rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1244/21
KIO 1244/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 maja 2021
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Econe Consulting spółka
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik) oraz FXGrail spółka
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Główny Urząd Miar w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Softtutor Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 1244/21 po stronie Zamawiającego
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Econe Consulting spółka
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik) oraz FXGrail spółka
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Główny Urząd Miar w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Softtutor Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 1244/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Econe Consulting spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu (pełnomocnik) oraz FXGrail spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Econe Consulting spółka
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik) oraz
FXGrail spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Econe
Consulting spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
(pełnomocnik) oraz FXGrail spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Warsza
wie na rzecz Zamawiającego Głównego Urzędu Miar w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1244/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Główny Urząd Miar w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„System informatyczny służący stworzeniu środowiska cyfrowego dla realizacji usług
publicznych i zadań Głównego Urzędu Miar w sprawach tachografów-TRANS-TACHO".
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
31 grudnia 2021 roku pod numerem 2020/S 255-641452.
26 kwietnia 2021 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 i art. 182
ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm); dalej jako: „Pzp") odwołujący wniósł odwołanie wnosząc
o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Odwołujący podniósł, że czynności Zamawiającego mają istotny wpływ na wynik
postępowania i naruszają interes Odwołującego. Oferta Odwołującego mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący
ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą i wybrana w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony szansy na uzyskanie zamówienia, w związku
z czym poniesie szkodę m.in. w postaci poniesionych kosztów związanych
z przygotowaniem oferty, udziałem w postępowaniu, a przede wszystkim z utratą korzyści
związanych z uzyskaniem zamówienia.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
przez uznanie wyrażonej jednoznacznie, w piśmie datowanym na dzień 12.04.2021 r.
przekazanym przez Odwołującego dnia 13.04.2021 r. o godz. 9:10 zgody, o której mowa
w art. 85 ust. 2 Pzp, za brak wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, i
odrzucenie jego oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp a w konsekwencji zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
− uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp, powrócenia do czynności badania oferty Odwołującego oraz w konsekwencji
wyboru jego oferty oraz
− zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na
rozprawie fakturą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający wszczął postępowanie nr BDG-WZP.262.6.2020, którego ogłoszenie
zostało opublikowane w TED pod numerem 2020/S 255-641452 dnia 31.12.2020 r.
Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium celem zabezpieczenia oferty, Odwołujący
złożył ofertę do upływu terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego tj. do
dnia 12.02.2021 r. Zamawi
ający wezwał Odwołującego 26.03.2021 r., na podstawie art. 26
ust. 1 Pzp, w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz
Rozdziale VI ust. 1 i 2 SIWZ, do złożenia aktualnych na dzień złożenia wymaganych
oświadczeń i dokumentów. Odwołujący otrzymał tym samym potwierdzenie, że jego oferta
została oceniona najwyżej. Odwołujący złożył wymagane dokumenty.
W dniu 08.
04.2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp przekazał
Odwołującemu wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą zaś dnia 09.04.2021 r.
przekazał Odwołującemu Wezwanie do uzupełnienia dokumentów wyznaczając termin ich
złożenia na dzień 15.04.2021 r.
Odwołujący dnia 13.04.2021 r., o godzinie 9:10 przekazał Zamawiającemu oświadczenie
woli datowane na dzień 12.04.2021 r. dotyczące związania złożoną ofertą. Ponadto,
Wykonawca dnia 14 kwietnia 2021 r., o godzinie 14:43, przeka
zał Zamawiającemu,
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z dnia 09.04.2021 r., wymagane dokumenty.
Zamawiający, 16.04.2021 r. o godzinie 20:42 przekazał Odwołującemu informację o
odrzuceniu oferty.
Obowiązujące przepisy Pzp wskazują:
Art. 89
. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 7a -
„wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2,
na przedłużenie terminu związania ofertą" i
2.
art. 85 ust. 2 -
„Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3
dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni"
Sytuacja wskaza
na w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp nie miała w przedmiotowej
sprawie miejsca. Odwołujący, tj. Wykonawca wyraził jednoznacznie, m.in. na piśmie taką
zgodę, nie pozostawiając Zamawiającemu najmniejszych wątpliwości co do tego, czy nadal
chce uczestni
czyć w postępowaniu i czy nadal pozostaje w gotowości do zawarcia umowy
na warunkach przedstawionych w złożonej ofercie. Potwierdzeniem woli Wykonawcy była
również odpowiedź Odwołującego na wezwanie Zamawiającego i złożenie przez niego
uzupełnienia dokumentów dnia 14.04.2021 r.
Zamawiający nie wskazał w dokumentacji przedmiotowego postępowania ani
w przekazanym 0
8.04.2021 r. wniosku, że sytuacja złożenia oświadczenia po 12.04.2021 r.
po godzinie 24:00 zrównana zostanie przez niego z brakiem złożenia takiego oświadczenia,
zrównana zostanie przez niego z nie dokonaniem czynności pozytywnej jaką jest przesłanie
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i skutkować będzie, w konsekwencji,
dokonaniem przez Zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Zamawiający postanowił uznać, mimo iż Odwołujący „wyraził zgodę, o której mowa w art. 85
ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą", że Odwołujący „nie dokonał czynności
pozytywnej jaką jest przesłanie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą"
i dokonać odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Zamawiający wskazał, że „zgoda wykonawcy musi być jednoznacznie wyartykułowana
w oświadczeniu złożonym w odpowiedzi na wezwanie". Odwołujący jednoznacznie
wyartykułował m.in. w złożonym oświadczeniu swoją wolę dotyczącą związania złożoną
ofertą. Odwołujący złożył Zamawiającemu stosowne oświadczenie w sposób jednoznaczny,
nie dorozumiany, a ponad to, wykazywał jednoznaczne zainteresowanie uzyskaniem
zamówienia, tj. niezmienną wolę związania złożoną ofertą nieprzerwanie od dnia 12.02.2021
r., m.in. składając ofertę, składając wszystkie wymagane dokumenty na wezwanie z dnia
26.03.2021
r. czy odpowiadając Zamawiającemu na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
14.04.2021
r. Zatem z wszelkich działań, również poza złożonym oświadczeniem,
podejmowanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że jest zainteresowany
uzyskaniem zamówienia. Trudno zatem uznać, wyrażoną przez Odwołującego zgodę jako
nie wy
rażoną i że Wykonawca nie był lub nie jest związany złożoną ofertą.
Odnośnie działań Odwołującego podjętych ponad złożeniem wspomnianego oświadczenia,
warto zauważyć, że poza czynnościami złożenia oferty oraz zawarcia umowy - ustawa Pzp
nie przewiduje dla
braku formy pisemnej rygoru nieważności, zatem będą tu miały
zastosowanie przepisy art. 73, 74 i 76 Kodeksu cywilnego odnoszące się do formy czynności
prawnych i skutków niezachowania formy. Tym samym, dla określenia i oceny pewnych
skutków działań i zaniechań wykonawców odwołać się należy do ogólnych przepisów
Kodeksu cywilnego, w tym art. 60, który wskazuje „Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych
wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde
zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez
ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)" Krajowa Izba Odwoławcza
potwierdzała powyższe wielokrotnie, w tym np. wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. (KIO 217/15),
czy wyroku
z dnia 15 października 2018 r. (KIO 1961/18) itd. Trudno nie uznać, że z działań
podejmowanych przez Odwołującego, również poza złożeniem wspomnianego oświadczenia
dotyczącego związania ofertą, jednoznacznie wynikało i wynika, że jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu i zawarciem umowy na warunkach zgodnych ze złożoną ofertą,
a więc nie sposób uznać, aby Wykonawca ten nie wyrażał wielokrotnie i jednoznacznie,
w różnej formie i postaci, zgody o której mowa art. 85 ust. 2 Pzp.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że „Wykonawcy wspólnie ubiegając
się o zamówienie, których ofertę Zamawiający odrzucił, oświadczenie o przedłużeniu
ważności oferty przekazali Zamawiającemu 13.04.2021 r. o godz. 9:10, czyli po upływie
pierwotnego terminu związania ofertą". „Zamawiający przyjął, że Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie, nie dokonali czynności pozytywnej jaką jest przesłanie
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą". Nawet gdyby hipotetycznie uznać,
iż złożone przez Odwołującego oświadczenie dotyczące związania ofertą nie zostało
złożone w ogóle i ponadto podejmowane przez Odwołującego działania, jednoznacznie
potwierdzające jego wolę, uznać za niebyłe, to nie sposób ignorować dominującej,
ugruntowanej linii orzeczniczej zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych
czy trybunałów wskazujących, że upływ terminu związania ofertą nie decyduje
o nieskuteczności oferty, tj. nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości,
polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego poprzez przyjęcie oferty. Brak jest, zarówno w ustawie
Pzp, jak i poza nią, przepisu, który stanowiłby o nieważności oferty po upływie terminu
związania ofertą. Przeważająca liczba zarówno orzeczeń Izby, jak i sądów czy orzeczeń
trybunałów potwierdza to jednoznacznie. I tak np. Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z
dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08),
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16
lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 924/14), S
ąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września
2012 r. (sygn. akt XIII Ga 379/12),
Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o.
i Saferoad Kabex sp. z o.o., przeciwko Ge
neralnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu). Wyrok KIO z dnia 31 października 2017 r.,sygn. akt KIO 2181/17. ,
wyrok KIO z dnia 24 lipca 2018r., sygn. akt KIO 1371/18, wyrok z dnia 6 lutego 2017 r.,
sygn. akt KIO 151/17.
Jak Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego: Zamawiający
musi wystąpić do wykonawcy o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, aby
następnie ten wykonawca mógł zgodę taka wyrazić albo odmówić jej wyrażenia. Odwołujący
nie odmówił wyrażenia zgody a wręcz przeciwnie, wyraził taką zgodę jednoznacznie,
wielokrotnie, w różnej postaci tj. zarówno poprzez złożenie stosownego oświadczenia jak
i wyrażając zainteresowanie uczestniczeniem w postępowaniu również poprzez podjęte
działania - m.in. poprzez złożenie uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego.
Warto wskazać, że treść art. 85 ust. 3 stanowi „Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w
ust.2, nie powoduje utraty wadium". W
skazał wyrok sygn. akt KIO 2537/13, wyrok z dnia 31
października 2017 r. - KIO 2181/17, uchwałę z dnia 4 kwietnia 2019 r. - KIO/KU 24/19, wyrok
sygn. akt KIO 2355/17. Podobnie w wyroku KIO 153/18 czy np. wyroku KIO - sprawa KIO
307/18. Identycznie w wyroku z dnia 17 maja 2019 r., KIO 805/19, Krajowa Izba
Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem, że brak przedłużenia terminu związania
ofertą powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c.
Stanowisko takie zostało wyrażone również m.in. w uchwale z
dnia 11 sierpnia 2015 r. KIO/KD 43/15, wyroku z dnia 6 lutego 2017 r,, KIO 151/17, wyroku z
dnia 7 marca 2017 r., KIO 324/17, wyroku z dnia 11 lipca 2017 r., KIO 1305/17, wyroku z
dnia 28 września 2017 r., KIO 1912/17, wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., KIO 1371/17, wyroku
z d
nia 28 września 2017 r., KIO 1912/17, wyroku z dnia 31 października 2017 r., KIO
2181/17, wyroku z dnia 12 lutego 2018 r., KIO 153/18, wynikach kontroli doraźnej (np. znak
UZP/DKUE/KU/75/ 2010), wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 września 2012 r., III
Ga 379/12, wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r., IX Ga 392/13,
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r,, XXIII Ga 924/14, wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2015 r., XXIII Ga 729/15, wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10.
Wyrok sygn. akt
KIO
105/19,
wyrok z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1249/19.
Zamawiający wskazał w uzasadnianiu odrzucenia oferty, że jego stanowisko potwierdza się
w orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej wskazując na uchwałę z dnia 30 sierpnia 2019 r.
KIO/KU 56/19. Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego uchwały KIO/KU 56/19
czy wyroku KIO z dnia 15 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1222/19, przytacza uzasadnienie
postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 roku
wydane w sprawie C-35/17 S.G. sp. z o.o. i S.K. sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad. To właśnie rozbieżności przedstawicieli judykatury skłoniły
Krajową Izbę Odwoławczą do skierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
pytania prejudycjalnego (
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2017 roku,
KIO 2155/16) o wyjaśnienie. Z treści postanowienia TSUE wynika, że zasadę równego
traktowania i o
bowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z
dokumentacji przetargowej
, w której to sprawie brano pod uwagę nie tylko art. 7 ust. 1
ustawy Pzp ale również art. 85 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Trybunał wskazał, że,
jak podkreślił sąd odsyłający, występujące od wielu lat spory dotyczące Prawa zamówień
publicznych,
a w szczególności dotyczące kwestii upływu terminu związania ofertą,
przejawiające się niespójnym orzecznictwem spowodowało brak pewności prawnej zarówno
dla wykonawców jak i dla zamawiających. W tym względzie Trybunał orzekł, że zasadę
równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją
one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa
administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Zasady te tym bardziej stoją na
przeszkodzie wykluczenia wyko
nawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym, warunek
którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań
dokonywanej przez właściwe sady. Wobec braku wyraźnego, jednoznacznego uregulowania
w przepisach Prawa zamówień publicznych kwestii dotyczących przedłużenia terminu
związania ofertą oraz braku jednolitego stanowiska organów krajowych w tym zakresie,
nakładanie na wykonawców tak daleko idącej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania
przetargowego należy uznać za nieuzasadnione. Powyższe stanowisko jest prezentowane
szeroko w orzecznictwie krajowym.
W
skazana w piśmie, na potwierdzenie słuszności stanowiska Zamawiającego, uchwała
KIO/KU 56/19 do
tyczy sytuacji nieadekwatnej do zaistniałej w przedmiotowym
postępowaniu. Dotyczy ona innej sytuacji faktycznej i prawnej. Jak wskazano w uchwale,
rozpatrywany przypadek dotyczył sytuacji, w której Wykonawcy nie przekazali
Zamawiającemu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz wadium
zabezpieczające ich oferty w postaci gwarancji straciło ważność. Uzasadnienie Prezesa UZP
opiera się w głównej mierze na fakcie, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zatem potwierdzenie
przez tych Wykonawców, po upływie terminu związania ofertą, woli związania ofertą
i zawarcia umowy na warunkach określonych w złożonych ofertach nie mogło doprowadzić
do zawarcia umowy gdyż nie spełniony został warunek ważności wadium. Jako
uzasadnienie konieczności wykluczenia Wykonawców Prezes UZP nie wskazał faktu upływu
terminu związania ofertą lecz wskazał jednoznacznie brak wyrażonej zgody dotyczącej
związania oferta przez Wykonawców oraz brak zabezpieczenia ofert wadium. Kolejna
kluczowa różnica to fakt, że oferty ww. wykonawców nie były ocenione jako
najkorzystniejsze więc brak wykluczenia z postępowania nie miał wpływu na wynik
postępowania. W przypadku przedmiotowego postępowania podjęte przez Zamawiającego
działania mają diametralny wpływ na wynik postępowania. Oferta Odwołującego została
oceniona najwyżej. Działanie Zamawiającego, tj. uznanie czynności złożenia przez
Odwołującego oświadczenia woli dotyczącego związania ofertą za „nie dokonanie czynności
pozytywnej jaką jest przesłanie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą"
i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego uniemożliwiły wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej i zawarcie z nim umowy.
Reasumując, Odwołujący w żadnym momencie trwania postępowania nie odmówił zgody
tj. nie wyraził braku woli związania złożoną ofertą i braku woli zawarcia umowy
na warunkach określonych w dokumentacji postępowania i złożonej ofercie. Odwołujący był
i nadal jest, zgodnie ze swoją wolą jednoznacznie wyrażoną w złożonej ofercie, zgodą
jednoznacznie wyrażoną w złożonym oświadczeniu dotyczącym związania ofertą i zgodą
jednoznacznie wyrażoną w podejmowanych działaniach, związany ofertą nieprzerwanie
od dnia jej złożenia. Nie jest zatem możliwe odrzucenie jego oferty na podstawie
wskazanego przez Zamawiającego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, tj. z powodu
„nie wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania
ofertą" (...) „samodzielnie lub na wniosek zamawiającego". Zamawiający znajdował się
i znajduje się w sytuacji, w której możliwe jest podjęcie czynności zmierzających do wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający zarówno 12.04.2021 r.,
13.04.2021 r. jak i w kolejnych dniach miał możliwość dokonania wszelkich niezbędnych
czynności w tym postępowaniu a 14 kwietnia, po złożeniu przez Odwołującego uzupełnienia,
miał możliwość dokonania oceny złożonych dokumentów, wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej i, w konsekwencji, w stosownym czasie, do zawarcia z nim umowy
na realizację przedmiotowego zamówienia. Potwierdza to orzecznictwo m.in. wskazane
w treści niniejszego odwołania jak także jednoznacznie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 lipca 2017 r. - sygn. akt KIO 1305/17.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa z 2019 r.”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze
odwołaczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019
roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie
procedury
o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.;
dalej „ustawy”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący oparł odwołanie na przepisach ustawy z 2004 roku,
tj. ustawy, która nie obowiązywała w tej procedurze odwoławczej w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednakże powołanie nieprawidłowego aktu
prawnego oraz nieistniejących w dniu składania odwołania przepisów nie spowodowało
niedotrzymania przez Odwołującego wszystkich formalnych wymagań odwołania
dla skuteczności jego wniesienia.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 26 kwietnia 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 24 maja 202
1 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym wniósł
o od
dalenie odwołania w całości.
Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego przy piśmie
procesowym dowód – raport z weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego
dokumentu złożonego przez Odwołującego w dniu 13 kwietnia 2021 roku (podpis godzina
6:26, 13 kwietnia 2021 roku).
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba
wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu upływał 12 kwietnia 2021 roku.
Za pismem z dnia 8 kwietnia 2021 roku Zamawiający zwrócił się do wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu, w tym do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Skierował Zamawiający do Odwołującego pismo zawierające w
swej treści:
Wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą
Skarb Państwa - Główny Urząd Miar z siedzibą w Warszawie przy ulicy Elektoralnej 2, 00-
139 Warszawa, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”, zwraca
się do wszystkich Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni.
Wydłużony termin związania ofertą będzie trwał do 11.06.2021 r.
Wyrażenie zgody przez Wykonawcę nie może być dorozumiane, to znaczy, że zgoda
Wykonawcy musi być jednoznacznie wyartykułowana w oświadczeniu złożonym
w
odpowiedzi na wezwanie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że w toku postępowania
nie może dojść do przerwania terminu związania ofertą.
Ostatnim dniem złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą jest 12.04.2021 r. Oświadczenie o wyrażeniu zgody należy złożyć
za
pośrednictwem Platformy w formie elektronicznej.
Stosowny dokument należy złożyć za pomocą Platformy E-Zamawiający, zgodnie
z
Rozdziałem X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący w dniu 13 kwietnia 2021 roku, o godzinie 9:10, przesłał
do
Zamawiającego (potwierdzenie w aktach sprawy odwoławczej – akta postepowania
o udzielnie zamówienia publicznego) pismo z dnia 12 kwietnia 2021 roku
Poznań, 12.04.2021r.
Główny Urząd Miar
Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
wybór Doradcy technicznego przy realizacji projektu
„System informatyczny służący stworzeniu środowiska cyfrowego dla realizacji usług
publicznych i zadań Głównego Urzędu Miar w sprawach tachografów – TRANS-TACHO” – nr
postępowania BDG-WZP.262.6.2020.
Szanowni Państwo,
W odpowiedzi na pismo z dnia 8 kwietnia 2021 r. wzywające do przedłużenia terminu
związania ofertą, niniejszym składamy stosowne oświadczenie.
Niniejszym przedłużamy termin związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do 11.06.2021 r.
Zamawiający za pismem z dnia 16 kwietnia 2021 roku, o godzinie 20:42
(potwierdzenie w aktach sprawy odwoławczej – akta postepowania o udzielnie zamówienia
publicznego)
w tym samym dniu przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego:
Informacja o odrzuceniu oferty.
Skarb Państwa - Główny Urząd Miar z siedzibą w Warszawie przy ulicy Elektoralnej 2, 00-
139 Warszawa, na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”,
informuje o odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj.: Econe Consulting Sp. z o.o., z siedzibą przy ul.
Wołkowyska 17, 61-132 Poznań - Lider Konsorcjum oraz FXGrail Sp. z o.o. w
restrukturyzacji, z siedzibą przy ul. Złota 61, 00-819 Warszawa - Partner Konsorcjum.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził
zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą.
W dniu 8.04.2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp.,
za
pośrednictwem Platformy Marketplanet, zwrócił się do wykonawców, którzy złożyli oferty
w ww. postępowaniu przetargowym o przedłużenie terminu związania ofertą.
W
przedmiotowym wezwaniu Zamawiający zawarł informację, że zgoda wykonawcy musi
być jednoznacznie wyartykułowana w oświadczeniu złożonym w odpowiedzi na wezwanie i
że w toku trwania postępowania nie może dojść do przerwania terminu związania ofertą.
Ostatnim dniem złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą był 12.04.2021 r.
Wykonawcy wspólnie ubiegając się o zamówienie, których ofertę Zamawiający odrzucił,
oświadczenie o przedłużeniu ważności oferty przekazali Zamawiającemu 13.04.2021 r. o
godz. 9:10, czyli po upływie pierwotnego terminu związania ofertą.
W doktrynie i orzecznictwie niejednokrotnie podkreśla się, że na gruncie ustawy Pzp wybór
oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie związania ofertą, ponadto wykonawca
musi być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia ich otwarcia. Przepisy
Pzp nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą i oświadczenie
wykonawcy w tym zakresie musi wpłynąć do Zamawiającego przed upływem pierwotnego
terminu związania. Sytuacja złożenia spóźnionego oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą, według Zamawiającego, powinna być zrównana z brakiem złożenia takiego
oświadczenia. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, że przedłużeniu może
ulec tylko okres, który jeszcze trwa, zaś w przypadku upływu terminu może być mowa o jego
przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla terminu związania ofertą nie
przewiduje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, czy to samodzielnie
przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie
obowiązywania tego związania – wyroku KIO z dnia 15 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1222/19).
Aby ziściła się przesłanka odrzucenia ofert, opisana w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, najpierw
Zamawiający musi wystąpić do wykonawcy o zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą, aby następnie ten wykonawca mógł zgodę taką wyrazić albo odmówić jej wyrażenia.
W stanie faktycznym sprawy Zamawiający wystąpił o taką zgodę, lecz w terminie ważności
oferty wykonawca jej nie wyraził.
W związku z tym Zamawiający przyjął, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
zamówienie, nie dokonali czynności pozytywnej jaką jest przesłanie oświadczenia
o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Stanowisko takie potwierdza się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, np. w uchwale z dnia 30 sierpnia 2019 r. KIO/KU 56/19.
Biorąc pod uwagę powyższe i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Zamawiający dokonał
odrzucenia oferty.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy przez
uznanie wyrażonej jednoznacznie, w piśmie datowanym na dzień 12 kwietnia 2021 roku
przekazany
m przez Odwołującego dnia 13 kwietnia 2021 r. o godz. 9:10 zgody, o której
mowa w art. 85 ust. 2 ustawy
, za brak wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2
ustawy, i odrzucenie jego oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy a w konsekwencji
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej– Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Zamawi
ający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Izba wska
zuje, że w doktrynie tematu jak i w orzecznictwie jednoznacznie podkreśla
się, że na podstawie art. 85 ust.2 ustawy może dojść do przedłużenia terminu związania
ofertą na dwa sposoby, tj.;. gdy czynność zainicjuje Zamawiający, do czego upragniony jest
jednokrotnie w
określonym ustawą terminie, jak również w drugi sposób, gdy czynność
przedłużenia terminu związania ofertą zainicjuje wykonawca.
W ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, poddane ocenie z uwagi na podniesiony
w odwołaniu zarzut, zostały działania Zamawiającego, które zainicjował sam Zamawiający
pismem z dnia 8 kwietnia 2021 roku. Oznacza to, że procedurę przedłużenia terminu
związania ofertą, zgodnie z ustawowym jednokrotnym uprawnieniem wszczął sam
Zamawiający. Tym samym ocenia działań wykonawcy poddana jest w reżimie wezwania
Zamawiającego, a nie samodzielnego przedłużania przez wykonawcę terminu związania
ofertą.
Izba podkreśla w tym miejscu znaczenie tych czynności wyjaśniając, że w orzecznictwie
wyjaśniono również, że w przypadkach, gdy wykonawca sam podejmie działania –
bez wezwania ze strony Zamawiającego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą – a następnie Zamawiający skieruje do wykonawcy wniosek o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to działania Zamawiającego uznać należy
za pierwszorzędne, a wykonawca nie może zignorować wezwania Zamawiającego
do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nawet gdy uprzednio
samodzielnie przedłużył termin związania ofertą (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 6 lutego 2017 roku sygn. akt KIO 151/17.
Izba wskazuje w tym miejscu, że wezwanie Zamawiającego do wyrażenia zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą rodzi po stronie wykonawcy obowiązek
określonego zachowania. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgodnie
z własnym uznaniem może taką zgodę wyrazić bądź takiej zgody odmówić. Wykonawca
realizując obowiązek dbałości w postępowaniu o udzielnie zamówienia winien był
w określonej przez Zamawiającego formie oraz we wskazanym terminie wyrazić taką zgodne
bądź jej odmówić. Jednocześnie Izba zastrzega w tym miejscu, że brak złożenia
oświadczenia o wyrażeniu zgody, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyrażenia
zgody, należy traktować jak odmowę wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że brak działania
wykonawcy w określonym przez Zamawiającego terminie doprowadził w tym przypadku
do upływu terminu związania ofertą.
Jednakże, z punktu widzenia tej sprawy odwoławczej kluczowym jest to, że brak złożenia
oświadczenia przez Odwołującego w określonym przez Zmawiającego terminie reaktywował
przesłanki odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy. Odwołujący nie złoży
w ok
reślonym przez Zamawiającego terminie żadnego oświadczenia. Nie sposób zgodzić się
z argumentacją Odwołującego zawartą w odwołaniu a dotyczącą braku zakreślenia przez
Zamawiającego daty złożenia oświadczenia. Zamawiający jednoznacznie podał bowiem,
że Ostatnim dniem złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą jest 12.04.2021 r. Tym samym wykonawca, o ile chciał wyrazić zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego, stosowane
oświadczenie obowiązany był przesłać właśnie w tym terminie tj. do 12 kwietnia 2021 roku,
do końca dnia. Brak złożenia takiego oświadczenia w zakreślonym terminie nie mógł być
oceniony przez Zamawiającego inaczej, niż tego dokonał Zamawiający. Bez znaczenia
dla oceny prze
słanki z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pozostaje fakt przesłania przez
wykonawcę oświadczenia, które w swej treści zawiera datę 12 kwietnia 2021 roku lecz
zostało podpisane – czego dowodzi złożony przez Zamawiającego dowód raport
z weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego
– w dniu 13 kwietnia 2021 roku
i w tym dniu przesłane do Zamawiającego tj. 13 kwietnia 2021 roku. Wymaga odnotowania
w tym miejscu, że pomiędzy stronami postępowania nie było sporne, że oświadczenie
zostało złożone Zamawiającemu w dniu 13 kwietnia 2021 roku. Z przedstawionego
natomiast dowodu wynika również, że oświadczenie to było także podpisane w dniu
13 kwietnia 2021 roku.
Izba dostrzegła również, że Odwołujący w trakcie rozprawy referował
do podanego przez Zamawiającego w wezwaniu do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą terminu 12 kwietnia 2021 roku, jednakże argumentacja ta wykracza
poza zakres odwołania i sprzeczna jest ze stanowiskiem prezentowanym w odwołaniu (str.
3).
Ustawodawca w sposób jednoznaczny określił co też Zamawiający ma uczynić z ofertą
wykonawcy, który oświadczenia w określonym terminie nie przedstawił, tzn. Zamawiający
obowiązany jest do odrzucenia oferty takiego wykonawcy w myśl przepisu art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy. Orzecznictwo Izby w tym zakresie jest jednolite. Bez znaczenia dla oceny
przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pozostaje wskazywana przez Odwołującego wola
pozostania w związaniu terminem oferty oraz dokonywanie czynności w postępowaniu.
Wykonawca był wezwany i miał możliwość w zakresie powstałego w wyniku skierowania
wezwania przez Zamawiającego obowiązku po stronie wykonawcy do określonego
zachowania. W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca w zakreślonym terminie nie
podjął żadnego działania, co oznacza, że doszło do odmowy wyrażenia zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie
stanowiskiem, że w takim przypadku brak działania ze strony wykonawcy, brak odpowiedzi
oznacza b
rak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a w konsekwencji
wypełnia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy (tak np. uchwała 30 sierpnia 2019 roku
sygn. akt KIO/KU 56/19; wyrok z dnia 1 lipca 2020 roku sygn. akt KIO 815/21).
Izba zaznacza również, że dla dokonania czynności wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą ustawodawca nie zastrzegł szczególnej formy pod rygorem
nieważności. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający szczegółowo podał jak należy złożyć
oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą mając na uwadze
sposób prowadzenia postępowania i podając, że Oświadczenie o wyrażeniu zgody należy
złożyć za pośrednictwem Platformy w formie elektronicznej. Stosowny dokument należy
złożyć za pomocą Platformy E-Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem X Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Odnosząc się natomiast do argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu, a opartej
na szeroko cytowanym orzecznictwie Izba wskazuje, że Odwołujący w zupełności pomija
fakt, że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy zasadza się na braku wyrażenia zgody
(którym również jest brak złożenia oświadczenia) i to stanowi istotę odrzucenia ofert
Odwołującego, a nie ocena woli pozostawania w związaniu ofertą wyrażona przez
Odwołującego po upływie terminu na złożenie oświadczenia. Tym samym cytowane szeroko
orzecznictwo, które samo w sobie nie stanowi uzasadnienia zarzutów odwołania,
nie koresponduje ze stanem faktycznym w przedmiotowej sprawie odwoławczej.
Izba, mając na uwadze całą powyższą argumentację nie uznała zasadności
podniesionego zarzutu odwołania i podkreśla, że choć samo postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym
zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może
być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą oraz dokonywaniem
wykładni przesłanek odrzucenia odwołania w sposób wykraczający poza treść przepisów
ustawy,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z tą ustawą.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce
zawrzeć kontrakt. Jednakże nie jest uzasadnieniem dla sanowania błędów w działaniu
wykonawcy
i odstąpienia od realizacji przez niego powstałego obowiązków aktywującego
przesłankę odrzucenia sama chęć pozyskania zamówienia. Izba podkreśla, ze naruszenie
zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Econe Consulting spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu (pełnomocnik) oraz FXGrail spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Econe Consulting spółka
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik) oraz
FXGrail spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Econe
Consulting spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
(pełnomocnik) oraz FXGrail spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Warsza
wie na rzecz Zamawiającego Głównego Urzędu Miar w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1244/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Główny Urząd Miar w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„System informatyczny służący stworzeniu środowiska cyfrowego dla realizacji usług
publicznych i zadań Głównego Urzędu Miar w sprawach tachografów-TRANS-TACHO".
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
31 grudnia 2021 roku pod numerem 2020/S 255-641452.
26 kwietnia 2021 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 i art. 182
ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm); dalej jako: „Pzp") odwołujący wniósł odwołanie wnosząc
o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Odwołujący podniósł, że czynności Zamawiającego mają istotny wpływ na wynik
postępowania i naruszają interes Odwołującego. Oferta Odwołującego mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący
ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą i wybrana w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony szansy na uzyskanie zamówienia, w związku
z czym poniesie szkodę m.in. w postaci poniesionych kosztów związanych
z przygotowaniem oferty, udziałem w postępowaniu, a przede wszystkim z utratą korzyści
związanych z uzyskaniem zamówienia.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
przez uznanie wyrażonej jednoznacznie, w piśmie datowanym na dzień 12.04.2021 r.
przekazanym przez Odwołującego dnia 13.04.2021 r. o godz. 9:10 zgody, o której mowa
w art. 85 ust. 2 Pzp, za brak wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, i
odrzucenie jego oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp a w konsekwencji zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
− uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp, powrócenia do czynności badania oferty Odwołującego oraz w konsekwencji
wyboru jego oferty oraz
− zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na
rozprawie fakturą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający wszczął postępowanie nr BDG-WZP.262.6.2020, którego ogłoszenie
zostało opublikowane w TED pod numerem 2020/S 255-641452 dnia 31.12.2020 r.
Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium celem zabezpieczenia oferty, Odwołujący
złożył ofertę do upływu terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego tj. do
dnia 12.02.2021 r. Zamawi
ający wezwał Odwołującego 26.03.2021 r., na podstawie art. 26
ust. 1 Pzp, w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz
Rozdziale VI ust. 1 i 2 SIWZ, do złożenia aktualnych na dzień złożenia wymaganych
oświadczeń i dokumentów. Odwołujący otrzymał tym samym potwierdzenie, że jego oferta
została oceniona najwyżej. Odwołujący złożył wymagane dokumenty.
W dniu 08.
04.2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp przekazał
Odwołującemu wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą zaś dnia 09.04.2021 r.
przekazał Odwołującemu Wezwanie do uzupełnienia dokumentów wyznaczając termin ich
złożenia na dzień 15.04.2021 r.
Odwołujący dnia 13.04.2021 r., o godzinie 9:10 przekazał Zamawiającemu oświadczenie
woli datowane na dzień 12.04.2021 r. dotyczące związania złożoną ofertą. Ponadto,
Wykonawca dnia 14 kwietnia 2021 r., o godzinie 14:43, przeka
zał Zamawiającemu,
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z dnia 09.04.2021 r., wymagane dokumenty.
Zamawiający, 16.04.2021 r. o godzinie 20:42 przekazał Odwołującemu informację o
odrzuceniu oferty.
Obowiązujące przepisy Pzp wskazują:
Art. 89
. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 7a -
„wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2,
na przedłużenie terminu związania ofertą" i
2.
art. 85 ust. 2 -
„Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3
dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni"
Sytuacja wskaza
na w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp nie miała w przedmiotowej
sprawie miejsca. Odwołujący, tj. Wykonawca wyraził jednoznacznie, m.in. na piśmie taką
zgodę, nie pozostawiając Zamawiającemu najmniejszych wątpliwości co do tego, czy nadal
chce uczestni
czyć w postępowaniu i czy nadal pozostaje w gotowości do zawarcia umowy
na warunkach przedstawionych w złożonej ofercie. Potwierdzeniem woli Wykonawcy była
również odpowiedź Odwołującego na wezwanie Zamawiającego i złożenie przez niego
uzupełnienia dokumentów dnia 14.04.2021 r.
Zamawiający nie wskazał w dokumentacji przedmiotowego postępowania ani
w przekazanym 0
8.04.2021 r. wniosku, że sytuacja złożenia oświadczenia po 12.04.2021 r.
po godzinie 24:00 zrównana zostanie przez niego z brakiem złożenia takiego oświadczenia,
zrównana zostanie przez niego z nie dokonaniem czynności pozytywnej jaką jest przesłanie
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i skutkować będzie, w konsekwencji,
dokonaniem przez Zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Zamawiający postanowił uznać, mimo iż Odwołujący „wyraził zgodę, o której mowa w art. 85
ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą", że Odwołujący „nie dokonał czynności
pozytywnej jaką jest przesłanie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą"
i dokonać odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Zamawiający wskazał, że „zgoda wykonawcy musi być jednoznacznie wyartykułowana
w oświadczeniu złożonym w odpowiedzi na wezwanie". Odwołujący jednoznacznie
wyartykułował m.in. w złożonym oświadczeniu swoją wolę dotyczącą związania złożoną
ofertą. Odwołujący złożył Zamawiającemu stosowne oświadczenie w sposób jednoznaczny,
nie dorozumiany, a ponad to, wykazywał jednoznaczne zainteresowanie uzyskaniem
zamówienia, tj. niezmienną wolę związania złożoną ofertą nieprzerwanie od dnia 12.02.2021
r., m.in. składając ofertę, składając wszystkie wymagane dokumenty na wezwanie z dnia
26.03.2021
r. czy odpowiadając Zamawiającemu na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
14.04.2021
r. Zatem z wszelkich działań, również poza złożonym oświadczeniem,
podejmowanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że jest zainteresowany
uzyskaniem zamówienia. Trudno zatem uznać, wyrażoną przez Odwołującego zgodę jako
nie wy
rażoną i że Wykonawca nie był lub nie jest związany złożoną ofertą.
Odnośnie działań Odwołującego podjętych ponad złożeniem wspomnianego oświadczenia,
warto zauważyć, że poza czynnościami złożenia oferty oraz zawarcia umowy - ustawa Pzp
nie przewiduje dla
braku formy pisemnej rygoru nieważności, zatem będą tu miały
zastosowanie przepisy art. 73, 74 i 76 Kodeksu cywilnego odnoszące się do formy czynności
prawnych i skutków niezachowania formy. Tym samym, dla określenia i oceny pewnych
skutków działań i zaniechań wykonawców odwołać się należy do ogólnych przepisów
Kodeksu cywilnego, w tym art. 60, który wskazuje „Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych
wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde
zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez
ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)" Krajowa Izba Odwoławcza
potwierdzała powyższe wielokrotnie, w tym np. wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. (KIO 217/15),
czy wyroku
z dnia 15 października 2018 r. (KIO 1961/18) itd. Trudno nie uznać, że z działań
podejmowanych przez Odwołującego, również poza złożeniem wspomnianego oświadczenia
dotyczącego związania ofertą, jednoznacznie wynikało i wynika, że jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu i zawarciem umowy na warunkach zgodnych ze złożoną ofertą,
a więc nie sposób uznać, aby Wykonawca ten nie wyrażał wielokrotnie i jednoznacznie,
w różnej formie i postaci, zgody o której mowa art. 85 ust. 2 Pzp.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że „Wykonawcy wspólnie ubiegając
się o zamówienie, których ofertę Zamawiający odrzucił, oświadczenie o przedłużeniu
ważności oferty przekazali Zamawiającemu 13.04.2021 r. o godz. 9:10, czyli po upływie
pierwotnego terminu związania ofertą". „Zamawiający przyjął, że Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie, nie dokonali czynności pozytywnej jaką jest przesłanie
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą". Nawet gdyby hipotetycznie uznać,
iż złożone przez Odwołującego oświadczenie dotyczące związania ofertą nie zostało
złożone w ogóle i ponadto podejmowane przez Odwołującego działania, jednoznacznie
potwierdzające jego wolę, uznać za niebyłe, to nie sposób ignorować dominującej,
ugruntowanej linii orzeczniczej zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych
czy trybunałów wskazujących, że upływ terminu związania ofertą nie decyduje
o nieskuteczności oferty, tj. nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości,
polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego poprzez przyjęcie oferty. Brak jest, zarówno w ustawie
Pzp, jak i poza nią, przepisu, który stanowiłby o nieważności oferty po upływie terminu
związania ofertą. Przeważająca liczba zarówno orzeczeń Izby, jak i sądów czy orzeczeń
trybunałów potwierdza to jednoznacznie. I tak np. Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z
dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08),
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16
lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 924/14), S
ąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września
2012 r. (sygn. akt XIII Ga 379/12),
Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o.
i Saferoad Kabex sp. z o.o., przeciwko Ge
neralnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu). Wyrok KIO z dnia 31 października 2017 r.,sygn. akt KIO 2181/17. ,
wyrok KIO z dnia 24 lipca 2018r., sygn. akt KIO 1371/18, wyrok z dnia 6 lutego 2017 r.,
sygn. akt KIO 151/17.
Jak Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego: Zamawiający
musi wystąpić do wykonawcy o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, aby
następnie ten wykonawca mógł zgodę taka wyrazić albo odmówić jej wyrażenia. Odwołujący
nie odmówił wyrażenia zgody a wręcz przeciwnie, wyraził taką zgodę jednoznacznie,
wielokrotnie, w różnej postaci tj. zarówno poprzez złożenie stosownego oświadczenia jak
i wyrażając zainteresowanie uczestniczeniem w postępowaniu również poprzez podjęte
działania - m.in. poprzez złożenie uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego.
Warto wskazać, że treść art. 85 ust. 3 stanowi „Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w
ust.2, nie powoduje utraty wadium". W
skazał wyrok sygn. akt KIO 2537/13, wyrok z dnia 31
października 2017 r. - KIO 2181/17, uchwałę z dnia 4 kwietnia 2019 r. - KIO/KU 24/19, wyrok
sygn. akt KIO 2355/17. Podobnie w wyroku KIO 153/18 czy np. wyroku KIO - sprawa KIO
307/18. Identycznie w wyroku z dnia 17 maja 2019 r., KIO 805/19, Krajowa Izba
Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem, że brak przedłużenia terminu związania
ofertą powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c.
Stanowisko takie zostało wyrażone również m.in. w uchwale z
dnia 11 sierpnia 2015 r. KIO/KD 43/15, wyroku z dnia 6 lutego 2017 r,, KIO 151/17, wyroku z
dnia 7 marca 2017 r., KIO 324/17, wyroku z dnia 11 lipca 2017 r., KIO 1305/17, wyroku z
dnia 28 września 2017 r., KIO 1912/17, wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., KIO 1371/17, wyroku
z d
nia 28 września 2017 r., KIO 1912/17, wyroku z dnia 31 października 2017 r., KIO
2181/17, wyroku z dnia 12 lutego 2018 r., KIO 153/18, wynikach kontroli doraźnej (np. znak
UZP/DKUE/KU/75/ 2010), wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 września 2012 r., III
Ga 379/12, wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r., IX Ga 392/13,
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r,, XXIII Ga 924/14, wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2015 r., XXIII Ga 729/15, wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10.
Wyrok sygn. akt
KIO
105/19,
wyrok z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1249/19.
Zamawiający wskazał w uzasadnianiu odrzucenia oferty, że jego stanowisko potwierdza się
w orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej wskazując na uchwałę z dnia 30 sierpnia 2019 r.
KIO/KU 56/19. Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego uchwały KIO/KU 56/19
czy wyroku KIO z dnia 15 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1222/19, przytacza uzasadnienie
postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 roku
wydane w sprawie C-35/17 S.G. sp. z o.o. i S.K. sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad. To właśnie rozbieżności przedstawicieli judykatury skłoniły
Krajową Izbę Odwoławczą do skierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
pytania prejudycjalnego (
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2017 roku,
KIO 2155/16) o wyjaśnienie. Z treści postanowienia TSUE wynika, że zasadę równego
traktowania i o
bowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z
dokumentacji przetargowej
, w której to sprawie brano pod uwagę nie tylko art. 7 ust. 1
ustawy Pzp ale również art. 85 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Trybunał wskazał, że,
jak podkreślił sąd odsyłający, występujące od wielu lat spory dotyczące Prawa zamówień
publicznych,
a w szczególności dotyczące kwestii upływu terminu związania ofertą,
przejawiające się niespójnym orzecznictwem spowodowało brak pewności prawnej zarówno
dla wykonawców jak i dla zamawiających. W tym względzie Trybunał orzekł, że zasadę
równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją
one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa
administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Zasady te tym bardziej stoją na
przeszkodzie wykluczenia wyko
nawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym, warunek
którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań
dokonywanej przez właściwe sady. Wobec braku wyraźnego, jednoznacznego uregulowania
w przepisach Prawa zamówień publicznych kwestii dotyczących przedłużenia terminu
związania ofertą oraz braku jednolitego stanowiska organów krajowych w tym zakresie,
nakładanie na wykonawców tak daleko idącej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania
przetargowego należy uznać za nieuzasadnione. Powyższe stanowisko jest prezentowane
szeroko w orzecznictwie krajowym.
W
skazana w piśmie, na potwierdzenie słuszności stanowiska Zamawiającego, uchwała
KIO/KU 56/19 do
tyczy sytuacji nieadekwatnej do zaistniałej w przedmiotowym
postępowaniu. Dotyczy ona innej sytuacji faktycznej i prawnej. Jak wskazano w uchwale,
rozpatrywany przypadek dotyczył sytuacji, w której Wykonawcy nie przekazali
Zamawiającemu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz wadium
zabezpieczające ich oferty w postaci gwarancji straciło ważność. Uzasadnienie Prezesa UZP
opiera się w głównej mierze na fakcie, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zatem potwierdzenie
przez tych Wykonawców, po upływie terminu związania ofertą, woli związania ofertą
i zawarcia umowy na warunkach określonych w złożonych ofertach nie mogło doprowadzić
do zawarcia umowy gdyż nie spełniony został warunek ważności wadium. Jako
uzasadnienie konieczności wykluczenia Wykonawców Prezes UZP nie wskazał faktu upływu
terminu związania ofertą lecz wskazał jednoznacznie brak wyrażonej zgody dotyczącej
związania oferta przez Wykonawców oraz brak zabezpieczenia ofert wadium. Kolejna
kluczowa różnica to fakt, że oferty ww. wykonawców nie były ocenione jako
najkorzystniejsze więc brak wykluczenia z postępowania nie miał wpływu na wynik
postępowania. W przypadku przedmiotowego postępowania podjęte przez Zamawiającego
działania mają diametralny wpływ na wynik postępowania. Oferta Odwołującego została
oceniona najwyżej. Działanie Zamawiającego, tj. uznanie czynności złożenia przez
Odwołującego oświadczenia woli dotyczącego związania ofertą za „nie dokonanie czynności
pozytywnej jaką jest przesłanie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą"
i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego uniemożliwiły wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej i zawarcie z nim umowy.
Reasumując, Odwołujący w żadnym momencie trwania postępowania nie odmówił zgody
tj. nie wyraził braku woli związania złożoną ofertą i braku woli zawarcia umowy
na warunkach określonych w dokumentacji postępowania i złożonej ofercie. Odwołujący był
i nadal jest, zgodnie ze swoją wolą jednoznacznie wyrażoną w złożonej ofercie, zgodą
jednoznacznie wyrażoną w złożonym oświadczeniu dotyczącym związania ofertą i zgodą
jednoznacznie wyrażoną w podejmowanych działaniach, związany ofertą nieprzerwanie
od dnia jej złożenia. Nie jest zatem możliwe odrzucenie jego oferty na podstawie
wskazanego przez Zamawiającego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, tj. z powodu
„nie wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania
ofertą" (...) „samodzielnie lub na wniosek zamawiającego". Zamawiający znajdował się
i znajduje się w sytuacji, w której możliwe jest podjęcie czynności zmierzających do wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający zarówno 12.04.2021 r.,
13.04.2021 r. jak i w kolejnych dniach miał możliwość dokonania wszelkich niezbędnych
czynności w tym postępowaniu a 14 kwietnia, po złożeniu przez Odwołującego uzupełnienia,
miał możliwość dokonania oceny złożonych dokumentów, wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej i, w konsekwencji, w stosownym czasie, do zawarcia z nim umowy
na realizację przedmiotowego zamówienia. Potwierdza to orzecznictwo m.in. wskazane
w treści niniejszego odwołania jak także jednoznacznie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 lipca 2017 r. - sygn. akt KIO 1305/17.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa z 2019 r.”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze
odwołaczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019
roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie
procedury
o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.;
dalej „ustawy”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący oparł odwołanie na przepisach ustawy z 2004 roku,
tj. ustawy, która nie obowiązywała w tej procedurze odwoławczej w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednakże powołanie nieprawidłowego aktu
prawnego oraz nieistniejących w dniu składania odwołania przepisów nie spowodowało
niedotrzymania przez Odwołującego wszystkich formalnych wymagań odwołania
dla skuteczności jego wniesienia.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 26 kwietnia 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 24 maja 202
1 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym wniósł
o od
dalenie odwołania w całości.
Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego przy piśmie
procesowym dowód – raport z weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego
dokumentu złożonego przez Odwołującego w dniu 13 kwietnia 2021 roku (podpis godzina
6:26, 13 kwietnia 2021 roku).
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba
wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu upływał 12 kwietnia 2021 roku.
Za pismem z dnia 8 kwietnia 2021 roku Zamawiający zwrócił się do wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu, w tym do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Skierował Zamawiający do Odwołującego pismo zawierające w
swej treści:
Wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą
Skarb Państwa - Główny Urząd Miar z siedzibą w Warszawie przy ulicy Elektoralnej 2, 00-
139 Warszawa, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”, zwraca
się do wszystkich Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni.
Wydłużony termin związania ofertą będzie trwał do 11.06.2021 r.
Wyrażenie zgody przez Wykonawcę nie może być dorozumiane, to znaczy, że zgoda
Wykonawcy musi być jednoznacznie wyartykułowana w oświadczeniu złożonym
w
odpowiedzi na wezwanie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że w toku postępowania
nie może dojść do przerwania terminu związania ofertą.
Ostatnim dniem złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą jest 12.04.2021 r. Oświadczenie o wyrażeniu zgody należy złożyć
za
pośrednictwem Platformy w formie elektronicznej.
Stosowny dokument należy złożyć za pomocą Platformy E-Zamawiający, zgodnie
z
Rozdziałem X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący w dniu 13 kwietnia 2021 roku, o godzinie 9:10, przesłał
do
Zamawiającego (potwierdzenie w aktach sprawy odwoławczej – akta postepowania
o udzielnie zamówienia publicznego) pismo z dnia 12 kwietnia 2021 roku
Poznań, 12.04.2021r.
Główny Urząd Miar
Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
wybór Doradcy technicznego przy realizacji projektu
„System informatyczny służący stworzeniu środowiska cyfrowego dla realizacji usług
publicznych i zadań Głównego Urzędu Miar w sprawach tachografów – TRANS-TACHO” – nr
postępowania BDG-WZP.262.6.2020.
Szanowni Państwo,
W odpowiedzi na pismo z dnia 8 kwietnia 2021 r. wzywające do przedłużenia terminu
związania ofertą, niniejszym składamy stosowne oświadczenie.
Niniejszym przedłużamy termin związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do 11.06.2021 r.
Zamawiający za pismem z dnia 16 kwietnia 2021 roku, o godzinie 20:42
(potwierdzenie w aktach sprawy odwoławczej – akta postepowania o udzielnie zamówienia
publicznego)
w tym samym dniu przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego:
Informacja o odrzuceniu oferty.
Skarb Państwa - Główny Urząd Miar z siedzibą w Warszawie przy ulicy Elektoralnej 2, 00-
139 Warszawa, na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”,
informuje o odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj.: Econe Consulting Sp. z o.o., z siedzibą przy ul.
Wołkowyska 17, 61-132 Poznań - Lider Konsorcjum oraz FXGrail Sp. z o.o. w
restrukturyzacji, z siedzibą przy ul. Złota 61, 00-819 Warszawa - Partner Konsorcjum.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził
zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą.
W dniu 8.04.2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp.,
za
pośrednictwem Platformy Marketplanet, zwrócił się do wykonawców, którzy złożyli oferty
w ww. postępowaniu przetargowym o przedłużenie terminu związania ofertą.
W
przedmiotowym wezwaniu Zamawiający zawarł informację, że zgoda wykonawcy musi
być jednoznacznie wyartykułowana w oświadczeniu złożonym w odpowiedzi na wezwanie i
że w toku trwania postępowania nie może dojść do przerwania terminu związania ofertą.
Ostatnim dniem złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą był 12.04.2021 r.
Wykonawcy wspólnie ubiegając się o zamówienie, których ofertę Zamawiający odrzucił,
oświadczenie o przedłużeniu ważności oferty przekazali Zamawiającemu 13.04.2021 r. o
godz. 9:10, czyli po upływie pierwotnego terminu związania ofertą.
W doktrynie i orzecznictwie niejednokrotnie podkreśla się, że na gruncie ustawy Pzp wybór
oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie związania ofertą, ponadto wykonawca
musi być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia ich otwarcia. Przepisy
Pzp nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą i oświadczenie
wykonawcy w tym zakresie musi wpłynąć do Zamawiającego przed upływem pierwotnego
terminu związania. Sytuacja złożenia spóźnionego oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą, według Zamawiającego, powinna być zrównana z brakiem złożenia takiego
oświadczenia. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, że przedłużeniu może
ulec tylko okres, który jeszcze trwa, zaś w przypadku upływu terminu może być mowa o jego
przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla terminu związania ofertą nie
przewiduje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, czy to samodzielnie
przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie
obowiązywania tego związania – wyroku KIO z dnia 15 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1222/19).
Aby ziściła się przesłanka odrzucenia ofert, opisana w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, najpierw
Zamawiający musi wystąpić do wykonawcy o zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą, aby następnie ten wykonawca mógł zgodę taką wyrazić albo odmówić jej wyrażenia.
W stanie faktycznym sprawy Zamawiający wystąpił o taką zgodę, lecz w terminie ważności
oferty wykonawca jej nie wyraził.
W związku z tym Zamawiający przyjął, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
zamówienie, nie dokonali czynności pozytywnej jaką jest przesłanie oświadczenia
o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Stanowisko takie potwierdza się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, np. w uchwale z dnia 30 sierpnia 2019 r. KIO/KU 56/19.
Biorąc pod uwagę powyższe i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Zamawiający dokonał
odrzucenia oferty.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy przez
uznanie wyrażonej jednoznacznie, w piśmie datowanym na dzień 12 kwietnia 2021 roku
przekazany
m przez Odwołującego dnia 13 kwietnia 2021 r. o godz. 9:10 zgody, o której
mowa w art. 85 ust. 2 ustawy
, za brak wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2
ustawy, i odrzucenie jego oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy a w konsekwencji
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej– Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Zamawi
ający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Izba wska
zuje, że w doktrynie tematu jak i w orzecznictwie jednoznacznie podkreśla
się, że na podstawie art. 85 ust.2 ustawy może dojść do przedłużenia terminu związania
ofertą na dwa sposoby, tj.;. gdy czynność zainicjuje Zamawiający, do czego upragniony jest
jednokrotnie w
określonym ustawą terminie, jak również w drugi sposób, gdy czynność
przedłużenia terminu związania ofertą zainicjuje wykonawca.
W ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, poddane ocenie z uwagi na podniesiony
w odwołaniu zarzut, zostały działania Zamawiającego, które zainicjował sam Zamawiający
pismem z dnia 8 kwietnia 2021 roku. Oznacza to, że procedurę przedłużenia terminu
związania ofertą, zgodnie z ustawowym jednokrotnym uprawnieniem wszczął sam
Zamawiający. Tym samym ocenia działań wykonawcy poddana jest w reżimie wezwania
Zamawiającego, a nie samodzielnego przedłużania przez wykonawcę terminu związania
ofertą.
Izba podkreśla w tym miejscu znaczenie tych czynności wyjaśniając, że w orzecznictwie
wyjaśniono również, że w przypadkach, gdy wykonawca sam podejmie działania –
bez wezwania ze strony Zamawiającego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą – a następnie Zamawiający skieruje do wykonawcy wniosek o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to działania Zamawiającego uznać należy
za pierwszorzędne, a wykonawca nie może zignorować wezwania Zamawiającego
do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nawet gdy uprzednio
samodzielnie przedłużył termin związania ofertą (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 6 lutego 2017 roku sygn. akt KIO 151/17.
Izba wskazuje w tym miejscu, że wezwanie Zamawiającego do wyrażenia zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą rodzi po stronie wykonawcy obowiązek
określonego zachowania. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgodnie
z własnym uznaniem może taką zgodę wyrazić bądź takiej zgody odmówić. Wykonawca
realizując obowiązek dbałości w postępowaniu o udzielnie zamówienia winien był
w określonej przez Zamawiającego formie oraz we wskazanym terminie wyrazić taką zgodne
bądź jej odmówić. Jednocześnie Izba zastrzega w tym miejscu, że brak złożenia
oświadczenia o wyrażeniu zgody, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyrażenia
zgody, należy traktować jak odmowę wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że brak działania
wykonawcy w określonym przez Zamawiającego terminie doprowadził w tym przypadku
do upływu terminu związania ofertą.
Jednakże, z punktu widzenia tej sprawy odwoławczej kluczowym jest to, że brak złożenia
oświadczenia przez Odwołującego w określonym przez Zmawiającego terminie reaktywował
przesłanki odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy. Odwołujący nie złoży
w ok
reślonym przez Zamawiającego terminie żadnego oświadczenia. Nie sposób zgodzić się
z argumentacją Odwołującego zawartą w odwołaniu a dotyczącą braku zakreślenia przez
Zamawiającego daty złożenia oświadczenia. Zamawiający jednoznacznie podał bowiem,
że Ostatnim dniem złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą jest 12.04.2021 r. Tym samym wykonawca, o ile chciał wyrazić zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego, stosowane
oświadczenie obowiązany był przesłać właśnie w tym terminie tj. do 12 kwietnia 2021 roku,
do końca dnia. Brak złożenia takiego oświadczenia w zakreślonym terminie nie mógł być
oceniony przez Zamawiającego inaczej, niż tego dokonał Zamawiający. Bez znaczenia
dla oceny prze
słanki z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pozostaje fakt przesłania przez
wykonawcę oświadczenia, które w swej treści zawiera datę 12 kwietnia 2021 roku lecz
zostało podpisane – czego dowodzi złożony przez Zamawiającego dowód raport
z weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego
– w dniu 13 kwietnia 2021 roku
i w tym dniu przesłane do Zamawiającego tj. 13 kwietnia 2021 roku. Wymaga odnotowania
w tym miejscu, że pomiędzy stronami postępowania nie było sporne, że oświadczenie
zostało złożone Zamawiającemu w dniu 13 kwietnia 2021 roku. Z przedstawionego
natomiast dowodu wynika również, że oświadczenie to było także podpisane w dniu
13 kwietnia 2021 roku.
Izba dostrzegła również, że Odwołujący w trakcie rozprawy referował
do podanego przez Zamawiającego w wezwaniu do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą terminu 12 kwietnia 2021 roku, jednakże argumentacja ta wykracza
poza zakres odwołania i sprzeczna jest ze stanowiskiem prezentowanym w odwołaniu (str.
3).
Ustawodawca w sposób jednoznaczny określił co też Zamawiający ma uczynić z ofertą
wykonawcy, który oświadczenia w określonym terminie nie przedstawił, tzn. Zamawiający
obowiązany jest do odrzucenia oferty takiego wykonawcy w myśl przepisu art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy. Orzecznictwo Izby w tym zakresie jest jednolite. Bez znaczenia dla oceny
przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pozostaje wskazywana przez Odwołującego wola
pozostania w związaniu terminem oferty oraz dokonywanie czynności w postępowaniu.
Wykonawca był wezwany i miał możliwość w zakresie powstałego w wyniku skierowania
wezwania przez Zamawiającego obowiązku po stronie wykonawcy do określonego
zachowania. W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca w zakreślonym terminie nie
podjął żadnego działania, co oznacza, że doszło do odmowy wyrażenia zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie
stanowiskiem, że w takim przypadku brak działania ze strony wykonawcy, brak odpowiedzi
oznacza b
rak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a w konsekwencji
wypełnia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy (tak np. uchwała 30 sierpnia 2019 roku
sygn. akt KIO/KU 56/19; wyrok z dnia 1 lipca 2020 roku sygn. akt KIO 815/21).
Izba zaznacza również, że dla dokonania czynności wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą ustawodawca nie zastrzegł szczególnej formy pod rygorem
nieważności. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający szczegółowo podał jak należy złożyć
oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą mając na uwadze
sposób prowadzenia postępowania i podając, że Oświadczenie o wyrażeniu zgody należy
złożyć za pośrednictwem Platformy w formie elektronicznej. Stosowny dokument należy
złożyć za pomocą Platformy E-Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem X Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Odnosząc się natomiast do argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu, a opartej
na szeroko cytowanym orzecznictwie Izba wskazuje, że Odwołujący w zupełności pomija
fakt, że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy zasadza się na braku wyrażenia zgody
(którym również jest brak złożenia oświadczenia) i to stanowi istotę odrzucenia ofert
Odwołującego, a nie ocena woli pozostawania w związaniu ofertą wyrażona przez
Odwołującego po upływie terminu na złożenie oświadczenia. Tym samym cytowane szeroko
orzecznictwo, które samo w sobie nie stanowi uzasadnienia zarzutów odwołania,
nie koresponduje ze stanem faktycznym w przedmiotowej sprawie odwoławczej.
Izba, mając na uwadze całą powyższą argumentację nie uznała zasadności
podniesionego zarzutu odwołania i podkreśla, że choć samo postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym
zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może
być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą oraz dokonywaniem
wykładni przesłanek odrzucenia odwołania w sposób wykraczający poza treść przepisów
ustawy,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z tą ustawą.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce
zawrzeć kontrakt. Jednakże nie jest uzasadnieniem dla sanowania błędów w działaniu
wykonawcy
i odstąpienia od realizacji przez niego powstałego obowiązków aktywującego
przesłankę odrzucenia sama chęć pozyskania zamówienia. Izba podkreśla, ze naruszenie
zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
