pośrednictwem
platformazakupowa.pl
(dalej
jako
„Platforma”)
pod
adresem:
platformazakupowa.pl/pn/minsk_maz
5) Zamawiający będzie przekazywał wykonawcom informacje w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy. … Korespondencja, której zgodnie z obowiązującymi przepisami
adresatem jest konkretny wykonawca, będzie przekazywana w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy do konkretnego wykonawcy.”
Powyższe
potwierdza
interpretacja
dostępna
na
stronie
UZP
https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/razaco-niska-
cena „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dostawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym
terminie albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Potwierdzeniem powyższej tezy jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
a w szczególności Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2018 r nr KIO 282/18 „Z
regulacji art. 90 ust. 3
ustawy Pzp wynika, iż zamawiający obowiązany jest do odrzucenia na
tej podstawie oferty nie tylko w sytuacji, gdy ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ale również w sytuacji nie udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień. Zdaniem
Izby z drugim z wymienionych powyżej przypadków mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Skład orzekający podziela przy tym pogląd, zgodnie z którym złożenie przez wykonawcę
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty po upływie terminu wyznaczonego przez
zamawiającego należy traktować na równi z sytuacją, w której wyjaśnienia w ogóle nie
zostały złożone przez wykonawcę. Niewątpliwie w ustawie Prawo zamówień publicznych
brak jest regulacji
dotyczących instytucji przywrócenia terminu. Zdaniem Izby powyższe
związane jest z ogólnym założeniem, jakie powinno przyświecać wykładni przepisów tejże
ustawy, wywodzonym z celu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jakim jest ef
ektywne i sprawne udzielenie zamówienia publicznego. Działanie
zamawiających nakierowane jest nie tylko na uzyskanie świadczenia odpowiedniego pod
względem jakości i ceny, ale również na możliwie szybkie zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku upływu terminu wyznaczonego na udzielenie
odpowiedzi na wezwanie zamawiający nie może pozostawać w niepewności wyrażającej się
w oczekiwaniu na doręczenie przez wykonawcę wyjaśnień. Gdyby przyjąć odmienne
stanowisko, to należałoby odpowiedzieć na pytanie, jak długo zamawiający obowiązany
byłby się wstrzymać z podjęciem następnym kroków w postępowaniu, w tym z podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty takiego wykonawcy oraz dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty. W związku z tym, iż zagadnienia te nie zostały uregulowane przez ustawodawcę, jak i
mając na uwadze podstawowe zasady udzielania zamówień, należy zdaniem Izby uznać, iż
przekroczenie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień należy
traktować tak jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę.”
Wykonawca złożył wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w dniu 02.03.2021 r. tj. 7 dni po
upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. W aktach sprawy znajduje się
potwierdzenie daty przyjęcia wezwania przez odwołującego.
Stanowisko Zamawiającego potwierdzają w szczególności niżej wskazane wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej:
1) Wyrok KIO z 10 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2003/14 złożenie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jest tożsame w skutkach z ich brakiem i stanowi odrębną przesłankę odrzucenia
oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r Pzp w zw.
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
2) KIO 3448/20 z dnia 20 stycznia 2020 r. Wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje
powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących
i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń,
uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego
obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia
wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są
wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty.
3) KIO 3098/20 z dnia 18 grudnia 2020 r Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w
przedm
iocie rażąco niskiej ceny został ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe
i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być
konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich
złożenia, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować
winny odrzuceniem oferty. Dokonując oceny treści wyjaśnień wykonawcy pod kątem ich
kompletności nie bez znaczenia pozostaje treść wezwania wystosowanego do niego przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a p.z.p., treść wyjaśnień musi bowiem
korespondować z treścią wezwania, także pod względem szczegółowości. Wyjaśnienia
powinny obejmować wszystkie objęte treścią wezwania zagadnienia i pozwalać
zamawi
ającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty wykonawcy nie
jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń.
Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.
Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza
ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90
ust. 1 p
.z.p. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, zamawiający
dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami.
4) KIO 3166/20 z dnia 17 grudzień 2020 r. Zamawiający uprawniony jest kierować do
Wykonawcy kolejne wezwania o wyjaśnienie ceny oferty, jeżeli pojawiają się po jego stronie
nowe wątpliwości lub mają miejsce nowe okoliczności, które mogą wpływać na poprawność
kalkulacji ceny ofertowej. W przypadku gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy
o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na
wezwanym wykonawcy. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień, a tak należy potraktować fakt
złożenia ich po wyznaczonym terminie, oferta takiego wykonawcy musi zostać odrzucona.
Wezwania do złożenia wyjaśnień nie można traktować jako czynności iluzorycznej.
Czynność ta ma doniosłe znaczenie w postępowaniu, prowadzi bowiem do oceny czy
w cenie oferty wezwanego wykonawcy dokonano prawidłowych założeń, ujęto całość
przedmiotu świadczenia, uwzględniono wszystkie koszty osobowe, materiałowe, inne,
marżę, prawidłowo zidentyfikowano i oszacowano ryzyka, które mogą się pojawić w trakcie
wykonywania zobowiązania umownego.
Złożenie wyjaśnień z uchybieniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego
traktowane jest na równi w zakresie skutków jak brak takich wyjaśnień. Skutkiem jest zaś
konieczność odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 p.z.p. ma charakter
bezwzględnie obowiązujący i jego treść nie pozostawia pola do interpretacji. Brak złożenia
wyjaśnień jest bezwzględną przesłanką do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Takiej
samej oceny należałoby również dokonać na gruncie aktualnie obowiązujących
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo zamówień publicznych przy
ewentualnym zastosowaniu normy z art. 224 ust. 6 tej ustawy.”.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na względzie, że
w nini
ejszym postępowaniu w ocenie Izby do wszczęcia postępowania doszło po dniu 1
stycznia 2021 r., do postępowania odwoławczego stosuje się ustawę z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej
„NPzp” albo „ustawy Pzp 2019”).
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący, którego został wykluczony, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1)
w toku przedmiotowego postępowania naruszono następujące przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej jako „Pzp 2004”):
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1, 1a, 1b oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp 2004 w zw. z art.
90 ust. 1 ustawy wPzp 2019 poprzez opublikowanie „Informacji” z dnia 4 marca 2021 r.
równoważnej w skutkach do informacji o unieważnieniu postępowania, bez wystąpienia
którejkolwiek z przesłanek ustawowych do unieważnienia postępowania oraz bez podstawy
prawnej i faktycznej do stwierdzenia, że postępowanie nie istnieje, po tym jak postępowanie
zostało wszczęte i było prowadzone do dnia 4 marca 2021 r. na podstawie przepisów ustawy
Pzp 2004 znajdujących zastosowanie w przedmiotowej sprawie, co prowadzi ponadto do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji;
2)
ewentualnie, w przypadku stwierdzenia, iż do postępowania mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp 2019:
art. 16 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 1-8, art. 257, art. 258 ust. 1, art. 260 Pzp 2019 poprzez
opublikowanie „Informacji” z dnia 4 marca 2021 r. równoważnej w skutkach do informacji
o unieważnieniu postępowania, bez wystąpienia którejkolwiek z przesłanek ustawowych do
unieważnienia postępowania oraz bez podstawy prawnej i faktycznej do stwierdzenia, że
postępowanie nie istnieje.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Zamawiający w dniu 30 grudnia 2020 r. przekazał ogłoszenie o zamówieniu do
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W dniu 4 stycznia 2021 r., w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano Ogłoszenie o zamówieniu. W tym samym dniu,
postępowanie zostało opublikowane na platformie internetowej wykorzystywanej przez
Zamawiającego. Zarówno postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu, jak i SIWZ,
jednoznacznie wskazywały, że postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy Pzp 2004. Na tę ustawę powoływał się również Zamawiający dokonując kolejnych
czynności w postępowaniu. Jedną z nich, było otwarcie ofert, do którego doszło w miesiąc po
opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, tj. w dniu 4 lutego 2021 r. Po zapoznaniu się ze
złożonymi w postępowaniu ofertami, miesiąc po upływie terminu składania ofert i dwa
miesiące po opublikowaniu Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazał Wykonawcom
„Informację” z dnia 4 marca 2021 r.
W tym czasie
przeprowadził również wobec trzech
Wykonawców postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny rażąco niskiej w tym także wobec
Odwołującego. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie w dniu 15
lutego 2021 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi najpierw pismem z 23 lutego 2021 r., gdzie
stwierdził, że otrzymał wezwanie dopiero 23 lutego 2021 r., a następnie wyjaśnień w zakresie
ceny rażąco niskiej pismem z 2 marca 2021 r. W dniach 1-2 marca 2021 r. Zamawiający
przeprowadził czynności sprawdzające i korespondencje z platforma zakupową, co do
terminu przekazania pisma z 15 lutego 2021 r. W ramach informacji z dnia 4 marca 2021 r.
Zamawiający powołał się na interpretację opublikowaną w zakładce „Aktualności” na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, Zamawiający poinformował, że przesłane do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 grudnia 2020 r. ogłoszenie „nie
zainicjowało postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Zgodnie z art. 1, art. 90 -
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.):
„art. 1. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019)
wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021 r.”
„art. 90. 1. Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
d
otychczasowe.”
W myśl art. 40 ust. 1 ustawy pzp 2004: „art. 40 ust. 1 Zamawiający wszczyna
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.”
Artykuł 2 pkt 7a) ustawy pzp 2004 stanowi: „Ilekroć w ustawie jest mowa o:
postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do
składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub -
w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.”
Artykuł 7 pkt 18) ustawy pzp 2019 stanowi: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:
postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie
wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do
negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg
czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy
w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”.
Zgodnie z art. 13
0 ust. 1 pkt 1) i 3) ustawy pzp 2019: „art. 130 ust. 1 Zamawiający
wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie: 1) ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nie-
o
graniczonego,
przetargu
ograniczonego,
negocjacji
z
ogłoszeniem,
dialogu
konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego; 3. Zamawiający może, po opublikowaniu
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bezpośrednio
poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie
wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub
roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia.”
W myśl Artykułu 52 Dyrektywy 2014/24/UE: „Publikacja na poziomie krajowym 1.
Ogłoszeń, o których mowa w art. 48, 49 i 50, oraz informacji w nich zawartych nie można
publikować na poziomie krajowym przed publikacją zgodnie z art. 51. Niemniej jednak
publikacja na poziomie krajowym może w każdym przypadku mieć miejsce, gdy instytucje
zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia
otrzymania ogłoszenia zgodnie z art. 51.”
Zgodnie z Artykułem 49 (Ogłoszenie o zamówieniu) Dyrektywy 2014/24/UE:
„Ogłoszenia o zamówieniu są wykorzystywane jako sposób zaproszenia do ubiegania się o
zamówienie w odniesieniu do wszystkich procedur bez uszczerbku dla art. 26 ust. 5 akapit
drugi i art. 32. Ogłoszenia te zawierają informacje określone w załączniku V część C i są
publikowane zgodnie z art. 51.”
W myśl Artykułu 51 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE: „2. Ogłoszenia, o których mowa
w art. 48, 49 i 50, są sporządzane i przesyłane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej za
pomocą środków elektronicznych oraz publikowane zgodnie z załącznikiem VIII. Ogłoszenia
są publikowane nie później niż w terminie pięciu dni od daty ich wysłania. Koszty publikacji
ogłoszeń przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej ponosi Unia.”
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Z uwagi na charakter
sformułowanych zarzutów Izba odniesie się do nich łącznie
stwierdzając że podlegają one oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii tego czy mamy do czynienia
z postępowaniem nieistniającym. W tej materii wymaga podkreślenia, że należy uznać, iż nie
mamy do czynienia z sytuacją zaistnienia nie istniejącego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Niewątpliwie bowiem w takiej sytuacji nie przysługiwałby środek
ochrony prawnej
, gdyż postępowanie nie można byłoby przypisać do któregokolwiek
z reżimu prawnego. Zawężałoby to dostęp do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Byłoby też sprzeczne z art. 1 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r.:
„ (…) Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby
zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy
2004/18/WE
– możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od
decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–
2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego
w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to
prawo. 2. Państwa członkowskie zapewniają, by nie istniała dyskryminacja pomiędzy
przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami z tytułu poniesionej szkody
w ramach procedury udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie
rozróżnienia pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo wspólnotowe
a pozostałymi przepisami krajowymi. 3. Państwa członkowskie zapewniają dostępność
procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie
mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia. (…)”.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu ogłoszenie
zostało opublikowane 4 stycznia 2021 r. i od tej daty jest widoczne dla Wykonawców
krajowych i zagranicznych. W ocenie Izby podobnie jak w sprawie o sygn. akt: KIO 185/21
czynnością wywołującą skutki prawne jest publikacja ogłoszenia, gdyż wtedy uzewnętrzniona
jest wola podmiotu publicznego, czynność zaś przekazania ma charakter techniczny. Izba
w całości podzieliła przedstawiona tam argumentację prawną. Zgodnie z tym wyrokiem: „Jej
ce
lem jest przygotowanie działań prawnych organu publicznego. Czynności takie nie
powodują powstania, zmiany, czy wygaśnięcia stosunku prawnego. W literaturze przedmiotu
podkreśla się, że czynności faktyczne nie kształtują stosunków prawnych w rozumieniu
stw
orzenia reguł postępowania. Cechą odróżniającą czynności faktyczne od czynności
prawnych jest cel danej czynności. Działania faktyczne nie dążą do wywołania bezpośrednio
skutku prawnego. Celem czynności prawnej jest powstanie nowej normy postępowania, przy
wykonywaniu czynności faktycznych skutki prawne są kwestią uboczną. Innymi słowy,
przenosząc powyższe na grunt rozstrzyganego sporu, czynność przekazania ogłoszenia do
publikacji nie rodzi nowego stanu prawnego, nie identyfikuje jeszcze woli zamawiającego,
dopiero opublikowanie prawidłowo przekazanego ogłoszenia tworzy nowy stan prawny,
którego skutkiem może być udzielenie zamówienia, względnie unieważnienie postępowania,
przy wystąpieniu określonych ściśle przesłanek. Przyjmując za słuszną interpretację płynącą
z odpowiedzi na odwołanie, równie dobrze można przyjąć, że już samo sporządzenie wzoru
umowy, czy też przygotowanie SIWZ i zatwierdzenie jej przez kierownika zamawiającego
będzie momentem wszczęcia postępowania. Nie ma jednak żadnych wątpliwości, że
czynności te (właśnie o charakterze faktycznym, technicznym) należą do etapu
przygotowawczego, tak samo jak przygotowanie ogłoszenia o zamówieniu i przesłanie go do
publikacji. (…)”. Izba nie podzieliła argumentacji odmiennej Odwołującego z rozprawy.
W konsekwencji wobec przyjęcia stanowiska wyrażonego w wyroku KIO z 12.02.
2021 r., sygn. akt: KIO 185/21 i ustalenia, że najbliższym możliwym terminem jest termin
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym, jako czynność następująca po przekazaniu
ogłoszenia, uznać należy, że zastosowanie mają przepisy Pzp z 2019r. Podobnie
w przywołanym wyroku KIO: „Spornej kwestii nie rozwiązują również przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2020 ze zm.). Dlatego też, w ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór w niniejszej
sprawie, należy sięgnąć do regulacji unijnych - postanowień Dyrektywy 2014/24/UE, która
ma pierwszeństwo (bezpośrednią skuteczność) przed regulacjami krajowymi, jeżeli te nie
dają odpowiedzi na sformułowane pytania. Otóż zgodnie z art. 52 Dyrektywy (publikacja na
poziomie krajowym) ogłoszeń oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na
poziomie krajowym przed publikacją zgodnie z art. 51. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy upłynie
48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania ogłoszenia,
wówczas również ogłoszenie może zostać umieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego. Dyrektywa przewiduje więc konieczność publikacji ogłoszenia dla
skutecznego wszczęcia postępowania. W artykule 49 Dyrektywy zawarty zaś jest cel
publikacji, a mianowicie jest wykorzystywany jako sposób zaproszenia wykonawców do
ubiegania się o zamówienie. Nie ulega wątpliwości, że dopiero z momentem publikacji
ogłoszenia staje się ono dostępne dla każdego zainteresowanego ubieganiem się
o zamówienie publiczne. Potwierdza to również treść art. 130 ust. 3 ustawy pzp 2019 r.,
zgodnie z którym Zamawiający może dopiero po publikacji ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bezpośrednio poinformować o wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców, którzy w ramach
prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub roboty budowlane będące
przedmiotem zamówienia. A zatem od przekazania ogłoszenia do momentu jego
opublikowania Zamawiający nie podejmuje żadnych widocznych dla potencjalnych
wykonawców działań.
Istotnym jest, że Ustawodawca w ustawie pzp 2019 r. ustanowił jako moment
wszczęcia postępowania przekazanie ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym.
W niniejszej sprawie ogłoszenie opublikowało się na gruncie nowej ustawy pzp 2019
w styczniu 2021 r., przekaz
anie ogłoszenia nastąpiło natomiast w grudniu 2020 r. Niemniej
jednak, sam brak przekazania ogłoszenia w czasie obowiązywania ustawy pzp 2019 r. nie
może uzasadniać twierdzenia, że postępowania nie ma. W ocenie Izby, jeśli nie można
ustalić momentu wszczęcia postępowania z uwagi na brak przekazania ogłoszenia w 2021 r.,
to zasadnym będzie ustalić ten moment w najbliższym możliwym terminie, jakim
bezsprzecznie będzie publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym, jako czynność
następująca bezpośrednio po przekazaniu ogłoszenia, polegająca na uzewnętrznieniu woli
Zamawiającego dla potencjalnych wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty
w postępowaniu i zgodna z Dyrektywą 2014/24/UE. Zaznaczenia wymaga, że Ustawodawca
w ustawie z 2019 r.
wielokrotnie odnosi się do „dnia opublikowania ogłoszenia
wszczynającego postępowanie” (art. 66 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp z 2019 r.), czy też
„ogłoszenia wszczynającego postępowanie”, podkreślając tym samym jako istotny moment
publikacji ogłoszenia. Przykładowo art. 505 ust. 2 ustawy pzp z 2019 r.: „Środki ochrony
prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia
(…)”.(…)”.
Jednocześnie, Zamawiający nie może utrzymywać stanu, w którym prowadzi
postępowanie wszczęte (opublikowane) pod rządami nowej ustawy Pzp z 2019 r. stosując
jednocześnie w postępowaniu nieobowiązujące w dacie publikacji ogłoszenia przepisy prawa
obowiązujące przed dniem 1 stycznia 2021 r. Nadto, w obecnym stanie faktycznym zasadnie
przyjął Odwołujący formułując zarzuty odwołania, że czynność z 4 marca 2021 r. należy
uznać za równoważną w skutkach do informacji o unieważnieniu postępowania. Za taką
uznaje ją Izba. Jednakże Odwołujący błędnie przyjął, że nie wystąpiła którakolwiek
z przesłanek ustawowych do unieważnienia postępowania. W ocenie Izby bowiem z racji
zastosowania przepisów nowej ustawy Pzp z 2019 r. należy uznać, że de facto
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6
NPzp). Postępowanie bowiem wbrew wnioskowi Odwołującego o jego kontynuowanie pod
rządami ustawy Pzp z 2004 r. lub pod rządami ustawy Pzp z 2019 r. nie może być
kontynuowane. W zakresie ustawy Pzp
z 2019 r. postępowanie nie może być kontynuowane,
gdyż było prowadzone stosując przepisy obowiązujące przed 1 stycznia 2021 r. (nawet po
otwarciu ofert
– procedura wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej). Na obecnym etapie po
otwarciu ofert nie ma możliwości dostosowania ogłoszenia i dokumentów zamówienia, jak
zostało to nakazane w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 185/21 do przepisów nowej ustawy Pzp
z 2019 r.
należy bowiem zauważyć, że czynność otwarcia ofert ma charakter niepowtarzalny
i jednorazowy (tak te
ż w wyroku KIO z dnia 4 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1096/16:
„Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać
powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego
otwarcia ofert stanowi wad
ę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę.
(…)”, czy też w wyroku KIO z 14 lutego 2020 r., sygn. akt: KIO 190/20: „co do zasady
podważa twierdzenie, jakoby czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego miały charakter niepowtarzalny (z wyjątkiem dotyczącym czynności otwarcia
ofert, której - ze względu na jej istotę - powtórzyć się nie da).” ). W konsekwencji zaistniała
wada niemożliwa do usunięcia, gdyż obecny etap postępowania uniemożliwia jakakolwiek
modyfikację, czyli sanowanie ogłoszenia i dokumentów zamówienia. W orzeczeniu KIO
o sygn. akt: KIO 185/21
stwierdza się również, że gdyby stopień skomplikowania
dokumentów zamówienia uniemożliwiał modyfikacje taki stan rzeczy będzie wiązał się
z unieważnieniem postępowania, co adekwatnie zaistniało w niniejszym postępowaniu.
W konsekwencji dalsze prowadzenie post
ępowania tak w reżimie ustawy Pzp
z 2004 r. (z racji publikacji ogłoszenia w dniu 4 stycznia 2021 r.), jak i w reżimie ustawy Pzp
z 2019 r. (z racji stopnia zaawansowania postępowania) nie jest możliwe.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że nie odmawia Odwołującemu interesu w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, gdyż Zamawiający w odpowiedzi na
od
wołanie antycypuje ewentualne zdarzenie przyszłe, które nie miało miejsca, gdyż oferta
Odwołującego nie została odrzucona w wyniku przeprowadzonego postępowania
wyjaśniającego co do ceny rażąco niskiej. Przy czym, zasadnie podnosił Odwołujący, iż była
to n
owa okoliczność, która nie może być przedmiotem rozpoznania, tak jak nie mogą być
przedmiotem rozpoznania ewentualne nowe zarzuty odwołania. Izba wskazuje niniejsze za
wyrokiem KIO z 02.02. 2021 r., sygn. akt: KIO 39/21
: „(…)Tak bowiem jak Odwołujący nie
m
oże formułować nowych zarzutów na rozprawie, tak i Zamawiający nie może formułować
nowych podstaw w tym wypadku odrzucenia, ponad to co znajdowało się w informacji
o odrzuceniu z 23.12.2020 r. Tak też w wyroku KIO z 02.02.2021 r., sygn. akt: KIO 6/21, KIO
12/21(…)”. Izba się do nich jedynie odniosła, z uwagi na materialno-prawny charakter
przesłanek interesu, których nie spełnienie skutkuje oddaleniem odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W
tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 P
zp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
powyżej obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) RDF Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK
Pure Home Sp. z o. o. (Członek Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka;
z adresem dla siedziby lidera:
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) RDF Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK Pure Home Sp. z o. o.
(Członek Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka; z adresem dla
siedziby lidera: ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od
o
dwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) RDF Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK
Pure Home Sp. z o. o. (Członek Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5, 07-401
Ostrołęka; z adresem dla siedziby lidera: ul. Kołobrzeska 5, 07-401
Ostrołęka na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1,
05-
300 Mińsk Mazowiecki kwotę 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 842/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Odbiór i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych
z nieruchomości położnych na terenie Miasta Mińsk Mazowiecki na których zamieszkują
mieszkańcy, a także wybranych nieruchomości na których nie zamieszkują mieszkańcy,
a powstają odpady komunalne oraz zebranych w punkcie selektywnego zbierania odpadów
komunalnych przy ulicy Przemysłowej nr 17 w Mińsku Mazowieckim", znak sprawy:
Wl.271.33.2020;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.01.2021 r. pod nr 2021/S 001-001260
przez:
Miasto Mińsk Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1, 05-300 Mińsk Mazowiecki zwany
dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 04.03.2021 r.
(za pośrednictwem platformy zakupowej: platformazakupowa.pl)
Zamawiający przesłał informację o nie zainicjowaniu postępowania o udzielenie publicznego.
Stwierdził, że: „Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do Urzędu Publikacji Unii
Europejskiej w dniu 30 grudnia 2020r., ale jego publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nastąpiło po tej dacie tj. 04.01.2021r, i równocześnie ogłoszenie o zamówieniu
zostało przez zamawiającego zamieszczone na stronie internetowej (po dniu 31 grudnia
2020 r). W takim przypadku nie doszło do wszczęcia postępowania w myśl przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2019.1843). Nie dokonano
bowiem czynności wszczynającej postępowanie, to jest nie zamieszczono ogłoszenia na
stronie internetowej. Nie doszło także do wszczęcia postępowania w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019.20109),
obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021r., gdyż w myśl tych przepisów postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej
progi unijne wszczyna się, co do zasady poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 130 ust. 1 ustawy Pzp). Do wszczęcia
postępowania w myśl przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawa zamówień
publicznych z, obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 nie mogło zatem dojść w sytuacji
przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej przed tą datą, z uwagi
na moment dokonywania czynności przekazania przypadający na datę przed wejściem
w życie ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo zamówień publicznych.
https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/moment-wszczecia-postepowania-a-mozliwosc-
prowadzeniapostepowania”.
W dniu 15.03.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm: 1) RDF
Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK Pure Home Sp. z o. o. (Członek Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5,
07-
401 Ostrołęka; z adresem dla siedziby lidera: ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka zwane
dalej:
„Konsorcjum RDF” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na czynności z 04.03.
2021 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono następujące
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej jako „Pzp
2004”):
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1, 1a, 1b oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp 2004 w zw. z art.
90 u
st. 1 ustawy wPzp 2019 poprzez opublikowanie „Informacji” z dnia 4 marca 2021 r.
równoważnej w skutkach do informacji o unieważnieniu postępowania, bez wystąpienia
którejkolwiek z przesłanek ustawowych do unieważnienia postępowania oraz bez podstawy
prawne
j i faktycznej do stwierdzenia, że postępowanie nie istnieje, po tym jak postępowanie
zostało wszczęte i było prowadzone do dnia 4 marca 2021 r. na podstawie przepisów ustawy
Pzp 2004 znajdujących zastosowanie w przedmiotowej sprawie, co prowadzi ponadto do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji;
ewentualnie, w przypadku stwierdzenia, iż do postępowania mają zastosowanie
przepisy ustawy Pzp 2019:
art. 16 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 1-8, art. 257, art. 258 ust. 1, art. 260 Pzp 2019 poprzez
opublikowanie „Informacji” z dnia 4 marca 2021 r. równoważnej w skutkach do informacji
o unieważnieniu postępowania, bez wystąpienia którejkolwiek z przesłanek ustawowych do
unieważnienia postępowania oraz bez podstawy prawnej i faktycznej do stwierdzenia, że
postępowanie nie istnieje.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia „Informacji” z dnia 4 marca 2021 r. i czynności przerwania postępowania, tj.
kontynuowanie postępowania, w tym przeprowadzenie badania i oceny ofert oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Skoro Zamawiający poinformował, że w jego ocenie nie doszło do wszczęcia
postępowania, Odwołujący uznaje, iż konsekwentnie, nie będzie on kontynuował czynności
oceny i badania ofert, ani nie dokona wyboru oferty najkorzystniejszej i udzielenia
zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp 2004. W ocenie Odwołującego, decyzja
i ocena Zamawiającego są nieprawidłowe i nieuprawnione. Zamawiający de facto dokonał
unieważnienia postępowania, ale w sposób niezgodny z przepisami ustawy i bez żadnych
faktycznych podstaw związanych z przesłankami ustawowymi. Należy mieć na uwadze, że
wszczęcie postępowania i jego prowadzenie jest czynnością wiążącą również po stronie
Zamawiającego, który w ramach reżimu prawa zamówień publicznych, nie może swobodnie
odstąpić od prowadzenia postępowania. Do unieważnienia postępowania mogłoby dojść
wyłącznie w przypadku wystąpienia ściśle określonych przesłanek, w szczególności, gdy
takie przerwanie p
rowadzonego postępowania miałoby wystąpić po upływie terminu
składania ofert. W takim przypadku, dodatkowo dochodzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji poprzez ujawnienie wykonawców i oferowanych przez nich cen.
W ocenie Odwołującego, do prowadzonego postępowania o numerze Wl.271.33.2020
zastosowanie znajdują przepisy ustawy Pzp 2004. Wynika to jednoznacznie z treści
ogłoszenia i SIWZ. Opinia opublikowana przez UZP w dniu 8 stycznia 2021 r. nie stanowi
wiążącej wykładni przepisów, tym bardziej, że budzi istotne wątpliwości, co do jej
prawidłowości. Opierając się wyłącznie na wybiórczo przytoczonych przepisach obu ustaw,
opinia ta pozostaje jednocześnie w sprzeczności z podstawowymi zasadami wykładni, w tym
z regułą, że wykładnia przepisów (w szczególności zaś, przepisów intertemporalnych) nie
może prowadzić do luki prawnej. Racjonalna i zgodna z zasadami wykładni interpretacja nie
może prowadzić do sytuacji tak kuriozalnej, jak występowanie tzw. „postępowań
nieistniejących”, czyli takich które uznaje się za niewszczęte, pomimo iż zostały one
publicznie ogłoszone i przez dwa miesiące były przeprowadzane w ich ramach czynności,
włącznie z niepodlegającą powtórzeniu czynnością otwarcia ofert. Co więcej, czynności
w ramach takiego „niewszczętego postępowania”, mimo iż były one dokonywane przez
Zamawiającego, nie podlegałyby żadnej kontroli prawnej w drodze środków ochrony prawnej.
Umożliwiałoby to rezygnację przez Zamawiającego z dalszego prowadzenia postępowania,
dowolnie i na każdym jego etapie, bez możliwości kwestionowania tego faktu przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Ani opinia UZP, ani uzasadnienie
przekazane w „Informacji” przez Zamawiającego, nie mogą zostać uznane za dopuszczalną
i prawidłową interpretację, w sytuacji w której prowadzą do pojawienia się instytucji
„postępowań nieistniejących” nie znanej prawu zamówień publicznych i pozbawiają
wykonawców możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
W ocenie Odwołującego, doszło do skutecznego wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp 2004.Publikacja
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest bezpośrednim
i automatycznym następstwem przekazania przez Zamawiającego takiego ogłoszenia.
Zamawiający, już od momentu przekazania ogłoszenia jest nim związany i jest to wywołująca
skutki czynność prawna, której Zamawiający nie może cofnąć ani uznać za nieistniejącą.
Przekazane ogłoszenie jest publikowane dokładnie w takiej treści, jak przekazana przez
Zamawiającego i może być przez niego zmienione tylko w drodze przekazania kolejnego
ogłoszenia zmieniającego. Czynność przekazania ogłoszenia, jest więc czynnością
podejmowaną przez Zamawiającego już w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
stanowiącą wiążące oświadczenie woli i wywołującą określone skutki, do których należy
publikacja takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym. Powyższa regulacja harmonizuje
z postanowieniami m.in.
art. 43 ust. 2 i ust. 2a Pzp 2004, zgodnie z którymi, termin składania
ofert liczy się od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE. Nie jest
zatem uprawnione twierdzenie, iż do wszczęcia postępowania w rozumieniu ustawy Pzp
2004 nie
doszło, ze względu na publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE po dniu 1
stycznia 2021 r. Publikacja ogłoszenia jest oczywiście czynnością konieczną, będącą
nieodłączną konsekwencją przekazania ogłoszenia przez Zamawiającego, ale nie oznacza,
że dopiero od tego momentu można uznać, iż doszło do wszczęcia postępowania. Nie
wynika to jednoznacznie z brzmienia przepisów ustawy Pzp 2004, których analizy zabrakło
zresztą w uzasadnieniu „Informacji” Zamawiającego z dnia 4 marca 2021 r. Analizując
przepisy
ustawy Pzp 2004 należy mieć na uwadze pełne brzmienie norm określonych w art.
40, nie tylko ust. 1, ale również ust. 3 zgodnie z którym, w przypadku postępowań „powyżej
progów unijnych”, Zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji
Un
ii Europejskiej. Art. 40 określając sposób wszczęcia postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, wskazuje zatem, iż „wszczęcie postępowania” nie jest identyfikowane
jedynie z czynnością publikacji ogłoszenia na stronie internetowej, ale stanowi zestaw
obowiązków koniecznych do dopełnienia przez zamawiającego wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia w tym trybie. Praktyka i doktryna prawa zamówień
publicznych, w świetle zasad równego traktowania wykonawców i konkurencyjności,
prowadzi zaraze
m do wniosku, że pierwszą z szeregu tych czynności musi być właśnie
przekazanie ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym, które uruchamia
w następstwie kolejne czynności zamawiającego składające się na wszczęcie postępowania,
a następnie wymagane dla jego prawidłowego przeprowadzenia: obowiązkową publikację
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, publikację SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego, dobrowolną publikację w sposób przewidziany w art. 11 ust. 5 lub ust. 7c
Pzp 20
04 itd. oraz kolejne czynności podejmowane w toku prowadzonego postępowania,
które regulowane są przepisami ustawy. Wobec powyższego, przekazanie przez
Zamawiającego w dniu 30 grudnia 2020 r. do publikacji obowiązkowego ogłoszenia
o zamówieniu prowadzonego na podstawie przepisów ustawy Pzp 2004, a następnie
podjęcie kolejnych czynności, w tym publikacji tegoż samego ogłoszenia na stronie
internetowej zgodnie z przepisami ustawy Pzp 2004, decydowało o tym, iż postępowanie to
należy uznać, za „wszczęte i niezakończone przed dniem 1 stycznia 2021 r." w rozumieniu
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych. Czyli w konsekwencji - postępowanie, do którego prowadzenia
stosuje się dotychczasowe przepisy ustawy Pzp 2004.
Wykładnia przepisów intertemporalnych winna uwzględniać zasadę bezpieczeństwa
prawnego nakazującą poszanowanie przez ustawodawcę istniejących stosunków prawnych.
W orzecznictwie wskazuje się, że: „na ustawodawcy ciąży obowiązek (...) ochrony interesów
będących w toku, za pomocą powszechnie przyjętych technik stanowienia prawa, ze
szczególnym uwzględnieniem techniki przepisów przejściowych (orzeczenie z 2 marca 1993
r., K 9/92 i wyrok z 25 listopada 1997 r., K 26/97). (...) Wymaga to od ustawodawcy
ustanowienia przepisów przejściowych zawierających unormowania umożliwiające ich
adresatom dokończenie przedsięwzięć podjętych w oparciu o wcześniejsze regulacje” [zob.
Proces prawotwórczy w świetle orzecznictwa Trybunatu Konstytucyjnego. W-wa 2015 Biuro
Trybunatu Konstytucyjnego, s. 32]. Zgodnie z zasadami wykładni interpretator powinien co
do zasady poprzestać na rezultatach wykładni językowej. Gdy jednak, tak jak ma to miejsce
w analizowanej sprawie, wykładnia ta prowadzi do niedających się usunąć wątpliwości
interpretator powinien dokonać wykładni systemowej. Przy jej dokonaniu pomocne będą
ustalenia doktryny zgodnie, z którymi Zasada lex retro non agit nie jest jedyną regułą
stosowania prawa międzyczasowego. Równie ważną, chociaż nieskodyfikowaną w ustawie
k.c. łub k.p.c., jest znana łacińska zasada tempus regit actum, co oznacza, że czas rządzi
czynnością prawną, do czynności prawnej stosuje się przepisy obowiązujące w czasie jej
dokonania. Zasadę niedziałania nowego prawa wstecz oraz zasadę tempus regit actum
uzupełnia reguła bezpośredniego działania ustawy nowej, której granice w zakresie, w jakim
dotyczy stanów faktycznych i zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie,
wyznacza art. 3 Kodeksu c
ywilnego, (...) [zawierający wskazówkę interpretacyjną, zgodnie
z którą ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że co innego wynika z jej brzmienia lub celu].
W konsekwencji przyjęcia tej zasady nowe prawo nie modyfikuje sytuacji prawnych (praw
i obowiązków) ukształtowanych przed jego wejściem w życie. Skutki zdarzeń prawnych
należy generalnie ustalać przy zastosowaniu norm obowiązujących w chwili, w której do nich
doszło. Według reguł prawa międzyczasowego do czynności prawnych i innych zdarzeń
stosuje się prawo obowiązujące w chwili dokonania czynności lub powstania zdarzeń
prowadzących do określonych stosunków prawnych. (...) Jak wskazał Sąd Najwyższy
w postanowieniu z 23 kwietnia 1998 r.: (...) Przy interp
retacji zasad prawa międzyczasowego
przyjmuje się bowiem, że jeżeli stan faktyczny powodujący powstanie, zmianę lub ustanie
stosunku prawnego nastąpił pod rządem dawnej ustawy, do oceny skutków prawnych
stosuje się ustawę dawną, także po wejściu w życie nowej ustawy. (...) Odstępstwa mogą
wynikać z reguł wykładni, przy uwzględnieniu konstytucyjnej zasady demokratycznego
państwa prawnego, (zob. Marcin Skonieczny, Artur Okoń Przepisy i reguły intertemporalne
w prawie cywilnym. Kwestie podstawowe, Temidium.pl
). Skoro przepisy przejściowe nie
regulują stanu faktycznego objętego Postępowaniem, odpowiedź na pytanie jakie skutki
prawne wywołało przesłanie ogłoszenia powinna zostać udzielona w oparciu o opisane wyżej
zasady ogólne. Należy podkreślić, że w przypadku rzekomo „nieistniejących” postępowań
czynności przekazania ogłoszeń, dokonane w grudniu 2020 r., były zgodne z obowiązującą
wówczas ustawą i wywołały zakładane skutki - publikację ogłoszenia oraz rozpoczęciu biegu
terminu składnia ofert czy możliwości zadawania pytań do SIWZ.
a. Czynność publikacji ogłoszenia w Dz. U. UE dokonana została zgodnie z przepisami
prawa wspólnotowego i wywołała skutki prawne. W konsekwencji należy przyjąć, że
czynność ogłoszenia była i jest ważna oraz że skuteczne są czynności wykonane w jej
następstwie,
b. Zgodnie z zasadą niedziałania nowego prawa wstecz należy przyjąć, że do postępowań,
w których ogłoszenie zostało przesłane do Urzędu Publikacji UE w roku 2020 mają
zastosowanie dotychczasowe przepisy (ustawy Pzp 2004) niezale
żnie od daty opublikowania
ogłoszenia czy też daty jego zamieszczenia na stronie internetowej. Dokonując wykładni
należy bowiem przyjąć, że racjonalny ustawodawca umożliwia dokończenie przedsięwzięć
rozpoczętych stosownie do przepisów obowiązujących w chwili ich rozpoczynania albo
stworzą inną możliwość dostosowania się do zmienionej regulacji prawnej (zob. wyroki TK z:
5 stycznia 1999 r., K 27/98 i 10 lutego 2015 r., P 10/11).
Podkreślił, że normy kolizyjne zawarte w ustawie w Pzp 2019 weszły w życie w dniu 1
stycznia 2021 r. Wykładani użytych w jej treści pojęć powinna być dokonywana zgodnie
z przepisami obowiązującymi od dnia 1 stycznia 2021 r. Pominięcie tej okoliczności prowadzi
do niemożliwych do zaakceptowania ustaleń przedstawionych w opinii UZP. Wykładnia
przepisów kolizyjnych dokonana zgodnie z przepisami obowiązującymi od dnia 1 stycznia
2021 r. nie oznacza obowiązku zastosowania nowej ustawy a jedynie, że wykładnia pojęć
użytych w ustawie wprowadzającej powinna być dokonywana z uwzględnieniem ich
znaczenia obowiązującego w systemie prawa w dacie wejścia w życie przepisów ustawy Pzp
2019, to znaczy w takim samym znaczeniu jakie wynika z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp 2019
zgodnie, z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest wszczynane przez
przekazanie ogłoszenia. Przepisy ustawy w Pzp 2019, zobowiązują zatem Zamawiającego
do dalszego prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp 2004, i nie
uprawniają do podjęcia nieuregulowanej w ustawie czynności „stwierdzenia nie istnienia
postępowania”. Zakończenie postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej możliwe jest
tylko poprzez czynność unieważnienia postępowania, która podlega regulacji ustawowej
i wymaga wystąpienia i wskazania przez Zamawiającego rozpoznawanych przez ustawę
podstaw prawnych i faktycznych uprawniających do podjęcia takiej czynności. Przesłanki
takie nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie i nie zostały przez Zamawiającego
przedstawione zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp 2004.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosił, że nawet gdyby przyjąć, że do
postępowania z mocy prawa stosuje się przepisy nowej ustawy Pzp 2019, to również w tym
przypadku brak jest podstaw do unieważnienia postępowania, a tym bardziej, stwierdzenia
jego „nieistnienia”. Postępowanie powinno podlegać zatem dalszemu prowadzeniu zgodnie
z przepisami, włącznie z czynnością oceny i badania ofert oraz wyborem oferty
najkorzystniejszej. Wykonawca nie podlega wykluczeniu (ani na podstawie starej ani na
podstawie nowej ustawy)
, jego oferta nie podlega odrzuceniu i nie zachodzi żadna
z przestanek uzasadniających unieważnienie postępowania. Także ustawa Pzp 2019 nie
przewiduje publikowania „Informacji” równoważnej w skutkach do informacji o unieważnieniu
postępowania ani nie zawiera postanowień nakazujących unieważnianie postępowań,
w których ogłoszenie o udzieleniu zamówienia przestano przed datą jej wejścia w życie.
Zamawiający w dniu 16.03.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej:
platformazakupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miało miejsca.
W dniu 16.04.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania
w całości. W ramach odpowiedzi stwierdził, że: „Zarzuty podniesione w odwołaniu są
w ocenie Zamawiającego nieuzasadnione. Kluczowym dla sprawy jest rozstrzygnięcie czy
doszło do wszczęcia postępowania przetargowego? Zgodnie ze stanowiskiem
prezentowanym na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, które Zamawiający podzielił: „dla
stwierdzenia, że do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajdą
zastosow
anie przepisy ustawy Pzp2004, koniecznym jest ustalenie, iż postępowanie takie
zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2021 r. Zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r Zamawiający wszczyna postępowanie zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na
str
onie internetowej. Tym samym możliwość prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp2004, istnieje w odniesieniu do
postępowań, w których ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie
internetowej najpóźniej w dniu 31 grudnia 2020r…..”
Miasto Mińsk Mazowiecki wysłało ogłoszenie o wszczęciu przedmiotowego
postępowania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.12.2020 r
o godz. 16:24. Zgodnie z art. 11 ust 7 d ogłoszenie o zamówieniu nie może nastąpić przed
ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od
potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Ogłoszenie
o zamówieniu nr 2021/S 001-001260 przesłane przez Miasto Mińsk Mazowiecki w dniu
30.12.2020 r nie wszczęło postępowania przetargowego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych, ponieważ ogłoszenie o tym postępowaniu nie
zostało zamieszczone na stronie internetowej Miasta Mińsk Mazowiecki do 31.12.2020 r.
Ogłoszenie to zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
04.01.2021 r po uzyskaniu informacji o jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej zgodnie z treścią cyt. wyżej art. 11 ust 7d.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy należy uznać, że nie doszło do wszczęcia
postępowania w myśl przepisów ustawy Pzp 2004. Nie dokonano bowiem czynności
wszczynającej postępowanie, to jest nie zamieszczono ogłoszenia na stronie internetowej
Zamawiającego. Nie doszło także do wszczęcia postępowania w oparciu o przepisy ustawy
Pzp2019, obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021r., gdyż w myśl tych przepisów
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub
przekrac
zającej progi unijne wszczyna się, co do zasady poprzez przekazanie ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 130 ust. 1 ustawy Pzp). Do
wszczęcia postępowania w myśl przepisów ustawy Pzp2019, obowiązującej od dnia 1
stycznia 2021 nie mogło zatem dojść w sytuacji przekazania ogłoszenia do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej przed tą datą, z uwagi na moment dokonywania czynności
przekazania przypadający na datę przed wejściem w życie ustawy Pzp2019.(źródło
wzp.gov.pl)
Należy zatem uznać, iż przedmiotowe postępowanie nie mogło być prowadzone
również na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r, ponieważ postępowanie
przekraczające progi unijne wszczyna się poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu
U
rzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z art. 130 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r Prawo zamówień publicznych), czyli ogłoszenie musiałoby być wszczęte po
01.01.2021 r. Miasto Mińsk Mazowiecki po zapoznaniu się z opinią dostępną na stronie
uzp.gov.pl zastosowało się do jej zaleceń podzielając wyrażoną w nim argumentację
i zamieściło informację na platformie na której zamieszczono postępowanie przetargowe
i w dniu 05.03.2021 złożyło gwarantowi oświadczenie o zwolnieniu wadium.
Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że nawet gdyby przyjąć, iż
ogłoszenie o zamówieniu zainicjowało postępowanie przetargowe to Odwołujący nie ma
interesu prawnego we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta podległaby odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r ze względu na nie udzielenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie. Zamawiający pismem z dnia 16.02.2021 r za pośrednictwem platformy na której
jest prowadzone postepowanie skierował do Odwołującego pismo wzywające do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia
wyznaczając termin do 22.02.2021 r . Odwołujący nie odpisał na przedmiotowe pismo
Zamawiającego w wyznaczonym terminie. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż sposób
korespondencji w zakresie prowadzonego postępowania opisany został w dziale 6 SIWZ.
” 6. INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ZAMAWIAJĄCEGO
Z WYKONAW
CAMI ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
A TAKŻE WSKAZANIE OSÓB UPRAWNIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ
Z WYKONAWCAMI w pkt 3 i 5
3) Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za
pośrednictwem
platformazakupowa.pl
(dalej
jako
„Platforma”)
pod
adresem:
platformazakupowa.pl/pn/minsk_maz
5) Zamawiający będzie przekazywał wykonawcom informacje w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy. … Korespondencja, której zgodnie z obowiązującymi przepisami
adresatem jest konkretny wykonawca, będzie przekazywana w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy do konkretnego wykonawcy.”
Powyższe
potwierdza
interpretacja
dostępna
na
stronie
UZP
https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/razaco-niska-
cena „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dostawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym
terminie albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Potwierdzeniem powyższej tezy jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
a w szczególności Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2018 r nr KIO 282/18 „Z
regulacji art. 90 ust. 3
ustawy Pzp wynika, iż zamawiający obowiązany jest do odrzucenia na
tej podstawie oferty nie tylko w sytuacji, gdy ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ale również w sytuacji nie udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień. Zdaniem
Izby z drugim z wymienionych powyżej przypadków mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Skład orzekający podziela przy tym pogląd, zgodnie z którym złożenie przez wykonawcę
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty po upływie terminu wyznaczonego przez
zamawiającego należy traktować na równi z sytuacją, w której wyjaśnienia w ogóle nie
zostały złożone przez wykonawcę. Niewątpliwie w ustawie Prawo zamówień publicznych
brak jest regulacji
dotyczących instytucji przywrócenia terminu. Zdaniem Izby powyższe
związane jest z ogólnym założeniem, jakie powinno przyświecać wykładni przepisów tejże
ustawy, wywodzonym z celu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jakim jest ef
ektywne i sprawne udzielenie zamówienia publicznego. Działanie
zamawiających nakierowane jest nie tylko na uzyskanie świadczenia odpowiedniego pod
względem jakości i ceny, ale również na możliwie szybkie zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku upływu terminu wyznaczonego na udzielenie
odpowiedzi na wezwanie zamawiający nie może pozostawać w niepewności wyrażającej się
w oczekiwaniu na doręczenie przez wykonawcę wyjaśnień. Gdyby przyjąć odmienne
stanowisko, to należałoby odpowiedzieć na pytanie, jak długo zamawiający obowiązany
byłby się wstrzymać z podjęciem następnym kroków w postępowaniu, w tym z podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty takiego wykonawcy oraz dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty. W związku z tym, iż zagadnienia te nie zostały uregulowane przez ustawodawcę, jak i
mając na uwadze podstawowe zasady udzielania zamówień, należy zdaniem Izby uznać, iż
przekroczenie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień należy
traktować tak jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę.”
Wykonawca złożył wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w dniu 02.03.2021 r. tj. 7 dni po
upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. W aktach sprawy znajduje się
potwierdzenie daty przyjęcia wezwania przez odwołującego.
Stanowisko Zamawiającego potwierdzają w szczególności niżej wskazane wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej:
1) Wyrok KIO z 10 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2003/14 złożenie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jest tożsame w skutkach z ich brakiem i stanowi odrębną przesłankę odrzucenia
oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r Pzp w zw.
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
2) KIO 3448/20 z dnia 20 stycznia 2020 r. Wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje
powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących
i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń,
uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego
obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia
wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są
wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty.
3) KIO 3098/20 z dnia 18 grudnia 2020 r Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w
przedm
iocie rażąco niskiej ceny został ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe
i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być
konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich
złożenia, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować
winny odrzuceniem oferty. Dokonując oceny treści wyjaśnień wykonawcy pod kątem ich
kompletności nie bez znaczenia pozostaje treść wezwania wystosowanego do niego przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a p.z.p., treść wyjaśnień musi bowiem
korespondować z treścią wezwania, także pod względem szczegółowości. Wyjaśnienia
powinny obejmować wszystkie objęte treścią wezwania zagadnienia i pozwalać
zamawi
ającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty wykonawcy nie
jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń.
Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.
Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza
ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90
ust. 1 p
.z.p. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, zamawiający
dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami.
4) KIO 3166/20 z dnia 17 grudzień 2020 r. Zamawiający uprawniony jest kierować do
Wykonawcy kolejne wezwania o wyjaśnienie ceny oferty, jeżeli pojawiają się po jego stronie
nowe wątpliwości lub mają miejsce nowe okoliczności, które mogą wpływać na poprawność
kalkulacji ceny ofertowej. W przypadku gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy
o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na
wezwanym wykonawcy. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień, a tak należy potraktować fakt
złożenia ich po wyznaczonym terminie, oferta takiego wykonawcy musi zostać odrzucona.
Wezwania do złożenia wyjaśnień nie można traktować jako czynności iluzorycznej.
Czynność ta ma doniosłe znaczenie w postępowaniu, prowadzi bowiem do oceny czy
w cenie oferty wezwanego wykonawcy dokonano prawidłowych założeń, ujęto całość
przedmiotu świadczenia, uwzględniono wszystkie koszty osobowe, materiałowe, inne,
marżę, prawidłowo zidentyfikowano i oszacowano ryzyka, które mogą się pojawić w trakcie
wykonywania zobowiązania umownego.
Złożenie wyjaśnień z uchybieniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego
traktowane jest na równi w zakresie skutków jak brak takich wyjaśnień. Skutkiem jest zaś
konieczność odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 p.z.p. ma charakter
bezwzględnie obowiązujący i jego treść nie pozostawia pola do interpretacji. Brak złożenia
wyjaśnień jest bezwzględną przesłanką do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Takiej
samej oceny należałoby również dokonać na gruncie aktualnie obowiązujących
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo zamówień publicznych przy
ewentualnym zastosowaniu normy z art. 224 ust. 6 tej ustawy.”.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na względzie, że
w nini
ejszym postępowaniu w ocenie Izby do wszczęcia postępowania doszło po dniu 1
stycznia 2021 r., do postępowania odwoławczego stosuje się ustawę z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej
„NPzp” albo „ustawy Pzp 2019”).
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący, którego został wykluczony, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1)
w toku przedmiotowego postępowania naruszono następujące przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej jako „Pzp 2004”):
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1, 1a, 1b oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp 2004 w zw. z art.
90 ust. 1 ustawy wPzp 2019 poprzez opublikowanie „Informacji” z dnia 4 marca 2021 r.
równoważnej w skutkach do informacji o unieważnieniu postępowania, bez wystąpienia
którejkolwiek z przesłanek ustawowych do unieważnienia postępowania oraz bez podstawy
prawnej i faktycznej do stwierdzenia, że postępowanie nie istnieje, po tym jak postępowanie
zostało wszczęte i było prowadzone do dnia 4 marca 2021 r. na podstawie przepisów ustawy
Pzp 2004 znajdujących zastosowanie w przedmiotowej sprawie, co prowadzi ponadto do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji;
2)
ewentualnie, w przypadku stwierdzenia, iż do postępowania mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp 2019:
art. 16 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 1-8, art. 257, art. 258 ust. 1, art. 260 Pzp 2019 poprzez
opublikowanie „Informacji” z dnia 4 marca 2021 r. równoważnej w skutkach do informacji
o unieważnieniu postępowania, bez wystąpienia którejkolwiek z przesłanek ustawowych do
unieważnienia postępowania oraz bez podstawy prawnej i faktycznej do stwierdzenia, że
postępowanie nie istnieje.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Zamawiający w dniu 30 grudnia 2020 r. przekazał ogłoszenie o zamówieniu do
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W dniu 4 stycznia 2021 r., w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano Ogłoszenie o zamówieniu. W tym samym dniu,
postępowanie zostało opublikowane na platformie internetowej wykorzystywanej przez
Zamawiającego. Zarówno postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu, jak i SIWZ,
jednoznacznie wskazywały, że postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy Pzp 2004. Na tę ustawę powoływał się również Zamawiający dokonując kolejnych
czynności w postępowaniu. Jedną z nich, było otwarcie ofert, do którego doszło w miesiąc po
opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, tj. w dniu 4 lutego 2021 r. Po zapoznaniu się ze
złożonymi w postępowaniu ofertami, miesiąc po upływie terminu składania ofert i dwa
miesiące po opublikowaniu Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazał Wykonawcom
„Informację” z dnia 4 marca 2021 r.
W tym czasie
przeprowadził również wobec trzech
Wykonawców postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny rażąco niskiej w tym także wobec
Odwołującego. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie w dniu 15
lutego 2021 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi najpierw pismem z 23 lutego 2021 r., gdzie
stwierdził, że otrzymał wezwanie dopiero 23 lutego 2021 r., a następnie wyjaśnień w zakresie
ceny rażąco niskiej pismem z 2 marca 2021 r. W dniach 1-2 marca 2021 r. Zamawiający
przeprowadził czynności sprawdzające i korespondencje z platforma zakupową, co do
terminu przekazania pisma z 15 lutego 2021 r. W ramach informacji z dnia 4 marca 2021 r.
Zamawiający powołał się na interpretację opublikowaną w zakładce „Aktualności” na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, Zamawiający poinformował, że przesłane do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 grudnia 2020 r. ogłoszenie „nie
zainicjowało postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Zgodnie z art. 1, art. 90 -
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.):
„art. 1. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019)
wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021 r.”
„art. 90. 1. Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
d
otychczasowe.”
W myśl art. 40 ust. 1 ustawy pzp 2004: „art. 40 ust. 1 Zamawiający wszczyna
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.”
Artykuł 2 pkt 7a) ustawy pzp 2004 stanowi: „Ilekroć w ustawie jest mowa o:
postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do
składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub -
w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.”
Artykuł 7 pkt 18) ustawy pzp 2019 stanowi: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:
postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie
wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do
negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg
czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy
w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”.
Zgodnie z art. 13
0 ust. 1 pkt 1) i 3) ustawy pzp 2019: „art. 130 ust. 1 Zamawiający
wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie: 1) ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nie-
o
graniczonego,
przetargu
ograniczonego,
negocjacji
z
ogłoszeniem,
dialogu
konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego; 3. Zamawiający może, po opublikowaniu
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bezpośrednio
poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie
wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub
roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia.”
W myśl Artykułu 52 Dyrektywy 2014/24/UE: „Publikacja na poziomie krajowym 1.
Ogłoszeń, o których mowa w art. 48, 49 i 50, oraz informacji w nich zawartych nie można
publikować na poziomie krajowym przed publikacją zgodnie z art. 51. Niemniej jednak
publikacja na poziomie krajowym może w każdym przypadku mieć miejsce, gdy instytucje
zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia
otrzymania ogłoszenia zgodnie z art. 51.”
Zgodnie z Artykułem 49 (Ogłoszenie o zamówieniu) Dyrektywy 2014/24/UE:
„Ogłoszenia o zamówieniu są wykorzystywane jako sposób zaproszenia do ubiegania się o
zamówienie w odniesieniu do wszystkich procedur bez uszczerbku dla art. 26 ust. 5 akapit
drugi i art. 32. Ogłoszenia te zawierają informacje określone w załączniku V część C i są
publikowane zgodnie z art. 51.”
W myśl Artykułu 51 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE: „2. Ogłoszenia, o których mowa
w art. 48, 49 i 50, są sporządzane i przesyłane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej za
pomocą środków elektronicznych oraz publikowane zgodnie z załącznikiem VIII. Ogłoszenia
są publikowane nie później niż w terminie pięciu dni od daty ich wysłania. Koszty publikacji
ogłoszeń przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej ponosi Unia.”
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Z uwagi na charakter
sformułowanych zarzutów Izba odniesie się do nich łącznie
stwierdzając że podlegają one oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii tego czy mamy do czynienia
z postępowaniem nieistniającym. W tej materii wymaga podkreślenia, że należy uznać, iż nie
mamy do czynienia z sytuacją zaistnienia nie istniejącego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Niewątpliwie bowiem w takiej sytuacji nie przysługiwałby środek
ochrony prawnej
, gdyż postępowanie nie można byłoby przypisać do któregokolwiek
z reżimu prawnego. Zawężałoby to dostęp do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Byłoby też sprzeczne z art. 1 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r.:
„ (…) Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby
zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy
2004/18/WE
– możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od
decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–
2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego
w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to
prawo. 2. Państwa członkowskie zapewniają, by nie istniała dyskryminacja pomiędzy
przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami z tytułu poniesionej szkody
w ramach procedury udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie
rozróżnienia pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo wspólnotowe
a pozostałymi przepisami krajowymi. 3. Państwa członkowskie zapewniają dostępność
procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie
mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia. (…)”.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu ogłoszenie
zostało opublikowane 4 stycznia 2021 r. i od tej daty jest widoczne dla Wykonawców
krajowych i zagranicznych. W ocenie Izby podobnie jak w sprawie o sygn. akt: KIO 185/21
czynnością wywołującą skutki prawne jest publikacja ogłoszenia, gdyż wtedy uzewnętrzniona
jest wola podmiotu publicznego, czynność zaś przekazania ma charakter techniczny. Izba
w całości podzieliła przedstawiona tam argumentację prawną. Zgodnie z tym wyrokiem: „Jej
ce
lem jest przygotowanie działań prawnych organu publicznego. Czynności takie nie
powodują powstania, zmiany, czy wygaśnięcia stosunku prawnego. W literaturze przedmiotu
podkreśla się, że czynności faktyczne nie kształtują stosunków prawnych w rozumieniu
stw
orzenia reguł postępowania. Cechą odróżniającą czynności faktyczne od czynności
prawnych jest cel danej czynności. Działania faktyczne nie dążą do wywołania bezpośrednio
skutku prawnego. Celem czynności prawnej jest powstanie nowej normy postępowania, przy
wykonywaniu czynności faktycznych skutki prawne są kwestią uboczną. Innymi słowy,
przenosząc powyższe na grunt rozstrzyganego sporu, czynność przekazania ogłoszenia do
publikacji nie rodzi nowego stanu prawnego, nie identyfikuje jeszcze woli zamawiającego,
dopiero opublikowanie prawidłowo przekazanego ogłoszenia tworzy nowy stan prawny,
którego skutkiem może być udzielenie zamówienia, względnie unieważnienie postępowania,
przy wystąpieniu określonych ściśle przesłanek. Przyjmując za słuszną interpretację płynącą
z odpowiedzi na odwołanie, równie dobrze można przyjąć, że już samo sporządzenie wzoru
umowy, czy też przygotowanie SIWZ i zatwierdzenie jej przez kierownika zamawiającego
będzie momentem wszczęcia postępowania. Nie ma jednak żadnych wątpliwości, że
czynności te (właśnie o charakterze faktycznym, technicznym) należą do etapu
przygotowawczego, tak samo jak przygotowanie ogłoszenia o zamówieniu i przesłanie go do
publikacji. (…)”. Izba nie podzieliła argumentacji odmiennej Odwołującego z rozprawy.
W konsekwencji wobec przyjęcia stanowiska wyrażonego w wyroku KIO z 12.02.
2021 r., sygn. akt: KIO 185/21 i ustalenia, że najbliższym możliwym terminem jest termin
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym, jako czynność następująca po przekazaniu
ogłoszenia, uznać należy, że zastosowanie mają przepisy Pzp z 2019r. Podobnie
w przywołanym wyroku KIO: „Spornej kwestii nie rozwiązują również przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2020 ze zm.). Dlatego też, w ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór w niniejszej
sprawie, należy sięgnąć do regulacji unijnych - postanowień Dyrektywy 2014/24/UE, która
ma pierwszeństwo (bezpośrednią skuteczność) przed regulacjami krajowymi, jeżeli te nie
dają odpowiedzi na sformułowane pytania. Otóż zgodnie z art. 52 Dyrektywy (publikacja na
poziomie krajowym) ogłoszeń oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na
poziomie krajowym przed publikacją zgodnie z art. 51. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy upłynie
48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania ogłoszenia,
wówczas również ogłoszenie może zostać umieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego. Dyrektywa przewiduje więc konieczność publikacji ogłoszenia dla
skutecznego wszczęcia postępowania. W artykule 49 Dyrektywy zawarty zaś jest cel
publikacji, a mianowicie jest wykorzystywany jako sposób zaproszenia wykonawców do
ubiegania się o zamówienie. Nie ulega wątpliwości, że dopiero z momentem publikacji
ogłoszenia staje się ono dostępne dla każdego zainteresowanego ubieganiem się
o zamówienie publiczne. Potwierdza to również treść art. 130 ust. 3 ustawy pzp 2019 r.,
zgodnie z którym Zamawiający może dopiero po publikacji ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bezpośrednio poinformować o wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców, którzy w ramach
prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub roboty budowlane będące
przedmiotem zamówienia. A zatem od przekazania ogłoszenia do momentu jego
opublikowania Zamawiający nie podejmuje żadnych widocznych dla potencjalnych
wykonawców działań.
Istotnym jest, że Ustawodawca w ustawie pzp 2019 r. ustanowił jako moment
wszczęcia postępowania przekazanie ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym.
W niniejszej sprawie ogłoszenie opublikowało się na gruncie nowej ustawy pzp 2019
w styczniu 2021 r., przekaz
anie ogłoszenia nastąpiło natomiast w grudniu 2020 r. Niemniej
jednak, sam brak przekazania ogłoszenia w czasie obowiązywania ustawy pzp 2019 r. nie
może uzasadniać twierdzenia, że postępowania nie ma. W ocenie Izby, jeśli nie można
ustalić momentu wszczęcia postępowania z uwagi na brak przekazania ogłoszenia w 2021 r.,
to zasadnym będzie ustalić ten moment w najbliższym możliwym terminie, jakim
bezsprzecznie będzie publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym, jako czynność
następująca bezpośrednio po przekazaniu ogłoszenia, polegająca na uzewnętrznieniu woli
Zamawiającego dla potencjalnych wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty
w postępowaniu i zgodna z Dyrektywą 2014/24/UE. Zaznaczenia wymaga, że Ustawodawca
w ustawie z 2019 r.
wielokrotnie odnosi się do „dnia opublikowania ogłoszenia
wszczynającego postępowanie” (art. 66 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp z 2019 r.), czy też
„ogłoszenia wszczynającego postępowanie”, podkreślając tym samym jako istotny moment
publikacji ogłoszenia. Przykładowo art. 505 ust. 2 ustawy pzp z 2019 r.: „Środki ochrony
prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia
(…)”.(…)”.
Jednocześnie, Zamawiający nie może utrzymywać stanu, w którym prowadzi
postępowanie wszczęte (opublikowane) pod rządami nowej ustawy Pzp z 2019 r. stosując
jednocześnie w postępowaniu nieobowiązujące w dacie publikacji ogłoszenia przepisy prawa
obowiązujące przed dniem 1 stycznia 2021 r. Nadto, w obecnym stanie faktycznym zasadnie
przyjął Odwołujący formułując zarzuty odwołania, że czynność z 4 marca 2021 r. należy
uznać za równoważną w skutkach do informacji o unieważnieniu postępowania. Za taką
uznaje ją Izba. Jednakże Odwołujący błędnie przyjął, że nie wystąpiła którakolwiek
z przesłanek ustawowych do unieważnienia postępowania. W ocenie Izby bowiem z racji
zastosowania przepisów nowej ustawy Pzp z 2019 r. należy uznać, że de facto
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6
NPzp). Postępowanie bowiem wbrew wnioskowi Odwołującego o jego kontynuowanie pod
rządami ustawy Pzp z 2004 r. lub pod rządami ustawy Pzp z 2019 r. nie może być
kontynuowane. W zakresie ustawy Pzp
z 2019 r. postępowanie nie może być kontynuowane,
gdyż było prowadzone stosując przepisy obowiązujące przed 1 stycznia 2021 r. (nawet po
otwarciu ofert
– procedura wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej). Na obecnym etapie po
otwarciu ofert nie ma możliwości dostosowania ogłoszenia i dokumentów zamówienia, jak
zostało to nakazane w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 185/21 do przepisów nowej ustawy Pzp
z 2019 r.
należy bowiem zauważyć, że czynność otwarcia ofert ma charakter niepowtarzalny
i jednorazowy (tak te
ż w wyroku KIO z dnia 4 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1096/16:
„Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać
powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego
otwarcia ofert stanowi wad
ę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę.
(…)”, czy też w wyroku KIO z 14 lutego 2020 r., sygn. akt: KIO 190/20: „co do zasady
podważa twierdzenie, jakoby czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego miały charakter niepowtarzalny (z wyjątkiem dotyczącym czynności otwarcia
ofert, której - ze względu na jej istotę - powtórzyć się nie da).” ). W konsekwencji zaistniała
wada niemożliwa do usunięcia, gdyż obecny etap postępowania uniemożliwia jakakolwiek
modyfikację, czyli sanowanie ogłoszenia i dokumentów zamówienia. W orzeczeniu KIO
o sygn. akt: KIO 185/21
stwierdza się również, że gdyby stopień skomplikowania
dokumentów zamówienia uniemożliwiał modyfikacje taki stan rzeczy będzie wiązał się
z unieważnieniem postępowania, co adekwatnie zaistniało w niniejszym postępowaniu.
W konsekwencji dalsze prowadzenie post
ępowania tak w reżimie ustawy Pzp
z 2004 r. (z racji publikacji ogłoszenia w dniu 4 stycznia 2021 r.), jak i w reżimie ustawy Pzp
z 2019 r. (z racji stopnia zaawansowania postępowania) nie jest możliwe.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że nie odmawia Odwołującemu interesu w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, gdyż Zamawiający w odpowiedzi na
od
wołanie antycypuje ewentualne zdarzenie przyszłe, które nie miało miejsca, gdyż oferta
Odwołującego nie została odrzucona w wyniku przeprowadzonego postępowania
wyjaśniającego co do ceny rażąco niskiej. Przy czym, zasadnie podnosił Odwołujący, iż była
to n
owa okoliczność, która nie może być przedmiotem rozpoznania, tak jak nie mogą być
przedmiotem rozpoznania ewentualne nowe zarzuty odwołania. Izba wskazuje niniejsze za
wyrokiem KIO z 02.02. 2021 r., sygn. akt: KIO 39/21
: „(…)Tak bowiem jak Odwołujący nie
m
oże formułować nowych zarzutów na rozprawie, tak i Zamawiający nie może formułować
nowych podstaw w tym wypadku odrzucenia, ponad to co znajdowało się w informacji
o odrzuceniu z 23.12.2020 r. Tak też w wyroku KIO z 02.02.2021 r., sygn. akt: KIO 6/21, KIO
12/21(…)”. Izba się do nich jedynie odniosła, z uwagi na materialno-prawny charakter
przesłanek interesu, których nie spełnienie skutkuje oddaleniem odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W
tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 P
zp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
powyżej obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
