rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1248/21
KIO 1248/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę EUVIC
IT S.A. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja
S.A. w Lublinie działającego przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Łodzi
przy udziale wykonawcy Gallup Arteria Menagement Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
oraz wykonawcy K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. w Gdyni
zgłaszającego swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę EUVIC
IT S.A. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja
S.A. w Lublinie działającego przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Łodzi
przy udziale wykonawcy Gallup Arteria Menagement Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
oraz wykonawcy K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. w Gdyni
zgłaszającego swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża EUVIC IT S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EUVIC IT S.A. w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od EUVIC IT S.A. w Krakowie na rzecz PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie
działającego przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Łodzi kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przy
sługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1248/21
Uzasadnienie
Zamawiaj
ący – PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie działający przez PGE Dystrybucja
S.A. Oddzia
ł w Łodzi – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup usługi
zapewniaj
ącej obsługę połączeń oraz zgłoszeń kierowanych do PGE Dystrybucja S.A. numer
alarmowy 991. Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 251-633626. Wartość
zam
ówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
26 kwietnia 2021 r. wykonawca EUVIC IT S.A. w Krakowie 16 kwietnia 2021 r. wni
ósł
odwo
łanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwo
łania.
Odwo
łujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zwi
ązku z art. 24 ust. 4 Pzp i art. 7 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z udzia
łu w postępowaniu wykonawcy K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp.
k., mimo i
ż podlega on wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do
braku przes
łanek wykluczenia z postępowania, zatajenie informacji o podleganiu
wykluczeniu, a tak
że wprowadzenie zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności
mog
ących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia;
2.
art. 91b ust. 1 Pzp w zwi
ązku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaproszenie do udziału w
aukcji wykonawcy, kt
óry złożył w postępowaniu ofertę podlegająca odrzuceniu.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiaj
ącemu:
1.
uniewa
żnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
zaplanowanej na 27 kwietnia 2021 r. i odwo
łanie aukcji elektronicznej planowanej na ten
dzie
ń;
2.
powt
órzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w
odwo
łaniu i w jej konsekwencji wykluczenie wykonawcy K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. i
uznanie jego oferty za odrzucon
ą zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 Pzp;
3.
zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawc
ów, których oferty nie podlegają
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwo
łujący podniósł, że wykonawca K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k.
sk
ładając ofertę złożył jednocześnie oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, a w
dokumencie JEDZ w cz
ęści III sekcji C na pytanie
„Czy wykonawca może potwierdzić, że:
a) nie jest winny powa
żnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spe
łnienia kryteriów kwalifikacji;
b) nie zatai
ł tych informacji;
c) jest w stanie niezw
łocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez
instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający;
oraz
d) nie przedsi
ęwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
kt
óre mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawi
ć wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wp
ływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?"
odpowiedzia
ł „NIE".
Odwo
łujący wskazał, że wykonawca nie przedstawił żadnych informacji ani
dokument
ów, które mogłyby wykazać, że zastosował się do określonej w art. 24 ust. 8 Pzp
procedury selfcleaning. Wywodzi
ł, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiaj
ącego na „Zakup usługi outsourcingu Contact
Center dla Telefonicznego Centrum Zg
łoszeniowego PGE Dystrybucja SA" wszczętym w 15
maja 2019 r., wykonawca ten zosta
ł wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp wobec z
łożenia przez niego nieprawdziwych informacji (poważnego,
celowego wprowadzenia w b
łąd) w zakresie spełniania warunków udziału w tamtym
post
ępowaniu, powołując się na zrealizowanie usługi, co do której nie zawarł nawet umowy.
Okoliczno
ść wprowadzenia zamawiającego w błąd w tamtym postępowaniu została
potwierdzona wyrokiem Krajowej Izby Odwo
ławczej z 23 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1287/19.
Odwo
łujący zwrócił uwagę, że już samo złożenie powyższego oświadczenia w tym
post
ępowaniu, niezależnie od wcześniejszego wprowadzenia zamawiającego w błąd
stwierdzonego wyrokiem Izby jest kolejnym wprowadzeniem zamawiaj
ącego w błąd, co
powinno skutkowa
ć wykluczeniem tego wykonawcy, który nie poddał się instytucji
selfcleaning.
Odwo
łujący zaznaczył jednocześnie, że na tym etapie zastosowanie takiej procedury
by
łoby niemożliwe, gdyż składając oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu K2
Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K. kolejny raz wprowadzi
ł zamawiającego w błąd, co jest
samodzieln
ą i odrębną przesłanką wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Z ostro
żności procesowej odwołujący wskazał jednocześnie, że przesłanka
wykluczenia jest aktualna wzgl
ędem K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K., mimo iż orzeczenie
wydane w sprawie KIO 1287/19 dotyczy wykonawcy K2 Dystrybucja K. P. Sp. j. Wyja
śnił, że
zgodnie z aktualnym odpisem KRS - sp
ółka K2 Dystrybucje Sp. z o.o. sp.k. która to złożyła
ofert
ę w postępowaniu, powstała z przekształcenia firmy K2 Dystrybucje K. P. Sp. J. uchwałą
z 5 sierpnia 2019. Tym samym sp
ółka K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K. jest kontynuatorem
dzia
łalności spółki K2 Dystrybucje K. P. Sp. J. Odwołujący zwrócił uwagę, że K2 Dystrybucje
Sp. z o.o. Sp. K. dla wykazania niezb
ędnego doświadczenia, powołuje się na realizację
us
ług referencyjnych, które realizowane były, gdy wykonawca ten funkcjonował w
poprzedniej formie organizacyjnej - sp
ółce jawnej. Wskazując na art. 553 k.s.h. podkreślił, że
sp
ółce przekształconej przysługiwać będą wszystkie prawa i obowiązki z umów zawartych
przez sp
ółkę przekształcaną w wyniku przeprowadzenia postępowania uregulowanego
przepisami Pzp jak r
ównież wszelkie prawa i obowiązki przysługujące dotychczas spółce
przekszta
łcanej w postępowaniach uregulowanych przepisami Pzp, w tym dotyczące
stosunk
ów procesowych, czego rezultatem jest to, że orzeczenia wydane w postępowaniach
z udzia
łem spółki przekształcanej wiążą spółkę przekształconą.
Konkluduj
ąc odwołujący oświadczył, że K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. podlega
wykluczeniu z udzia
łu w postępowaniu, a jego oferta podlega w związku z tym odrzuceniu
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, co oznacza
że biorąc pod uwagę jednoznaczne brzmienie art.
91b ust. 1 Pzp, wykonawca ten nie mo
że zostać zaproszony do udziału w aukcji
elektronicznej.
Odwo
łujący wniósł o przeprowadzenie przez Izbę dowodów z akt sprawy KIO
1287/19 celem wykazania okoliczno
ści zaistnienia przesłanki wykluczenia K2 Dystrybucje Sp.
z o.o. Sp. k. z udzia
łu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, aktualnego odpisu z KRS K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. oraz
kopii pisma do zamawiaj
ącego z 19 lutego 2021 r., w którym odwołujący wskazał na
podstawy do wykluczenia K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. z udzia
łu w postępowaniu.
Wykonawca Gallup Arteria Menagement Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie przyst
ąpił do
post
ępowania odwoławczego po stronie odwołującego, wykonawca K2 Dystrybucje Sp. z o.o.
Sp. k. w Gdyni przyst
ąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przyst
ępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiaj
ącemu i odwołującemu, wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie
odwo
łania.
Zamawiaj
ący w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Izba ustali
ła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzyma
ły dotychczasowe stanowiska.
Izba ustali
ła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę
- Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zam
ówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
si
ę przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
post
ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
s
ądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zam
ówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
zwi
ązku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako:
„nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Odwo
łujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawc
ą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiaj
ącemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkod
ę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustaw
ą zostały więc spełnione.
Okoliczno
ści faktyczne badanego postępowania Izba uznała za niesporne. Rozstrzygnięcie
zarzut
ów odwołania wymaga odniesienia się do kilku zagadnień.
Po pierwsze, Izba zgodzi
ła się z odwołującym, że w przypadku przekształcenia K2
Dystrybucje K. P. Sp. j. w K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K. zachowana jest to
żsamość
podmiotu przekszta
łconego i przekształcanego. Zmianie ulega jedynie forma prawna
istniej
ącego podmiotu. Stosownie do art. 553 k.s.h. spółce przekształconej przysługują
wszelkie prawa i obowi
ązki spółki przekształcanej. W przywołanym przepisie mowa jest o
tym,
że prawa i obowiązki "przysługują", co oznacza, że przysługują one spółce
przekszta
łcanej również po przekształceniu, czyli spółka jest cały czas ex lege podmiotem
tych praw i obowi
ązków (vide: A. Kidyba - Komentarz aktualizowany do art. 553 Kodeksu
sp
ółek handlowych, 2016.09.30 ). Zasada kontynuacji w aspekcie cywilnoprawnym oznacza,
że treść stosunków prawnych spółki przekształcanej, łączących ją z „otoczeniem rynkowym"
(osobami trzecimi), nie ulega zmianie. Zasada kontynuacji w aspekcie cywilnoprawnym
dotyczy zatem nie tylko stosunk
ów prawnych ex contractu, ale także z innych podstaw,
przyk
ładowo: deliktowej, z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia). Zasada ta dotyczy także
sfery prawa procesowego, nie zachodzi zatem zmiana strony procesu, orzeczenia zaśwydane na rzecz albo przeciwko sp
ółce przekształcanej są skuteczne wobec spółki
przekszta
łconej (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z 12 stycznia 2017 r. sygn.
akt VI CZ 4/17 http://orzeczenia.ms.gov.pl data dost
ępu: 7 czerwca 2021 r.). W konsekwencji
orzeczenie Izby w sprawie KIO 1287/19 nakazuj
ące wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j. dotyczy r
ównież K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. Izba
stoi jednak na stanowisku,
że konsekwencje tej konstatacji powinny być indywidualnie
ustalane w konkretnych okoliczno
ściach danego przypadku.
Po drugie, zdaniem Izby skutki wywodzone przez uczestnik
ów sporu z oświadczenia
z
łożonego przez K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. w JEDZ w części III sekcji C rozmijają się z
jego literalnym brzmieniem. Wykonawca o
świadczył bowiem, że nie może potwierdzić, tego,
że:
a) nie jest winny powa
żnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spe
łnienia kryteriów kwalifikacji;
b) nie zatai
ł tych informacji;
c) jest w stanie niezw
łocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez
instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający;
d) nie przedsi
ęwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
kt
óre mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawi
ć wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wp
ływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia. Zatem na
podstawie tre
ści tego oświadczenia nie można utrzymywać, że nastąpiła próba zatajenia
wcze
śniejszego wprowadzenia zamawiającego w błąd. W takiej sytuacji zamawiający byłby
uprawniony do tego, aby w kolejnych krokach bada
ć tę kwestię oraz ewentualnie wyzwać do
wykazania podj
ętych przez wykonawcę działań naprawczych mających na celu zapobieganie
podobnym naruszeniom w przysz
łości (selfcleaning). Taki model postępowania byłby
w
łaściwy, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia toczyło się na podstawie nPzp.
Po trzecie, Izba uzna
ła, że nie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, ani do
zatajenia informacji maj
ących znaczenie dla podmiotowej oceny wykonawcy. Wcześniejsze
wykluczenie z udzia
łu w postępowaniu przez K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. nie skutkuje
obligiem dokonania przez zamawiaj
ącego czynności wykluczenia tego wykonawcy w
badanym post
ępowaniu. Przede wszystkim przepisy ustawy obowiązującej do 1 stycznia
2021 r., na podstawie kt
órych toczy się postępowanie, nie przewidywały w odniesieniu do
podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp okresu, w jakim
wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost z art. 24 ust. 7 Pzp, kt
óry statuując okres
karencji wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia na podstawie poszczeg
ólnych punktów
art. 24 ust. 1, a pomija pkt 16 i 17. W zwi
ązku z tym uznać należy, że wprowadzenie w błąd
zamawiaj
ącego może nastąpić tylko skutkiem oświadczenia złożonego w danym
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w postępowaniu prowadzonym
wcze
śniej. Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako normy o
charakterze sankcyjnym, podlegaj
ą wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na stany
faktyczne, kt
órych norma nie wymienia. Istotnie, przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy,
kt
óry wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu ochronę zamawiającego przed
udzieleniem zam
ówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak te względy celowościowe, nie
mog
ą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie przewiduje podstawy prawnej.
Zasady prowadzenia postepowania o udzielenie zam
ówienia pisemności i przejrzystości nie
pozwalaj
ą na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził z ustawy konsekwencje, które
nie s
ą przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność prawa.
W przepisach nPzp ustawodawca przewidzia
ł wykluczenie wykonawcy, który wprowadził w
b
łąd zamawiającego. Art. 111 pkt 5) i 6) nPzp stanowią odpowiednio o wykluczeniu
wykonawcy z post
ępowania o udzielenie zamówienia na okres 2 lat i roku od zaistnienia
zdarzenia b
ędącego podstawą wykluczenia. Jak wskazano wcześniej, przepisy ustawy nie
przewiduj
ą takiej regulacji.
Skoro K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. nie podlega wykluczeniu z udzia
łu w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, oferta tego wykonawcy nie mo
że być uznana za
odrzucon
ą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Zaproszenie wykonawcy do udziału w aukcji
elektronicznej nie narusza art. 91b ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzek
ła, jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzek
ła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
wynikaj
ącą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za
wynik post
ępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik
post
ępowania był odwołujący, którego Izba obciążyła również kosztami wynagrodzenia
pe
łnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł zgodnie z § 5 pkt 2 lit.b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
koszt
ów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicz
ąca:
...............................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża EUVIC IT S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EUVIC IT S.A. w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od EUVIC IT S.A. w Krakowie na rzecz PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie
działającego przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Łodzi kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przy
sługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1248/21
Uzasadnienie
Zamawiaj
ący – PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie działający przez PGE Dystrybucja
S.A. Oddzia
ł w Łodzi – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup usługi
zapewniaj
ącej obsługę połączeń oraz zgłoszeń kierowanych do PGE Dystrybucja S.A. numer
alarmowy 991. Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 251-633626. Wartość
zam
ówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
26 kwietnia 2021 r. wykonawca EUVIC IT S.A. w Krakowie 16 kwietnia 2021 r. wni
ósł
odwo
łanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwo
łania.
Odwo
łujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zwi
ązku z art. 24 ust. 4 Pzp i art. 7 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z udzia
łu w postępowaniu wykonawcy K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp.
k., mimo i
ż podlega on wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do
braku przes
łanek wykluczenia z postępowania, zatajenie informacji o podleganiu
wykluczeniu, a tak
że wprowadzenie zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności
mog
ących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia;
2.
art. 91b ust. 1 Pzp w zwi
ązku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaproszenie do udziału w
aukcji wykonawcy, kt
óry złożył w postępowaniu ofertę podlegająca odrzuceniu.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiaj
ącemu:
1.
uniewa
żnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
zaplanowanej na 27 kwietnia 2021 r. i odwo
łanie aukcji elektronicznej planowanej na ten
dzie
ń;
2.
powt
órzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w
odwo
łaniu i w jej konsekwencji wykluczenie wykonawcy K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. i
uznanie jego oferty za odrzucon
ą zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 Pzp;
3.
zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawc
ów, których oferty nie podlegają
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwo
łujący podniósł, że wykonawca K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k.
sk
ładając ofertę złożył jednocześnie oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, a w
dokumencie JEDZ w cz
ęści III sekcji C na pytanie
„Czy wykonawca może potwierdzić, że:
a) nie jest winny powa
żnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spe
łnienia kryteriów kwalifikacji;
b) nie zatai
ł tych informacji;
c) jest w stanie niezw
łocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez
instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający;
oraz
d) nie przedsi
ęwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
kt
óre mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawi
ć wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wp
ływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?"
odpowiedzia
ł „NIE".
Odwo
łujący wskazał, że wykonawca nie przedstawił żadnych informacji ani
dokument
ów, które mogłyby wykazać, że zastosował się do określonej w art. 24 ust. 8 Pzp
procedury selfcleaning. Wywodzi
ł, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiaj
ącego na „Zakup usługi outsourcingu Contact
Center dla Telefonicznego Centrum Zg
łoszeniowego PGE Dystrybucja SA" wszczętym w 15
maja 2019 r., wykonawca ten zosta
ł wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp wobec z
łożenia przez niego nieprawdziwych informacji (poważnego,
celowego wprowadzenia w b
łąd) w zakresie spełniania warunków udziału w tamtym
post
ępowaniu, powołując się na zrealizowanie usługi, co do której nie zawarł nawet umowy.
Okoliczno
ść wprowadzenia zamawiającego w błąd w tamtym postępowaniu została
potwierdzona wyrokiem Krajowej Izby Odwo
ławczej z 23 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1287/19.
Odwo
łujący zwrócił uwagę, że już samo złożenie powyższego oświadczenia w tym
post
ępowaniu, niezależnie od wcześniejszego wprowadzenia zamawiającego w błąd
stwierdzonego wyrokiem Izby jest kolejnym wprowadzeniem zamawiaj
ącego w błąd, co
powinno skutkowa
ć wykluczeniem tego wykonawcy, który nie poddał się instytucji
selfcleaning.
Odwo
łujący zaznaczył jednocześnie, że na tym etapie zastosowanie takiej procedury
by
łoby niemożliwe, gdyż składając oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu K2
Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K. kolejny raz wprowadzi
ł zamawiającego w błąd, co jest
samodzieln
ą i odrębną przesłanką wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Z ostro
żności procesowej odwołujący wskazał jednocześnie, że przesłanka
wykluczenia jest aktualna wzgl
ędem K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K., mimo iż orzeczenie
wydane w sprawie KIO 1287/19 dotyczy wykonawcy K2 Dystrybucja K. P. Sp. j. Wyja
śnił, że
zgodnie z aktualnym odpisem KRS - sp
ółka K2 Dystrybucje Sp. z o.o. sp.k. która to złożyła
ofert
ę w postępowaniu, powstała z przekształcenia firmy K2 Dystrybucje K. P. Sp. J. uchwałą
z 5 sierpnia 2019. Tym samym sp
ółka K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K. jest kontynuatorem
dzia
łalności spółki K2 Dystrybucje K. P. Sp. J. Odwołujący zwrócił uwagę, że K2 Dystrybucje
Sp. z o.o. Sp. K. dla wykazania niezb
ędnego doświadczenia, powołuje się na realizację
us
ług referencyjnych, które realizowane były, gdy wykonawca ten funkcjonował w
poprzedniej formie organizacyjnej - sp
ółce jawnej. Wskazując na art. 553 k.s.h. podkreślił, że
sp
ółce przekształconej przysługiwać będą wszystkie prawa i obowiązki z umów zawartych
przez sp
ółkę przekształcaną w wyniku przeprowadzenia postępowania uregulowanego
przepisami Pzp jak r
ównież wszelkie prawa i obowiązki przysługujące dotychczas spółce
przekszta
łcanej w postępowaniach uregulowanych przepisami Pzp, w tym dotyczące
stosunk
ów procesowych, czego rezultatem jest to, że orzeczenia wydane w postępowaniach
z udzia
łem spółki przekształcanej wiążą spółkę przekształconą.
Konkluduj
ąc odwołujący oświadczył, że K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. podlega
wykluczeniu z udzia
łu w postępowaniu, a jego oferta podlega w związku z tym odrzuceniu
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, co oznacza
że biorąc pod uwagę jednoznaczne brzmienie art.
91b ust. 1 Pzp, wykonawca ten nie mo
że zostać zaproszony do udziału w aukcji
elektronicznej.
Odwo
łujący wniósł o przeprowadzenie przez Izbę dowodów z akt sprawy KIO
1287/19 celem wykazania okoliczno
ści zaistnienia przesłanki wykluczenia K2 Dystrybucje Sp.
z o.o. Sp. k. z udzia
łu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, aktualnego odpisu z KRS K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. oraz
kopii pisma do zamawiaj
ącego z 19 lutego 2021 r., w którym odwołujący wskazał na
podstawy do wykluczenia K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. z udzia
łu w postępowaniu.
Wykonawca Gallup Arteria Menagement Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie przyst
ąpił do
post
ępowania odwoławczego po stronie odwołującego, wykonawca K2 Dystrybucje Sp. z o.o.
Sp. k. w Gdyni przyst
ąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przyst
ępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiaj
ącemu i odwołującemu, wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie
odwo
łania.
Zamawiaj
ący w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Izba ustali
ła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzyma
ły dotychczasowe stanowiska.
Izba ustali
ła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę
- Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zam
ówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
si
ę przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
post
ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
s
ądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zam
ówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
zwi
ązku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako:
„nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Odwo
łujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawc
ą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiaj
ącemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkod
ę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustaw
ą zostały więc spełnione.
Okoliczno
ści faktyczne badanego postępowania Izba uznała za niesporne. Rozstrzygnięcie
zarzut
ów odwołania wymaga odniesienia się do kilku zagadnień.
Po pierwsze, Izba zgodzi
ła się z odwołującym, że w przypadku przekształcenia K2
Dystrybucje K. P. Sp. j. w K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K. zachowana jest to
żsamość
podmiotu przekszta
łconego i przekształcanego. Zmianie ulega jedynie forma prawna
istniej
ącego podmiotu. Stosownie do art. 553 k.s.h. spółce przekształconej przysługują
wszelkie prawa i obowi
ązki spółki przekształcanej. W przywołanym przepisie mowa jest o
tym,
że prawa i obowiązki "przysługują", co oznacza, że przysługują one spółce
przekszta
łcanej również po przekształceniu, czyli spółka jest cały czas ex lege podmiotem
tych praw i obowi
ązków (vide: A. Kidyba - Komentarz aktualizowany do art. 553 Kodeksu
sp
ółek handlowych, 2016.09.30 ). Zasada kontynuacji w aspekcie cywilnoprawnym oznacza,
że treść stosunków prawnych spółki przekształcanej, łączących ją z „otoczeniem rynkowym"
(osobami trzecimi), nie ulega zmianie. Zasada kontynuacji w aspekcie cywilnoprawnym
dotyczy zatem nie tylko stosunk
ów prawnych ex contractu, ale także z innych podstaw,
przyk
ładowo: deliktowej, z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia). Zasada ta dotyczy także
sfery prawa procesowego, nie zachodzi zatem zmiana strony procesu, orzeczenia zaśwydane na rzecz albo przeciwko sp
ółce przekształcanej są skuteczne wobec spółki
przekszta
łconej (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z 12 stycznia 2017 r. sygn.
akt VI CZ 4/17 http://orzeczenia.ms.gov.pl data dost
ępu: 7 czerwca 2021 r.). W konsekwencji
orzeczenie Izby w sprawie KIO 1287/19 nakazuj
ące wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j. dotyczy r
ównież K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. Izba
stoi jednak na stanowisku,
że konsekwencje tej konstatacji powinny być indywidualnie
ustalane w konkretnych okoliczno
ściach danego przypadku.
Po drugie, zdaniem Izby skutki wywodzone przez uczestnik
ów sporu z oświadczenia
z
łożonego przez K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. w JEDZ w części III sekcji C rozmijają się z
jego literalnym brzmieniem. Wykonawca o
świadczył bowiem, że nie może potwierdzić, tego,
że:
a) nie jest winny powa
żnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spe
łnienia kryteriów kwalifikacji;
b) nie zatai
ł tych informacji;
c) jest w stanie niezw
łocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez
instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający;
d) nie przedsi
ęwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
kt
óre mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawi
ć wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wp
ływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia. Zatem na
podstawie tre
ści tego oświadczenia nie można utrzymywać, że nastąpiła próba zatajenia
wcze
śniejszego wprowadzenia zamawiającego w błąd. W takiej sytuacji zamawiający byłby
uprawniony do tego, aby w kolejnych krokach bada
ć tę kwestię oraz ewentualnie wyzwać do
wykazania podj
ętych przez wykonawcę działań naprawczych mających na celu zapobieganie
podobnym naruszeniom w przysz
łości (selfcleaning). Taki model postępowania byłby
w
łaściwy, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia toczyło się na podstawie nPzp.
Po trzecie, Izba uzna
ła, że nie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, ani do
zatajenia informacji maj
ących znaczenie dla podmiotowej oceny wykonawcy. Wcześniejsze
wykluczenie z udzia
łu w postępowaniu przez K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. nie skutkuje
obligiem dokonania przez zamawiaj
ącego czynności wykluczenia tego wykonawcy w
badanym post
ępowaniu. Przede wszystkim przepisy ustawy obowiązującej do 1 stycznia
2021 r., na podstawie kt
órych toczy się postępowanie, nie przewidywały w odniesieniu do
podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp okresu, w jakim
wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost z art. 24 ust. 7 Pzp, kt
óry statuując okres
karencji wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia na podstawie poszczeg
ólnych punktów
art. 24 ust. 1, a pomija pkt 16 i 17. W zwi
ązku z tym uznać należy, że wprowadzenie w błąd
zamawiaj
ącego może nastąpić tylko skutkiem oświadczenia złożonego w danym
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w postępowaniu prowadzonym
wcze
śniej. Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako normy o
charakterze sankcyjnym, podlegaj
ą wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na stany
faktyczne, kt
órych norma nie wymienia. Istotnie, przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy,
kt
óry wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu ochronę zamawiającego przed
udzieleniem zam
ówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak te względy celowościowe, nie
mog
ą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie przewiduje podstawy prawnej.
Zasady prowadzenia postepowania o udzielenie zam
ówienia pisemności i przejrzystości nie
pozwalaj
ą na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził z ustawy konsekwencje, które
nie s
ą przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność prawa.
W przepisach nPzp ustawodawca przewidzia
ł wykluczenie wykonawcy, który wprowadził w
b
łąd zamawiającego. Art. 111 pkt 5) i 6) nPzp stanowią odpowiednio o wykluczeniu
wykonawcy z post
ępowania o udzielenie zamówienia na okres 2 lat i roku od zaistnienia
zdarzenia b
ędącego podstawą wykluczenia. Jak wskazano wcześniej, przepisy ustawy nie
przewiduj
ą takiej regulacji.
Skoro K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. nie podlega wykluczeniu z udzia
łu w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, oferta tego wykonawcy nie mo
że być uznana za
odrzucon
ą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Zaproszenie wykonawcy do udziału w aukcji
elektronicznej nie narusza art. 91b ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzek
ła, jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzek
ła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
wynikaj
ącą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za
wynik post
ępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik
post
ępowania był odwołujący, którego Izba obciążyła również kosztami wynagrodzenia
pe
łnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł zgodnie z § 5 pkt 2 lit.b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
koszt
ów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicz
ąca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
