rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 854/21
KIO 854/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2021 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izba Administracji Skarbowej
w Łodzi, Al. T. Kościuszki 83; 90-436 Łódź,
przy udziale wykonawcy Enter T&T sp. z o.o., ul. Plac Andersa 7; 61-
894 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2021 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izba Administracji Skarbowej
w Łodzi, Al. T. Kościuszki 83; 90-436 Łódź,
przy udziale wykonawcy Enter T&T sp. z o.o., ul. Plac Andersa 7; 61-
894 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326
Warszawa i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Orange Polska
S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 854/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą
central telefonicznych dla Izby Administracji Skarbowej w Łodzi i podległych jednostek
województwa łódzkiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 31 grudnia 2020 r., pod nr
777061-N-2020.
Dnia 11 marca 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 16 marca 2021 roku wykonawca Orange Polska S.A.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U, z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej
„ustawa znk”), a także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez:
a)
zaniechanie ujawnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów,
w
raz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych przez Enter T&T
w dn. 4.02.2021 r. pomimo, iż Enter T&T nie wykazał, iż zastrzeżone informacje
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwyk
le zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że posiadają dla niego wartość
gospodarczą,
b)
uznanie, że informacje zawarte we wskazanych w pkt 1 lit. a) oświadczeniach
i dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Enter T&T pomimo,
iż wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy,
c)
prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności i przejrzystości
oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
, która nie mogła zostać
zweryfikowana przez o
dwołującego pod kątem wykazania przez Enter T&T, iż nie
zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na
nieujawnienie i nieudostępnienie odwołującemu w całości treści oświadczeń
i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych
w postępowaniu przez Enter T&T, tj. pisma Enter T&T z dn. 4.02.2021 r.
złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 90
ust. 1a ustawy Pzp, z dn. 29.01.2021 r.,
pomimo że Enter T&T nie wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy,
co stanowi również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Enter T&T z uwagi na fakt
, iż oferta Enter
T&T jest niezgodna z przepisami ustawy i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Enter T&T, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z uwagi na fakt zaoferowania przez Enter T&T świadczenia usługi
w lokalizacji Urząd Skarbowy w Bełchatowie ul. Piłsudskiego 18 (97-400 Bełchatów)
ilości i typu łączy / kanałów miejskich w liczbie 9 PSTN, podczas gdy zamawiający
wymagał dla wskazanej lokalizacji 10 linii POTS,
a ponadto z ostrożności procesowej, w przypadku gdy Krajowa Izba Odwoławcza uzna,
iż termin wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej biegnie od
dnia zawiadomienia przez z
amawiającego o dokonaniu tej czynności, bez względu na fakt
nieujawnienia i nieudostępnienia odwołującemu pełnej treści oświadczeń i dokumentów,
wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych w postępowaniu przez
wykonawcę Enter T&T, tj. pisma Enter T&T z dn. 4.02.2021 r. złożonego w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, z dn. 29.01.2021
r., niezbędnych do zbadania i oceny oferty Enter T&T pod kątem zaistnienia podstaw
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp:
3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez:
a)
niewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, udzielonych przez
wykonawcę Enter T&T, i uznanie, że wyjaśnienia te wraz ze złożonymi dowodami
są wystarczające do wykazania, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty Enter T&T z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
b)
zaniechanie odrzucenia oferty Enter T&T jako zawierającej rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten nie
wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a to z powodu
nieuwzględniania bądź zaniżenia niezbędnych kosztów świadczenia usług
dotyczących zapewnienia infrastruktury telekomunikacyjnej w lokalizacjach
z
amawiającego (zbudowania bądź wydzierżawienia) niezbędnej do należytego
świadczenia usług w sytuacji, gdy Enter T&T nie posiada w lokalizacjach
z
amawiającego własnej infrastruktury.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty wykonawcy Enter T&T na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z
powodu zaoferowania niezgodnej z żądaniem zamawiającego (mniejszej) liczby linii
POTS w lokalizacji Urząd Skarbowy w Bełchatowie ul. Piłsudskiego 18,
3. odrzucenia oferty wykonawcy Enter T&T na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp, tj. z uwagi, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą, oraz że jej złożenie z uwagi na
niezasadne zastrzeżenie tajemnicy informacji jej dotyczących stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
4.
przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem
ofert odrzuconych.
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania zawartego w pkt 3,
nakazanie Zamawiającemu:
5.
odtajnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z
załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych w postępowaniu przez Urząd
Skarbowy w Bełchatowie ul. Piłsudskiego 18, tj. pisma Enter T&T z dn. 4.02.2021 r.
złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 90 ust.
1a ustawy Pzp, z dn. 29.01.2021 r.,
a nadto ewentualnie w przypadku, gdy Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględni zarzutu
dotyczącego zaniechania ujawnienia i udostępnienia odwołującemu pełnej treści oświadczeń
i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych w postępowaniu
przez Enter T&T, tj. pisma Enter T&T z dn. 4.02.2021 r. złożonego w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp z dn. 29.01.2021 r.:
6. odrzucenia oferty Enter T&T na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
7.
przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem
ofert odrzuconych.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ofertę
w postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zaniechanie
udostępnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i co, do których
w
ykonawca Enter T&T Sp. z o.o. (dalej Enter T&T), którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, nie spełnił obowiązku wykazania, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
uniemożliwia odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny oferty ww. wykonawcy
z wymaganiami z
amawiającego oraz przepisami ustawy Pzp. Nadto, zamawiający dokonał
wyboru oferty złożonej przez Enter T&T pomimo tego, że zachodzą przesłanki do odrzucenia
oferty tego wykonawcy. W przypadku zgodnego z przepisami ustawy Pzp działania
zamawiaj
ącego, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co
umożliwiłoby odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym
samym o
dwołujący może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
zamawiającego.
Zarzut nr 1.
Odwołujący, przechodząc do złożonego przez Enter T&T uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny (obejmującego niecałe
dwie strony),
podkreślił, iż Enter T&T ograniczył się jedynie do poinformowania
z
amawiającego, że wyjaśnienia mają wartość gospodarczą, zawierają bowiem informacje
stanowiące know-how wykonawcy w zakresie przygotowania ofert. Wykonawca
zastrzegający określone informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać
zamawiającemu m.in., że dane informacje (tj. informacja techniczna, technologiczna,
organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiadają określoną wartość
gospodarczą. Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez
wycenę określonego dobra, jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku
towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego,
mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość,
dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna
zostać wyceniona, jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może
znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako
wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji
także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji
w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze
finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny. Enter T&T takiej obiektywnej wartości
nie wykazał poprzestając na ogólnych stwierdzeniach. Nadto, wbrew twierdzeniom Enter
T&T, iż tekst wyjaśnień jest skondensowany i istotne informacje o strategii firmy obrazujące
jej działalność na rynku pojawiają się w różnych jego częściach, przez co nie jest możliwe
ujawnienie fragmentu wyjaśnień bez zdradzania treści poufnych, sam wykonawca w swoim
piśmie do zamawiającego z dn. 18.02.2021 r. ujawnił część informacji zawartych
w wyjaśnieniach dotyczących ceny. Odpowiadając na dodatkowe wezwanie zamawiającego,
dokonane w trybie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, Enter T&T ujawnił
informacje dotyczące okoliczności mających wpływ na cenę, tj. brak korzystania przy
realizacji zamówienia z usług hurtowego dostępu do usług telekomunikacyjnych sieci
Orange.
Odwołujący wskazał, iż brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy znk wskazuje, że ocena, czy
wykonawca podjął odpowiednie działania mające na celu utrzymanie określonych informacji
w poufności powinna być dokonywana przez pryzmat wymaganej od wykonawcy należytej
staranności. Odpowiedni poziom tej staranności powinien być oceniany z uwzględnieniem
przede wszystkim sytu
acji określonego wykonawcy, w szczególności formy i skali
prowadzonej przez niego działalności, specyfiki rynku i charakteru zastrzeganych tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji. Zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania skuteczności
zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może
przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, co do spełnienia wymaganych
przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy znk, ale powinien samodzielnie przeprowadzić ocenę
zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zastrzeżenie to może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający, po
przeprowadzeniu stosownego badania, dochowując należytej staranności, pozytywnie
przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa,
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy znk. W przeciwnym razie
– jak wskazał Naczelny Sąd
Administracyjny w wyroku z dn. 4.08.2015 r., sygn. akt I OSK 1639/14
– o dostępie do
informacji publicznej, ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu, decydowałby sam wykonawca.
Zamawiający, dokonując badania zasadności utajnienia części oferty, powinien rozważyć,
czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje – mogące mieć charakter poufny – faktycznie
posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle dużą, iż prawo do poufności
przeważa nad zasadą jawności postępowania, ograniczając tym samym innym wykonawcom
zapewnienie ochrony prawnej (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dn. 3.10.2000 r., sygn. akt
I CKN 304/00 oraz wyrokiem Sądu Najwyższego z dn. 5.09.2001 r., sygn. akt I CKN
1159/00). Konieczne jest także zweryfikowanie, czy wykonawca wykazał występowanie
wszystkich przesłanek pozwalających na objęcie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie przeprowadził badania i oceny
wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Enter T&T zgodnie z wyżej opisanymi zasadami.
Odwołujący ponadto podniósł, iż zastrzeżenie jawności informacji ze względu na
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku
z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie
można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia
innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie przez z
amawiającego takiego zastrzeżenia, z jednej strony stanowi rażące
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale
również zasady równego traktowania
wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, a także może stanowić
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (tak w wyroku Izby z dn. 26.02.2019 r. sygn. KIO
260/19).
Zarzut nr 2. Odwołujący wskazał, iż wykonawca Enter T&T w złożonej ofercie zaoferował
świadczenie usług telekomunikacyjnych w lokalizacji Urząd Skarbowy w Bełchatowie ul.
Piłsudskiego 18 (97-400 Bełchatów) w liczbie 9 łączy PSTN, podczas gdy zamawiający dla
tej lokalizacji wymagał liczby 10 łączy. Odwołujący zwrócił uwagę, że wymagana przez
z
amawiającego liczba 10 łączy (POTS) wprowadzona została na skutek modyfikacji treści
s.i.w.z. przez z
amawiającego, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak też wzoru
formularza oferty. Enter T&T, składając ofertę, nie uwzględnił zmienionych wymagań
z
amawiającego. Błąd ten nie może zostać konwalidowany ani na skutek wyjaśnień
udzielonych przez wykonawcę, ani też poprzez dokonanie poprawienia treści oferty
wykonawcy przez z
amawiającego. Jakakolwiek zmiana treści oświadczenia Enter T&T
stanowiłaby bowiem niedozwoloną ingerencję w treść oferty, niedopuszczalna po upływie
terminu składania ofert. Niezgodności treści oferty Enter T&T z treścią siwz polegającej na
zaoferowaniu świadczenia usługi za pomocą niewystarczającej liczby łączy nie może usunąć
wyjaśnienie wykonawcy udzielone w piśmie z dn. 16.02.2021 r. Enter T&T wskazał,
że zaoferował urządzenie do dzierżawy central telefonicznych – Slican NCP, które obsługuje
zarówno 9, jak i 10 linii analogowych, a centrala posiada możliwość obsługi do 12 linii PSTN
w zależności od konfiguracji oraz zastosowanych modułów - kart. Zdaniem Enter T&T
zaoferowanie urządzenia mającego możliwość obsługi większej liczby linii analogowych
„naprawia” błąd w postaci zaoferowania świadczenia usługi na 9 – a nie a 10 – liniach
(łączach). Stanowisko to jest oczywiście niezasadne. Po pierwsze, zamawiający w sposób
wyraźny i jednoznaczny określił liczbę łączy, na których ma być świadczona usługa. Po
drugie, zaoferowanie urządzenia mającego możliwość obsługi większej liczby łączy nie
zmienia oświadczenia Enter T&T, że w lokalizacji Urząd Skarbowy w Bełchatowie będzie
świadczył usługę tylko na 9 łączach PSTN. Po trzecie, przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług telefonii stacjonarnej w sposób wymagany przez zamawiającego, a nie
dostawa urządzeń. Podsumowując, zaoferowanie urządzenia dającego możliwość obsługi do
12 linii PSTN w zależności od konfiguracji oraz zastosowanych modułów – kart, nie ma
wpływ na oświadczenie Enter T&T zawarte w ofercie, że będzie świadczył usługę na 9
łączach. Potwierdzenie faktu, że Enter T&T oferuje świadczenie usług na 9 łączach PSTN –
a nie na 10 żądanych przez zamawiającego – zawarte jest wprost w treści wyjaśnień
udzielanych przez Enter T&T w piśmie z dn. 16.02.2021 r.
Zarzut 3 (ewentualny).
Sformułowany zarzut, wobec braku możliwości zapoznają się
przez o
dwołującego z wyjaśnieniami udzielonymi przez wykonawcę Enter T&T dotyczącymi
wyliczenia ceny, oparty jest na porównaniu warunków, kosztów i cen dotyczących
przedmiotowego zamówienia oraz treści wyjaśnień Enter T&T udzielonych w piśmie z dn.
18.02.2021 r. pkt II (strona 2 i 3 pisma).
Odwołujący wskazał, iż wykonawca Enter T&T
zaoferował tę samą cenę abonamentu za świadczenie usług telekomunikacyjnych dla
wszystkich lokalizacji z
amawiającego, bez względu na charakterystykę tych lokalizacji (ilość
i typ łączy, ilość wewnętrznych portów systemowych, ilość analogowych portów
wewnętrznych). Każda z lokalizacji posiada odmienną konfigurację usług – co zostało
pomini
ęte przez Enter T&T przy kalkulacji ceny oferty. Faktem oczywistym
i niezaprzeczalnym jest, że cena 180 zł brutto miesięcznie za 70 łączy POTS jest kwotą
niewystarczającą do pokrycia kosztów utrzymania choćby tylko sieci telekomunikacyjnej,
gdyż podzielenie kwoty miesięcznego abonamentu przez ilość usług daje wartość 0,39 zł
brutto całkowitego miesięcznego przychodu za jedną linię PSTN. W kwocie 0,39 zł brutto
znajdują się koszty utrzymania łączy i marża wykonawcy. Okoliczność powyższa wzbudziła
wątpliwości zamawiającego w zakresie oferowanej przez Enter T&T ceny. Z treści drugiego
wezwania z
amawiającego z dn. 15.02.2021 r. dokonanego na podstawie art. 90 ust. 1 i art.
90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, wynika, że w złożonych uprzednio przez Enter T&T wyjaśnień
dotyczących ceny oferty (pismo wykonawcy z dn. 04.02.2021 r.) brak było wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny opłaty abonamentowej dla poszczególnych jednostek, w tym
złożenia dowodów potwierdzających koszt wynajmu/dzierżawy infrastruktury, z której
wykona
wca zamierza korzystać przy realizacji przedmiotowego zamówienia, będącego
istotnym
elementom
s
kładowym opłaty abonamentowej. Odwołujący podkreślił,
że wykonawca Enter T&T nie posiada własnej infrastruktury w lokalizacjach zamawiającego,
na której może świadczyć usługę będącą przedmiotem zamówienia. Aby możliwe było przez
Enter T&T świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia niezaprzeczalna jest
konieczność wybudowania własnej infrastruktury lub wydzierżawienia takiej infrastruktury od
operatora, który posiada sieć w lokalizacjach zamawiającego. A skoro tak, istotnym kosztem
związanym z realizacją zamówienia jest koszt wybudowania lub wydzierżawienia
infrastruktury telekomunikacyjnej. Wykonawca Enter T&T oświadczył w wyjaśnieniach
udzielonych w piśmie z dn. 18.02.2021 r., że realizacja zamówienia odbywać się będzie
drogą radiową, poprzez doprowadzenie kablem optotelekomunikacyjnym oraz poprzez
doprowadzenie kablem telekomuni
kacyjnym o żyłach miedzianych. Jeżeli przedstawione
założenie nie odpowiada faktycznemu sposobowi realizacji usług będących przedmiotem
zamówienia przez Enter T&T, wykonawca ten winien przedstawić w udzielonych w dn.
4.02.2021 r. wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty informacje i dowody potwierdzające
faktyczne koszty świadczenia usługi we wskazany sposób. Dodowem potwierdzającym
realność kosztów może być umowa z właścicielem sieci telekomunikacyjnej, z której
korzystać będzie Enter T&T, ewentualnie umowy lub oferty potwierdzające koszty
doprowadzenia kabli optotelekomunikacyjnych ora
z kabli telekomunikacyjnych o żyłach
miedzianych. Koszt związany z zapewnieniem infrastruktury telekomunikacyjnej niezbędnej
do świadczenia usług nie został przez Enter T&T opisany ani w wyjaśnieniach z dn.
04.02.2021 r.
– co wynika wprost z drugiego wezwania zamawiającego z dn. 15.02.2021 r.,
ani też w wyjaśnieniach z dn. 18.02.2021 r. W tym drugim piśmie Enter T&T ograniczył się
do stwierdzenia, że przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie zamierza korzystać
z usług hurtowego dostępu do usług telekomunikacyjnych sieci Orange. Enter T&T nie złożył
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny opłaty abonamentowej dla poszczególnych
jednostek, w tym nie złożył dowodów potwierdzających koszt zapewnienia infrastruktury,
wchodząc jedynie w polemikę z zamawiającym co do zasadności wezwania.
Odwołujący z ostrożności wskazał, że gdyby w jakimkolwiek stopniu wyjaśnienie Enter
T&T dotyczące kosztów związanych z zapewnieniem infrastruktury telekomunikacyjnej oraz
wskazania zysku uzyskanego z realizacji za
mówienia oparte zostało przez Enter T&T na
wkalkulowaniu części kosztów w opłatę za taryfikowane oddzielnie połączenia telefoniczne,
to kalkulacja taka jest nierzetelna z uwagi na zastrzeżenie w s.i.w.z. braku gwarancji
wielkości ruchu określonego przez zamawiającego na potrzeby obliczenia ceny (formularz
cenowy). Enter T&T, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia nie jest w stanie
przewidzieć na potrzeby rzetelnej kalkulacji ceny oferty, jaki faktycznie miesięcznie ruch
zostanie wygenerowany przez z
amawiającego w czasie realizacji zamówienia. Skierowanie
wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień, co do sposobu
kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych
okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika
z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania
prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić,
że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle
przywołanych przepisów ustawy - obowiązek odrzucenia oferty. Jak wynika z dokumentacji
postępowania, zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę Enter T&T do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny: pismem z dn. 29.01.2021 r. oraz pismem z dn. 15.02.2021 r.
Przy t
ym z treści drugiego wezwania (z dn. 15.02.2021 r.) wynika, że pierwotnie udzielone
przez Enter T&T wyjaśnienia nie zawierały informacji dotyczących wyliczenia ceny opłaty
abonamentowej dla poszczególnych jednostek, w tym złożenia dowodów potwierdzających
koszt zapewnienia infrastruktury, z której wykonawca zamierza korzystać przy realizacji
zamówienia. Odnosząc się do powyższego odwołujący podkreślił, że skierowanie
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości. Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie
nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego
usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień
musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych przez
wykonawcę - na pierwsze wezwanie (za wyrokiem KIO z dn. 4.08.2020 r. sygn. KIO
1461/20). Tymczasem, jak wynika z drugiego wezwania z
amawiającego z dn. 15.02.2021 r.,
pierwotne wyjaśnienia dotyczące ceny złożone przez Enter T&T nie obejmowały wyliczenia
cen opłaty abonamentowej. Zasadne wydaje się w tych okolicznościach zakwestionowanie
możliwości złożenia przez Enter T&T wyjaśnień uzupełniających. Niezależnie jednak od
oceny dopuszczalności drugiego wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny,
wykonawca Enter T&T w odpowiedzi na pismo z
amawiającego z dn. 15.02.2021 r. w ogóle
nie
złożył wyjaśnień. Już tylko sam ten fakt aktualizuje przesłankę odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten obejmuje
również sytuację określoną w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Użyte w tym przepisie sformułowanie „odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień” oznacza również sytuację, gdy wykonawca składa
wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. W wyroku z dn. 24.11.2017 r. sygn. KIO
2380/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przedstawione przez wykonawcę,
w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśnienia i dowody podlegają więc ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje
odpowiednich czynności, tj. przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił
zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na
temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich
ta kalkulacja była dokonana, szczególne
przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Informacje, o których mowa, zamawiający uzyskuje
od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie natomiast z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem
informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on
zadbać o to aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby
nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do
wyjaśnień stosowne dowody.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Enter T&T sp. z o.o. (dalej „przystępujący”), który przed otwarciem
posiedzenia złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba podzieliła argumentację przedstawioną ustnie do protokołu przez zamawiającego
oraz pisemnie oraz ustnie do protokołu przez przystępującego.
Zarzut nr 1
– TP - art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U, z 2020 r. poz. 1913 ze zm.,
dalej „ustawa znk”), a także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny. Wskazać
bowiem należy, iż zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykaz
ał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa – zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy znk – rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wa
rtość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informac
ji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje,
które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU,
w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do
art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia
tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s.
5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia
w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie
podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był
podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu
prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny,
handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą
dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący dokonał zastrzeżenia informacji w chwili
ich przekazania oraz
podał okoliczności, które w Jego ocenie pozwalały na objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa (TP) treści składanych wyjaśnień.
Przystępujący w swoich zastrzeżeniach podał, iż „Niniejszym oświadczamy,
że przedmiotowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że zawierają
informacje dotyczące: poziomu wynagrodzeń, przyjętych marż handlowych, poziomu cen
jednostkowych za poszczególnego materiały i produkty oraz zakresu współpracy z innymi
podmiotami, szczególną informację o metodologii realizacji usługi, tj. informacje chronione
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. […].Wykonawca zastrzega,
że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny wraz z załącznikiem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w zw. z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp). Zgodnie z wyżej wskazanym przepisem „przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Wynika
z tego
, że za tajemnice przedsiębiorstwa można uznać określoną informację (wiadomość),
jeżeli łącznie spełnia trzy warunki:
− informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny o wartości
gospodarczej; nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
− podjęto w stosunku do tej informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Wykonawca wskazuje, że całość wyjaśnień dot. elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny wraz z załącznikami należy traktować, jako objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Przekazano wiele informacji wskazujących na sposób ustalenia ceny,
poziom cen jednostkowych, oraz metodykę pracy Wykonawcy. Konkurencyjny wykonawca
mógłby uzyskać wiedzę na temat kształtowania relacji kosztów dostaw do przychodu,
stosowanych stawek, innymi słowy do wypracowanej przez lata strategii kształtowania oferty
na tożsamym rynku, co bez wątpienia można zaliczyć do tzw. know-how wykonawcy.
Sposób wyceny i szacowanie tego rodzaju usług jest możliwe dzięki wiedzy i doświadczeniu
Wykonawcy i stanowi o jego pozycji na ryn
ku i nie może być ujawniane osobom trzecim.
Pozwala mu to na kształtowanie atrakcyjnych cenowo ofert dla rynku publicznego.
W konsekwencji należy podkreślić, że przedstawione w niniejszym piśmie informacje mają
wartość gospodarczą, zawierają bowiem informacje stanowiące know-how przedsiębiorcy
w zakresie przygotowywania ofert, które wykonawca uzyskał w toku swojej działalności na
specyficznym rynku dostaw wyposażenia wojskowego. Ujawnienie zastrzeżonych informacji
dałoby konkurencyjnym podmiotom przewagę rynkową z uwagi na możliwość
zweryfikowania i oceny poprawności swojego własnego podejścia do kalkulacji ofert
z uwzględnieniem wiedzy na temat sposobu działania Wykonawcy, co utrudniłoby
wykonawcy uzyskanie zamówień w przyszłości. Tekst wyjaśnień jest skondensowany
i istotne informacje o strategii firmy obrazujące jej działalność na rynku pojawiają się
w różnych jego częściach, przez co nie jest możliwe ujawnienie fragmentu wyjaśnień bez
zdradzania treści poufnych. W tym kontekście warto też podkreślić, iż zasadność
zastrzeżenia informacji dotyczących kalkulacji ceny, przedstawianych w ramach wyjaśnień
dokonywanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzona została przez Krajową Izbę
Odwoławczą (dalej "KIO") m.in. w wyroku z dnia 7 kwietnia 2014 r.(sygn. akt KIO 523/14)
gdzie wskazane zostało, iż „(...) sposób kalkulacji ceny, a przede wszystkim kosztów
osobowych, (...) można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło
informa
cji dla konkurencji”. Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że spełnione są
wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje podane w wyjaśnieniach nie
zostały w żaden sposób ujawnione do informacji publicznej. Wykonawca nie informował
w oficjalny lub nieoficjalny sposób żadnych podmiotów o sposobie ukształtowania oferty dla
niniejszego postępowania. Oferta jest znana jedynie ograniczonej grupie osób. Wykonawca
podjął niezbędne, rozsądne i konieczne w danych okolicznościach - działania w celu
zachowania tych informacji w poufności. W szczególności zobowiązał wszystkie osoby
uczestniczące w przygotowaniu oferty do zachowania poufności w tym względzie. Należy
dodać, że Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do
informacji dotyczących oferty w postępowaniu przetargowym. Żadne informacje ofertowe
zastrzeżone,
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa
nie
są
udostępniane
osobom
nieupoważnionym tj. niezaangażowanym przy konkretnym projekcie, w tym pracownikom
Wykonawcy. Ponadto Wykonawca stosuje klauzule poufności w umowach z pracownikami,
jak i z osobami współpracującymi. Informacje podane w niniejszym piśmie mają wartość
gospodarczą oraz dotyczą w szczególności organizacyjnych aspektów działania
przedsiębiorstwa. Ujawnienie ich przyniosłyby znaczną szkodę, gdyż ujawniłyby kluczowe
informacje o działalności konkurencyjnym podmiotom, co zostało wyżej szerzej uzasadnione.
Zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje należy traktować, jako jedną całość
i nie mogą być one wybiórczo wyciągane z kontekstu. Takie postępowanie może bowiem
doprowadzić do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Żadne z informacji zawartych
w niniejszych wyjaśnieniach nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i jako całość są
w dalszym ciągu chronione przez wykonawcę. Wykonawca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich w poufności.”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przystępujący w myśl przepisu art. 8 ust.
3 ustawy Pzp wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby,
zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą na tyle istotną,
że zasadne było objęcie ich treści walorem tajemnicy przedsiębiorstwa. Podnieść należy,
że odwołujący poza ogólnymi twierdzeniami nie powołał się na żadne dowody, które
potwierdzałyby okoliczności podnoszone w odwołaniu. Odwołujący nie udowodnił,
że zastrzeżone przez przystępującego informacje nie posiadają wartości gospodarczej.
Odwołujący nie wykazał, ale również nie próbował wykazać, że zastrzeżone przez
przystępującego informacje są powszechnie dostępne z innych źródeł. Izba wskazuje,
że każdy z wykonawców, który decyduje się na zastrzeżenie pewnych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa w sposób zindywidualizowany, właściwy temu wykonawcy ma obowiązek
wykazać zamawiającemu, że zastrzeżenie takie znajduje podstawy prawne, a okoliczności
dają się w prosty sposób ustalić. Dlatego też oceniając zastrzeżenie należy uwzględnić
wszystkie okoliczności właściwe danemu wykonawcy. Nie ma bowiem jednego,
uniwersalnego wzorca dającego się przypisać wszystkim wykonawcom w jednakowy sposób.
Może się bowiem okazać, że w jednym przypadku konieczne będzie powołanie licznych
dowodów, w innym zaś przypadku wystarczyć może samo wyjaśnienie. Istotne jest, aby
wykonawca sprostał dyspozycji omawianego przepisu, tj. wykazał, że zastrzeżenie jest
zasadne. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący sprostał temu ciężarowi i wykazał
zasadność dokonanego zastrzeżenia.
Zarzut nr 2
– art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący postawił zarzut w oparciu o okoliczność, iż przystępujący w treści oferty,
w załączniku nr 6 (dla punktu w Bełchatowie) podał 9 zamiast 10 linii. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż zamawiający dostrzegł powyższą rozbieżność
pomiędzy wymaganiem s.i.w.z. a treścią oferty i zdecydował się na jej wyjaśnienie w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący podał,
że „Wykonawca – Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w odpowiedzi na Państwa
pismo z dnia 12 lutego 2021 r. zawierające wezwanie do udzielenia wyjaśnień – zgodnie z
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -
dotyczących treści złożonej oferty informuje, że oferta spełnia
wymagania zamawiającego zawarte w SIWZ. W punkcie 6 Formularza ofertowy wykonawca
zaoferował urządzenie do dzierżawy central telefonicznych - Slican NCP, które spełnia
wymagania w zakresie obsługi zarówno 9, jak i 10 linii analogowych. Ze względu na
określone przez producenta Slican parametry techniczne urządzenia NCP, centrala
zaoferowana w niniejszym postępowaniu posiada możliwość obsługi do 12 linii PSTN
(w zależności od konfiguracji oraz zastosowanych modułów – kart). Oznacza to, że bez
znaczenia dla dokonania oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ jest określenie przez
wykonawcę w tabeli (poz. 6 Oferty) ilości linii PSTN na poziomie 9 linii. W związku z tym,
wykonawca wyjaśnia – odpowiadając na pytanie zamawiającego „w jaki sposób Wykonawca
będzie realizował usługę w Urzędzie Skarbowym w Bełchatowie oferując centralę
telefoniczną z ilością PSTN 9 sztuk zamiast wymaganych 10 sztuk”: usługa realizowana
będzie za pomocą zaoferowanego urządzenia Slican NCP, które zostało wskazane w tabeli
dla poz. Urząd Skarbowy w Bełchatowie. Przedmiotowe urządzenie obsługuje do 12 linii
PSTN
– co wynika ze specyfikacji tego urządzenia.”.
Z treści udzielonych wyjaśnień oraz w wyniku przeprowadzonej rozprawy, Izba
stwierdziła, iż brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty przystępującego
z treścią s.i.w.z. Pomimo stwierdzonej i niekwestionowanej omyłki w ofercie
przystępującego, co najwyżej uznać można, że oferta obarczona jest inną omyłką dająca się
sanować (poprawić) w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej (omyłki)
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. Okoliczność powyższa wynika z faktu,
że zgodnie z treścią s.i.w.z. zamawiający wymagał wyceny realizowanych usług
telekomunikacyjnych dla każdej z lokalizacji poprzez wskazanie ceny miesięcznego
abonamentu (vide Formularz Cenowy - z
ałącznik nr 3 do s.i.w.z.). Wbrew twierdzeniom
o
dwołującego w ramach przedmiotu zamówienia wchodzi również dostawa urządzeń. Na ten
aspekt zwraca uwagę tytuł postępowania - Świadczenie usług telekomunikacyjnych
w zakresie telefonii stacjonarnej
wraz z dzierżawą central telefonicznych dla Izby
Administracji Skarbowej w Łodzi i podległych jednostek województwa łódzkiego. W zakresie
dzierżawy urządzeń zamawiający wymagał wypełnienia tabeli zawartej w pkt 6 Formularza
Ofertowego -
parametry techniczne oferowanych urządzeń do dzierżawy. W punkcie 6
Formularza ofertowego p
rzystępujący zaoferował urządzenie do dzierżawy central
telefonicznych - Slica
n NCP, które spełnia wymagania w zakresie obsługi zarówno 9, jak i 10
linii analogowych. Ze względu na określone przez producenta Slican parametry techniczne
urządzenia NCP, centrala zaoferowana w niniejszym postępowaniu posiada możliwość
obsługi do 12 linii PSTN (w zależności od konfiguracji oraz zastosowanych modułów – kart).
Izba wskazuje, że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. ustalana być musi przez
zamawiającego w oparciu o całokształt informacji będących w posiadaniu przez
zamawiającego, tj. tych wynikających bezpośrednio z treści oferty oraz ewentualnych
wyjaśnień składanych przez wykonawcę. Należy podkreślić, że Izba za niedopuszczalne
uznaje
sytuację, w której treść oferty zostaje uzupełniania wyjaśnieniami. Wyjaśnienia mają
za zadanie jedynie wskazanie elementów oferty, które potwierdzają jej zgodność z treścią
s.i.w.z., oczywiście w przypadku, gdy takich okoliczności nie daje się ustalić samodzielnie
i bezpośrednio.
Przek
ładając powyższe na stan faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, że przystępujący
oferując określony model urządzenia potwierdził wymagania zamawiającego dotyczące
parametru liczby linii.
Zarzut nr 3 (ewentualny)
– art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż „Wykonawca Enter T&T zaoferował tę samą cenę abonamentu za
świadczenie usług telekomunikacyjnych dla wszystkich lokalizacji Zamawiającego, bez
względu na charakterystykę tych lokalizacji (ilość i typ łączy, ilość wewnętrznych portów
systemowych, ilość analogowych portów wewnętrznych). Każda z lokalizacji posiada
odmienną konfigurację usług – co zostało pominięte przez Enter T&T przy kalkulacji ceny
oferty. Faktem oczywistym i niezaprzeczalnym jest, że cena 180 zł brutto miesięcznie za 70
łączy POTS jest kwotą niewystarczającą do pokrycia kosztów utrzymania choćby tylko sieci
telekomunikacyjnej, gdyż podzielenie kwoty miesięcznego abonamentu przez ilość usług
daje wartość 0,39 zł brutto całkowitego miesięcznego przychodu za jedną linię PSTN.
W kwocie 0,39 zł brutto znajdują się koszty utrzymania łączy i marża wykonawcy.” oraz
„Koszt związany z zapewnieniem infrastruktury telekomunikacyjnej niezbędnej do
świadczenia usług nie został przez Enter T&T opisany ani w wyjaśnieniach z dn. 04.02.2021
r.
– co wynika wprost z drugiego wezwania Zamawiającego z dn. 15.02.2021 r., ani też
w wyjaśnieniach z dn. 18.02.2021 r. W tym drugim piśmie Enter T&T ograniczył się do
stwierdzenia, że przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie zamierza korzystać z usług
hurtowego dostępu do usług telekomunikacyjnych sieci Orange. Enter T&T nie złożył
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny opłaty abonamentowej dla poszczególnych
jednostek, w tym nie złożył dowodów potwierdzających koszt zapewnienia infrastruktury,
wchodząc jedynie w polemikę z Zamawiającym co do zasadności wezwania.”.
Odwołujący, ponad argumentację wskazaną w odwołaniu, na rozprawie podniósł,
iż w jego ocenie, w przypadku rezygnacji z realizacji zamówienia dla jednego z punktów
o małej liczbie linii, koszt abonamentu z punktu o dużej liczbie linii nie będzie w stanie pokryć
kosztów, jakie dany punkt będzie generował.
W powyższym zakresie stwierdzić należało, że zamawiający w rozdziale XV s.i.w.z.
(Sposób obliczania ceny) wskazał, iż „1. Wykonawca podaje cenę całkowitą wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie ze wskazaniami formularza ofertowego (załącznik nr 2 do
SIWZ). 2. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej S.I.W.Z. oraz
obejmować wszelkie niezbędne koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi
przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą mieć wpływ na cenę przedmiotu
zamówienia. 3. Cena oferty musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, w tym koszty utrzymania łączy oraz dzierżawy urządzeń wymaganych oraz
uwzględnia wszystkie opłaty, podatki (w tym podatek od towarów i usług VAT) i opusty, jakie
wykonawca stosuje.”.
Powyższe unormowania, w sposób oczywisty wskazują, iż brak jest podstaw do uznania
zarzutów za zasadne, albowiem skoro wykonawcy mieli obowiązek ukształtowania ceny
ofertowej
obejmującej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia - ogólnie, to
sposób prezentacji tych kosztów w rozbiciu, jakiego wymagał zamawiający, pozostaje bez
znaczenia dla weryfikacji oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Powyższe stanowisko zostało
oparte o oświadczenie zamawiającego, który na rozprawie oświadczył, że rozbicie
abonamentów na poszczególne punkty świadczenia usług konieczne było ze względów
finansowo-
księgowych.
Jak słusznie wskazał przystępujący „Warto w tym miejscu podkreślić, że co do zasady
podnosi się, że spośród dwóch punktów odniesienia, które w art. 90 ust. 1a Pzp przyjął
ustawodawca,
to średniej arytmetycznej przypisać należy kluczowe znaczenie i to właśnie
porównanie do tej wartości daje realny obraz ceny oferty danego wykonawcy. Wynika
to z tego, że inni wykonawcy szacują swoje koszty w analogicznych warunkach,
uwzględniając przy tym okoliczności pozwalające obniżyć ostateczną wycenę. To z kolei nie
dotyczy instytucji zamawiającej, która nie rywalizując z innymi podmiotami, oszacowuje
wartość zamówienia, która niekoniecznie ma charakter konkurencyjny. Do analogicznych
wniosków dochodzi Izba, np. w wyroku w sprawie o sygn. KIO 499/153 „w przypadku art. 89
ust. 1 pkt 4 p.z.p. chodzi o wartość rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa
przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego
wykonania nakłady pracy i materiałów, ustalana przez porównanie cen występujących
w danej branży i asortymencie, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej.
Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem
dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń
poziom cen, w większości przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości
wszelkich dających się wycenić dóbr i usług". Tymczasem odniesienie ceny oferty
Przystępującego do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert wskazuje, że samo
odniesienie się do kwoty oszacowanej przez Zamawiającego nie daje odpowiedzi na pytanie
o prawidłowość wyceny, bowiem wartość oferty Przystępującego jest niższa zaledwie
o 11,07
% od średniej arytmetycznej. Zatem to nie nadzwyczajne i nieuzasadnione zaniżenie
ceny przez Przystępującego jest przyczyną różnic cenowych w relacji oferta Enter - wartość
Zamawiającego, lecz oszacowanie przez Zamawiającego kwoty, która, jak widać w oparciu
o kalkulacje ofertowe wykonawców, istotnie odbiega o rzeczywistej wartości rynkowej
zamówienia. […]. Nie mniej ewidentnie błędne określenie wartości zamówienia może
pociągać za sobą konieczność zastosowania instytucji art. 90 ustawy Pzp, a co za tym idzie
żądania od wykonawcy wyjaśnienia w zakresie kalkulacji swojej oferty – i to pomimo, że jego
oferta zawiera cenę rynkową. Tym samym, ze względu na błąd zamawiającego wykonawca
może zostać narażony na konieczność nieuzasadnionego wyjaśniania ceny swojej oferty.
Rodzi to oczywiście dalsze skutki w postaci przedmiotowego postępowania odwoławczego,
gdzie odwołujący z góry zakłada tezę, że skoro zastosowano przepis art. 90 ustawy Pzp to
tym samym istnieje domniemanie rażąco niskiej ceny. A tak w niniejszej sprawie nie jest.
Przyjmując zatem powyższe wartości, które stanowią najpełniejszą wiedzę wskazującą na
rynkową wycenę zlecanych usług przez wykonawców jako profesjonalnych podmiotów nie
może być mowy o rażąco niskiej cenie oferty złożonej przez Przystępującego. Przeciwnie
uznać należy, że cena zaoferowana przez Przystępujące jest ceną idealnie wpisującą się
w średnie ceny rynkowe. Nie sposób zatem zgodzić się z odwołującym, że błędna czynność
zamawiającego może stanowić prawidłową przesłankę do dokonania oceny oferty
odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę. Tym samym domaganie się przez
odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego należy uznać za niezasadne. […].
Reasumując, skoro cena oferty Przystępującego była niższa o tylko 11% od średniej
aryt
metycznej wszystkich złożonych ofert to tym samym nie ulega jakimkolwiek wątpliwością,
że jest to cena rynkowa. A tym, samym zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie należy
uznać za chybiony.”.
Przepis art. 537 pkt 1 nPzp stanowi, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Zgodnie z przepisem art. 535 nPzp, d
owody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Izba stwierdziła, że przepisy nPzp nie wyłączają obowiązku dowodowego po stronie
odwołującego w przypadku, gdy zarzuty odwołania dotyczą oferty wykonawcy w zakresie
rażąco niskiej ceny. Jak wynika z ww. przepisów, wykonawca, którego oferta jest
kwestionowana pod kątem rażąco niskiej ceny i który jest jednocześnie uczestnikiem
postępowania odwoławczego winien udźwignąć ciężar dowodu, że jego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej. I tak zazwyczaj jest, ponieważ wykonawca dowody przedstawia już na
etapie składanych zamawiającemu wyjaśnień i w tym zakresie wystarczy, że wykonawca
powoła do postępowania odwoławczego już wcześniej składane dowody (art. 537 pkt 1
nPzp).
Odw
ołujący natomiast, kwestionując prawidłowość ceny ofertowej, zobowiązany jest
wykazać (udowodnić), że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę. Same
oświadczenia i domniemania odwołującego nie mogą stanowić wystarczającego dowodu
potwierdzającego zasadność stawianych zarzutów. Tym samy, wobec braku jakichkolwiek
dowodów ze strony odwołującego, na potwierdzenie okoliczności podnoszonych
w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326
Warszawa i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Orange Polska
S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 854/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą
central telefonicznych dla Izby Administracji Skarbowej w Łodzi i podległych jednostek
województwa łódzkiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 31 grudnia 2020 r., pod nr
777061-N-2020.
Dnia 11 marca 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 16 marca 2021 roku wykonawca Orange Polska S.A.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U, z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej
„ustawa znk”), a także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez:
a)
zaniechanie ujawnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów,
w
raz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych przez Enter T&T
w dn. 4.02.2021 r. pomimo, iż Enter T&T nie wykazał, iż zastrzeżone informacje
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwyk
le zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że posiadają dla niego wartość
gospodarczą,
b)
uznanie, że informacje zawarte we wskazanych w pkt 1 lit. a) oświadczeniach
i dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Enter T&T pomimo,
iż wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy,
c)
prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności i przejrzystości
oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
, która nie mogła zostać
zweryfikowana przez o
dwołującego pod kątem wykazania przez Enter T&T, iż nie
zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na
nieujawnienie i nieudostępnienie odwołującemu w całości treści oświadczeń
i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych
w postępowaniu przez Enter T&T, tj. pisma Enter T&T z dn. 4.02.2021 r.
złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 90
ust. 1a ustawy Pzp, z dn. 29.01.2021 r.,
pomimo że Enter T&T nie wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy,
co stanowi również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Enter T&T z uwagi na fakt
, iż oferta Enter
T&T jest niezgodna z przepisami ustawy i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Enter T&T, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z uwagi na fakt zaoferowania przez Enter T&T świadczenia usługi
w lokalizacji Urząd Skarbowy w Bełchatowie ul. Piłsudskiego 18 (97-400 Bełchatów)
ilości i typu łączy / kanałów miejskich w liczbie 9 PSTN, podczas gdy zamawiający
wymagał dla wskazanej lokalizacji 10 linii POTS,
a ponadto z ostrożności procesowej, w przypadku gdy Krajowa Izba Odwoławcza uzna,
iż termin wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej biegnie od
dnia zawiadomienia przez z
amawiającego o dokonaniu tej czynności, bez względu na fakt
nieujawnienia i nieudostępnienia odwołującemu pełnej treści oświadczeń i dokumentów,
wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych w postępowaniu przez
wykonawcę Enter T&T, tj. pisma Enter T&T z dn. 4.02.2021 r. złożonego w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, z dn. 29.01.2021
r., niezbędnych do zbadania i oceny oferty Enter T&T pod kątem zaistnienia podstaw
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp:
3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez:
a)
niewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, udzielonych przez
wykonawcę Enter T&T, i uznanie, że wyjaśnienia te wraz ze złożonymi dowodami
są wystarczające do wykazania, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty Enter T&T z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
b)
zaniechanie odrzucenia oferty Enter T&T jako zawierającej rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten nie
wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a to z powodu
nieuwzględniania bądź zaniżenia niezbędnych kosztów świadczenia usług
dotyczących zapewnienia infrastruktury telekomunikacyjnej w lokalizacjach
z
amawiającego (zbudowania bądź wydzierżawienia) niezbędnej do należytego
świadczenia usług w sytuacji, gdy Enter T&T nie posiada w lokalizacjach
z
amawiającego własnej infrastruktury.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty wykonawcy Enter T&T na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z
powodu zaoferowania niezgodnej z żądaniem zamawiającego (mniejszej) liczby linii
POTS w lokalizacji Urząd Skarbowy w Bełchatowie ul. Piłsudskiego 18,
3. odrzucenia oferty wykonawcy Enter T&T na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp, tj. z uwagi, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą, oraz że jej złożenie z uwagi na
niezasadne zastrzeżenie tajemnicy informacji jej dotyczących stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
4.
przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem
ofert odrzuconych.
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania zawartego w pkt 3,
nakazanie Zamawiającemu:
5.
odtajnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z
załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych w postępowaniu przez Urząd
Skarbowy w Bełchatowie ul. Piłsudskiego 18, tj. pisma Enter T&T z dn. 4.02.2021 r.
złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 90 ust.
1a ustawy Pzp, z dn. 29.01.2021 r.,
a nadto ewentualnie w przypadku, gdy Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględni zarzutu
dotyczącego zaniechania ujawnienia i udostępnienia odwołującemu pełnej treści oświadczeń
i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych w postępowaniu
przez Enter T&T, tj. pisma Enter T&T z dn. 4.02.2021 r. złożonego w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp z dn. 29.01.2021 r.:
6. odrzucenia oferty Enter T&T na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
7.
przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem
ofert odrzuconych.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ofertę
w postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zaniechanie
udostępnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i co, do których
w
ykonawca Enter T&T Sp. z o.o. (dalej Enter T&T), którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, nie spełnił obowiązku wykazania, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
uniemożliwia odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny oferty ww. wykonawcy
z wymaganiami z
amawiającego oraz przepisami ustawy Pzp. Nadto, zamawiający dokonał
wyboru oferty złożonej przez Enter T&T pomimo tego, że zachodzą przesłanki do odrzucenia
oferty tego wykonawcy. W przypadku zgodnego z przepisami ustawy Pzp działania
zamawiaj
ącego, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co
umożliwiłoby odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym
samym o
dwołujący może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
zamawiającego.
Zarzut nr 1.
Odwołujący, przechodząc do złożonego przez Enter T&T uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny (obejmującego niecałe
dwie strony),
podkreślił, iż Enter T&T ograniczył się jedynie do poinformowania
z
amawiającego, że wyjaśnienia mają wartość gospodarczą, zawierają bowiem informacje
stanowiące know-how wykonawcy w zakresie przygotowania ofert. Wykonawca
zastrzegający określone informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać
zamawiającemu m.in., że dane informacje (tj. informacja techniczna, technologiczna,
organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiadają określoną wartość
gospodarczą. Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez
wycenę określonego dobra, jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku
towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego,
mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość,
dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna
zostać wyceniona, jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może
znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako
wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji
także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji
w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze
finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny. Enter T&T takiej obiektywnej wartości
nie wykazał poprzestając na ogólnych stwierdzeniach. Nadto, wbrew twierdzeniom Enter
T&T, iż tekst wyjaśnień jest skondensowany i istotne informacje o strategii firmy obrazujące
jej działalność na rynku pojawiają się w różnych jego częściach, przez co nie jest możliwe
ujawnienie fragmentu wyjaśnień bez zdradzania treści poufnych, sam wykonawca w swoim
piśmie do zamawiającego z dn. 18.02.2021 r. ujawnił część informacji zawartych
w wyjaśnieniach dotyczących ceny. Odpowiadając na dodatkowe wezwanie zamawiającego,
dokonane w trybie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, Enter T&T ujawnił
informacje dotyczące okoliczności mających wpływ na cenę, tj. brak korzystania przy
realizacji zamówienia z usług hurtowego dostępu do usług telekomunikacyjnych sieci
Orange.
Odwołujący wskazał, iż brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy znk wskazuje, że ocena, czy
wykonawca podjął odpowiednie działania mające na celu utrzymanie określonych informacji
w poufności powinna być dokonywana przez pryzmat wymaganej od wykonawcy należytej
staranności. Odpowiedni poziom tej staranności powinien być oceniany z uwzględnieniem
przede wszystkim sytu
acji określonego wykonawcy, w szczególności formy i skali
prowadzonej przez niego działalności, specyfiki rynku i charakteru zastrzeganych tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji. Zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania skuteczności
zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może
przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, co do spełnienia wymaganych
przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy znk, ale powinien samodzielnie przeprowadzić ocenę
zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zastrzeżenie to może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający, po
przeprowadzeniu stosownego badania, dochowując należytej staranności, pozytywnie
przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa,
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy znk. W przeciwnym razie
– jak wskazał Naczelny Sąd
Administracyjny w wyroku z dn. 4.08.2015 r., sygn. akt I OSK 1639/14
– o dostępie do
informacji publicznej, ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu, decydowałby sam wykonawca.
Zamawiający, dokonując badania zasadności utajnienia części oferty, powinien rozważyć,
czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje – mogące mieć charakter poufny – faktycznie
posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle dużą, iż prawo do poufności
przeważa nad zasadą jawności postępowania, ograniczając tym samym innym wykonawcom
zapewnienie ochrony prawnej (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dn. 3.10.2000 r., sygn. akt
I CKN 304/00 oraz wyrokiem Sądu Najwyższego z dn. 5.09.2001 r., sygn. akt I CKN
1159/00). Konieczne jest także zweryfikowanie, czy wykonawca wykazał występowanie
wszystkich przesłanek pozwalających na objęcie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie przeprowadził badania i oceny
wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Enter T&T zgodnie z wyżej opisanymi zasadami.
Odwołujący ponadto podniósł, iż zastrzeżenie jawności informacji ze względu na
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku
z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie
można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia
innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie przez z
amawiającego takiego zastrzeżenia, z jednej strony stanowi rażące
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale
również zasady równego traktowania
wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, a także może stanowić
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (tak w wyroku Izby z dn. 26.02.2019 r. sygn. KIO
260/19).
Zarzut nr 2. Odwołujący wskazał, iż wykonawca Enter T&T w złożonej ofercie zaoferował
świadczenie usług telekomunikacyjnych w lokalizacji Urząd Skarbowy w Bełchatowie ul.
Piłsudskiego 18 (97-400 Bełchatów) w liczbie 9 łączy PSTN, podczas gdy zamawiający dla
tej lokalizacji wymagał liczby 10 łączy. Odwołujący zwrócił uwagę, że wymagana przez
z
amawiającego liczba 10 łączy (POTS) wprowadzona została na skutek modyfikacji treści
s.i.w.z. przez z
amawiającego, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak też wzoru
formularza oferty. Enter T&T, składając ofertę, nie uwzględnił zmienionych wymagań
z
amawiającego. Błąd ten nie może zostać konwalidowany ani na skutek wyjaśnień
udzielonych przez wykonawcę, ani też poprzez dokonanie poprawienia treści oferty
wykonawcy przez z
amawiającego. Jakakolwiek zmiana treści oświadczenia Enter T&T
stanowiłaby bowiem niedozwoloną ingerencję w treść oferty, niedopuszczalna po upływie
terminu składania ofert. Niezgodności treści oferty Enter T&T z treścią siwz polegającej na
zaoferowaniu świadczenia usługi za pomocą niewystarczającej liczby łączy nie może usunąć
wyjaśnienie wykonawcy udzielone w piśmie z dn. 16.02.2021 r. Enter T&T wskazał,
że zaoferował urządzenie do dzierżawy central telefonicznych – Slican NCP, które obsługuje
zarówno 9, jak i 10 linii analogowych, a centrala posiada możliwość obsługi do 12 linii PSTN
w zależności od konfiguracji oraz zastosowanych modułów - kart. Zdaniem Enter T&T
zaoferowanie urządzenia mającego możliwość obsługi większej liczby linii analogowych
„naprawia” błąd w postaci zaoferowania świadczenia usługi na 9 – a nie a 10 – liniach
(łączach). Stanowisko to jest oczywiście niezasadne. Po pierwsze, zamawiający w sposób
wyraźny i jednoznaczny określił liczbę łączy, na których ma być świadczona usługa. Po
drugie, zaoferowanie urządzenia mającego możliwość obsługi większej liczby łączy nie
zmienia oświadczenia Enter T&T, że w lokalizacji Urząd Skarbowy w Bełchatowie będzie
świadczył usługę tylko na 9 łączach PSTN. Po trzecie, przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług telefonii stacjonarnej w sposób wymagany przez zamawiającego, a nie
dostawa urządzeń. Podsumowując, zaoferowanie urządzenia dającego możliwość obsługi do
12 linii PSTN w zależności od konfiguracji oraz zastosowanych modułów – kart, nie ma
wpływ na oświadczenie Enter T&T zawarte w ofercie, że będzie świadczył usługę na 9
łączach. Potwierdzenie faktu, że Enter T&T oferuje świadczenie usług na 9 łączach PSTN –
a nie na 10 żądanych przez zamawiającego – zawarte jest wprost w treści wyjaśnień
udzielanych przez Enter T&T w piśmie z dn. 16.02.2021 r.
Zarzut 3 (ewentualny).
Sformułowany zarzut, wobec braku możliwości zapoznają się
przez o
dwołującego z wyjaśnieniami udzielonymi przez wykonawcę Enter T&T dotyczącymi
wyliczenia ceny, oparty jest na porównaniu warunków, kosztów i cen dotyczących
przedmiotowego zamówienia oraz treści wyjaśnień Enter T&T udzielonych w piśmie z dn.
18.02.2021 r. pkt II (strona 2 i 3 pisma).
Odwołujący wskazał, iż wykonawca Enter T&T
zaoferował tę samą cenę abonamentu za świadczenie usług telekomunikacyjnych dla
wszystkich lokalizacji z
amawiającego, bez względu na charakterystykę tych lokalizacji (ilość
i typ łączy, ilość wewnętrznych portów systemowych, ilość analogowych portów
wewnętrznych). Każda z lokalizacji posiada odmienną konfigurację usług – co zostało
pomini
ęte przez Enter T&T przy kalkulacji ceny oferty. Faktem oczywistym
i niezaprzeczalnym jest, że cena 180 zł brutto miesięcznie za 70 łączy POTS jest kwotą
niewystarczającą do pokrycia kosztów utrzymania choćby tylko sieci telekomunikacyjnej,
gdyż podzielenie kwoty miesięcznego abonamentu przez ilość usług daje wartość 0,39 zł
brutto całkowitego miesięcznego przychodu za jedną linię PSTN. W kwocie 0,39 zł brutto
znajdują się koszty utrzymania łączy i marża wykonawcy. Okoliczność powyższa wzbudziła
wątpliwości zamawiającego w zakresie oferowanej przez Enter T&T ceny. Z treści drugiego
wezwania z
amawiającego z dn. 15.02.2021 r. dokonanego na podstawie art. 90 ust. 1 i art.
90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, wynika, że w złożonych uprzednio przez Enter T&T wyjaśnień
dotyczących ceny oferty (pismo wykonawcy z dn. 04.02.2021 r.) brak było wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny opłaty abonamentowej dla poszczególnych jednostek, w tym
złożenia dowodów potwierdzających koszt wynajmu/dzierżawy infrastruktury, z której
wykona
wca zamierza korzystać przy realizacji przedmiotowego zamówienia, będącego
istotnym
elementom
s
kładowym opłaty abonamentowej. Odwołujący podkreślił,
że wykonawca Enter T&T nie posiada własnej infrastruktury w lokalizacjach zamawiającego,
na której może świadczyć usługę będącą przedmiotem zamówienia. Aby możliwe było przez
Enter T&T świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia niezaprzeczalna jest
konieczność wybudowania własnej infrastruktury lub wydzierżawienia takiej infrastruktury od
operatora, który posiada sieć w lokalizacjach zamawiającego. A skoro tak, istotnym kosztem
związanym z realizacją zamówienia jest koszt wybudowania lub wydzierżawienia
infrastruktury telekomunikacyjnej. Wykonawca Enter T&T oświadczył w wyjaśnieniach
udzielonych w piśmie z dn. 18.02.2021 r., że realizacja zamówienia odbywać się będzie
drogą radiową, poprzez doprowadzenie kablem optotelekomunikacyjnym oraz poprzez
doprowadzenie kablem telekomuni
kacyjnym o żyłach miedzianych. Jeżeli przedstawione
założenie nie odpowiada faktycznemu sposobowi realizacji usług będących przedmiotem
zamówienia przez Enter T&T, wykonawca ten winien przedstawić w udzielonych w dn.
4.02.2021 r. wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty informacje i dowody potwierdzające
faktyczne koszty świadczenia usługi we wskazany sposób. Dodowem potwierdzającym
realność kosztów może być umowa z właścicielem sieci telekomunikacyjnej, z której
korzystać będzie Enter T&T, ewentualnie umowy lub oferty potwierdzające koszty
doprowadzenia kabli optotelekomunikacyjnych ora
z kabli telekomunikacyjnych o żyłach
miedzianych. Koszt związany z zapewnieniem infrastruktury telekomunikacyjnej niezbędnej
do świadczenia usług nie został przez Enter T&T opisany ani w wyjaśnieniach z dn.
04.02.2021 r.
– co wynika wprost z drugiego wezwania zamawiającego z dn. 15.02.2021 r.,
ani też w wyjaśnieniach z dn. 18.02.2021 r. W tym drugim piśmie Enter T&T ograniczył się
do stwierdzenia, że przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie zamierza korzystać
z usług hurtowego dostępu do usług telekomunikacyjnych sieci Orange. Enter T&T nie złożył
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny opłaty abonamentowej dla poszczególnych
jednostek, w tym nie złożył dowodów potwierdzających koszt zapewnienia infrastruktury,
wchodząc jedynie w polemikę z zamawiającym co do zasadności wezwania.
Odwołujący z ostrożności wskazał, że gdyby w jakimkolwiek stopniu wyjaśnienie Enter
T&T dotyczące kosztów związanych z zapewnieniem infrastruktury telekomunikacyjnej oraz
wskazania zysku uzyskanego z realizacji za
mówienia oparte zostało przez Enter T&T na
wkalkulowaniu części kosztów w opłatę za taryfikowane oddzielnie połączenia telefoniczne,
to kalkulacja taka jest nierzetelna z uwagi na zastrzeżenie w s.i.w.z. braku gwarancji
wielkości ruchu określonego przez zamawiającego na potrzeby obliczenia ceny (formularz
cenowy). Enter T&T, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia nie jest w stanie
przewidzieć na potrzeby rzetelnej kalkulacji ceny oferty, jaki faktycznie miesięcznie ruch
zostanie wygenerowany przez z
amawiającego w czasie realizacji zamówienia. Skierowanie
wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień, co do sposobu
kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych
okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika
z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania
prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić,
że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle
przywołanych przepisów ustawy - obowiązek odrzucenia oferty. Jak wynika z dokumentacji
postępowania, zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę Enter T&T do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny: pismem z dn. 29.01.2021 r. oraz pismem z dn. 15.02.2021 r.
Przy t
ym z treści drugiego wezwania (z dn. 15.02.2021 r.) wynika, że pierwotnie udzielone
przez Enter T&T wyjaśnienia nie zawierały informacji dotyczących wyliczenia ceny opłaty
abonamentowej dla poszczególnych jednostek, w tym złożenia dowodów potwierdzających
koszt zapewnienia infrastruktury, z której wykonawca zamierza korzystać przy realizacji
zamówienia. Odnosząc się do powyższego odwołujący podkreślił, że skierowanie
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości. Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie
nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego
usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień
musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych przez
wykonawcę - na pierwsze wezwanie (za wyrokiem KIO z dn. 4.08.2020 r. sygn. KIO
1461/20). Tymczasem, jak wynika z drugiego wezwania z
amawiającego z dn. 15.02.2021 r.,
pierwotne wyjaśnienia dotyczące ceny złożone przez Enter T&T nie obejmowały wyliczenia
cen opłaty abonamentowej. Zasadne wydaje się w tych okolicznościach zakwestionowanie
możliwości złożenia przez Enter T&T wyjaśnień uzupełniających. Niezależnie jednak od
oceny dopuszczalności drugiego wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny,
wykonawca Enter T&T w odpowiedzi na pismo z
amawiającego z dn. 15.02.2021 r. w ogóle
nie
złożył wyjaśnień. Już tylko sam ten fakt aktualizuje przesłankę odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten obejmuje
również sytuację określoną w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Użyte w tym przepisie sformułowanie „odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień” oznacza również sytuację, gdy wykonawca składa
wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. W wyroku z dn. 24.11.2017 r. sygn. KIO
2380/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przedstawione przez wykonawcę,
w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśnienia i dowody podlegają więc ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje
odpowiednich czynności, tj. przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił
zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na
temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich
ta kalkulacja była dokonana, szczególne
przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Informacje, o których mowa, zamawiający uzyskuje
od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie natomiast z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem
informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on
zadbać o to aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby
nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do
wyjaśnień stosowne dowody.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Enter T&T sp. z o.o. (dalej „przystępujący”), który przed otwarciem
posiedzenia złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba podzieliła argumentację przedstawioną ustnie do protokołu przez zamawiającego
oraz pisemnie oraz ustnie do protokołu przez przystępującego.
Zarzut nr 1
– TP - art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U, z 2020 r. poz. 1913 ze zm.,
dalej „ustawa znk”), a także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny. Wskazać
bowiem należy, iż zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykaz
ał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa – zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy znk – rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wa
rtość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informac
ji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje,
które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU,
w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do
art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia
tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s.
5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia
w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie
podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był
podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu
prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny,
handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą
dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący dokonał zastrzeżenia informacji w chwili
ich przekazania oraz
podał okoliczności, które w Jego ocenie pozwalały na objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa (TP) treści składanych wyjaśnień.
Przystępujący w swoich zastrzeżeniach podał, iż „Niniejszym oświadczamy,
że przedmiotowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że zawierają
informacje dotyczące: poziomu wynagrodzeń, przyjętych marż handlowych, poziomu cen
jednostkowych za poszczególnego materiały i produkty oraz zakresu współpracy z innymi
podmiotami, szczególną informację o metodologii realizacji usługi, tj. informacje chronione
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. […].Wykonawca zastrzega,
że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny wraz z załącznikiem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w zw. z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp). Zgodnie z wyżej wskazanym przepisem „przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Wynika
z tego
, że za tajemnice przedsiębiorstwa można uznać określoną informację (wiadomość),
jeżeli łącznie spełnia trzy warunki:
− informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny o wartości
gospodarczej; nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
− podjęto w stosunku do tej informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Wykonawca wskazuje, że całość wyjaśnień dot. elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny wraz z załącznikami należy traktować, jako objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Przekazano wiele informacji wskazujących na sposób ustalenia ceny,
poziom cen jednostkowych, oraz metodykę pracy Wykonawcy. Konkurencyjny wykonawca
mógłby uzyskać wiedzę na temat kształtowania relacji kosztów dostaw do przychodu,
stosowanych stawek, innymi słowy do wypracowanej przez lata strategii kształtowania oferty
na tożsamym rynku, co bez wątpienia można zaliczyć do tzw. know-how wykonawcy.
Sposób wyceny i szacowanie tego rodzaju usług jest możliwe dzięki wiedzy i doświadczeniu
Wykonawcy i stanowi o jego pozycji na ryn
ku i nie może być ujawniane osobom trzecim.
Pozwala mu to na kształtowanie atrakcyjnych cenowo ofert dla rynku publicznego.
W konsekwencji należy podkreślić, że przedstawione w niniejszym piśmie informacje mają
wartość gospodarczą, zawierają bowiem informacje stanowiące know-how przedsiębiorcy
w zakresie przygotowywania ofert, które wykonawca uzyskał w toku swojej działalności na
specyficznym rynku dostaw wyposażenia wojskowego. Ujawnienie zastrzeżonych informacji
dałoby konkurencyjnym podmiotom przewagę rynkową z uwagi na możliwość
zweryfikowania i oceny poprawności swojego własnego podejścia do kalkulacji ofert
z uwzględnieniem wiedzy na temat sposobu działania Wykonawcy, co utrudniłoby
wykonawcy uzyskanie zamówień w przyszłości. Tekst wyjaśnień jest skondensowany
i istotne informacje o strategii firmy obrazujące jej działalność na rynku pojawiają się
w różnych jego częściach, przez co nie jest możliwe ujawnienie fragmentu wyjaśnień bez
zdradzania treści poufnych. W tym kontekście warto też podkreślić, iż zasadność
zastrzeżenia informacji dotyczących kalkulacji ceny, przedstawianych w ramach wyjaśnień
dokonywanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzona została przez Krajową Izbę
Odwoławczą (dalej "KIO") m.in. w wyroku z dnia 7 kwietnia 2014 r.(sygn. akt KIO 523/14)
gdzie wskazane zostało, iż „(...) sposób kalkulacji ceny, a przede wszystkim kosztów
osobowych, (...) można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło
informa
cji dla konkurencji”. Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że spełnione są
wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje podane w wyjaśnieniach nie
zostały w żaden sposób ujawnione do informacji publicznej. Wykonawca nie informował
w oficjalny lub nieoficjalny sposób żadnych podmiotów o sposobie ukształtowania oferty dla
niniejszego postępowania. Oferta jest znana jedynie ograniczonej grupie osób. Wykonawca
podjął niezbędne, rozsądne i konieczne w danych okolicznościach - działania w celu
zachowania tych informacji w poufności. W szczególności zobowiązał wszystkie osoby
uczestniczące w przygotowaniu oferty do zachowania poufności w tym względzie. Należy
dodać, że Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do
informacji dotyczących oferty w postępowaniu przetargowym. Żadne informacje ofertowe
zastrzeżone,
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa
nie
są
udostępniane
osobom
nieupoważnionym tj. niezaangażowanym przy konkretnym projekcie, w tym pracownikom
Wykonawcy. Ponadto Wykonawca stosuje klauzule poufności w umowach z pracownikami,
jak i z osobami współpracującymi. Informacje podane w niniejszym piśmie mają wartość
gospodarczą oraz dotyczą w szczególności organizacyjnych aspektów działania
przedsiębiorstwa. Ujawnienie ich przyniosłyby znaczną szkodę, gdyż ujawniłyby kluczowe
informacje o działalności konkurencyjnym podmiotom, co zostało wyżej szerzej uzasadnione.
Zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje należy traktować, jako jedną całość
i nie mogą być one wybiórczo wyciągane z kontekstu. Takie postępowanie może bowiem
doprowadzić do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Żadne z informacji zawartych
w niniejszych wyjaśnieniach nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i jako całość są
w dalszym ciągu chronione przez wykonawcę. Wykonawca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich w poufności.”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przystępujący w myśl przepisu art. 8 ust.
3 ustawy Pzp wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby,
zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą na tyle istotną,
że zasadne było objęcie ich treści walorem tajemnicy przedsiębiorstwa. Podnieść należy,
że odwołujący poza ogólnymi twierdzeniami nie powołał się na żadne dowody, które
potwierdzałyby okoliczności podnoszone w odwołaniu. Odwołujący nie udowodnił,
że zastrzeżone przez przystępującego informacje nie posiadają wartości gospodarczej.
Odwołujący nie wykazał, ale również nie próbował wykazać, że zastrzeżone przez
przystępującego informacje są powszechnie dostępne z innych źródeł. Izba wskazuje,
że każdy z wykonawców, który decyduje się na zastrzeżenie pewnych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa w sposób zindywidualizowany, właściwy temu wykonawcy ma obowiązek
wykazać zamawiającemu, że zastrzeżenie takie znajduje podstawy prawne, a okoliczności
dają się w prosty sposób ustalić. Dlatego też oceniając zastrzeżenie należy uwzględnić
wszystkie okoliczności właściwe danemu wykonawcy. Nie ma bowiem jednego,
uniwersalnego wzorca dającego się przypisać wszystkim wykonawcom w jednakowy sposób.
Może się bowiem okazać, że w jednym przypadku konieczne będzie powołanie licznych
dowodów, w innym zaś przypadku wystarczyć może samo wyjaśnienie. Istotne jest, aby
wykonawca sprostał dyspozycji omawianego przepisu, tj. wykazał, że zastrzeżenie jest
zasadne. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący sprostał temu ciężarowi i wykazał
zasadność dokonanego zastrzeżenia.
Zarzut nr 2
– art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący postawił zarzut w oparciu o okoliczność, iż przystępujący w treści oferty,
w załączniku nr 6 (dla punktu w Bełchatowie) podał 9 zamiast 10 linii. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż zamawiający dostrzegł powyższą rozbieżność
pomiędzy wymaganiem s.i.w.z. a treścią oferty i zdecydował się na jej wyjaśnienie w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący podał,
że „Wykonawca – Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w odpowiedzi na Państwa
pismo z dnia 12 lutego 2021 r. zawierające wezwanie do udzielenia wyjaśnień – zgodnie z
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -
dotyczących treści złożonej oferty informuje, że oferta spełnia
wymagania zamawiającego zawarte w SIWZ. W punkcie 6 Formularza ofertowy wykonawca
zaoferował urządzenie do dzierżawy central telefonicznych - Slican NCP, które spełnia
wymagania w zakresie obsługi zarówno 9, jak i 10 linii analogowych. Ze względu na
określone przez producenta Slican parametry techniczne urządzenia NCP, centrala
zaoferowana w niniejszym postępowaniu posiada możliwość obsługi do 12 linii PSTN
(w zależności od konfiguracji oraz zastosowanych modułów – kart). Oznacza to, że bez
znaczenia dla dokonania oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ jest określenie przez
wykonawcę w tabeli (poz. 6 Oferty) ilości linii PSTN na poziomie 9 linii. W związku z tym,
wykonawca wyjaśnia – odpowiadając na pytanie zamawiającego „w jaki sposób Wykonawca
będzie realizował usługę w Urzędzie Skarbowym w Bełchatowie oferując centralę
telefoniczną z ilością PSTN 9 sztuk zamiast wymaganych 10 sztuk”: usługa realizowana
będzie za pomocą zaoferowanego urządzenia Slican NCP, które zostało wskazane w tabeli
dla poz. Urząd Skarbowy w Bełchatowie. Przedmiotowe urządzenie obsługuje do 12 linii
PSTN
– co wynika ze specyfikacji tego urządzenia.”.
Z treści udzielonych wyjaśnień oraz w wyniku przeprowadzonej rozprawy, Izba
stwierdziła, iż brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty przystępującego
z treścią s.i.w.z. Pomimo stwierdzonej i niekwestionowanej omyłki w ofercie
przystępującego, co najwyżej uznać można, że oferta obarczona jest inną omyłką dająca się
sanować (poprawić) w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej (omyłki)
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. Okoliczność powyższa wynika z faktu,
że zgodnie z treścią s.i.w.z. zamawiający wymagał wyceny realizowanych usług
telekomunikacyjnych dla każdej z lokalizacji poprzez wskazanie ceny miesięcznego
abonamentu (vide Formularz Cenowy - z
ałącznik nr 3 do s.i.w.z.). Wbrew twierdzeniom
o
dwołującego w ramach przedmiotu zamówienia wchodzi również dostawa urządzeń. Na ten
aspekt zwraca uwagę tytuł postępowania - Świadczenie usług telekomunikacyjnych
w zakresie telefonii stacjonarnej
wraz z dzierżawą central telefonicznych dla Izby
Administracji Skarbowej w Łodzi i podległych jednostek województwa łódzkiego. W zakresie
dzierżawy urządzeń zamawiający wymagał wypełnienia tabeli zawartej w pkt 6 Formularza
Ofertowego -
parametry techniczne oferowanych urządzeń do dzierżawy. W punkcie 6
Formularza ofertowego p
rzystępujący zaoferował urządzenie do dzierżawy central
telefonicznych - Slica
n NCP, które spełnia wymagania w zakresie obsługi zarówno 9, jak i 10
linii analogowych. Ze względu na określone przez producenta Slican parametry techniczne
urządzenia NCP, centrala zaoferowana w niniejszym postępowaniu posiada możliwość
obsługi do 12 linii PSTN (w zależności od konfiguracji oraz zastosowanych modułów – kart).
Izba wskazuje, że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. ustalana być musi przez
zamawiającego w oparciu o całokształt informacji będących w posiadaniu przez
zamawiającego, tj. tych wynikających bezpośrednio z treści oferty oraz ewentualnych
wyjaśnień składanych przez wykonawcę. Należy podkreślić, że Izba za niedopuszczalne
uznaje
sytuację, w której treść oferty zostaje uzupełniania wyjaśnieniami. Wyjaśnienia mają
za zadanie jedynie wskazanie elementów oferty, które potwierdzają jej zgodność z treścią
s.i.w.z., oczywiście w przypadku, gdy takich okoliczności nie daje się ustalić samodzielnie
i bezpośrednio.
Przek
ładając powyższe na stan faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, że przystępujący
oferując określony model urządzenia potwierdził wymagania zamawiającego dotyczące
parametru liczby linii.
Zarzut nr 3 (ewentualny)
– art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż „Wykonawca Enter T&T zaoferował tę samą cenę abonamentu za
świadczenie usług telekomunikacyjnych dla wszystkich lokalizacji Zamawiającego, bez
względu na charakterystykę tych lokalizacji (ilość i typ łączy, ilość wewnętrznych portów
systemowych, ilość analogowych portów wewnętrznych). Każda z lokalizacji posiada
odmienną konfigurację usług – co zostało pominięte przez Enter T&T przy kalkulacji ceny
oferty. Faktem oczywistym i niezaprzeczalnym jest, że cena 180 zł brutto miesięcznie za 70
łączy POTS jest kwotą niewystarczającą do pokrycia kosztów utrzymania choćby tylko sieci
telekomunikacyjnej, gdyż podzielenie kwoty miesięcznego abonamentu przez ilość usług
daje wartość 0,39 zł brutto całkowitego miesięcznego przychodu za jedną linię PSTN.
W kwocie 0,39 zł brutto znajdują się koszty utrzymania łączy i marża wykonawcy.” oraz
„Koszt związany z zapewnieniem infrastruktury telekomunikacyjnej niezbędnej do
świadczenia usług nie został przez Enter T&T opisany ani w wyjaśnieniach z dn. 04.02.2021
r.
– co wynika wprost z drugiego wezwania Zamawiającego z dn. 15.02.2021 r., ani też
w wyjaśnieniach z dn. 18.02.2021 r. W tym drugim piśmie Enter T&T ograniczył się do
stwierdzenia, że przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie zamierza korzystać z usług
hurtowego dostępu do usług telekomunikacyjnych sieci Orange. Enter T&T nie złożył
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny opłaty abonamentowej dla poszczególnych
jednostek, w tym nie złożył dowodów potwierdzających koszt zapewnienia infrastruktury,
wchodząc jedynie w polemikę z Zamawiającym co do zasadności wezwania.”.
Odwołujący, ponad argumentację wskazaną w odwołaniu, na rozprawie podniósł,
iż w jego ocenie, w przypadku rezygnacji z realizacji zamówienia dla jednego z punktów
o małej liczbie linii, koszt abonamentu z punktu o dużej liczbie linii nie będzie w stanie pokryć
kosztów, jakie dany punkt będzie generował.
W powyższym zakresie stwierdzić należało, że zamawiający w rozdziale XV s.i.w.z.
(Sposób obliczania ceny) wskazał, iż „1. Wykonawca podaje cenę całkowitą wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie ze wskazaniami formularza ofertowego (załącznik nr 2 do
SIWZ). 2. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej S.I.W.Z. oraz
obejmować wszelkie niezbędne koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi
przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą mieć wpływ na cenę przedmiotu
zamówienia. 3. Cena oferty musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, w tym koszty utrzymania łączy oraz dzierżawy urządzeń wymaganych oraz
uwzględnia wszystkie opłaty, podatki (w tym podatek od towarów i usług VAT) i opusty, jakie
wykonawca stosuje.”.
Powyższe unormowania, w sposób oczywisty wskazują, iż brak jest podstaw do uznania
zarzutów za zasadne, albowiem skoro wykonawcy mieli obowiązek ukształtowania ceny
ofertowej
obejmującej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia - ogólnie, to
sposób prezentacji tych kosztów w rozbiciu, jakiego wymagał zamawiający, pozostaje bez
znaczenia dla weryfikacji oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Powyższe stanowisko zostało
oparte o oświadczenie zamawiającego, który na rozprawie oświadczył, że rozbicie
abonamentów na poszczególne punkty świadczenia usług konieczne było ze względów
finansowo-
księgowych.
Jak słusznie wskazał przystępujący „Warto w tym miejscu podkreślić, że co do zasady
podnosi się, że spośród dwóch punktów odniesienia, które w art. 90 ust. 1a Pzp przyjął
ustawodawca,
to średniej arytmetycznej przypisać należy kluczowe znaczenie i to właśnie
porównanie do tej wartości daje realny obraz ceny oferty danego wykonawcy. Wynika
to z tego, że inni wykonawcy szacują swoje koszty w analogicznych warunkach,
uwzględniając przy tym okoliczności pozwalające obniżyć ostateczną wycenę. To z kolei nie
dotyczy instytucji zamawiającej, która nie rywalizując z innymi podmiotami, oszacowuje
wartość zamówienia, która niekoniecznie ma charakter konkurencyjny. Do analogicznych
wniosków dochodzi Izba, np. w wyroku w sprawie o sygn. KIO 499/153 „w przypadku art. 89
ust. 1 pkt 4 p.z.p. chodzi o wartość rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa
przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego
wykonania nakłady pracy i materiałów, ustalana przez porównanie cen występujących
w danej branży i asortymencie, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej.
Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem
dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń
poziom cen, w większości przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości
wszelkich dających się wycenić dóbr i usług". Tymczasem odniesienie ceny oferty
Przystępującego do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert wskazuje, że samo
odniesienie się do kwoty oszacowanej przez Zamawiającego nie daje odpowiedzi na pytanie
o prawidłowość wyceny, bowiem wartość oferty Przystępującego jest niższa zaledwie
o 11,07
% od średniej arytmetycznej. Zatem to nie nadzwyczajne i nieuzasadnione zaniżenie
ceny przez Przystępującego jest przyczyną różnic cenowych w relacji oferta Enter - wartość
Zamawiającego, lecz oszacowanie przez Zamawiającego kwoty, która, jak widać w oparciu
o kalkulacje ofertowe wykonawców, istotnie odbiega o rzeczywistej wartości rynkowej
zamówienia. […]. Nie mniej ewidentnie błędne określenie wartości zamówienia może
pociągać za sobą konieczność zastosowania instytucji art. 90 ustawy Pzp, a co za tym idzie
żądania od wykonawcy wyjaśnienia w zakresie kalkulacji swojej oferty – i to pomimo, że jego
oferta zawiera cenę rynkową. Tym samym, ze względu na błąd zamawiającego wykonawca
może zostać narażony na konieczność nieuzasadnionego wyjaśniania ceny swojej oferty.
Rodzi to oczywiście dalsze skutki w postaci przedmiotowego postępowania odwoławczego,
gdzie odwołujący z góry zakłada tezę, że skoro zastosowano przepis art. 90 ustawy Pzp to
tym samym istnieje domniemanie rażąco niskiej ceny. A tak w niniejszej sprawie nie jest.
Przyjmując zatem powyższe wartości, które stanowią najpełniejszą wiedzę wskazującą na
rynkową wycenę zlecanych usług przez wykonawców jako profesjonalnych podmiotów nie
może być mowy o rażąco niskiej cenie oferty złożonej przez Przystępującego. Przeciwnie
uznać należy, że cena zaoferowana przez Przystępujące jest ceną idealnie wpisującą się
w średnie ceny rynkowe. Nie sposób zatem zgodzić się z odwołującym, że błędna czynność
zamawiającego może stanowić prawidłową przesłankę do dokonania oceny oferty
odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę. Tym samym domaganie się przez
odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego należy uznać za niezasadne. […].
Reasumując, skoro cena oferty Przystępującego była niższa o tylko 11% od średniej
aryt
metycznej wszystkich złożonych ofert to tym samym nie ulega jakimkolwiek wątpliwością,
że jest to cena rynkowa. A tym, samym zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie należy
uznać za chybiony.”.
Przepis art. 537 pkt 1 nPzp stanowi, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Zgodnie z przepisem art. 535 nPzp, d
owody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Izba stwierdziła, że przepisy nPzp nie wyłączają obowiązku dowodowego po stronie
odwołującego w przypadku, gdy zarzuty odwołania dotyczą oferty wykonawcy w zakresie
rażąco niskiej ceny. Jak wynika z ww. przepisów, wykonawca, którego oferta jest
kwestionowana pod kątem rażąco niskiej ceny i który jest jednocześnie uczestnikiem
postępowania odwoławczego winien udźwignąć ciężar dowodu, że jego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej. I tak zazwyczaj jest, ponieważ wykonawca dowody przedstawia już na
etapie składanych zamawiającemu wyjaśnień i w tym zakresie wystarczy, że wykonawca
powoła do postępowania odwoławczego już wcześniej składane dowody (art. 537 pkt 1
nPzp).
Odw
ołujący natomiast, kwestionując prawidłowość ceny ofertowej, zobowiązany jest
wykazać (udowodnić), że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę. Same
oświadczenia i domniemania odwołującego nie mogą stanowić wystarczającego dowodu
potwierdzającego zasadność stawianych zarzutów. Tym samy, wobec braku jakichkolwiek
dowodów ze strony odwołującego, na potwierdzenie okoliczności podnoszonych
w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
