rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1266/21
KIO 1266/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę MMI Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zbyszewie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Powiat Słupski w Słupsku
przy udziale wykonawcy TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę MMI Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zbyszewie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Powiat Słupski w Słupsku
przy udziale wykonawcy TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących treści JEDZ
z
łożonego przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. w Warszawie;
1.2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 stycznia
2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.);
1.3.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia
2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje
Powiatowi Słupskiemu w Słupsku unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenie oferty TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. w Warszawie z powodu
niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Słupski w Słupsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MMI Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zbyszewie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Powiatu Słupskiego w Słupsku na rzecz MMI Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zbyszewie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego
poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1266/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Słupski w Słupsku – prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z 29 stycznia 2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na zwiększenie udziału przyjaznego środowisku i
dostosowanego dla niepełnosprawnych transportu publicznego w obsłudze mieszkańców
powiatu słupskiego poprzez zakup nowoczesnego, energooszczędnego taboru
autobusowego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 28.12.2020 r. pod numerem 252-6355272020/S.
28 kwietnia 2021 r. wykonawca MMI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zbyszewie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie, iż oferta TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp.
z o.o. w Warszawie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej jako „SIWZ”, gdy w rzeczywistości oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez przeprowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia
publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o
.o., podczas gdy oferta ta jest niezgodna z ustawą i jej
treść nie odpowiada treści SIWZ;
4.
art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy
podlegała odrzuceniu.
1.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy
TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.
Wniósł także o:
1.
przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, SIWZ, informacji z otwarcia ofert, formularza ofertowego
TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., JEDZ TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o., formularza cenowego TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM
Sp. z o.o., świadectwa homologacji typu WE pojazdu przedłożonego przez TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. producenta Mercus-Bus Sp. z o.o.
dotyczącego zużycia paliwa z dnia 9.03.2021 r., odpisu KRS TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., polisy Hestia Biznes 903013484560, oświadczenia
TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. z dnia 28.03.2021 r., pisma
zamawiającego z dnia 9.04.2021 r., uzupełnionego JEDZ TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o., protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z dnia
25.03.2021 r., ogłoszenia o zamówieniu, pisma zamawiającego z dnia 22.01.2021 r.,
pisma zamawiającego z dnia 2.03.2021 r., pisma zamawiającego z dnia 16.04.2021
r., pisma TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. z dnia 19.04.2021 r.,
pisma zamawiającego z dnia 5.02.2021 r. na okoliczność niezgodności oferty
wykonawcy TRUCK EXPORT
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. z ustawą i
nieodpowiadania treści oferty tego wykonawcy treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zachowania przez Odwołującego terminu do wniesienia odwołania;
2.
wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia na zasadach określonych w § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453);
3.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą wraz z opłatą od
pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dziale XI SIWZ zamawiający zastrzegł
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w
zakresie dostawy autobusów. W pozostałym zakresie zamawiający dopuścił
podwykonawstwo. Zażądał przy tym wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania ich firm. Wskazał, że skoro
zamawiający wymagał, by dostawę autobusów siłami własnymi wykonał wykonawca, jedynie
wykonawca może być producentem oferowanych autobusów (dowód: SIWZ), tymczasem z
treści formularza ofertowego oraz JEDZ TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.
wynika, że wykonawca nie przewidział powierzenia wykonania części zamówienia żadnemu
z podwykonawców. Zadeklarował zatem wykonanie całości zamówienia siłami własnym.
N
atomiast w formularzu cenowym wskazał, że przedmiotem zamówienia będą autobusy
MERCUS/SYN2Z-
CITY/TGE, których producentem jest Mercus-Bus Sp. z o.o. w Urszulinie i
powołał się również na homologację wystawioną na tego producenta (dowód: formularz
ofertowy, cenowy, JEDZ TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.).
Odwołujący zarzucił, że Mercus-Bus Sp. z o.o. powinien zostać wskazana przez
TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. jako podwykonawca. Dostawa będąca
przedmiotem zamówienia stanowi w rzeczywistości umowę o dzieło na wyprodukowanie
autobusów podmiejskich. Wykonawca zobowiązany jest bowiem dostarczyć autobusy
spełniające określone przez zamawiającego i uzgodnione z nim w toku produkcji wymagania
techniczne. Załącznik nr 6 do SIWZ zawiera szczegółowe informacje o tym, jakie zamawiany
autobus powinien spełniać wymagania użytkowe i szczegółowe wymagania techniczno-
eksploatacyjne. Nadto szereg szczegółów wykonawczych wymaga uzgodnienia z
zamawiającym w toku realizacji zamówienia jak np. kolorystyka podłogi (pkt 3 ppkt 9
załącznika nr 6 do SIWZ), wzór foteli i tapicerki (pkt 3 ppkt 16 załącznika nr 6 do SIWZ),
miejsce usytuowania kamer wewnątrz autobusu, miejsce montażu ładowarek USB, czy
standard kolorystyczny potencjalnych niebezpiecznych stref i krawędzi (pkt 3 ppkt 31
załącznika nr 6 do SIWZ). To Mercus-Bus Sp. z o.o. a nie TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o. będzie w całości realizował świadczenie w zakresie dostawy
autobusów. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie złożone w ofercie co do
podwykonawstwa nie ma waloru informacyjnego, ale stanowi istotny element oferty,
albowiem udział podwykonawcy warunkuje możliwość i prawidłowość wykonania
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. nie jest
producentem oferowanych auto
busów, przesądza o tym również przedmiot działalności
ujawniony w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego i treść polisy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Głównym przedmiotem działalności TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. jest
bowiem sprzedaż hurtowa i detaliczna
pozostałych pojazdów samochodowych z wyłączeniem motocykli oznaczona kodem PKD
45.19.Z (dowód: odpis KRS TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., polisa Hestia
Biznes 903013484560).
Odwołujący zarzucił, że zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 ze zm.)
poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów pochodzących od Mercus-Bus Sp. z
o.o., tj. świadectwa homologacji typu WE pojazdu oraz oświadczenia z dnia 9.03.2021 r.
dotyczącego zużycia paliwa powinien dokonać ten podmiot, a nie przedstawiciel TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.
Zdaniem odwołującego zamawiający nienależycie zweryfikował dokumenty składane
przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wywodził, że w dziale VIII pkt 4 ppkt 5 SIWZ
zamawiający wymagał przedłożenia oświadczenia wykonawcy o braku wydania
prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub
grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
Pzp. Stosowne oświadczenie TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. zawarł w
piśmie z 28.03.2021 r., którego dosłowna treść brzmi następująco: „Ubiegając się o
uzyskanie zamówienia publicznego w postępowaniu: „Zwiększenie udziału przyjaznego
środowisku i dostosowanego dla niepełnosprawnych transportu publicznego w obsłudze
mieszkańców powiatu słupskiego poprzez zakup nowoczesnego, energooszczędnego taboru
autobusowego" (nr sprawy: OR.272.10.2020.VI) oświadczam, że wobec reprezentowanego
przeze mnie wykonawcy nie wydano prawomocnego wyroku sądu skazującego za
wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 i 6 ustawy Pzp". Odwołujący zwrócił uwagę, iż w
przywołanych przepisach nie ma mowy o prawomocnym skazaniu za wykroczenie przeciwko
prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku na karę aresztu, ograniczenia
wolności lub karę grzywny wykonawcy będącego osobą prawną, lecz o skazaniu
urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego takiego wykonawcy lub jego
prokuren
ta. W oświadczeniu TRUCK EXPORTIMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. mowa jest o
samym wykonawcy, a nie jego przedstawicielach (dowód: SIWZ, oświadczenie TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. z 28.03.2021 r.).
Odwołujący zarzucił, że zamawiający błędnie zweryfikował również JEDZ złożony
przez TRUCK EXPORT
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. Pierwotny dokument złożony wraz z
ofertą nie został uzupełniony o istotne elementy. Braki dotyczyły części IV sekcji B pkt 5 i 6 w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz części IV sekcji C pkt 1b w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. W dziale VI SIWZ zamawiający sformułował bowiem
warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej
(wymagając, by wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości
co najmniej 1.000.000,00 zł oraz posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności w wysokości co najmniej 1.000.000,00 zł) oraz zdolności
technicznej lub zawodowej (wymagając wykazania przez wykonawców, że wykonali nie
wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jednej dostawy min.
2 szt. fabrycznie nowych autobusów z silnikiem spełniającym normę spalin co najmniej
EURO VI o pojemności pasażerskiej min. 30 miejsc, z podaniem ich wartości, ilości
przedmiotu, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane
należycie). Tym samym TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. zobligowany był do
uzupełnienia JEDZ w części dotyczącej swojej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganym przez zamawiającego, w celu
wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił
uwagę, że pismem z dnia 9.04.2021 r. zamawiający wezwał TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o. jedynie do uzupełnienia części IV C pkt 1b JEDZ dotyczącej zdolności
technicznej i zawodowej. W dalszym ciągu część IV sekcji B pkt 5 i 6 w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej tego wykonawcy pozostają nieuzupełnione (dowód: SIWZ, JEDZ
i uzupełniony JEDZ TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., pismo zamawiającego
z 9.04.2021 r.)
Odwołujący zarzucił, że autobusy oferowane przez TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o. nie spełniają wymagań określonych w SIWZ, w szczególności jego
załącznika nr 6. Podkreślił iż zamawiający oczekiwał produktu spełniającego wszystkie
wymogi SIWZ, a nie
wyłącznie istotne wymogi (dowód: protokół z posiedzenia komisji
przetargowej z 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał, że z zgodnie z pkt 1 ppkt 1.5 lit. d i e
załącznika nr 6 do SIWZ wszystkie dostarczane autobusy muszą spełniać m.in. wymagania
Regulaminu nr
107 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych
(EKG ONZ) -
jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów kategorii M2 lub M3 w
odniesieniu do ich budowy ogólnej (Dz. U. UE. L. 2015.153.1 z dnia 2015.06.18), dotyczącej
pojazdów wykorzystywanych do przewozu pasażerów i mających więcej niż osiem siedzeń
poza siedzeniem kierowcy, dla pojazdu klasy II oraz posiadać aktualne (ważne) „Świadectwo
Homologacji Typu Pojazdu" lub „Świadectwo Homologacji Typu WE Pojazdu" wraz z
załącznikami (opisem technicznym) wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Zamawiający zatem wprost wskazał, iż oczekuje od wykonawców zaoferowania pojazdu
konkretnej klasy, tj. klasy II, a nie żadnej innej, oraz przedłożenia świadectwa homologacji
typu pojazdu lub
świadectwa homologacji typu WE pojazdu odpowiadającego wymogom
załącznika nr 6 do SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, że w toku prowadzonego postępowania na
skutek zapytań do treści SIWZ zamawiający nie zmienił tego postanowienia. Wywodził, że
wyróżnienie trzech klas pojazdów nie jest przypadkowe i wiąże się z innymi wymaganiami
technicznymi stawianymi poszczególnym klasom. Wymagania te są istotne, co przekłada się
na koszt produkcji takiego pojazdu, a w konsekwencji także na jego cenę ofertową. W
odniesieniu do p
ojazdów klasy II przepisy krajowe i międzynarodowe stawiają dużo bardziej
surowsze wymagania niż w odniesieniu do pojazdów klasy I.
Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia są autobusy klasy II. W
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ wskazuje się, że dostawa dotyczy 4 sztuk autobusów
podmiejskich-
międzymiastowych spełniających wymagania techniczne określone w
Specyfikacji Technicznej -
załącznik nr 6 do SIWZ. Międzymiastowy charakter zamawianych
autobusów wynika także z przygotowanego przez zamawiającego projektu umowy,
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ. Przede wszystkim jednak wymóg dostarczenia przez
wykonawcę autobusów klasy II wynika wprost z pkt 1 ppkt 1.5 lit. d załącznika nr 6 do SIWZ,
gdzie zamawiający wymaga, by wszystkie dostarczane autobusy spełniały m.in. wymagania
Regulaminu nr 107 EKG ONZ dotyczącej pojazdów wykorzystywanych do przewozu
pasażerów i mających więcej niż osiem siedzeń poza siedzeniem kierowcy, dla pojazdu klasy
II.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z 22.01.2021 r. na pytanie jednego z wykonawców
o to, czy zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wykonawcę, który zaoferuje
autobusy miejskie klasy I spełniające istotne wymagania załącznika nr 6 do SIWZ
„Specyfikacja techniczna dotycząca przedmiotu dostawy objętej zamówieniem", zamawiający
odpowiedział, że nie dopuszcza takiego rozwiązania. Jednocześnie w tym samym piśmie
zamawiający nie dopuścił rozwiązania, w którym wykonawca wraz z ofertą miałby przedłożyć
świadectwo homologacji typu pojazdu bazowego, zaś aktualne, zgodne z wymaganiami
zamawiającego świadectwo homologacji typu oferowanych pojazdów wykonawca
dostarczyłby w uzgodnionym z zamawiającym terminie przed dostawą autobusów wraz z
pozostałymi dokumentami niezbędnymi do rejestracji autobusów. Podobnie w piśmie z
2.03.2
021 r. zamawiający nie wyraził zgody na dwuetapową rejestrację pojazdu. Również w
piśmie z 16.04.2021 r., wzywającym TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, zamawiający sam wyraźnie wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji
techniczn
ej wymagał dostarczenia autobusów klasy II (dowody: pisma zamawiającego z
22.01.2021 r., 2.03.2021 r., 16.04.2021 r.)
Odwołujący zarzucił, że niezgodne z treścią SIWZ było wybranie przez
zamawiającego oferty TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. , która zaoferowała
autobus klasy I. Postanowienie pkt 1 ppkt 1.5 lit. d załącznika nr 6 do SIWZ odwołuje się do
przepisów o homologacji dla pojazdów klasy II. Wbrew uznaniu zamawiającego, fakt iż
autobus klasy I spełnia wymagania określone w tabeli zamieszczonej w pkt 3 załącznika nr 6
SIWZ nie przesądza jeszcze, że spełnia wszystkie wymagania stawiane przez
zamawiającego. Załącznik ten składa się jeszcze z dwóch innych punktów, zawierających
dalsze wymagania co do przedmiotu zamówienia, w tym wymaganie, by oferowany autobus
należał do klasy II. Twierdzenie, że pojazdy klasyfikowane w klasie I były dopuszczone do
udziału w zamówieniu, mogłoby się ostać jedynie, gdyby w pkt 1 ppkt 1.5 lit. d załącznika nr
6 do SIWZ zamawiający zamieściłby zapis o spełnieniu przez oferowany autobus wymagań
określonych dla pojazdów klasy II lub I. Taki zapis nie znalazł się jednak w treści SIWZ, ani
na samym początku postępowania, ani na skutek zmian wprowadzonych przez
zamawiającego. W konsekwencji za nieprawidłowe odwołujący uznał wystąpienie przez
zamawiającego pismem z 16.04.2021 r. do TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.
z żądaniem wyjaśnień, czy oferowany przedmiot zamówienia, pomimo przynależności do
klasy I, spełnia wymagania zamawiającego.
Oferowane pojazdy to autobusy MAN TGE typ SYN2Z-
CITY. Już sam ich typ
wskazuje, że są to autobusy przeznaczone do ruchu miejskiego, a nie podmiejskiego czy
międzymiastowego żądanego przez zamawiającego. Nadto w wielu miejscach świadectwa
homologacji nr e9*2007/46*6825*00 wprost wskazuje się, że jej przedmiotem jest pojazd:
„bus class I" (np. pkt 1 załącznika do sprawozdania). Nadto sam wykonawca w piśmie z
19.04.2021r. wyjaśnił zamawiającemu, że zgodnie z zapisami w homologacji oferowane
autobusy zaliczane są do klasy I (dowód: świadectwo homologacji typu WE pojazdu
przedłożone przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., pismo TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. z 19.04.2021 r.)
Odwołujący podniósł, że nie można jednak przy tym zgodzić się z TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., który wskazuje, że ze względu na konstrukcję, ilość i
rozmieszczenie miejsc siedzących i stojących, nie odbiegają one również od autobusów
klasy II i są zgodne z wymaganiami zamawiającego. W zaoferowanym autobusie
konstrukcyjnie przewiduje się większą liczbę pasażerów stojących niż siedzących, co
odpowiada definicji pojazdu klasy I zawartej w Regulaminie nr 107. W odpowiedzi na pytanie
nr 6 z dnia 18.01.2021 r., zadane zresztą przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z
o.o., zamawiający wyraźnie wskazał, że nie wyraża zgody na następującą liczbę miejsc
siedzących w autobusie: 14 + kierowca + 1 miejsce na wózek inwalidzki ( dowód: pismo
zamawiającego z 22.01.2021 r. str. 11). Podobne stanowisko zamawiający zajął w piśmie z
5.02.2021 r. W odpowiedzi na pytanie nr 4 (st
r. 2) o wyrażenie zgody na liczbę miejsc
siedzących: miejsce kierowcy, 14 miejsc siedzących + dodatkowe 4 fotele składane
zamienne z miejscem na wózek inwalidzki (fotele składane niewskazane są w dokumentacji
homologacyjnej) i 26 miejsc stojących, zamawiający takiej zgody odmówił. Zamawiający
otrzymał również pytanie o dopuszczalność dwuetapowej procedury rejestracji. Wykonawca,
który zadał to pytanie (TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.) wprost przyznał, że
autobus, który chce zaoferować posiada 15 miejsc siedzących (łącznie z miejscem
kierowcy), co jest potwierdzone w homologacji. Zaproponował, że w przypadku uzyskania
zamówienia publicznego autobusy zostaną zarejestrowane oraz wyposażone w dodatkowe 3
miejsca siedzące (łączna liczba miejsc siedzących będzie wynosić 18 + miejsce kierowcy).
Po zamontowaniu dodatkowych miejsc zarejestrowane autobusy przejdą badania techniczne
w Okręgowej Stacji Kontroli Pojazdów w celu uzyskania zaświadczenia potwierdzającego
liczbę miejsc siedzących 18 + 1. Na podstawie ww. zaświadczeń nastąpi drugi etap
rejestracji, w wyniku którego zamawiający otrzyma dowody rejestracyjne z wpisem o
wymaganej liczbie miejsc siedzących. Zamawiający nie wyraził zgody na takie rozwiązanie
(dowód: pismo zamawiającego z 2.03.2021 r.)
Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 3 ppkt 16 załącznika nr 6 do SIWZ zamawiający
wymagał, aby siedzenia pasażerskie były z wysokim oparciem, miękkie, typu
międzymiastowego, wyposażone w tapicerkę wysokiej jakości węzełkową na oparciu i
siedzisku oraz pasy bezpie
czeństwa na każdym fotelu (2 punktowe, w miejscach
eksponowanych 3 punktowe). Z kolei z przedłożonej przez TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o. homologacji wynika, że punkty kotwiczenia pasów bezpieczeństwa
oraz same pasy bezpieczeństwa i urządzenia przetrzymujące w typie pojazdu przez nią
oferowanego występują tylko w odniesieniu do kierowcy, zaś w odniesieniu do pozostałych
rzędów siedzeń powyższy wymóg nie ma zastosowania, ponieważ nie dotyczy on klasy I.
Odwołujący podniósł, że w homologacji znajduje się również zapis dotyczący wytrzymałości
konstrukcji nośnej dużych pojazdów pasażerskich wynikający z Regulaminu nr 66 EKG ONZ.
W odniesieniu do oferowanego przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. typu
autobusu zamieszczona została adnotacja, że ten parametr nie ma zastosowania.
Przywołany Regulamin ma zastosowanie do pojazdów klasy II lub III (dowód: SIWZ,
świadectwo homologacji typu WE pojazdu przedłożone przez TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o.).
Odwołujący wywiódł, że zaakceptowanie sytuacji, w której zamawiający zezwala na
dopuszczenie do udziału w postępowaniu pojazdów klasyfikowanych w klasie I, podczas gdy
z pkt 1 ppkt 1.5 lit. d załącznika nr 6 do SIWZ jasno wynika wymóg dostarczenia przez
wykonawcę autobusów klasy II, traktować również należy jako naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Jak to już
wskazano powyżej, uzyskanie homologacji na autobusy klasy li jest dużo droższe niż
uzyskanie homologacji na autobusy klasy I. Jest
to konsekwencją konieczności poddania
autobusów klasy II większej liczbie badań i testów, w szczególności w zakresie
wytrzymałości konstrukcji nośnej. Koszty procedury homologacyjnej nie pozostają natomiast
bez wpływu na wysokość ceny autobusu. Im koszty uzyskania homologacji są wyższe, tym
wyższa jest cena autobusu, przez co staje się on mniej konkurencyjny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnił zarzut
niewłaściwego zweryfikowania JEDZ oraz złożonego pełnomocnictwa i unieważnił czynność
wybory najkorzystniejszej oferty, a następnie wezwał TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM
Sp. z o. o. do uzupełnienia tych dokumentów. Wykonawca uczynił zadość wezwaniu.
Pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu zamawiający uznał za nieuzasadnione.
Wyjaśnił, że odpowiedzią z 4 marca 2021 r. dopuścił do udziału w postępowaniu
wykonawców oferujących pojazdy klasy I, a więc o większej liczbie pasażerów stojących niż
pasażerów przewożonych na miejscach siedzących, nie wykluczając jednocześnie
wykonawców oferujących autobusy klasy II. W związku z tym wszystkie zarzuty, wskazujące
na różnice pomiędzy oferowanymi autobusami klasy I, a autobusami klasy II należy uznać za
bezzasadne. Za bezzasadne zamawiający uznał również twierdzenie o konieczności
dwuetapowej procedury
rejestracji. Taka konieczność zachodziłaby w przypadku
doposażenia autobusów w dodatkowe 3 miejsca siedzące, gdyby zamawiający wymagał
autobusów o co najmniej 18 miejscach siedzących. Ponieważ jednak zamawiający dopuścił
autobusy z 15 miejscami siedzącymi, nie zachodzi konieczność rejestracji dwuetapowej
(dowód: pismo z 4 marca 2021 r.).
Ponadto zamawiający wyjaśnił, pismem z 16 kwietnia 2021 r., wezwał TRUCK
EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień i potwierdzenia, czy
oferowany przedmiot
zamówienia, pomimo przynależności do klasy I spełnia wymagania
zamawiającego. W odpowiedzi z 19 kwietnia 2021 r., uzyskał oświadczenie TRUCK
EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o. o., że oferowane autobusy są zgodne z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej (dowód: pisma z 16
i 19 kwietnia 2021 r.).
Zamawiający podkreślił, że w toku postępowania odpowiadając pozytywnie na
pytania wykonawców umożliwił zaoferowanie zarówno pojazdów klasyfikowanych ze
względu na długość w klasach mini i midi oraz ze względu na pojemność i liczbę miejsc
siedzących w klasach I i II. Zamawiający pozytywnie ustosunkowując się do pytań
wykonawców działał w kierunku rozszerzenia konkurencyjności.
Wykonawca TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o. o. zgłosił swoje
przy
stąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując termin
ustawowy i obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska, z tym że odwołujący wycofał
zarzuty dotyczące treści JEDZ. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały więc spełnione.
W związku z wycofaniem przez odwołującego na rozprawie zarzutów dotyczących
treści JEDZ Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 520
ust. 1 nPzp, art. 568 pkt 1 nPzp.
Wydając orzeczenie Izba uwzględniła dowody z pism, oświadczeń, dokumentów oraz
oferty TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o. o. Zostały one powołane przez strony
w treści uzasadnienia odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie.
Pozostałe zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie w części.
Okoliczności faktyczne: opis wymagań zamawiającego, treść oferty przystępującego
oraz pytań i odpowiedzi dotyczących treści SIWZ nie są sporne. Przedmiotem sporu jest ich
ocena w kontekście naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
Jak wynika z treści odwołania i stanowiska prezentowanego na rozprawie zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp został wywiedziony przez odwołującego z faktu, że
przystępujący nie jest producentem oferowanych autobusów. Ten stan rzeczy – biorąc pod
u
wagę uzasadnienie prawne przywołane przez odwołującego - adresuje ten zarzut
odwołania wyłącznie do pierwszego z wymienionych przepisów, gdyż nie mieści się w
zakresie przedmiotowym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Pojęcie treści SIWZ, zawarte w tym
przepisie, zos
tało bowiem dobrze ugruntowane w orzecznictwie i oznacza opisane
wymagania zamawiającego dotyczące właściwości, ilości, jakości przedmiotu świadczenia,
terminu wykonania umowy przez wykonawcę, warunków zapłaty lub innych wymagań
związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający nie wskazał w SIWZ, że badane
zamówienie jest przeznaczone wyłącznie dla producentów oferowanych pojazdów. Podstawy
do takiego mniemania nie daje również stwierdzenie, że kluczowa część zamówienia tzn.
dostawa autobusów musi być zrealizowana przez wykonawcę, co oznacza brak możliwości
skorzystania w tym zakresie z podwykonawstwa. Dostrzec bowiem trzeba, że definicja
pojęcia dostawa została ustalona w art. 2 pkt 2 Pzp i obejmuje inny zakres przedmiotowy niż
wskazany w art. 605 k.c. Powołany przepis kodeksu cywilnego stanowi, że przez umowę
dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku
oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do
odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. Po myśli art. 605 k.c. stroną umowy dostawy
może być wyłącznie wytwórca rzeczy. Inne rozwiązanie prezentuje art. 2 pkt 2 Pzp, zgodnie
z którym przez dostawy należy rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome,
energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności
na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez
opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Katalog
umów wymieniony w tym przepisie nie jest ograniczony i ma charakter otwarty, przykładowy.
Stosownie zatem do art. 2 ust. 2 Pzp wykonawca nie będący producentem autobusów, może
nabyć zamawiane pojazdy od producenta, by następnie dostarczyć je zamawiającemu.
Przepisy nPzp mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów kodeksy
cywilnego, które znajdują zastosowanie wyłącznie w sprawach nie uregulowanych w tej
ustawie, o czym stanowi art. 14 Pzp. W konsek
wencji odwoływanie się przez odwołującego
do istoty umowy dostawy w rozumieniu kodeksowym nie może być skuteczne.
Konsekwencją tej konstatacji jest stwierdzenie, że przystępujący mógł poświadczyć
za zgodność z oryginałem dokumenty pochodzące od Mercus-Bus Sp. z o.o. § 14 ust. 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
nakazuje, aby podmiot udostepniający swe zasoby oraz podwykonawca poświadczali
składane przez siebie oświadczenia lub dokumenty. Skoro Mercus-Bus Sp. z o.o. nie jest
podwykonawcą, przystępujący jest uprawniony do poświadczania pochodzących od niego
dokumentów.
Izba uznała natomiast za potwierdzony zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 Pzp. Treść oferty przystępującego okazała się bowiem
niezgodna z treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności należało ustalić wymagania zamawiającego opisane w SIWZ,
w z uwzględnieniem załącznika Nr 6 oraz odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego
dotyczących treści SIWZ W tej mierze Izba uwzględniła, że strony powołują się na różne
pytania i odpowiedzi wywodząc z nich korzystny dla siebie skutek, tymczasem ustalenie
wymagań zamawiającego wymaga uwzględnienia wszystkich udzielonych odpowiedzi.
Zamawiający i przystępujący wskazują na ostatnią z udzielonych odpowiedzi z 4
marca 2021 r., w której zamawiający dopuścił autobusy z liczbą siedzeń stojących i
siedzących wskazujących na autobus klasy I, w którym liczba miejsc siedzących jest
mniejsza niż liczba miejsca stojących (15 do 26 przy łącznej liczbie 41 osób). Pomijają
jednak całkowicie, że odpowiedź ta zmienia treść SIWZ jedynie w zakresie informacji
objętych pytaniem. Zamawiający dopuścił zatem autobus ze wskazaną liczbą miejsc różnego
rodzaju, jednak nie uchylił pozostałych wymagań opisanych w SIWZ w załączniku Nr 6 oraz
ukształtowanych we wcześniejszych odpowiedziach na zadane pytania. W szczególności
zamawiający nie wskazał wprost, że dopuszcza autobusy I klasy. Taka zmiana SIWZ nie
nastąpiła i jest wyłącznie wyintepretowywana przez zamawiającego i przystępującego z
treści odpowiedzi z 4 marca 2021 r. Zamawiający nie zmienił treści SIWZ w aspekcie
wymagań merytorycznych, ani też nie dał wykonawcom możliwości złożenia homologacji na
autobus I klasy. Co więcej, zamawiający podkreślał na rozprawie, że oczekuje spełnienia
wszystkich opisanych przez siebie wymagań, a nie jedynie opisanych w SIWZ wymagań o
charakterze istotnym.
Uwzględnienie tej odpowiedzi, w której zamawiający stanął na stanowisku, że nie
dopuszcza pojazdów I klasy spełniających istotne wymagania SIWZ prowadzi do
przekonania, że udzielając odpowiedzi z 4 marca 2021 r. zamawiający opisał wymagania
stawiane ofertom równoważnym. Złożenie takiej oferty zostało dopuszczone w Dziale IV
SIWZ, w którym zamawiający nie opisał jednak wymagań dotyczących równoważności,
stwierdził jedynie, że rozwiązanie równoważne powinno spełniać wymagania
zamawiającego. Czytając zatem jako jedną całość postanowienia SIWZ oraz ich wyjaśnienia
udzielone przez zamawiającego, uznać należy, że przez odpowiedź z 4 marca 2021 r.
zamawiający opisał rozwiązanie równoważne. Rozwiązanie to polega na zaoferowaniu
autobusu z 15 miejscami siedzącymi i 26 stojącymi wyposażonego w rampę do
wprowadzenia wózka inwalidzkiego spełniającego wszystkie wymagania opisane w SIWZ.
Jak bowiem oświadczył zamawiający w ślad za stanowiskiem komisji przetargowej zawartym
w protokole z posiedzenia 25 marca 2021 r. oferowany produkt musi spełniać wszystkie
wymogi SIWZ, a nie tylko niektóre z nich. Gdyby spełnienie przez autobus klasy I wymagań
określonych w tabeli zamieszczonej w pkt 3 załącznika nr 6 SIWZ było wystarczające
wskazywanie w SIWZ i utrzymywanie w toku postępowania wymagań zamawiającego
zawa
rtych w załączniku Nr 6.
Przystępujący zaoferował zamawiającemu autobusy MAN TGE typ SYN2Z-CITY i
załączył do nich świadectwo homologacji dla autobusu klasy I.
Z Działu IV SIWZ wynika, że wykonawca powołujący się na rozwiązania równoważne
powinien złożyć dokumenty jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymagań
zamawiającego. Słusznie zatem zamawiający pismem z 16 kwietnia 2021 r. wezwał
przystępującego do wskazania, że oferowane autobusy, pomimo przynależności do klasy I,
spełniają wymagania zamawiającego. W odpowiedzi z 22 kwietnia 2021 r. przystępujący
oświadczył, że autobusy ze względu na konstrukcję oraz ilość i rozmieszczenie miejsc
stojących i siedzących nie odbiegają od autobusów klasy II i spełniają wymagania
zamawiającego opisane w SIWZ.
Uznanie
tych wyjaśnień za wystarczające stanowi o naruszeniu przez zamawiającego
przepisów ustawy. Brak jest podstaw do uznania, że oferta przystępującego spełnia
wymagania opisane przez zamawiającego, w związku z czym podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Po pierwsze, zamawiający wymagał spełnienia przez siebie wszystkich wymagań
opisanych w SIWZ. Natomiast przystępujący oświadczył jedynie, że autobusy ze względu na
konstrukcję oraz ilość i rozmieszczenie miejsc stojących i siedzących nie odbiegają od
autobusów klasy II. Ogranicza to zakres wykazywanej zgodności, dodatkowo użycie zwrotu
„nie odbiegają” wskazuje na możliwość uznaniowej własnej oceny przystępującego w tym
zakresie. Oceny izby nie zmienia oświadczenie przystępującego o spełnieniu wymagań
SIWZ. Nie jest wiadomo, do jakich wymagań odnosi się przystępujący, czy ma na myśli
całość opisanych wymagań, czy jedynie te wskazane przez siebie, czyli dotyczące
konstrukcji i liczby oraz rozmieszczenia siedzeń.
Po drugie, samo oświadczenie wykonawcy o spełnieniu wymagań zamawiającego
Izba uznaje za niewystarczające. Skoro przystępujący złożył swiadectwo homologacji dla
autobusu I klasy, które zamawiający uznał za niewystarczające, obowiązkiem
przystępującego wynikającego z wezwania oraz treści Działu IV SIWZ było złożenie
dokumentów opisujących parametry techniczne pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że
oferowane autobusy pomimo przynależności do klasy I, spełniają opisane w SIWZ
wymagania stawiane autobusom klasy II. Nie uczynił tego przystępujący, a gołosłowne
oświadczenie zawarte w piśmie z 22 kwietnia 2021 r. Izba uznaje za niewystarczające.
Po trzecie, jak podniósł odwołujący w uzasadnieniu odwołania w pkt 3 ppkt 16
załącznika nr 6 do SIWZ zamawiający wymagał, aby siedzenia pasażerskie były z wysokim
oparciem, miękkie, typu międzymiastowego, wyposażone w tapicerkę wysokiej jakości
węzełkową na oparciu i siedzisku oraz pasy bezpieczeństwa na każdym fotelu (2 punktowe,
w miejscach eksponowanych 3 punktowe). Z kolei z przedłożonej przez TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. homologacji wynika, że punkty kotwiczenia pasów
bezpieczeństwa oraz same pasy bezpieczeństwa i urządzenia przetrzymujące w typie
pojazdu przez nią oferowanego występują tylko w odniesieniu do kierowcy, zaś w odniesieniu
do p
ozostałych rzędów siedzeń powyższy wymóg nie ma zastosowania, ponieważ nie
dotyczy on klasy I. Odwołujący podniósł, że w homologacji znajduje się również zapis
dotyczący wytrzymałości konstrukcji nośnej dużych pojazdów pasażerskich wynikający z
Regulaminu nr 66 EKG ONZ. W odniesieniu do oferowanego przez TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. typu autobusu zamieszczona została adnotacja, że ten
parametr nie ma zastosowania. Do tych zarzutów nie odnieśli się tak zamawiający, jak i
przystępujący. Podobnie nie odnieśli się wprost do kwestii typu zamawianych autobusów:
zamawiający wymagał autobusów podmiejskich-międzymiastowych, a przystępujący
zaoferował autobus typu miejskiego. Zgodność konstrukcyjna tych autobusów podnoszona
przez przystępującego nie została w żaden sposób wyjaśniona i udowodniona.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że przedmiot dostawy zaoferowany przez
przystępującego nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego, a zaniechanie tej czynności narusza
art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wybór tej oferty jako najkorzystniejszej narusza art. 91 ust. 1 Pzp.
Pogląd prezentowany przez zamawiającego i przystępującego, że w odpowiedzi z 4
marca 2021 r. zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na autobusy klasy I i
pominięcie pozostałych wymagań wynikających z SIWZ i innych odpowiedzi na pytanie, nie
zasługuje na aprobatę. Zamawiający jest związany wszystkimi udzielonymi przez siebie
odpowiedziami, zatem ostatnia z nich nie uchyla odpowiedzi udzielonych wcześniej, gdyż
zamawiający nie złożył takiego oświadczenia. Pogląd prezentowany przez zamawiającego
jest sprzeczny z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych: pisemności i
przejrzystości. Ponadto, wbrew twierdzeniom zamawiającego, odpowiedź z 4 marca 2021 r.
jedynie pozornie rozszerz
a konkurencję. Sposób prowadzenia postępowania przez
zamawiającego był w istocie antykonkurencyjny. Za co najmniej upośledzające uczciwą
konkurencję należy uznać sytuację, w której zamawiający przez prawie cały okres
przeznaczony na przygotowanie oferty od
mawia złagodzenia swych wymagań i umożliwienie
wzięcie udziału w postępowaniu przez wykonawców oferujących autobus klasy I i dopiero na
7 dni przed upływem terminu składania ofert udziela takiej zgodny. Odpowiedzi udzielone
poprzednio były wyraźnym sygnałem dla wykonawców oferujących autobusy klasy I, że
zamawiający nie dopuszcza możliwości ich dostarczenia. Wykonawcy Ci skutkiem tych
odpowiedzi mogli stracić zainteresowanie postępowaniem, co prowadziło do
uprzywilejowania wykonawcy, który nie godząc się z tą odmową, zwrócił się z kolejnym
pytaniem, w którym klasa autobusu nie została wskazana wprost.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 nPzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 nPzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był zamawiający. Nie uwzględniono kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z powodu braku rachunku lub innego
dokumentu, z którego wynika poniesienie tego kosztu przez wykonawcę.
Przewodnicząca:
...............................
1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących treści JEDZ
z
łożonego przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. w Warszawie;
1.2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 stycznia
2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.);
1.3.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia
2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje
Powiatowi Słupskiemu w Słupsku unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenie oferty TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. w Warszawie z powodu
niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Słupski w Słupsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MMI Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zbyszewie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Powiatu Słupskiego w Słupsku na rzecz MMI Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zbyszewie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego
poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1266/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Słupski w Słupsku – prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z 29 stycznia 2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na zwiększenie udziału przyjaznego środowisku i
dostosowanego dla niepełnosprawnych transportu publicznego w obsłudze mieszkańców
powiatu słupskiego poprzez zakup nowoczesnego, energooszczędnego taboru
autobusowego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 28.12.2020 r. pod numerem 252-6355272020/S.
28 kwietnia 2021 r. wykonawca MMI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zbyszewie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie, iż oferta TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp.
z o.o. w Warszawie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej jako „SIWZ”, gdy w rzeczywistości oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez przeprowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia
publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o
.o., podczas gdy oferta ta jest niezgodna z ustawą i jej
treść nie odpowiada treści SIWZ;
4.
art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy
podlegała odrzuceniu.
1.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy
TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.
Wniósł także o:
1.
przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, SIWZ, informacji z otwarcia ofert, formularza ofertowego
TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., JEDZ TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o., formularza cenowego TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM
Sp. z o.o., świadectwa homologacji typu WE pojazdu przedłożonego przez TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. producenta Mercus-Bus Sp. z o.o.
dotyczącego zużycia paliwa z dnia 9.03.2021 r., odpisu KRS TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., polisy Hestia Biznes 903013484560, oświadczenia
TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. z dnia 28.03.2021 r., pisma
zamawiającego z dnia 9.04.2021 r., uzupełnionego JEDZ TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o., protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z dnia
25.03.2021 r., ogłoszenia o zamówieniu, pisma zamawiającego z dnia 22.01.2021 r.,
pisma zamawiającego z dnia 2.03.2021 r., pisma zamawiającego z dnia 16.04.2021
r., pisma TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. z dnia 19.04.2021 r.,
pisma zamawiającego z dnia 5.02.2021 r. na okoliczność niezgodności oferty
wykonawcy TRUCK EXPORT
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. z ustawą i
nieodpowiadania treści oferty tego wykonawcy treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zachowania przez Odwołującego terminu do wniesienia odwołania;
2.
wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia na zasadach określonych w § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453);
3.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą wraz z opłatą od
pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dziale XI SIWZ zamawiający zastrzegł
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w
zakresie dostawy autobusów. W pozostałym zakresie zamawiający dopuścił
podwykonawstwo. Zażądał przy tym wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania ich firm. Wskazał, że skoro
zamawiający wymagał, by dostawę autobusów siłami własnymi wykonał wykonawca, jedynie
wykonawca może być producentem oferowanych autobusów (dowód: SIWZ), tymczasem z
treści formularza ofertowego oraz JEDZ TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.
wynika, że wykonawca nie przewidział powierzenia wykonania części zamówienia żadnemu
z podwykonawców. Zadeklarował zatem wykonanie całości zamówienia siłami własnym.
N
atomiast w formularzu cenowym wskazał, że przedmiotem zamówienia będą autobusy
MERCUS/SYN2Z-
CITY/TGE, których producentem jest Mercus-Bus Sp. z o.o. w Urszulinie i
powołał się również na homologację wystawioną na tego producenta (dowód: formularz
ofertowy, cenowy, JEDZ TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.).
Odwołujący zarzucił, że Mercus-Bus Sp. z o.o. powinien zostać wskazana przez
TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. jako podwykonawca. Dostawa będąca
przedmiotem zamówienia stanowi w rzeczywistości umowę o dzieło na wyprodukowanie
autobusów podmiejskich. Wykonawca zobowiązany jest bowiem dostarczyć autobusy
spełniające określone przez zamawiającego i uzgodnione z nim w toku produkcji wymagania
techniczne. Załącznik nr 6 do SIWZ zawiera szczegółowe informacje o tym, jakie zamawiany
autobus powinien spełniać wymagania użytkowe i szczegółowe wymagania techniczno-
eksploatacyjne. Nadto szereg szczegółów wykonawczych wymaga uzgodnienia z
zamawiającym w toku realizacji zamówienia jak np. kolorystyka podłogi (pkt 3 ppkt 9
załącznika nr 6 do SIWZ), wzór foteli i tapicerki (pkt 3 ppkt 16 załącznika nr 6 do SIWZ),
miejsce usytuowania kamer wewnątrz autobusu, miejsce montażu ładowarek USB, czy
standard kolorystyczny potencjalnych niebezpiecznych stref i krawędzi (pkt 3 ppkt 31
załącznika nr 6 do SIWZ). To Mercus-Bus Sp. z o.o. a nie TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o. będzie w całości realizował świadczenie w zakresie dostawy
autobusów. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie złożone w ofercie co do
podwykonawstwa nie ma waloru informacyjnego, ale stanowi istotny element oferty,
albowiem udział podwykonawcy warunkuje możliwość i prawidłowość wykonania
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. nie jest
producentem oferowanych auto
busów, przesądza o tym również przedmiot działalności
ujawniony w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego i treść polisy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Głównym przedmiotem działalności TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. jest
bowiem sprzedaż hurtowa i detaliczna
pozostałych pojazdów samochodowych z wyłączeniem motocykli oznaczona kodem PKD
45.19.Z (dowód: odpis KRS TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., polisa Hestia
Biznes 903013484560).
Odwołujący zarzucił, że zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 ze zm.)
poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów pochodzących od Mercus-Bus Sp. z
o.o., tj. świadectwa homologacji typu WE pojazdu oraz oświadczenia z dnia 9.03.2021 r.
dotyczącego zużycia paliwa powinien dokonać ten podmiot, a nie przedstawiciel TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.
Zdaniem odwołującego zamawiający nienależycie zweryfikował dokumenty składane
przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wywodził, że w dziale VIII pkt 4 ppkt 5 SIWZ
zamawiający wymagał przedłożenia oświadczenia wykonawcy o braku wydania
prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub
grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
Pzp. Stosowne oświadczenie TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. zawarł w
piśmie z 28.03.2021 r., którego dosłowna treść brzmi następująco: „Ubiegając się o
uzyskanie zamówienia publicznego w postępowaniu: „Zwiększenie udziału przyjaznego
środowisku i dostosowanego dla niepełnosprawnych transportu publicznego w obsłudze
mieszkańców powiatu słupskiego poprzez zakup nowoczesnego, energooszczędnego taboru
autobusowego" (nr sprawy: OR.272.10.2020.VI) oświadczam, że wobec reprezentowanego
przeze mnie wykonawcy nie wydano prawomocnego wyroku sądu skazującego za
wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 i 6 ustawy Pzp". Odwołujący zwrócił uwagę, iż w
przywołanych przepisach nie ma mowy o prawomocnym skazaniu za wykroczenie przeciwko
prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku na karę aresztu, ograniczenia
wolności lub karę grzywny wykonawcy będącego osobą prawną, lecz o skazaniu
urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego takiego wykonawcy lub jego
prokuren
ta. W oświadczeniu TRUCK EXPORTIMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. mowa jest o
samym wykonawcy, a nie jego przedstawicielach (dowód: SIWZ, oświadczenie TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. z 28.03.2021 r.).
Odwołujący zarzucił, że zamawiający błędnie zweryfikował również JEDZ złożony
przez TRUCK EXPORT
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. Pierwotny dokument złożony wraz z
ofertą nie został uzupełniony o istotne elementy. Braki dotyczyły części IV sekcji B pkt 5 i 6 w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz części IV sekcji C pkt 1b w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. W dziale VI SIWZ zamawiający sformułował bowiem
warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej
(wymagając, by wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości
co najmniej 1.000.000,00 zł oraz posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności w wysokości co najmniej 1.000.000,00 zł) oraz zdolności
technicznej lub zawodowej (wymagając wykazania przez wykonawców, że wykonali nie
wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jednej dostawy min.
2 szt. fabrycznie nowych autobusów z silnikiem spełniającym normę spalin co najmniej
EURO VI o pojemności pasażerskiej min. 30 miejsc, z podaniem ich wartości, ilości
przedmiotu, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane
należycie). Tym samym TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. zobligowany był do
uzupełnienia JEDZ w części dotyczącej swojej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganym przez zamawiającego, w celu
wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił
uwagę, że pismem z dnia 9.04.2021 r. zamawiający wezwał TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o. jedynie do uzupełnienia części IV C pkt 1b JEDZ dotyczącej zdolności
technicznej i zawodowej. W dalszym ciągu część IV sekcji B pkt 5 i 6 w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej tego wykonawcy pozostają nieuzupełnione (dowód: SIWZ, JEDZ
i uzupełniony JEDZ TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., pismo zamawiającego
z 9.04.2021 r.)
Odwołujący zarzucił, że autobusy oferowane przez TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o. nie spełniają wymagań określonych w SIWZ, w szczególności jego
załącznika nr 6. Podkreślił iż zamawiający oczekiwał produktu spełniającego wszystkie
wymogi SIWZ, a nie
wyłącznie istotne wymogi (dowód: protokół z posiedzenia komisji
przetargowej z 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał, że z zgodnie z pkt 1 ppkt 1.5 lit. d i e
załącznika nr 6 do SIWZ wszystkie dostarczane autobusy muszą spełniać m.in. wymagania
Regulaminu nr
107 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych
(EKG ONZ) -
jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów kategorii M2 lub M3 w
odniesieniu do ich budowy ogólnej (Dz. U. UE. L. 2015.153.1 z dnia 2015.06.18), dotyczącej
pojazdów wykorzystywanych do przewozu pasażerów i mających więcej niż osiem siedzeń
poza siedzeniem kierowcy, dla pojazdu klasy II oraz posiadać aktualne (ważne) „Świadectwo
Homologacji Typu Pojazdu" lub „Świadectwo Homologacji Typu WE Pojazdu" wraz z
załącznikami (opisem technicznym) wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Zamawiający zatem wprost wskazał, iż oczekuje od wykonawców zaoferowania pojazdu
konkretnej klasy, tj. klasy II, a nie żadnej innej, oraz przedłożenia świadectwa homologacji
typu pojazdu lub
świadectwa homologacji typu WE pojazdu odpowiadającego wymogom
załącznika nr 6 do SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, że w toku prowadzonego postępowania na
skutek zapytań do treści SIWZ zamawiający nie zmienił tego postanowienia. Wywodził, że
wyróżnienie trzech klas pojazdów nie jest przypadkowe i wiąże się z innymi wymaganiami
technicznymi stawianymi poszczególnym klasom. Wymagania te są istotne, co przekłada się
na koszt produkcji takiego pojazdu, a w konsekwencji także na jego cenę ofertową. W
odniesieniu do p
ojazdów klasy II przepisy krajowe i międzynarodowe stawiają dużo bardziej
surowsze wymagania niż w odniesieniu do pojazdów klasy I.
Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia są autobusy klasy II. W
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ wskazuje się, że dostawa dotyczy 4 sztuk autobusów
podmiejskich-
międzymiastowych spełniających wymagania techniczne określone w
Specyfikacji Technicznej -
załącznik nr 6 do SIWZ. Międzymiastowy charakter zamawianych
autobusów wynika także z przygotowanego przez zamawiającego projektu umowy,
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ. Przede wszystkim jednak wymóg dostarczenia przez
wykonawcę autobusów klasy II wynika wprost z pkt 1 ppkt 1.5 lit. d załącznika nr 6 do SIWZ,
gdzie zamawiający wymaga, by wszystkie dostarczane autobusy spełniały m.in. wymagania
Regulaminu nr 107 EKG ONZ dotyczącej pojazdów wykorzystywanych do przewozu
pasażerów i mających więcej niż osiem siedzeń poza siedzeniem kierowcy, dla pojazdu klasy
II.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z 22.01.2021 r. na pytanie jednego z wykonawców
o to, czy zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wykonawcę, który zaoferuje
autobusy miejskie klasy I spełniające istotne wymagania załącznika nr 6 do SIWZ
„Specyfikacja techniczna dotycząca przedmiotu dostawy objętej zamówieniem", zamawiający
odpowiedział, że nie dopuszcza takiego rozwiązania. Jednocześnie w tym samym piśmie
zamawiający nie dopuścił rozwiązania, w którym wykonawca wraz z ofertą miałby przedłożyć
świadectwo homologacji typu pojazdu bazowego, zaś aktualne, zgodne z wymaganiami
zamawiającego świadectwo homologacji typu oferowanych pojazdów wykonawca
dostarczyłby w uzgodnionym z zamawiającym terminie przed dostawą autobusów wraz z
pozostałymi dokumentami niezbędnymi do rejestracji autobusów. Podobnie w piśmie z
2.03.2
021 r. zamawiający nie wyraził zgody na dwuetapową rejestrację pojazdu. Również w
piśmie z 16.04.2021 r., wzywającym TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, zamawiający sam wyraźnie wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji
techniczn
ej wymagał dostarczenia autobusów klasy II (dowody: pisma zamawiającego z
22.01.2021 r., 2.03.2021 r., 16.04.2021 r.)
Odwołujący zarzucił, że niezgodne z treścią SIWZ było wybranie przez
zamawiającego oferty TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. , która zaoferowała
autobus klasy I. Postanowienie pkt 1 ppkt 1.5 lit. d załącznika nr 6 do SIWZ odwołuje się do
przepisów o homologacji dla pojazdów klasy II. Wbrew uznaniu zamawiającego, fakt iż
autobus klasy I spełnia wymagania określone w tabeli zamieszczonej w pkt 3 załącznika nr 6
SIWZ nie przesądza jeszcze, że spełnia wszystkie wymagania stawiane przez
zamawiającego. Załącznik ten składa się jeszcze z dwóch innych punktów, zawierających
dalsze wymagania co do przedmiotu zamówienia, w tym wymaganie, by oferowany autobus
należał do klasy II. Twierdzenie, że pojazdy klasyfikowane w klasie I były dopuszczone do
udziału w zamówieniu, mogłoby się ostać jedynie, gdyby w pkt 1 ppkt 1.5 lit. d załącznika nr
6 do SIWZ zamawiający zamieściłby zapis o spełnieniu przez oferowany autobus wymagań
określonych dla pojazdów klasy II lub I. Taki zapis nie znalazł się jednak w treści SIWZ, ani
na samym początku postępowania, ani na skutek zmian wprowadzonych przez
zamawiającego. W konsekwencji za nieprawidłowe odwołujący uznał wystąpienie przez
zamawiającego pismem z 16.04.2021 r. do TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.
z żądaniem wyjaśnień, czy oferowany przedmiot zamówienia, pomimo przynależności do
klasy I, spełnia wymagania zamawiającego.
Oferowane pojazdy to autobusy MAN TGE typ SYN2Z-
CITY. Już sam ich typ
wskazuje, że są to autobusy przeznaczone do ruchu miejskiego, a nie podmiejskiego czy
międzymiastowego żądanego przez zamawiającego. Nadto w wielu miejscach świadectwa
homologacji nr e9*2007/46*6825*00 wprost wskazuje się, że jej przedmiotem jest pojazd:
„bus class I" (np. pkt 1 załącznika do sprawozdania). Nadto sam wykonawca w piśmie z
19.04.2021r. wyjaśnił zamawiającemu, że zgodnie z zapisami w homologacji oferowane
autobusy zaliczane są do klasy I (dowód: świadectwo homologacji typu WE pojazdu
przedłożone przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., pismo TRUCK
EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. z 19.04.2021 r.)
Odwołujący podniósł, że nie można jednak przy tym zgodzić się z TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o., który wskazuje, że ze względu na konstrukcję, ilość i
rozmieszczenie miejsc siedzących i stojących, nie odbiegają one również od autobusów
klasy II i są zgodne z wymaganiami zamawiającego. W zaoferowanym autobusie
konstrukcyjnie przewiduje się większą liczbę pasażerów stojących niż siedzących, co
odpowiada definicji pojazdu klasy I zawartej w Regulaminie nr 107. W odpowiedzi na pytanie
nr 6 z dnia 18.01.2021 r., zadane zresztą przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z
o.o., zamawiający wyraźnie wskazał, że nie wyraża zgody na następującą liczbę miejsc
siedzących w autobusie: 14 + kierowca + 1 miejsce na wózek inwalidzki ( dowód: pismo
zamawiającego z 22.01.2021 r. str. 11). Podobne stanowisko zamawiający zajął w piśmie z
5.02.2021 r. W odpowiedzi na pytanie nr 4 (st
r. 2) o wyrażenie zgody na liczbę miejsc
siedzących: miejsce kierowcy, 14 miejsc siedzących + dodatkowe 4 fotele składane
zamienne z miejscem na wózek inwalidzki (fotele składane niewskazane są w dokumentacji
homologacyjnej) i 26 miejsc stojących, zamawiający takiej zgody odmówił. Zamawiający
otrzymał również pytanie o dopuszczalność dwuetapowej procedury rejestracji. Wykonawca,
który zadał to pytanie (TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o.) wprost przyznał, że
autobus, który chce zaoferować posiada 15 miejsc siedzących (łącznie z miejscem
kierowcy), co jest potwierdzone w homologacji. Zaproponował, że w przypadku uzyskania
zamówienia publicznego autobusy zostaną zarejestrowane oraz wyposażone w dodatkowe 3
miejsca siedzące (łączna liczba miejsc siedzących będzie wynosić 18 + miejsce kierowcy).
Po zamontowaniu dodatkowych miejsc zarejestrowane autobusy przejdą badania techniczne
w Okręgowej Stacji Kontroli Pojazdów w celu uzyskania zaświadczenia potwierdzającego
liczbę miejsc siedzących 18 + 1. Na podstawie ww. zaświadczeń nastąpi drugi etap
rejestracji, w wyniku którego zamawiający otrzyma dowody rejestracyjne z wpisem o
wymaganej liczbie miejsc siedzących. Zamawiający nie wyraził zgody na takie rozwiązanie
(dowód: pismo zamawiającego z 2.03.2021 r.)
Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 3 ppkt 16 załącznika nr 6 do SIWZ zamawiający
wymagał, aby siedzenia pasażerskie były z wysokim oparciem, miękkie, typu
międzymiastowego, wyposażone w tapicerkę wysokiej jakości węzełkową na oparciu i
siedzisku oraz pasy bezpie
czeństwa na każdym fotelu (2 punktowe, w miejscach
eksponowanych 3 punktowe). Z kolei z przedłożonej przez TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o. homologacji wynika, że punkty kotwiczenia pasów bezpieczeństwa
oraz same pasy bezpieczeństwa i urządzenia przetrzymujące w typie pojazdu przez nią
oferowanego występują tylko w odniesieniu do kierowcy, zaś w odniesieniu do pozostałych
rzędów siedzeń powyższy wymóg nie ma zastosowania, ponieważ nie dotyczy on klasy I.
Odwołujący podniósł, że w homologacji znajduje się również zapis dotyczący wytrzymałości
konstrukcji nośnej dużych pojazdów pasażerskich wynikający z Regulaminu nr 66 EKG ONZ.
W odniesieniu do oferowanego przez TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. typu
autobusu zamieszczona została adnotacja, że ten parametr nie ma zastosowania.
Przywołany Regulamin ma zastosowanie do pojazdów klasy II lub III (dowód: SIWZ,
świadectwo homologacji typu WE pojazdu przedłożone przez TRUCK EXPORT-IMPORT
WYNAJEM Sp. z o.o.).
Odwołujący wywiódł, że zaakceptowanie sytuacji, w której zamawiający zezwala na
dopuszczenie do udziału w postępowaniu pojazdów klasyfikowanych w klasie I, podczas gdy
z pkt 1 ppkt 1.5 lit. d załącznika nr 6 do SIWZ jasno wynika wymóg dostarczenia przez
wykonawcę autobusów klasy II, traktować również należy jako naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Jak to już
wskazano powyżej, uzyskanie homologacji na autobusy klasy li jest dużo droższe niż
uzyskanie homologacji na autobusy klasy I. Jest
to konsekwencją konieczności poddania
autobusów klasy II większej liczbie badań i testów, w szczególności w zakresie
wytrzymałości konstrukcji nośnej. Koszty procedury homologacyjnej nie pozostają natomiast
bez wpływu na wysokość ceny autobusu. Im koszty uzyskania homologacji są wyższe, tym
wyższa jest cena autobusu, przez co staje się on mniej konkurencyjny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnił zarzut
niewłaściwego zweryfikowania JEDZ oraz złożonego pełnomocnictwa i unieważnił czynność
wybory najkorzystniejszej oferty, a następnie wezwał TRUCK EXPORT-IMPORT WYNAJEM
Sp. z o. o. do uzupełnienia tych dokumentów. Wykonawca uczynił zadość wezwaniu.
Pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu zamawiający uznał za nieuzasadnione.
Wyjaśnił, że odpowiedzią z 4 marca 2021 r. dopuścił do udziału w postępowaniu
wykonawców oferujących pojazdy klasy I, a więc o większej liczbie pasażerów stojących niż
pasażerów przewożonych na miejscach siedzących, nie wykluczając jednocześnie
wykonawców oferujących autobusy klasy II. W związku z tym wszystkie zarzuty, wskazujące
na różnice pomiędzy oferowanymi autobusami klasy I, a autobusami klasy II należy uznać za
bezzasadne. Za bezzasadne zamawiający uznał również twierdzenie o konieczności
dwuetapowej procedury
rejestracji. Taka konieczność zachodziłaby w przypadku
doposażenia autobusów w dodatkowe 3 miejsca siedzące, gdyby zamawiający wymagał
autobusów o co najmniej 18 miejscach siedzących. Ponieważ jednak zamawiający dopuścił
autobusy z 15 miejscami siedzącymi, nie zachodzi konieczność rejestracji dwuetapowej
(dowód: pismo z 4 marca 2021 r.).
Ponadto zamawiający wyjaśnił, pismem z 16 kwietnia 2021 r., wezwał TRUCK
EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień i potwierdzenia, czy
oferowany przedmiot
zamówienia, pomimo przynależności do klasy I spełnia wymagania
zamawiającego. W odpowiedzi z 19 kwietnia 2021 r., uzyskał oświadczenie TRUCK
EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o. o., że oferowane autobusy są zgodne z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej (dowód: pisma z 16
i 19 kwietnia 2021 r.).
Zamawiający podkreślił, że w toku postępowania odpowiadając pozytywnie na
pytania wykonawców umożliwił zaoferowanie zarówno pojazdów klasyfikowanych ze
względu na długość w klasach mini i midi oraz ze względu na pojemność i liczbę miejsc
siedzących w klasach I i II. Zamawiający pozytywnie ustosunkowując się do pytań
wykonawców działał w kierunku rozszerzenia konkurencyjności.
Wykonawca TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o. o. zgłosił swoje
przy
stąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując termin
ustawowy i obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska, z tym że odwołujący wycofał
zarzuty dotyczące treści JEDZ. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały więc spełnione.
W związku z wycofaniem przez odwołującego na rozprawie zarzutów dotyczących
treści JEDZ Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 520
ust. 1 nPzp, art. 568 pkt 1 nPzp.
Wydając orzeczenie Izba uwzględniła dowody z pism, oświadczeń, dokumentów oraz
oferty TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o. o. Zostały one powołane przez strony
w treści uzasadnienia odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie.
Pozostałe zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie w części.
Okoliczności faktyczne: opis wymagań zamawiającego, treść oferty przystępującego
oraz pytań i odpowiedzi dotyczących treści SIWZ nie są sporne. Przedmiotem sporu jest ich
ocena w kontekście naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
Jak wynika z treści odwołania i stanowiska prezentowanego na rozprawie zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp został wywiedziony przez odwołującego z faktu, że
przystępujący nie jest producentem oferowanych autobusów. Ten stan rzeczy – biorąc pod
u
wagę uzasadnienie prawne przywołane przez odwołującego - adresuje ten zarzut
odwołania wyłącznie do pierwszego z wymienionych przepisów, gdyż nie mieści się w
zakresie przedmiotowym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Pojęcie treści SIWZ, zawarte w tym
przepisie, zos
tało bowiem dobrze ugruntowane w orzecznictwie i oznacza opisane
wymagania zamawiającego dotyczące właściwości, ilości, jakości przedmiotu świadczenia,
terminu wykonania umowy przez wykonawcę, warunków zapłaty lub innych wymagań
związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający nie wskazał w SIWZ, że badane
zamówienie jest przeznaczone wyłącznie dla producentów oferowanych pojazdów. Podstawy
do takiego mniemania nie daje również stwierdzenie, że kluczowa część zamówienia tzn.
dostawa autobusów musi być zrealizowana przez wykonawcę, co oznacza brak możliwości
skorzystania w tym zakresie z podwykonawstwa. Dostrzec bowiem trzeba, że definicja
pojęcia dostawa została ustalona w art. 2 pkt 2 Pzp i obejmuje inny zakres przedmiotowy niż
wskazany w art. 605 k.c. Powołany przepis kodeksu cywilnego stanowi, że przez umowę
dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku
oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do
odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. Po myśli art. 605 k.c. stroną umowy dostawy
może być wyłącznie wytwórca rzeczy. Inne rozwiązanie prezentuje art. 2 pkt 2 Pzp, zgodnie
z którym przez dostawy należy rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome,
energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności
na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez
opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Katalog
umów wymieniony w tym przepisie nie jest ograniczony i ma charakter otwarty, przykładowy.
Stosownie zatem do art. 2 ust. 2 Pzp wykonawca nie będący producentem autobusów, może
nabyć zamawiane pojazdy od producenta, by następnie dostarczyć je zamawiającemu.
Przepisy nPzp mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów kodeksy
cywilnego, które znajdują zastosowanie wyłącznie w sprawach nie uregulowanych w tej
ustawie, o czym stanowi art. 14 Pzp. W konsek
wencji odwoływanie się przez odwołującego
do istoty umowy dostawy w rozumieniu kodeksowym nie może być skuteczne.
Konsekwencją tej konstatacji jest stwierdzenie, że przystępujący mógł poświadczyć
za zgodność z oryginałem dokumenty pochodzące od Mercus-Bus Sp. z o.o. § 14 ust. 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
nakazuje, aby podmiot udostepniający swe zasoby oraz podwykonawca poświadczali
składane przez siebie oświadczenia lub dokumenty. Skoro Mercus-Bus Sp. z o.o. nie jest
podwykonawcą, przystępujący jest uprawniony do poświadczania pochodzących od niego
dokumentów.
Izba uznała natomiast za potwierdzony zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 Pzp. Treść oferty przystępującego okazała się bowiem
niezgodna z treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności należało ustalić wymagania zamawiającego opisane w SIWZ,
w z uwzględnieniem załącznika Nr 6 oraz odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego
dotyczących treści SIWZ W tej mierze Izba uwzględniła, że strony powołują się na różne
pytania i odpowiedzi wywodząc z nich korzystny dla siebie skutek, tymczasem ustalenie
wymagań zamawiającego wymaga uwzględnienia wszystkich udzielonych odpowiedzi.
Zamawiający i przystępujący wskazują na ostatnią z udzielonych odpowiedzi z 4
marca 2021 r., w której zamawiający dopuścił autobusy z liczbą siedzeń stojących i
siedzących wskazujących na autobus klasy I, w którym liczba miejsc siedzących jest
mniejsza niż liczba miejsca stojących (15 do 26 przy łącznej liczbie 41 osób). Pomijają
jednak całkowicie, że odpowiedź ta zmienia treść SIWZ jedynie w zakresie informacji
objętych pytaniem. Zamawiający dopuścił zatem autobus ze wskazaną liczbą miejsc różnego
rodzaju, jednak nie uchylił pozostałych wymagań opisanych w SIWZ w załączniku Nr 6 oraz
ukształtowanych we wcześniejszych odpowiedziach na zadane pytania. W szczególności
zamawiający nie wskazał wprost, że dopuszcza autobusy I klasy. Taka zmiana SIWZ nie
nastąpiła i jest wyłącznie wyintepretowywana przez zamawiającego i przystępującego z
treści odpowiedzi z 4 marca 2021 r. Zamawiający nie zmienił treści SIWZ w aspekcie
wymagań merytorycznych, ani też nie dał wykonawcom możliwości złożenia homologacji na
autobus I klasy. Co więcej, zamawiający podkreślał na rozprawie, że oczekuje spełnienia
wszystkich opisanych przez siebie wymagań, a nie jedynie opisanych w SIWZ wymagań o
charakterze istotnym.
Uwzględnienie tej odpowiedzi, w której zamawiający stanął na stanowisku, że nie
dopuszcza pojazdów I klasy spełniających istotne wymagania SIWZ prowadzi do
przekonania, że udzielając odpowiedzi z 4 marca 2021 r. zamawiający opisał wymagania
stawiane ofertom równoważnym. Złożenie takiej oferty zostało dopuszczone w Dziale IV
SIWZ, w którym zamawiający nie opisał jednak wymagań dotyczących równoważności,
stwierdził jedynie, że rozwiązanie równoważne powinno spełniać wymagania
zamawiającego. Czytając zatem jako jedną całość postanowienia SIWZ oraz ich wyjaśnienia
udzielone przez zamawiającego, uznać należy, że przez odpowiedź z 4 marca 2021 r.
zamawiający opisał rozwiązanie równoważne. Rozwiązanie to polega na zaoferowaniu
autobusu z 15 miejscami siedzącymi i 26 stojącymi wyposażonego w rampę do
wprowadzenia wózka inwalidzkiego spełniającego wszystkie wymagania opisane w SIWZ.
Jak bowiem oświadczył zamawiający w ślad za stanowiskiem komisji przetargowej zawartym
w protokole z posiedzenia 25 marca 2021 r. oferowany produkt musi spełniać wszystkie
wymogi SIWZ, a nie tylko niektóre z nich. Gdyby spełnienie przez autobus klasy I wymagań
określonych w tabeli zamieszczonej w pkt 3 załącznika nr 6 SIWZ było wystarczające
wskazywanie w SIWZ i utrzymywanie w toku postępowania wymagań zamawiającego
zawa
rtych w załączniku Nr 6.
Przystępujący zaoferował zamawiającemu autobusy MAN TGE typ SYN2Z-CITY i
załączył do nich świadectwo homologacji dla autobusu klasy I.
Z Działu IV SIWZ wynika, że wykonawca powołujący się na rozwiązania równoważne
powinien złożyć dokumenty jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymagań
zamawiającego. Słusznie zatem zamawiający pismem z 16 kwietnia 2021 r. wezwał
przystępującego do wskazania, że oferowane autobusy, pomimo przynależności do klasy I,
spełniają wymagania zamawiającego. W odpowiedzi z 22 kwietnia 2021 r. przystępujący
oświadczył, że autobusy ze względu na konstrukcję oraz ilość i rozmieszczenie miejsc
stojących i siedzących nie odbiegają od autobusów klasy II i spełniają wymagania
zamawiającego opisane w SIWZ.
Uznanie
tych wyjaśnień za wystarczające stanowi o naruszeniu przez zamawiającego
przepisów ustawy. Brak jest podstaw do uznania, że oferta przystępującego spełnia
wymagania opisane przez zamawiającego, w związku z czym podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Po pierwsze, zamawiający wymagał spełnienia przez siebie wszystkich wymagań
opisanych w SIWZ. Natomiast przystępujący oświadczył jedynie, że autobusy ze względu na
konstrukcję oraz ilość i rozmieszczenie miejsc stojących i siedzących nie odbiegają od
autobusów klasy II. Ogranicza to zakres wykazywanej zgodności, dodatkowo użycie zwrotu
„nie odbiegają” wskazuje na możliwość uznaniowej własnej oceny przystępującego w tym
zakresie. Oceny izby nie zmienia oświadczenie przystępującego o spełnieniu wymagań
SIWZ. Nie jest wiadomo, do jakich wymagań odnosi się przystępujący, czy ma na myśli
całość opisanych wymagań, czy jedynie te wskazane przez siebie, czyli dotyczące
konstrukcji i liczby oraz rozmieszczenia siedzeń.
Po drugie, samo oświadczenie wykonawcy o spełnieniu wymagań zamawiającego
Izba uznaje za niewystarczające. Skoro przystępujący złożył swiadectwo homologacji dla
autobusu I klasy, które zamawiający uznał za niewystarczające, obowiązkiem
przystępującego wynikającego z wezwania oraz treści Działu IV SIWZ było złożenie
dokumentów opisujących parametry techniczne pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że
oferowane autobusy pomimo przynależności do klasy I, spełniają opisane w SIWZ
wymagania stawiane autobusom klasy II. Nie uczynił tego przystępujący, a gołosłowne
oświadczenie zawarte w piśmie z 22 kwietnia 2021 r. Izba uznaje za niewystarczające.
Po trzecie, jak podniósł odwołujący w uzasadnieniu odwołania w pkt 3 ppkt 16
załącznika nr 6 do SIWZ zamawiający wymagał, aby siedzenia pasażerskie były z wysokim
oparciem, miękkie, typu międzymiastowego, wyposażone w tapicerkę wysokiej jakości
węzełkową na oparciu i siedzisku oraz pasy bezpieczeństwa na każdym fotelu (2 punktowe,
w miejscach eksponowanych 3 punktowe). Z kolei z przedłożonej przez TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. homologacji wynika, że punkty kotwiczenia pasów
bezpieczeństwa oraz same pasy bezpieczeństwa i urządzenia przetrzymujące w typie
pojazdu przez nią oferowanego występują tylko w odniesieniu do kierowcy, zaś w odniesieniu
do p
ozostałych rzędów siedzeń powyższy wymóg nie ma zastosowania, ponieważ nie
dotyczy on klasy I. Odwołujący podniósł, że w homologacji znajduje się również zapis
dotyczący wytrzymałości konstrukcji nośnej dużych pojazdów pasażerskich wynikający z
Regulaminu nr 66 EKG ONZ. W odniesieniu do oferowanego przez TRUCK EXPORT-
IMPORT WYNAJEM Sp. z o.o. typu autobusu zamieszczona została adnotacja, że ten
parametr nie ma zastosowania. Do tych zarzutów nie odnieśli się tak zamawiający, jak i
przystępujący. Podobnie nie odnieśli się wprost do kwestii typu zamawianych autobusów:
zamawiający wymagał autobusów podmiejskich-międzymiastowych, a przystępujący
zaoferował autobus typu miejskiego. Zgodność konstrukcyjna tych autobusów podnoszona
przez przystępującego nie została w żaden sposób wyjaśniona i udowodniona.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że przedmiot dostawy zaoferowany przez
przystępującego nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego, a zaniechanie tej czynności narusza
art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wybór tej oferty jako najkorzystniejszej narusza art. 91 ust. 1 Pzp.
Pogląd prezentowany przez zamawiającego i przystępującego, że w odpowiedzi z 4
marca 2021 r. zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na autobusy klasy I i
pominięcie pozostałych wymagań wynikających z SIWZ i innych odpowiedzi na pytanie, nie
zasługuje na aprobatę. Zamawiający jest związany wszystkimi udzielonymi przez siebie
odpowiedziami, zatem ostatnia z nich nie uchyla odpowiedzi udzielonych wcześniej, gdyż
zamawiający nie złożył takiego oświadczenia. Pogląd prezentowany przez zamawiającego
jest sprzeczny z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych: pisemności i
przejrzystości. Ponadto, wbrew twierdzeniom zamawiającego, odpowiedź z 4 marca 2021 r.
jedynie pozornie rozszerz
a konkurencję. Sposób prowadzenia postępowania przez
zamawiającego był w istocie antykonkurencyjny. Za co najmniej upośledzające uczciwą
konkurencję należy uznać sytuację, w której zamawiający przez prawie cały okres
przeznaczony na przygotowanie oferty od
mawia złagodzenia swych wymagań i umożliwienie
wzięcie udziału w postępowaniu przez wykonawców oferujących autobus klasy I i dopiero na
7 dni przed upływem terminu składania ofert udziela takiej zgodny. Odpowiedzi udzielone
poprzednio były wyraźnym sygnałem dla wykonawców oferujących autobusy klasy I, że
zamawiający nie dopuszcza możliwości ich dostarczenia. Wykonawcy Ci skutkiem tych
odpowiedzi mogli stracić zainteresowanie postępowaniem, co prowadziło do
uprzywilejowania wykonawcy, który nie godząc się z tą odmową, zwrócił się z kolejnym
pytaniem, w którym klasa autobusu nie została wskazana wprost.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 nPzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 nPzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był zamawiający. Nie uwzględniono kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z powodu braku rachunku lub innego
dokumentu, z którego wynika poniesienie tego kosztu przez wykonawcę.
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
