rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-04-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1174/21
KIO 1174/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron i Uczestników postępowania
w dniu 29 kwietnia 2021 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 roku przez wykonawcę Instalbud- Rzeszów
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Terespol w Terespolu
przy udziale:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BILL-BUD spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlasce (pełnomocnik) oraz J.
Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł.
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1174
/21 po stronie Zamawiającego,
b) wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjne Handlowe i Usługowe „DOMBUD” spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą Biała Podlaska zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1174/21 po stronie
Odwołującego
bez udziału Stron i Uczestników postępowania
w dniu 29 kwietnia 2021 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 roku przez wykonawcę Instalbud- Rzeszów
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Terespol w Terespolu
przy udziale:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BILL-BUD spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlasce (pełnomocnik) oraz J.
Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł.
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1174
/21 po stronie Zamawiającego,
b) wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjne Handlowe i Usługowe „DOMBUD” spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą Biała Podlaska zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1174/21 po stronie
Odwołującego
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Polskie Linie Oceaniczne Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Sygn. akt KIO 1174/21
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie pod nazwą: „Budowa wielorodzinnego budynku komunalnego w mieście Terespol"
O
głoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 775958-N-2020
Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
i powiadom
ił wykonawców o odrzuceniu oferty Instalbud- Rzeszów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie tj. Odwołującego
W dniu 19 kwietnia 2021 roku
Odwołujący Instalbud- Rzeszów spółka z ograniczoną
odpowie
dzialnością z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie na czynności i zaniechania
Zamawiającego:
1.
zaniechania przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do oferenta Konsorcjum:
BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
koszty, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
— Prawo
z
amówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej: PZP),
pomimo tego, że:
a)
pismem z dnia 10.02.2021r. Zamawiający wezwał do złożenia takich wyjaśnień
innego oferenta (tj. Odwołującego) w przedmiotowym postępowaniu, wskazując w nim, iż
przyczyną skierowania do Odwołującego takiego żądania jest fakt, iż zaoferowana cena
6.650.000,00 zł brutto jest 0 18% niższa od wartości zamówienia ustalonej przed
wszczęciem postępowania, tj. wysokości 8.070.112,74 zł,
b)
oferta złożona przez Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J.
Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z
siedzibą w Białej Podlaskiej w przedmiotowym postępowaniu, w wysokości 6.993.972,00 zł
brutto, jest niższa o około 13,3% niższa od w/w wartości zamówienia ustalonej przed
wszczęciem postępowania,
c)
w związku z powyższym skoro Zamawiający uznał ofertę Odwołującego jako
wymagającą badania pod względem tzw. rażąco niskiej ceny, to powinien w analogiczny
sposób dokonać badania oferty Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej
oraz J.
Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z
siedzibą w Białej Podlaskiej, o której mowa w pkt b powyżej, jako niewiele wyższej (o około
5%) od oferty Odwołującego, co jest wymagane dla zachowania wynikającego z art. 7 ust. 1
PZP wymogu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i przede wszystkim równego traktowania wykonawców, i
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
d)
tym bardziej, iż o okolicznościach opisanych w pkt a-c powyżej Odwołujący
informował w piśmie z dnia 16.03.2021r. znak IR/444/2021 wniesionym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w sprawie prowadzonej pod sygnaturą KIO 570/21 w związku z
wniesionym przez Konsorcjum: BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą
w Białej Podlaskiej odwołaniem z dnia 22.02.2021r. dotyczącym wyboru przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oferty INSTALBUDRZESZÓW Sp. z o.o.
z/s w Rzeszowie,
e)
pismem z dnia 15.04.2021r. Odwołujący złożył do Zamawiającego zapytanie, czy ten
wezwał Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej
Podlaskiej do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, na co pismem z dnia 19.04.2021r.
Zamawiający odpowiedział, że tego nie zrobił, co w świetle opisanych wyżej okoliczności
ewidentnie świadczy o nierównym traktowaniu oferentów (wykonawców) i niezachowaniu
zasad proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
2.
zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum: BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej,
pomimo tego że:
a)
oferta ta powinn
a zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zamówienia, o czym świadczy
fakt, iż oferta ta była niższa o około 13,3% od wartości zamówienia określonej przed
wszczęciem postępowania (co szerzej opisano w pkt lb powyżej) oraz fakt, iż jest ona tylko o
około 5% droższa od oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez INSTALBUD-
RZESZÓW Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie, którą to ofertę uznano za zawierającą rażąco niską
cenę (co szerzej opisano w pkt Ic powyżej),
b)
gdyby Zamawiający przeprowadził merytoryczne badanie w/w oferty zgodnie z art. 90
ust, 1 PZP najprawdopodobniej wyszłaby na jaw jej niezgodność z projektami budowlanymi i
wykonawczymi, przedmiarami robót oraz STWiORB, co stanowiłoby podstawę jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jako nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
c)
gdyby Zamawiający przeprowadził merytoryczne badanie w/w oferty zgodnie z art. 90
ust. 1 PZP najprawdopodobniej wyszłyby na jaw jej błędy w obliczeniu ceny lub koszty w
związku z nieuwzględnieniem w cenie kosztów wymaganych w SIWZ (w tym projektów
budowlanych i wykonawczych, przedmiarów robót oraz STWiORB), do stanowiłoby
podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP.
3.
czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez oferty Konsorcjum:
BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej
jako najkorzystniejszej pomimo tego, że:
a)
oferta ta powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP;
b) oferta ta prawdopodobnie powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 lub 6 PZP, co wyszłoby na jaw gdyby Zamawiający dokonał jej badania zgodnie z
art. 90 ust. 1 PZP (o czym szerzej w pkt 2 b i c powyżej);
c)
wybór tej oferty skutkował będzie udzieleniem zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP (art, 7 ust. 3 PZP), w zwi
ązku z
naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, tj. zasad zachowania uczciwej
konkurencji i przede wszystkim równego traktowania wykonawców oraz zasad
proporcjonalności i przejrzystości, poprzez działania i zaniechania Zamawiającego
opisane w pkt
1 i 2 powyżej, w tym skutkujące ograniczeniem praw Odwołującego.
4.
zaniechania przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP, pomimo
tego, że:
a)
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego,
b)
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w
Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT”
Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej w związku z okolicznościami
opisanymi w pkt 2 powyżej,
c)
w rezultacie czego jedyną ofertą złożoną w tym postępowaniu, która nie zostałaby
odrzucona, byłaby oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjne Handlowe i
Usługowe „Dombud” Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej na kwotę brutto 7.473.081,03 zł,
która to wartość przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
wykonanie zadania (7.455.408,14 zł brutto, jak wynika z Informacji z sesji otwarcia ofert z
dnia 01.02.2021r.),
d)
o czym Odwołujący informował w piśmie z dnia 16.03.2021r. znak IR/444/2021
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie prowadzonej pod
sygnaturą KIO/570/21 w związku z wniesionym przez Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o.
z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT”
Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej odwołaniem z dnia 22.02.2021r.
dotyczącym wyboru przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oferty
INSTALBUD-
RZESZÓW Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 90 ust. 1 PZP wobec zaniechania przez Zamawiającego badania (w
szczególności zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień) oferty Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z
o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum:
BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej jako
oferty zaw
ierającej rażąco niska cenę;
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum:
BILL-BUD Sp
. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej jako
oferty której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum:
BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej jako
oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
5)
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP wobec dokonania wyboru oferty Konsorcjum:
BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w
Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej, która
podlegała odrzuceniu;
6)
naruszenie
art. 7 ust. 1 PZP wobec prowadzenia przez Zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji a w
szczególności równego traktowania wykonawców ani zasad proporcjonalności i
przejrzystości;
7)
naruszenie
art. 7 ust. 3 PZP wobec udzielenia zamawiającego przez Zamawiającego
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP;
8)
naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP wobec nieunieważnienia przez Zamawiającego
postępowania pomimo iż cena najkorzystniejszej (po odrzuceniu oferty Konsorcjum: BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej) oferty przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez
Konsorcjum: BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej
Podlaskiej
b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
c) zbadania oferty złożonej przez Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej
Podlaskiej oraz J.
Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi
Budowlane J.
Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, przy czym
w świetle oświadczeń Zamawiającego o jego braku dostatecznej wiedzy merytoryczno-
technicznej, badanie takie winno być przeprowadzone przy udziale posiadającego
odpowiednią wiedze merytoryczno-techniczną rzeczoznawcy (analogicznie do
przeprowadzonego uprzednio badania oferty INSTALBUD-
RZESZÓW Sp. z o.o. z/s w
Rzeszowie;
d) odrzucenia oferty Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z
siedzibą w Białej Podlaskiej;
e) unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba
uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył
Z
amawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo
uiścił wpis od w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
Zgodnie z pismem z dnia 14 kwietnia 2021 roku Zawiadomienie o wyborze oferty
dot. przetargu nieograniczonego na zadanie pn.
„Budowa wielorodzinnego budynku
komunalnego w mieście Terespol" oferta Instalbud- Rzeszów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy
z uwagi na rażąco niską cenę i niewłaściwe wyjaśnienia w tym zakresie, w
szczególności stanowisko Odwołującego i samego zainteresowanego (Wykonawcy) w
postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 570/21).
Okoliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści
odwołania, gdzie jednoznacznie podaje, że oferta Odwołującego została odrzucona.
Z treści odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie kwestionował
czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący nie kwestionując
czynności odrzucenia jego oferty dąży do unieważnienia postępowania – co wynika z
wniosku jaki złożył oraz stanowiska jakie zawarł w części uzasadnienia interesu we
wniesieniu odwołania.
Izba
stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 528 pkt 2
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) ponieważ odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony
– w przedmiotowym przypadku podmiot, który utracił
status wykonawcy.
Izba wskazuje, ze k
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony
prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej „ustawy”), zaliczając do niego
wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy (w tym też ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku zgodnie z art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2021
roku przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych) z tym zastrzeżeniem,
że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15
ustawy Pzp
2019 oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane
za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego
kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez
nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy –
wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu
budowlanego,
dostawę
produktów
lub
świadczenie
usług
lub
ubiega
się
|
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Tym samym status wykonawcy
, zgodnie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zdefiniowane jest pojęcie „wykonawcy”
w ustawie
Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, a omawiana przesłanka odrzucenia
odwołania nie uległa zmianie. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu definicji legalnej
„Wykonawcy”
oraz
zbieżności
przesłanek
odrzucenia
wymaga
odnotowania,
że dotychczasowy dorobek orzecznicy w powyższym zakresie pozostaje aktualny.
Izba podkreśla, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania
statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę,
a to
bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy
można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania
zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty lub
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
Oferta
Odwołującego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, zostało odrzucona
z postępowania o udzielnie zamówienia, natomiast zarzuty odwołania nie odnoszą się do
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i Odwołujący nie kwestionuje tej czynności
Zamawiającego. Zarzuty odwołania nakierowane są na nieprawidłową w ocenie
Odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta w ocenie
Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, a postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego unieważnione. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie
przeciwdziałał
eliminacji
oferty
Odwołującego
z
udziału
w
postępowaniu
o udzielnie zamówienia, akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty
dokonaną przez Zamawiającego.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący status wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę,
ubiegał się o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której
to czynności Odwołujący tym razem nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach tego
dowołania zarzutów w zakresie odrzucenia ofert lub złożenie odwołania w tym zakresie)
status aktywnego uczestnika (wykonawcy)
postępowania o udzielenie zamówienia utracił.
Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania –
mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił
w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej innego wykonawcy. W efekcie
Odwołujący również sam zrezygnował
z swojego statusu „wykonawcy” aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podobnie stanowisko Izba wyraziła w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 roku sygn. akt
KIO 727/21.
W
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21
grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie Bietergemeinschaft Technische
Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universität für
Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał
uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można
odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty
złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również
powinna była zostać odrzucona. W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej
(LEX/el. 2017) -
skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
TSUE w sprawie
Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 Werner
Hacke
rmüller
przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft
mbH
(BIG)
i
Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359),
potwierdza powyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić
prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
1.
Odrzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Polskie Linie Oceaniczne Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Sygn. akt KIO 1174/21
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie pod nazwą: „Budowa wielorodzinnego budynku komunalnego w mieście Terespol"
O
głoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 775958-N-2020
Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
i powiadom
ił wykonawców o odrzuceniu oferty Instalbud- Rzeszów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie tj. Odwołującego
W dniu 19 kwietnia 2021 roku
Odwołujący Instalbud- Rzeszów spółka z ograniczoną
odpowie
dzialnością z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie na czynności i zaniechania
Zamawiającego:
1.
zaniechania przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do oferenta Konsorcjum:
BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
koszty, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
— Prawo
z
amówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej: PZP),
pomimo tego, że:
a)
pismem z dnia 10.02.2021r. Zamawiający wezwał do złożenia takich wyjaśnień
innego oferenta (tj. Odwołującego) w przedmiotowym postępowaniu, wskazując w nim, iż
przyczyną skierowania do Odwołującego takiego żądania jest fakt, iż zaoferowana cena
6.650.000,00 zł brutto jest 0 18% niższa od wartości zamówienia ustalonej przed
wszczęciem postępowania, tj. wysokości 8.070.112,74 zł,
b)
oferta złożona przez Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J.
Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z
siedzibą w Białej Podlaskiej w przedmiotowym postępowaniu, w wysokości 6.993.972,00 zł
brutto, jest niższa o około 13,3% niższa od w/w wartości zamówienia ustalonej przed
wszczęciem postępowania,
c)
w związku z powyższym skoro Zamawiający uznał ofertę Odwołującego jako
wymagającą badania pod względem tzw. rażąco niskiej ceny, to powinien w analogiczny
sposób dokonać badania oferty Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej
oraz J.
Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z
siedzibą w Białej Podlaskiej, o której mowa w pkt b powyżej, jako niewiele wyższej (o około
5%) od oferty Odwołującego, co jest wymagane dla zachowania wynikającego z art. 7 ust. 1
PZP wymogu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i przede wszystkim równego traktowania wykonawców, i
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
d)
tym bardziej, iż o okolicznościach opisanych w pkt a-c powyżej Odwołujący
informował w piśmie z dnia 16.03.2021r. znak IR/444/2021 wniesionym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w sprawie prowadzonej pod sygnaturą KIO 570/21 w związku z
wniesionym przez Konsorcjum: BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą
w Białej Podlaskiej odwołaniem z dnia 22.02.2021r. dotyczącym wyboru przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oferty INSTALBUDRZESZÓW Sp. z o.o.
z/s w Rzeszowie,
e)
pismem z dnia 15.04.2021r. Odwołujący złożył do Zamawiającego zapytanie, czy ten
wezwał Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej
Podlaskiej do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, na co pismem z dnia 19.04.2021r.
Zamawiający odpowiedział, że tego nie zrobił, co w świetle opisanych wyżej okoliczności
ewidentnie świadczy o nierównym traktowaniu oferentów (wykonawców) i niezachowaniu
zasad proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
2.
zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum: BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej,
pomimo tego że:
a)
oferta ta powinn
a zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zamówienia, o czym świadczy
fakt, iż oferta ta była niższa o około 13,3% od wartości zamówienia określonej przed
wszczęciem postępowania (co szerzej opisano w pkt lb powyżej) oraz fakt, iż jest ona tylko o
około 5% droższa od oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez INSTALBUD-
RZESZÓW Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie, którą to ofertę uznano za zawierającą rażąco niską
cenę (co szerzej opisano w pkt Ic powyżej),
b)
gdyby Zamawiający przeprowadził merytoryczne badanie w/w oferty zgodnie z art. 90
ust, 1 PZP najprawdopodobniej wyszłaby na jaw jej niezgodność z projektami budowlanymi i
wykonawczymi, przedmiarami robót oraz STWiORB, co stanowiłoby podstawę jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jako nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
c)
gdyby Zamawiający przeprowadził merytoryczne badanie w/w oferty zgodnie z art. 90
ust. 1 PZP najprawdopodobniej wyszłyby na jaw jej błędy w obliczeniu ceny lub koszty w
związku z nieuwzględnieniem w cenie kosztów wymaganych w SIWZ (w tym projektów
budowlanych i wykonawczych, przedmiarów robót oraz STWiORB), do stanowiłoby
podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP.
3.
czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez oferty Konsorcjum:
BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej
jako najkorzystniejszej pomimo tego, że:
a)
oferta ta powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP;
b) oferta ta prawdopodobnie powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 lub 6 PZP, co wyszłoby na jaw gdyby Zamawiający dokonał jej badania zgodnie z
art. 90 ust. 1 PZP (o czym szerzej w pkt 2 b i c powyżej);
c)
wybór tej oferty skutkował będzie udzieleniem zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP (art, 7 ust. 3 PZP), w zwi
ązku z
naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, tj. zasad zachowania uczciwej
konkurencji i przede wszystkim równego traktowania wykonawców oraz zasad
proporcjonalności i przejrzystości, poprzez działania i zaniechania Zamawiającego
opisane w pkt
1 i 2 powyżej, w tym skutkujące ograniczeniem praw Odwołującego.
4.
zaniechania przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP, pomimo
tego, że:
a)
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego,
b)
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w
Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT”
Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej w związku z okolicznościami
opisanymi w pkt 2 powyżej,
c)
w rezultacie czego jedyną ofertą złożoną w tym postępowaniu, która nie zostałaby
odrzucona, byłaby oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjne Handlowe i
Usługowe „Dombud” Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej na kwotę brutto 7.473.081,03 zł,
która to wartość przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
wykonanie zadania (7.455.408,14 zł brutto, jak wynika z Informacji z sesji otwarcia ofert z
dnia 01.02.2021r.),
d)
o czym Odwołujący informował w piśmie z dnia 16.03.2021r. znak IR/444/2021
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie prowadzonej pod
sygnaturą KIO/570/21 w związku z wniesionym przez Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o.
z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT”
Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej odwołaniem z dnia 22.02.2021r.
dotyczącym wyboru przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oferty
INSTALBUD-
RZESZÓW Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 90 ust. 1 PZP wobec zaniechania przez Zamawiającego badania (w
szczególności zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień) oferty Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z
o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum:
BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej jako
oferty zaw
ierającej rażąco niska cenę;
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum:
BILL-BUD Sp
. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej jako
oferty której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum:
BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej jako
oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
5)
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP wobec dokonania wyboru oferty Konsorcjum:
BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w
Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej, która
podlegała odrzuceniu;
6)
naruszenie
art. 7 ust. 1 PZP wobec prowadzenia przez Zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji a w
szczególności równego traktowania wykonawców ani zasad proporcjonalności i
przejrzystości;
7)
naruszenie
art. 7 ust. 3 PZP wobec udzielenia zamawiającego przez Zamawiającego
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP;
8)
naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP wobec nieunieważnienia przez Zamawiającego
postępowania pomimo iż cena najkorzystniejszej (po odrzuceniu oferty Konsorcjum: BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej) oferty przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez
Konsorcjum: BILL-
BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej
Podlaskiej
b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
c) zbadania oferty złożonej przez Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej
Podlaskiej oraz J.
Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi
Budowlane J.
Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, przy czym
w świetle oświadczeń Zamawiającego o jego braku dostatecznej wiedzy merytoryczno-
technicznej, badanie takie winno być przeprowadzone przy udziale posiadającego
odpowiednią wiedze merytoryczno-techniczną rzeczoznawcy (analogicznie do
przeprowadzonego uprzednio badania oferty INSTALBUD-
RZESZÓW Sp. z o.o. z/s w
Rzeszowie;
d) odrzucenia oferty Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z
siedzibą w Białej Podlaskiej;
e) unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba
uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył
Z
amawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo
uiścił wpis od w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
Zgodnie z pismem z dnia 14 kwietnia 2021 roku Zawiadomienie o wyborze oferty
dot. przetargu nieograniczonego na zadanie pn.
„Budowa wielorodzinnego budynku
komunalnego w mieście Terespol" oferta Instalbud- Rzeszów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy
z uwagi na rażąco niską cenę i niewłaściwe wyjaśnienia w tym zakresie, w
szczególności stanowisko Odwołującego i samego zainteresowanego (Wykonawcy) w
postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 570/21).
Okoliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści
odwołania, gdzie jednoznacznie podaje, że oferta Odwołującego została odrzucona.
Z treści odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie kwestionował
czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący nie kwestionując
czynności odrzucenia jego oferty dąży do unieważnienia postępowania – co wynika z
wniosku jaki złożył oraz stanowiska jakie zawarł w części uzasadnienia interesu we
wniesieniu odwołania.
Izba
stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 528 pkt 2
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) ponieważ odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony
– w przedmiotowym przypadku podmiot, który utracił
status wykonawcy.
Izba wskazuje, ze k
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony
prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej „ustawy”), zaliczając do niego
wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy (w tym też ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku zgodnie z art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2021
roku przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych) z tym zastrzeżeniem,
że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15
ustawy Pzp
2019 oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane
za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego
kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez
nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy –
wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu
budowlanego,
dostawę
produktów
lub
świadczenie
usług
lub
ubiega
się
|
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Tym samym status wykonawcy
, zgodnie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zdefiniowane jest pojęcie „wykonawcy”
w ustawie
Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, a omawiana przesłanka odrzucenia
odwołania nie uległa zmianie. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu definicji legalnej
„Wykonawcy”
oraz
zbieżności
przesłanek
odrzucenia
wymaga
odnotowania,
że dotychczasowy dorobek orzecznicy w powyższym zakresie pozostaje aktualny.
Izba podkreśla, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania
statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę,
a to
bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy
można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania
zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty lub
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
Oferta
Odwołującego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, zostało odrzucona
z postępowania o udzielnie zamówienia, natomiast zarzuty odwołania nie odnoszą się do
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i Odwołujący nie kwestionuje tej czynności
Zamawiającego. Zarzuty odwołania nakierowane są na nieprawidłową w ocenie
Odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta w ocenie
Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, a postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego unieważnione. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie
przeciwdziałał
eliminacji
oferty
Odwołującego
z
udziału
w
postępowaniu
o udzielnie zamówienia, akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty
dokonaną przez Zamawiającego.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący status wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę,
ubiegał się o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której
to czynności Odwołujący tym razem nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach tego
dowołania zarzutów w zakresie odrzucenia ofert lub złożenie odwołania w tym zakresie)
status aktywnego uczestnika (wykonawcy)
postępowania o udzielenie zamówienia utracił.
Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania –
mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił
w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej innego wykonawcy. W efekcie
Odwołujący również sam zrezygnował
z swojego statusu „wykonawcy” aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podobnie stanowisko Izba wyraziła w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 roku sygn. akt
KIO 727/21.
W
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21
grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie Bietergemeinschaft Technische
Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universität für
Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał
uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można
odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty
złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również
powinna była zostać odrzucona. W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej
(LEX/el. 2017) -
skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
TSUE w sprawie
Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 Werner
Hacke
rmüller
przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft
mbH
(BIG)
i
Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359),
potwierdza powyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić
prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
