rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1277/21
KIO 1277/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: VISIMIND Ltd Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. W. Trylińskiego 10 (10-683 Olsztyn),
PRIMIS spol. s r.o., ul. Slavickova 827/1a (638-00 Brno), GEOREAL spol. s r.o., ul.
Halkova 12, 30100 Plzen, Record-outside broadcasting s r.o.
, ul. Dukelská 1272/41,
43001 Chomutov
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al.
Jana Pawła II Nr 70, 00-175 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: GISPRO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Teofila Firlika 19, (71-637 Szczecin),
OPEGIEKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, Aleja
Tysiąclecia 11 (82-300 Elbląg) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: VISIMIND Ltd Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. W. Trylińskiego 10 (10-683 Olsztyn),
PRIMIS spol. s r.o., ul. Slavickova 827/1a (638-00 Brno), GEOREAL spol. s r.o., ul.
Halkova 12, 30100 Plzen, Record-outside broadcasting s r.o.
, ul. Dukelská 1272/41,
43001 Chomutov
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al.
Jana Pawła II Nr 70, 00-175 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: GISPRO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Teofila Firlika 19, (71-637 Szczecin),
OPEGIEKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, Aleja
Tysiąclecia 11 (82-300 Elbląg) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1277/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
ARiMR w Warszawie na
modernizację i aktualizację baz danych Systemu LPIS –
opracowanie cyfrowej ortofotomapy oraz danych przestrzennych (ORT2021) (nr ref.:
DPiZP.2610.35.2020),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
21.12.2020 r., 2020/S 248-617818 wobec
czynności wykluczenia z postępowania na część 1
zamówienia, wniesione zostało w 29 kwietnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie
Visimind Ltd Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Primis spol. s r.o. z siedzibą w Brnie, Georeal
spol. s r.o. z siedzibą w Plznie, Record-outside broadcasting s r.o. z siedzibą w Chomutov
(sygn. akt KIO 1277/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych przez jego zastosowanie i bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania na część 1 zamówienia wobec rzekomego niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale III pkt 1.2.1 siwz
dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej poprzez nieprzedstawienie na wezwanie Zamawiającego:
-
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzającego zdolność
Konsorcjum do ochrony informacji niejawnych oznaczonych
klauzulą „tajne” zgodnie z
ustawą o OIN dla żądanego członka Konsorcjum, a w szczególności dla firmy Primis
s.r.o., który miał dostarczać w ramach realizacji zamówienia samolot oraz kamerę do
realizacji przedmiotowego zamówienia,
-
kopii zamówienia zarobkowego operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na
wykonywanie operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopii zgłoszenia
świadczenia usług lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających uprawniającego do
wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodnie z ustawą z dnia 3 lipca
2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U. poz. 1970 ze zm.) lub Rozporządzeniem Komisji (UE) nr
965/2012 dla firmy Visimind Ltd Sp. z o.o.,
p
odczas gdy Konsorcjum wykazało, że jako wykonawcy ubiegających się wspólnie o
zamówienie posiadają odpowiednio uprawnienia, w tym świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I stopni do wymaganej klauzuli oraz SPO, w zakresie w jakim
poszczególni partnerzy Konsorcjum będą realizowali czynności w ramach zamówienia,
do których zgodnie z przepisami wymagane jest posiadanie tego uprawnienia, tj.
Visimind Ltd Sp. z o.o.
– świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, a Primis spol s
r.o.
– SPO, tym samym, że konieczność łącznego spełnianie obu warunków przez
każdego z partnerów konsorcjum nie wynika z siwz, a zatem brak było podstaw do
wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez ich nieuprawnione zastosowanie i
odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na jej rzekomą niezgodność z zapisami siwz, w
zakresie w jakim Konsorcjum nie wykazało:
-
że na każdym etapie realizacji umowy niemożliwe będzie wyposażenie samolotu,
którym wykonywane będą ortofotomapy terenów zamkniętych, będącego własnością
podmiotu nie posiadającego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia w
dodatkowe urządzenia do rejestracji obrazu,
że kamera za pomocą której wykonywane będą zdjęcia terenów zamkniętych, będąca
również własnością podmiotu nie posiadającego zdolności do ochrony informacji
niejawnych w zakres
ie posiadania legitymowania się świadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia, nie będzie wyposażona w wewnętrzną pamięć oraz, że
zapisywany na niej obraz z lotów nad terenami zamkniętymi, możliwy będzie jedynie na
wymiennych nośnikach danych stanowiących własność podmiotu posiadającego ww.
zdolność do ochrony informacji niejawnych,
W sytuacji, kiedy konieczność wykazania tych warunków, a nie jedynie oświadczenia i
ich dochowaniu przez Wykonawców nie została wyspecyfikowania wprost w siwz, co
więcej również nie zostały one umieszczone w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr
5 zawartej w piśmie z 13.01.2021 r., które zostało skierowane przez Konsorcjum. Tym
samym przedmiotowy zarzut Zamawiającego co do niezgodności oferty z siwz, w
omawianym zakresie ni
e mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty, w
szczególności, iż Zamawiający nie wezwał Konsorcjum do udokumentowania spełnienia
wskazanych warunków, a wyszczególniony przez Zamawiającego materiał z Interentu
dotyczący specyfikacji podanego typu kamery, nie może być wiarygodnym dowodem na
brak spełnienia przez nią wymaganych warunków, tj. braku wewnętrznej pamięci
pozwalającej na nagranie treści wykonywanych zdjęć poza wymiennymi macierzami
dyskowymi,;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 i 4a Pzp poprzez jego nieuprawnione
zastosowanie i odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na jej rzekomą niezgodność z
zapisami siwz w zakresie w jakim Konsorcjum nie wykazało, że kamera cyfrowa, którą
będą wykonywane zdjęcia terenów zamkniętych spełnia wymagania zawarte w pkt 4
ppkt 2 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (IBP) – czyli stanowi element
akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne”, podczas gdy z
literalnego brzmienia pkt 4 ppkt 2 IBP wynika wprost, iż Wykonawca powinien posiadać
system teleinformatyczny umożliwiający przetwarzanie informacji niejawnych o klauzuli
„tajne” spełniający wymogi ustawy ochronie informacji niejawnych oraz odpowiedniego
rozporządzenia i dysponować co najmniej jedną stacją roboczą stanowiącą element
akredy
towanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne”, na której zainstalowano
oprogramowanie umożliwiające przetwarzanie surowych zdjęć lotniczych, co najmniej
jedna z kamer wykazanych w ofercie, z którego to zapisu nie wynika, iż kamera ma być
elemente
m akredytowanego systemu teleinformatycznego, w przeciwieństwie do stacji
roboczej, która to interpretacja ze strony Zamawiającego pojawiła się dopiero na etapie
udzielania odpowiedzi na pytania Wykonawców (pismo z 13.01.2021 r.) będąc de facto
zmianą warunków siwz przez wprowadzenie dodatkowych wymagań technicznych;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 i 4a Pzp w zw. z ppkt 1.2.2.2 lit e) siwz
przez jego błędną interpretację i nieuprawnione zastosowanie, a w efekcie odrzucenie
oferty Konsorcjum
z uwagi na jej rzekomą niezgodność z zapisami siwz w zakresie w
jakim Konsorcjum nie wykazało, iż dysponuje pilotem statku legitymującym się
aktualnym poświadczeniem bezpieczeństwa upoważniającym do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „tajne” oraz posiadającym aktualne zaświadczenie o odbyciu
przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych i nie wykazał w załączonym
wykazie wśród osób posiadających stosowane poświadczenia bezpieczeństwa i
zaświadczenia o o przeszkoleniu pilota samolotu, podczas gdy literalnego brzmienia
zapisu pkt 1.2.2.2 ppkt e) wynika konieczność „dysponowania” przez Wykonawców co
najmniej 3 osobami posiadającymi odpowiednie poświadczenia bezpieczeństwa o
klauzuli „tajne” i zaświadczenia o przeszkoleniu z zakresu ustawy OIN, które to
okoliczności Konsorcjum potwierdziło, w tym również co do dysponowania osobą pilota
statku;
5) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez przeprowadzenie przez
Zamawiającego postępowania w sposób powodujący naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania przez nieuzasadnione żądanie od Odwołującego
przedstawienia dodatkowych dokumentów w postaci:
-
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w rozumieniu art. 54 ustawy OIN od
partnera Konsorcjum
– Primis Spo s.r.o., która w ramach przypisanej do realizacji części
zamówienia na żadnym z jego etapów nie miała dostępu do informacji niejawnych, a
zatem nie miała obowiązku przedstawienia takiego dokumentu;
-
kopii zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na
wykonywanie operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR przez firmę Visimind
Ltd Sp. z o.o.
– Lidera Konsorcjum w sytuacji, gdy nie odpowiada on zgodnie z umową
konsorcjum za obsługę samolotu, z którym związane jest posiadanie tego dokumentu,
mając na względzie, iż Odwołujący się generalnie posiada SPO – w posiadaniu Primus
spol s.r.o. właściciela samolotu,
-
włączenia kamery cyfrowej, nie mającej pamięci własnej do akredytowanego systemu
informatycznego o klauzuli „tajne”, co stanowiło istotną zmianę wymagań technicznych
wynikających z siwz i nie znajdowało uzasadnienia w pkt 4 ppkt 1 IBP,
co doprowadziło do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego się i stanowi istotne
uchybienie mające wpływ na wynik postępowania.
Ponadto, Odwołujący zarzuca Zamawiającego wadliwa wykładnię pkt I.3.1 w zw. z pkt 1.2.1 i
1.2.1.2 Rozdziału III (Uwaga nr 1 i 2) siwz w zakresie, w jakim:
• uznał, iż wymóg posiadania SPO dotyczy, tak jak w przypadku Podwykonawcy,
również tego partnera Konsorcjum, który odpowiada jedynie za fizyczne
wykonywanie zdjęć, a zatem nie ma żadnego związku z samolotem, który w tej
sytuacji jest tylko urządzeniem przy pomocy, którego wykonana zostanie ta
czynność mimo, iż SPO firmy Primis spol s.r.o. zostało przedstawione,
• uznał, iż „posiadanie SPO przez Wykonawcę” oznacza legitymowanie się takim
dokumentem bezpośrednio przez Wykonawcę, podczas gdy słowo „posiadanie” w
tym przypadku oznacza jedynie dysponowanie takim dokumentem przez
Wykonawcę, z uwagi, iż dokument ten jest immanentnym elementem statku
powietrznego wykorzystywanego do nalotu wraz z samolotem, co ma miejsce w
niniejszej sytuacji,
-
która to interpretacja doprowadziła do błędnych ustaleń, które stały się podstawą uznania,
iż Konsorcjum nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału III pkt 1.2.1, co stanowi
podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art.24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
-
pisma Visimind Ltd Sp. z o.o. z 13.11.2020 r. do ABW wraz z odpowiedzią – w celu
przedstawienia aktualnej interpretacji przepisów o dostępie do informacji niejawnych o
klauzuli „poufne” i wyższej dla umów na wykonywanie i opracowywanie zdjęć lotniczych
obejmujących tereny zamknięte,
- umowy Konsorcjum
– na okoliczność szczegółowego podziału zadań pomiędzy
uczestników Konsorcjum w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia
-
oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – na
okoliczność spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący złożył na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty i oświadczenia na
p
otwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
-
posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności zarobkowej, tj. : kopii
zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonanie
operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka
SPO HR lub kopii zgłoszenia świadczenia usług
lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających uprawniającego do wykonywania usług
lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodnie z ustawą z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze
(Dz. U.
poz. 1970 ze zm.) lub Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 965/2012 oraz świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzającego zdolność wykonawcy do
ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” zgodnie z ustawą OIN;
-
zdolności zawodowej i technicznej w tym wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 i
4 Pzp wykonawca złożył w piśmie z 8.04.2021 r. r. obszerne wyjaśnienia
odnosząc się do kwestii poruszonych w wezwaniu z 31.03.2021 r.
W odniesieniu do wskazania podmiotu, który będzie wykonywał zdjęcia lotniczych terenów
zamkniętych Odwołujący poinformował, iż będzie nim Visimind Ltd Sp. z o.o., który posiada
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, potwierdzające zdolność do ochrony
informacji niejawnych oznaczonych klauzula „tajne” zgodnie z OIN. Podmiotem, który
dostarczy samolot oraz kamerę do realizacji zamówienia będzie Partner Konsorcjum Primis
spol s.r.o., posiadający wymagany certyfikat SPO.
Odnośnie brakujących w wykazie osób informacji dotyczących doświadczenia i
wykształcenia osób niezbędnych do wykonania zamówienia, Wykonawca przedstawił
uzupełniony o brakujące informacje dokument.
Co do kamer
wskazanych w wykazie sprzętu – Odwołujący wskazał zgodnie z pytaniem
Zamawiającego model i numer seryjny kamery spełniającej wymagania zawarte w pkt 4 ppkt
2 załącznika nr 3 do wzoru umowy, tj. Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego. Podobnie
w odniesieniu do stacji roboczej Odwołujący wskazał cyfrową fotogrametryczna stację
roboczą zainstalowaną w systemie teleinformatycznym podając jej model i numer fabryczny.
Pismem z 19.04.2021 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał pięć
podstaw decyzji z pisma, w oparciu o które Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale III pkt 1.2.1
w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej.
Zamawiający wskazał również na podstawy, które prowadziłyby do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z siwz.
Zamawiający dopuścił możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.
Wykonawca miał wykazać się posiadaniem:
-
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą
Prawo Lotnicze oraz aktów wykonawczych w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, tj.
do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii. Zamawiający wskazał, że: W
przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia uprawnienie
musi mieć ten z Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których zgodnie z
przepisami wymagane jest posiadanie takiego uprawnienia,
- uprawnienia do wyko
nywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą OIN
umożliwiające do dostępu i przetwarzania informacji niejawnych, którym nadano klauzulę
„tajne”, tj. zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” w
rozumieniu art.
54 ust. 6 ustawy o OIN. Zamawiający wskazał, iż: W przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. zdolność Wykonawcy
do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” musi mieć ten z
Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami
wymagane jest posiadanie takiego świadectwa.
W pkt I.3 Zamawiający zastrzegł, że podwykonawca odpowiedzialny za opracowanie
Produktu 1 w zakresie wykonania cyfrowych zdjęć lotniczych musi oprócz posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia do klauzuli „tajne”, posiadać kopię
zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonywanie
operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopię zgłoszenia świadczenia
usług lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających, uprawniającą do wykonywania
usług lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodna z ustawą – Prawo Lotnicze. W przypadku
podwykonawcy mającego realizować zadanie w zakresie związanym z dostępem do
informacji
niejawnych musi on spełniać również warunki określone w art. 54 ust. 6 ustawy o
OIN, tzn. posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
Podmiot, który dostarczy samolot oraz kamerę do realizacji zamówienia (Primis spol s.r.o.)
posiadający certyfikat SPO nie będzie wykonywał cyfrowych zdjęć lotniczych terenów
zamkniętych, ani na żadnym etapie nie będzie brał udziału w realizacji procesu
przetwarzania informacji niejawnych, a co za tym idzie nie jest zobligowany przepisami
prawa do legitymowania
się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
Podmiotem, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych będzie
spółka Visimind Ltd Sp. z o.o. posiadająca świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I
stopnia potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
„tajne” zgodnie z ustawą o OIN. Tylko ten podmiot w ramach Konsorcjum będzie wykonywał
zdjęcia dysponując w tym zakresie niezbędnym sprzętem oraz osobami legitymującymi się
odpowiednimi kwalifikacja
mi. Nie musi jednak posiadać certyfikatu SPO ponieważ jej udział
w zamówieniu dotyczy wyłącznie wykonywania zdjęć i procesu przetwarzania informacji
niejawnych.
Posiadanie certyfikatu SPO nie uprawnia do wykonywania zdjęć lotniczych terenów
zamkniętych, a jedynie do wykorzystania statku powietrznego do wykonywania tej
działalności (definicja SPO z art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Komisji UE Nr 965/2012).
Wykonywanie usług lotniczych w zakresie fotogrametrii należy zdecydowanie odróżnić od
wykonywania materiałów geodezyjnych i kartograficznych (w tym również wykonywania
zdjęć lotniczych terenów zamkniętych). Uprawnienia do wykonywania tych dwóch czynności
nie są od siebie w żaden sposób zależne ani ze sobą powiązane. Do wykonywania usług
lotniczych w zakresie fo
togrametrii jest wymagane posiadanie zgłoszenia SPO natomiast do
wykonywania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych jest wymagane posiadanie
odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Łączenie tych uprawnień nie
znajduje podstaw w treści siwz. Również obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa nie
ustanawiają jakiejkolwiek zależności w tym zakresie.
Odwołujący wskazał na zasadę kumulacji potencjałów wnoszonych przez poszczególnych
członków konsorcjum, umożliwiającą łączne spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
m.in. dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia.
W zakresie podstaw odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz Odwołujący wskazał na
brzmienie warunku z rozdziału III ppkt 1.2.2.3 lit. b) i d), w którym wymagane jest od
wykonawcy m.in.
dysponowanie co najmniej jedną stacją roboczą spełniającą wymagania
zawarte w pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy (Instrukcja Bezpieczeństwa
Przemysłowego), tzn. wykonawca zobowiązany jest posiadać akredytowany przez ABW
system teleinformatyczny u
możliwiający przetwarzanie informacji niejawnych do klauzuli
„tajne”, w skład którego powinna wchodzić stacja robocza, na której zainstalowano
oprogramowanie umożliwiające przetwarzanie surowych zdjęć lotniczych wykonanych co
najmniej jedną z kamer cyfrowych wskazanych w ofercie. Zamawiający wymagał
dysponowania
przez
wykonawcę
5
cyfrowymi
wielkoformatowymi
kamerami
fotogrametrycznymi o określonej rozdzielczości, z których co najmniej 1 kamera spełnia
wymagania zawarte w pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy (IBP).
Niemożliwym do spełnienia jest wymóg Zamawiającego przedstawienia wyciągu z SWB
akredytowanego systemu, zawierający dane mające wpływ na bezpieczeństwo informacji
niejawnych przetwarzanych przez jednostkę, której własnością jest przedmiotowy system, a
ujawnienie ich zapisów osobom do tego nieuprawnionym jest naruszeniem wewnętrznej
polityki przedsiębiorcy.
Zamawiający opierając się na informacji z Internetu przyjął, iż wykonawca nie wykazał, aby
kamera służąca do wykonywania zobrazowań lotniczych nie była wyposażona w wewnętrzną
pamięć, a zapis możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących
własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych. Nie można na
podstawie niewiarygodnych danych, które nie są instrukcją urządzenia (informacje
skopiowane zostały z „geoforum”) przyjąć ich za dowód w sprawie rozstrzygający spór.
W ocenie Odwołującego, kamera jaką wykonywane będą zdjęcia nie stanowi elementu
akredytowanego systemu teleinformatycznego. Takim elemen
tem są natomiast nośniki
danych (macierze dyskowe) umieszczane w kamerze, na których dokonywany jest zapis
zdjęć, a następnie po wyjęciu z kamery, zabezpieczeniu i dostarczeniu do kancelarii tajnej,
są rejestrowane i poddane procesowi przetwarzania informacji niejawnych w akredytowanym
systemie teleinformatycznym. Zamawiając w siwz wyraźnie wymagał posiadania co najmniej
jednej stacji roboczej będącej elementem akredytowanego systemu teleinformatycznego, a
dopiero na etapie odpowiedzi na pytania dodał, iż kamera cyfrowa również powinna stanowić
element przedmiotowego systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne”. Zdaniem
Odwołującego zmiana postanowień siwz powinna odbyć się w odpowiedniej procedurze (art.
38 ust. 4), a wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż
zawarte w treści siwz.
W wyjaśnieniach z 17.01.2021 r. Odwołujący wskazał, iż kamera nie będzie wyposażona w
wewnętrzną pamięć i zapis możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych
stanowiących własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych.
Zamawiający wskazał również, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, iż
Konsorcjum nie dysponuje pilotem statku powietrznego legitymującym się poświadczeniem
bezpieczeństwa oraz aktualnym zaświadczeniem o przeszkoleniu z zakresu ochrony
informacji niejawnych oraz, że nie wykazało jaka jest forma dysponowania tym
pracownikiem, podkreślając przy tym, iż wykonawca powinien mieć świadomość, że tylko
forma osobistego posiadania pracownika (bezpośredniego dysponowania) jest akceptowalną
dla Zamawiającego, co jest sprzeczne ze stanem faktycznym prezentowanym w sprawie.
Zgodnie z opisem warunku (rozdział III pkt 1.2.2.2 lit. e siwz) Zamawiający wymagał
dysponowania 3 (trzema) osobami posiadającymi aktualne poświadczenie bezpieczeństwa o
klauzuli „tajne” oraz zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych.
W odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający doprecyzował, że wymagania, co do ilości osób
z uprawnieniami do dostępu do informacji niejawnych są określone w sposób prawidłowy,
natomiast Zamawiający wskazał, że zadaniem Wykonawcy będzie taka organizacja prac w
ramach zamówienia, aby czynności, co do których wykonania wymagane są odpowiednie
uprawnienia, wykonywane były przez osoby je posiadające. W ostatnim zdaniu odpowiedzi
Zamawiający wskazał, że pilot statku powietrznego powinien również posiadać
poświadczenie bezpieczeństwa do klauzuli „tajne”. To spółka Visimind Ltd Sp. z o.o. będzie
realizowała zakres prac związanych z wykonaniem cyfrowych zdjęć lotniczych terenów
zamkniętych samodzielnie, tj. przez osoby zatrudnione bezpośrednio przez Visimind Ltd. Sp.
z o.o., w tym pilota statku powietrznego i operatora kamery, przy użyciu własnych zasobów
oraz przy użyciu otrzymanego do dyspozycji na podstawie umowy cywilnoprawnej statku
powietrznego Cessna 402, OK-MIS, Nr 402B-0327 oraz kamery cyfrowej.
Zamawiający w piśmie z 7 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał między innymi na pismo z 17 stycznia 2021 r. wniesione przez
Odwołującego do Zamawiającego na podstawie art. 181 ust.1 Pzp, w którym informował o
niezgodnej z przepisami art. 7 ust.1, art. 22 ust. 1b, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 38
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 21 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 48 ust. 5 oraz art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 742 tj.)
czynności Zamawiającego polegającej na określeniu w siwz bezpodstawnego i
niekonkuren
cyjnego wymogu posiadania przez pilota statku powietrznego poświadczenia
bezpieczeństwa do klauzuli „Tajne” oraz wymogu, aby kamera cyfrowa stanowiła element
akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „Tajne”. Pismo to wskazywać ma
na zaniechani
e wniesienia odwołania wobec postanowień siwz w terminie ustawowym oraz
zmianę wykładni postanowień siwz na potrzeby odwołania.
W ocenie Zamawiającego całokształt uzasadnienia zarzutów sprowadza się w zasadniczym
elemencie nie tyle do kwestionowania prawi
dłowości czynności dokonanej przez
Zama
wiającego w świetle treści siwz i udzielonych do niej wyjaśnień oraz przepisów Pzp,
lecz do kwestionowania znaczenia treści siwz wraz z udzielonymi wyjaśnieniami. Konstrukcja
zarzutów daje jedynie pozór kwestionowania innej czynności, co prowadzi do obejścia
przepisów ustanawiających terminy na wniesienie odwołania i nie zasługuje na ochronę.
Odnosząc się warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale III pkt 1.2.1 siwz
dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, tj. do
wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii oraz umożliwiające dostęp i
przetwarzanie informacji niejawnych, którym nadano klauzulę „tajne”, Zamawiający wymagał
przedstawienia kopii zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia
na wykonywanie operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopii zgłoszenia
świadczenia usług lotniczych w zakresie fotogrametrii oraz świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia potwierdzającego zdolność wykonawcy do ochrony informacji
niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne”.
Odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 13.01.2021 r. Zamawiający doprecyzował wymaganie
wskazując, iż podmiot wykonujący cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, który
w
ystępuje w roli wykonawcy lub podwykonawcy musi posiadać kopię zgłoszenia
zarobkowych operacji specjalistycznych SPO (…), a także świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia.
Oznacza to, że nie każdy z Partnerów Konsorcjum ma łącznie spełniać warunek, lecz tylko
ten, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia terenów zamkniętych. W taki sposób również
Odwołujący rozumiał postanowienie zadając pytania nr 5, 6, 7 i 8, a odpowiedzi
Zamawiającego nie nadały odmiennego znaczenia treści wymagań. Odwołujący nie
skorzystał z prawa do wniesienia odwołania wobec takiej treści wymagań i nie może na
etapie wykluczenia go z postępowania domagać się odstępstw od ich zastosowania.
Przedmiot zamówienia, szczególnie w zakresie wykonywania zdjęć nad terenami
zamkniętymi charakteryzuje się specyfiką związaną z dostępem do informacji niejawnych.
Ograniczając do minimum zagrożenie związane z przetwarzaniem informacji niejawnych
przez osoby do tego nieuprawnione Zamawiający wprowadził wymóg łącznego posiadania
przez wykonawcę zaangażowanego w proces wykonywania zdjęć lotniczych nad terenami
niejawnymi, tworzenia ortofotomapy tych terenów oraz maskowania obiektów o charakterze
niejawnym, uprawnień do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii (pkt
III.1.2.1.1. siwz) ora
z zdolności do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
„tajne”. W procesie przetwarzania informacji niejawnych bierze udział zarówno operator
kamery jak i pilot. Samolot jest miejscem, w którym w czasie trwania nalotu wytwarza się
informacje niejawn
e, przechowuje się je, a następnie przekazuje do dalszego przetwarzania.
Należy zatem stosować przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 grudnia
2011 r. w sprawie nadawania, przyjmowania, wydawania i ochrony materiałów zawierających
informacj
e niejawne (Dz. U. 2011.271.1603), gdyż transportowany będzie nośnik zawierający
informacje niejawne o klauzuli „tajne”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 dopuścił odstępstwo od łącznego posiadania
uprawnień wymaganych zgodnie z zapisami punktu III.1.2.1 siwz pod warunkami, tj. jedynie
w przypadku podmiotu dostarczającego samolot oraz kamerę, jedynie w takim przypadku,
jeżeli na każdym etapie realizacji umowy jednoznacznie wykluczone zostanie wyposażenie
samolotu w dodatkowe urządzenia do rejestracji obrazu, a kamera służąca do wykonywania
zobrazowań lotniczych nie będzie wyposażona w wewnętrzną pamięć i zapis możliwy będzie
jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących własność podmiotu posiadającego
zdolność do ochrony informacji niejawnych. Odwołujący nie wykazał ani nie
uprawdopodobnił, że na każdym etapie realizacji umowy niemożliwe będzie wyposażenie
samolotu, którym wykonywane będą loty nad terenami zamkniętymi, będącego własnością
podmiotu nie posiadającego zdolności do ochrony informacji niejawnych, w dodatkowe
urządzenia do rejestracji obrazu. Nie wykazał również, że kamera za pomocą, której
wykonywane będą zdjęcia terenów zamkniętych, będąca również własnością podmiotu nie
posiadającego zdolności do ochrony informacji niejawnych, nie będzie wyposażona w
pamięć wewnętrzną oraz, że zapis na niej obrazów z lotów nad terenami zamkniętymi
możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących własność podmiotu
posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych. Stanowisko Odwołującego
prezentowane w piśmie z 17.01.2021 r., w którym wyjaśnia sposób postępowania z
materiałem rejestrowanym na nośniku danych (macierzy dyskowej), wniesione jeszcze przed
złożeniem oferty, nie może być uwzględnione jako wyjaśnienie jej treści i nie mogło być
brane pod uwagę przy badaniu oferty Odwołującego.
Przy braku informacji w tym zakresie od wykonawcy, Zamawiający posiłkował się wiedzą
pozyskaną z Internetu i ustalił, iż kamera posiada pamięć wewnętrzną. Ponieważ
wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, Zamawiający był zwolniony z obowiązku
wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia, czy wyjaśnienia
dokumentów.
Zamawiający w załączniku nr 3 do umowy – Instrukcja Bezpieczeństwa Przemysłowego
(IBP) w pkt 4 wskazał wymóg dotyczący systemu teleinformatycznego, który umożliwia
przetwarzanie informacji niejawnych o klauzuli „tajne”. Zamawiający wskazał, iż wykonawca
powinien dysponować co najmniej jedną stacją roboczą, stanowiącą element
akredytowanego systemu teleinform
atycznego o klauzuli „tajne”, na której zainstalowano
oprogramowanie umożliwiające przetwarzanie surowych zdjęć lotniczych wykonanych co
najmniej jedną z kamer wykazanych w ofercie. W przypadku realizacji wcześniejszych
zamówień podmioty realizujące zamówienie przesyłały do Zamawiającego wyciąg z
dokumentacji
zawierający:
świadectwo
akredytacji
bezpieczeństwa
systemu
teleinformatycznego, architekturę systemu, wyszczególnienie nośników danych lotniczych
kamer cyfrowych oraz wykaz oprogramowania wykorzystywanego w systemie, nie
kwestionując zasadności tego wymagania.
Zaoferowana kamera nie spełnia wymagania zawartego w pkt 4 ppkt 2 IBP, czyli nie stanowi
elementu akredytowanego systemu teleinformatycznego klauzuli „tajne”. Konieczność
spełnienia tego wymagania została potwierdzona w odpowiedzi na pytanie nr 8. Odwołujący
wskazywał jedynie na kamerę będącą własnością firmy Primis s.r.o., jako spełniającej
wymagania zawarte w pkt 4ppkt IBP. Nie zostało jedna wykazane, że kamera nie będzie
wyposażona w pamięć wewnętrzną oraz, że zapis na niej obrazów z lotów nad terenami
zamkniętymi możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących
własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych.
W odniesieniu do osób zaangażowanych w proces ochrony informacji niejawnych podczas
realizacji umowy Zamawiający w odpowiedziach na pytania wskazywał, iż powinny one mieć
stosowne uprawnienia do dostępu do informacji niejawnych. W odpowiedzi na pytanie nr 4
(pismo z 13.01.2021 r.) Zamawiający wskazał, że takimi osobami bez wątpienia są pilot
statku powietrznego oraz operator kamery fotolotniczej. Mając na uwadze, że w opisie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej i technicznej nie było
określone wymaganie co do przedstawienia pilota statku Zamawiający nie wykluczył
Odwołującego z postępowania w oparciu o tą podstawę faktyczną. Jednak brak informacji
potwierdzających spełnienie wymagań zawartych w siwz uzasadniał w ocenie
Zamawiającego stwierdzenie, że oferta podlegałaby odrzuceniu.
W ocenie Zamawiającego zarzuty w zakresie w jakim odnoszą się do wymagań z siwz, w
tym IBP są spóźnione.
Z załączonej do odwołania umowy konsorcjum i szczegółowego podziału zakresu prac
wynika, że do zadań Partnerów należy między innymi udostępnienie Liderowi licencji do
oprogramowania służącego do opracowania zdjęć lotniczych do postaci jawnej oraz
dostarczenie mu niezbędnych zasobów sprzętowych potrzebnych do wykonania i
opracowania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych. Może to sugerować, że Lider nie
posiada własnego oprogramowania do przetwarzania zdjęć lotniczych do postaci jawnej,
zatem nie będzie posiadł kompletu oprogramowania i urządzeń/sprzętu wymaganych do
akredytacji Bezpieczeństwa Systemu Teleinformatycznego umożliwiającego przetwarzanie
informacji niejawnych o klauzuli „tajne”. Ponieważ Umowa ta została zawarta i podpisana już
po zawiadomieniu Odwołującego o wykluczeniu z postępowania nie może stanowić dowodu
na okoliczności będące przedmiotem oceny dokonanej przez Zamawiającego w
kwestio
nowanej odwołaniem czynności.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: GISPRO Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Na posiedzeniu z udziałem stron Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Ustawy Pzp, jako wniesionego z uchybieniem terminu.
Jako uzasadnienie dla tego wniosku wskazano, że wprawdzie odwołanie dotyczy czynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania, to faktycznie ma być ono odwołaniem na warunki
udziału w postępowaniu. Ponadto, wykonawca nie zgadzając się z wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, powinien w momencie otrzymania
tego wezwania wnieść odwołanie.
Izba uzna
ła, iż odwołanie dotyczy czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, a zarzuty formułowane są w odniesieniu do uzasadnienia tej decyzji,
prezentowanego w piśmie z 19.04.2021 r. Dla oceny skuteczności wniesionego środka
ochrony prawnej
znaczenie ma ustalenie momentu, od którego należy liczyć termin na
wniesienie odwołania, a nie analiza argumentów prezentowanych dla wykazania
niezgodności czynności Zamawiającego z przepisami Ustawy Pzp. Ponieważ czynność
wykluczenia z postępowania stanowi o zakończeniu procedury badania oferty i dopiero w
tym momencie wykonawca może ustalić, jakie motywy przesądziły o ocenie, termin na
wniesienie odwołania należy liczyć od dnia przekazania informacji wykonawcy, co w
niniejszej sprawie miało miejsce w dniu 19.04.2021 r.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a żądania odwołania
zmierzają do przywrócenia jego oferty do oceny, interes w uzyskaniu zamówienia na
moment wniesienia odwołania nie budzi wątpliwości. Odwołanie może doprowadzić do
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co wskazuje na możliwość poniesienia
szkody na skutek decyzji objętej zarzutami, w postaci braku uzyskania korzyści związanych z
realizacją umowy o zamówienie publiczne.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności uzasadnienie
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów.
Zamawiający określił w siwz (rozdział III pkt 1.2.1) warunki udziału w postępowaniu w tym w
zakresie kompetencji i uprawnień wymagał od wykonawców posiadania:
-
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą
Prawo Lotnicze oraz aktów wykonawczych w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, tj.
do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii. W uwadze Zamawiający wskazał,
że: W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
uprawnienie musi mieć ten z Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których
zgodnie z przepisami wymagane jest posiadanie takiego uprawnienia. Na potwierdzenie jego
spełnienia Zamawiający wymagał dokumentów w postaci: kopii zgłoszenia zarobkowych
operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonanie operacji specjalistycznych
wysokiego ryzyka SPO HR lub kopii zgłoszenia świadczenia usług lotniczych przy
wykorzystaniu urządzeń latających uprawniającego do wykonywania usług lotniczych w
zakresie fotogrametrii, zgodnie z ustawą z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U. poz.
1970 ze zm.) lub Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 965/2012;
- u
prawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą OIN
umożliwiające do dostępu i przetwarzania informacji niejawnych, którym nadano klauzulę
„tajne”, tj. zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” w
rozumieniu art. 54 ust. 1 - 6 ustawy o OIN. W uwadze
Zamawiający wskazał, iż: W
przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. zdolność
Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” musi mieć ten z
Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami
wymagane jest posiadanie takiego świadectwa. Na potwierdzenie jego spełnienia
Zamawiający wymagał dokumentu, tj. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia
potwierdzającego zdolność wykonawcy do ochrony informacji niejawnych oznaczonych
klauzulą „tajne” zgodnie z ustawą OIN.
W pkt I.3 Zamawiający zastrzegł, że podwykonawca odpowiedzialny za opracowanie
Produktu 1 w zakresie wykonania cyfrowych zdjęć lotniczych musi oprócz posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia do klauzuli „tajne”, posiadać kopię
zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonywanie
operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopię zgłoszenia świadczenia
usług lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających, uprawniającą do wykonywania
usług lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodna z ustawą – Prawo Lotnicze. W przypadku
podwykonawcy mającego realizować zadanie w zakresie związanym z dostępem do
informacji niejawnych musi on spełniać również warunki określone w art. 54 ust. 6 ustawy o
OIN, tzn. posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
Zamawiający w dniu 13.01.2021 r. przekazał odpowiedzi na pytania zgłoszone w
postępowaniu, w tym odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu i ich spełniania.
W odpowiedzi na pytanie nr 1 dotyczące podmiotu, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia
lotnicze terenów zamkniętych i uprawnień, jakie powinien posiadać, Zamawiający
potwierdził, że podmiot wykonujący cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, który
występuje w roli Wykonawcy lub podwykonawcy musi posiadać kopię zgłoszenia
zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonywanie operacji
specjalistycznych wysokiego ry
zyka SPO HR lub kopię zgłoszenia świadczenia usług
lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających, uprawniającą do wykonywania usług
lotniczych w zakresie fotogrametrii, a także świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I
stopnia potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczone klauzulą
„tajne”.
W odpowiedzi na pytanie nr 5 dot. realizacji tej części zamówienia, która wiąże się z
dostępem do informacji niejawnych przez podmiot posiadający świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia do klauzuli „tajne”, przy którym wymagane będzie dysponowanie
samolotem operacyjnym oraz kamerą cyfrową, przekazanych przez Partnera Konsorcjum,
Zamawiający wskazał, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (…) powinien spełniać ten z
Wykonawców, który będzie wykonywać czynności, do których zgodnie z przepisami
wymagane jest posiadanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. W
Uwadze 2 (strona 7 SIWZ) Zamawiający wskazał cyt.: „W przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie uprawnienie, tj. zdolność Wykonawcy do ochrony informacji
niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” musi mieć ten z Wykonawców, który będzie
wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami wymagane jest posiadanie takiego
świadectwa”. Następnie Zamawiający przywołał zapisy art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych oraz postanowienia Instrukcji
Bezpieczeństwa Przemysłowego, stanowiącej załącznik nr 3 do umowy, z której wynika, że
czynność polegającą na wykonywaniu zdjęć lotniczych i samodzielnym wykonywaniu
procesu technologicznego związanego z tworzeniem ortofotomapy oraz maskowaniem
obiektów o charakterze niejawnym, zgodnie z Procedurami Bezpieczeństwa Eksploatacji dla
posiadanego systemu teleinformatycznego do przetwarzania informacji niejawnych,
może
wykonywać wyłącznie Wykonawca posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego
I stopnia.
W przypadku podmiotu dostarczającego samolot oraz kamerę, jeżeli na każdym
etapie realizacji umowy jednoznacznie wykluczone zostanie wyposażenie takiego
samolotu w dodatkowe urządzenia do rejestracji obrazu, a kamera służąca do
wykonywania zobrazowań lotniczych nie będzie wyposażona w wewnętrzną pamięć i
zapis możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących
własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych to
wówczas podmiot dostarczający samolot oraz kamerę nie musi legitymować się
uprawnieniami dostępu do informacji niejawnych.
W odpowiedzi na pytanie nr 8 Zamawiający ponownie odnosił się do wykonywania zdjęć
przez podmiot spełniający warunki, o których mowa w pkt 4 IBP (poświadczenie
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia oraz 55 ust. 1 pkt 1 ust. 2 pkt 2 ustawy) wskazując
w podsumowaniu, że kamera cyfrowa, którą Wykonawca będzie wykonywał zdjęcia terenów
zamkniętych musi spełniać wymagania zawarte w pkt 4 ppkt 2 IBP, czyli musi stanowić
element akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne”.
Pis
mem z 17.01.2021 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego na podstawie art. 181 ust.
1 Ustawy informację o niezgodnej z przepisami art. 7 ust.1, art. 22 ust. 1b, art. 29 ust. 2, art.
36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 38 ust. 1 Ustawy Pzp czynności polegającej na określeniu w siwz
bezpodstawnego i niekonkurencyjnego wymogu posiadania przez pilota statku powietrznego
poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli „Tajne” oraz wymogu, aby kamera cyfrowa
stanowiła element akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „Tajne”.
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy Odwołujący przedłożył dokumenty,
w tym:
-
kopię zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO uprawniające do
wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii dla: Georeal spol s.r.o., B.Primis spol
s.r.o., Record-outside broadcasting s.r.o.
-
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzające pełną zdolność
Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” dla Visimind Ltd
Sp. z o.o.
Odwołujący został wezwany pismami z dnia 31.03.2021 r. oraz z 02.04.2021 r., w trybie art.
26 ust. 3 i 4 Ustawy do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz wskazania, który z podmiotów posiadających kopię
zgłoszenia SPO będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych.
Zamawiający wezwał do uzupełnienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia
dla podmiotu, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, tj. dla
Georeal spol s.r.o. i/lub B.Primis spol s.r.o. i/lub Record-outside broadcasting s.r.o. W
sytuacji, gdyby żaden z tych podmiótł nie miał wykonywać zdjęć, Zamawiający wezwał
alternatywnie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia kopii zgłoszenia SPO (…)
dla Visimind Ltd Sp. z o.o., który posiada świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I
stopnia.
W wyjaśnieniach z 08.04.2021 r. Odwołujący wskazał, że podmiotem, który będzie
wykonywał cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych będzie spółka Visimind Ltd Sp. z
o.o.
(Lider)
posiadająca świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia
potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne”
zgodnie z ustawą o OIN. Tylko ten podmiot w ramach Konsorcjum będzie wykonywał zdjęcia
dysponując w tym zakresie niezbędnym sprzętem oraz osobami legitymującymi się
odpowiednimi kwalifikacjami.
Podmiot ten nie posiada zgłoszenia zarobkowych operacji
specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonywanie operacji specjalistycznych
wysokiego
ryzyka SPO HR lub kopię zgłoszenia świadczenia usług lotniczych przy
wykorzystaniu urządzeń latających, uprawniającą do wykonywania usług lotniczych w
zakresie fotogrametrii, zgodna z ustawą – Prawo Lotnicze.
Podmiotem, który miałby dostarczy samolot oraz kamerę do realizacji zamówienia
posiadającym certyfikat SPO jest Partner – spółka Primis spol. s.r.o, która nie będzie
wykonywała cyfrowych zdjęć lotniczych terenów zamkniętych, ani na żadnym etapie nie
będzie brała udziału w realizacji procesu przetwarzania informacji niejawnych, a co za tym
idzie nie jest zobligowana
przepisami prawa do legitymowania się świadectwem
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. Podmiot ten posiada certyfikat SPO (zgłoszenie
zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonywanie operacji
specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopię zgłoszenia świadczenia usług
lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających, uprawniającą do wykonywania usług
lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodna z ustawą – Prawo Lotnicze).
Pismem z 19.04.2021 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. w związku z brakiem spełnienia
warunku opisanego w rozdziale III pkt 1.2.1 siwz.
Według Wykonawcy spełniającym
przedmiotowe wymagania miała być spółka Visimind Ltd. Sp. z o.o. (Lider), jednak ocena ta,
w ocenie Zamawiającego wynikała z wybiórczej analizy odpowiedzi na pytania do siwz, a
tym samym wykładni wymagania podmiotowego. Wykonawca pominął przy wykładni pkt
1.2.1 odpowiedź, jaką Zamawiający udzielił na pytanie nr 1, która wskazywała na
konieczność posiadania przez podmiot wykonujący cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów
zamkniętych zarówno certyfikatu SPO, jak i świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I
stopnia.
Zamawiający dodatkowo odniósł się do podstaw niezgodności oferty Odwołującego z siwz,
które prowadziłyby do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Dotyczyć miały one kamery UltraCampXp, która miała stanowić element akredytowanego
systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne” oraz pracowników z poświadczeniami
bezpieczeństwa (pilot statku powietrznego).
W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.
Na wstępie należy odnieść się do zasadniczej kwestii związanej z konstrukcją zarzutów,
która stanowiła odpowiedź na uzasadnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania. Zamawiający i Przystępujący po jego stronie Wykonawca kwestionowali
skuteczność zarzutów, w których Odwołujący odnosił się do odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy (nr 2, 3 i 4) wskazując, iż Zamawiający nie odrzucił
formalnie oferty, jak również, że argumenty Odwołującego zmierzały do podważenia
poprawności postanowień siwz w zakresie wymagań opisanych IBP – w tym wymogu, aby
kamera cyfrowa stanowiła element akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli
„tajne”.
Izba uznała, iż zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty podlegały oddaleniu, gdyż
Zamawiający wprawdzie wskazał w piśmie z 19.04.2021 r. na okoliczności dotyczące
niezgodności oferty Odwołującego z siwz, to jednak nie prowadziły one do odrzucenia oferty.
Z
amawiający omawiając okoliczności związane z kamerą cyfrową oraz pilotem statku
powietrznego
wskazał jedynie, że oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy.
Podstawą czynności podjętych w postępowaniu były natomiast okoliczności
dotyczące oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie związanym z
kompetencjami i uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
opisanego w rozdziale III pkt 1.2.1 siwz.
Zamawiający nie wykluczył również Odwołującego z
powodu braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w
rozdziale III pkt 1 ppkt 1.2.2.2 lit e)
– dysponowania osobami posiadającymi aktualne
poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
„tajne”. W świetle powyższego Izba pominęła w swojej ocenie te elementy uzasadnienia,
które nie miały przełożenia na podstawę decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania.
Na marginesie wymaga jednak odnotowania, iż w części uzasadnienie Zamawiającego
wykraczałoby poza ramy oceny, co przyznał sam na rozprawie wskazując, że w zakresie
weryfikacji osób mających poświadczenia bezpieczeństwa nie doprecyzował tego warunku w
odniesieniu do pilota statku powietrznego. Ponadto, ewentualne wątpliwości dotyczące
personelu prowadzić mogłyby nie do odrzucenia oferty ale wykluczenia Wykonawcy z
postępowania, po wcześniejszym przeprowadzeniu procedury z art. 26 ust. 3 Ustawy.
Należy również zauważyć, iż odwołanie w zakresie, w jakim Odwołujący próbował
kwestionować poprawność postanowień siwz nie mogło na obecnym etapie postępowania
odnieść skutku. Izba uznała, iż dla oceny czynności Zamawiającego należało przyjąć zapisy
si
wz wraz z wyjaśnieniami, jakie Zamawiający udzielił w odpowiedziach na pytania z
13.01.2021 r.
Decydującym dla wyniku oceny kompetencji Konsorcjum stało się ustalenie, czy podmiot,
który ma wykonywać cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych posiada kopię zgłoszenia
SPO (…) – uprawniające do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii, jak
również świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, potwierdzające zdolność do
ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne”. Izba przyjęła, iż wykładnia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III ppkt 1.2.1 siwz nie mogła być
dokonana z pominięciem odpowiedzi, jakich udzielał Zamawiający w piśmie z 13.01.2021 r.,
w szczególności na pytanie nr 1 i pytanie nr 5. W sposób jednoznaczny Zamawiający
wskazał w odpowiedzi na pytanie nr 1, iż podmiot wykonujący cyfrowe zdjęcia lotnicze
terenów zamkniętych, który występuje w roli Wykonawcy lub podwykonawcy musi posiadać
kopię zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO (…), a także świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzające zdolność do ochrony informacji
niejawnych oznaczone klauzulą „tajne”. Odpowiedzi tej nie modyfikuje odpowiedź na pytanie
nr 5, w której Zamawiający odnosił się do podmiotu dostarczającego samolot i przypadku, w
którym ten podmiot nie musi legitymować się uprawnieniami dostępu do informacji
niejawnych. Zamawiający odpowiedzią tą nie zmodyfikował w żaden sposób stanowiska
prezentowanego w sposób konsekwentny również w odpowiedzi na pytanie nr 8, iż podmiot
wykonujący zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych musi spełniać warunki opisane w IBP. W
sytuacji gdy takim podmiotem w ramach konsorcjum nie jest podmiot dostarczający samolot
wraz z kamerą na potrzeby wykonania tej części świadczenia (a taka sytuacja dotyczy
Odwołującego) Zamawiający nie wymagał, aby podmiot ten posiadał poświadczenie
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. Odpowiedź na pytanie nr 1 nie wprowadzała
żadnego wyjątku dla oceny zdolności wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
w szczególności przez użycie w odpowiedzi określenia „Wykonawca i podwykonawca”.
Zamawiający użył tych dwóch określeń dla wskazania roli związanej z realizacją zamówienia,
przez uwidocznienie konieczności badania spełnienia wymagania nie tylko wobec
wykonawcy, ale również podwykonawcy, któremu miałoby zostać zlecone wykonanie
cyfrowych zdjęć zamkniętych terenów lotniczych. Niewątpliwie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie są „Wykonawcami” realizującymi prace zlecone przez
zamawiającego.
W sprawie nie budziło wątpliwości, w świetle jednoznacznych wyjaśnień Odwołującego, iż
podmiotem
mającym wykonać cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych z ramienia
Konsorcjum miała być spółka Visimind Ltd Sp. z o.o., która posiada poświadczenie
bezp
ieczeństwa przemysłowego I stopnia. Nie budziło również sporu, iż nie posiada ona
dokumentu uprawniającego do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii.
W świetle postanowień siwz, których brzmienie nie zostało skutecznie zaskarżone
Zamawiający nie mógł odstąpić od badania spełnienia warunku i żądać wykazania, że
podmiot ten posiada certyfikat SPO.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający
wskazał na konieczność przedstawienia dla tej spółki certyfikatu SPO, co nie spotkało się z
odpowi
ednią reakcją ze strony Wykonawcy. Na obecnym etapie postępowania, poza
kognicją Izby pozostawała ocena zasadności tak postawionego warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby podmiot realizujący tą część zamówienia spełniał
samodzielnie warun
ek udziału w postępowaniu, co było podyktowane brakiem możliwości
rozdzielenia tego świadczenia na dwa niezależne od siebie, a dotyczące wykonania operacji
lotniczej wymagającej zgłoszenia SPO i wykonania zdjęć w czasie nalotu. Nie można
odmówić Zamawiającemu prawa do weryfikacji przygotowania zawodowego podmiotu do
wykonania świadczenie wymagającego posiadanie odpowiednich uprawnień, w
szczególności przez powoływanie się na formułę łączenia zasobów w ramach konsorcjum.
Stanowiąca konsekwencję łączenia zasobów zasada nie mogła dla tego zamówienia
prowadzić do zmiany oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku
konsorcjum, tak jak przy podmiocie samodzielnie ubiegającym się o zamówienie, wymagane
było, aby podmiot wykonujący cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych posiadał kopię
zgłoszenia SPO, jak i świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
Zgłoszenie zastrzeżeń do brzmienia zapisów w świetle udzielonej odpowiedzi nie mogło
prowadzić do zmiany stosowania nadanych tą odpowiedzią wytycznych dla oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Izba nie przyjęła jako merytorycznie ważkiego argumentu,
iż użyte określenie „Wykonawca” w odpowiedzi na pytanie nr 1 należy odnosić wyłącznie do
wykonawcy samodzielnie składającego ofertę, a zatem nie do konsorcjum. Sprzeciwia się
temu przede wszystkim sposób formułowania warunków udziału w postępowaniu, w którym
Zamawiający opisując warunki odnosił je do wykonawcy, którym w świetle przepisów Ustawy
są również wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Dodatkowy opis sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu zamieszczony w uwadze nr 1 i 2 dedykowany
dla
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie zmieniał podstawowego
wymagania, jakie wiąże wszystkich chcących realizować zamówienie. Odpowiedź na pytanie
nr 1 miała właśnie taki wydźwięk i stanowiła bezwzględny, niezależnie od formuły ubiegania
się o zamówienie, wymóg wobec podmiotu, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia lotnicze
terenów zamkniętych.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1277/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
ARiMR w Warszawie na
modernizację i aktualizację baz danych Systemu LPIS –
opracowanie cyfrowej ortofotomapy oraz danych przestrzennych (ORT2021) (nr ref.:
DPiZP.2610.35.2020),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
21.12.2020 r., 2020/S 248-617818 wobec
czynności wykluczenia z postępowania na część 1
zamówienia, wniesione zostało w 29 kwietnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie
Visimind Ltd Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Primis spol. s r.o. z siedzibą w Brnie, Georeal
spol. s r.o. z siedzibą w Plznie, Record-outside broadcasting s r.o. z siedzibą w Chomutov
(sygn. akt KIO 1277/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych przez jego zastosowanie i bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania na część 1 zamówienia wobec rzekomego niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale III pkt 1.2.1 siwz
dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej poprzez nieprzedstawienie na wezwanie Zamawiającego:
-
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzającego zdolność
Konsorcjum do ochrony informacji niejawnych oznaczonych
klauzulą „tajne” zgodnie z
ustawą o OIN dla żądanego członka Konsorcjum, a w szczególności dla firmy Primis
s.r.o., który miał dostarczać w ramach realizacji zamówienia samolot oraz kamerę do
realizacji przedmiotowego zamówienia,
-
kopii zamówienia zarobkowego operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na
wykonywanie operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopii zgłoszenia
świadczenia usług lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających uprawniającego do
wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodnie z ustawą z dnia 3 lipca
2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U. poz. 1970 ze zm.) lub Rozporządzeniem Komisji (UE) nr
965/2012 dla firmy Visimind Ltd Sp. z o.o.,
p
odczas gdy Konsorcjum wykazało, że jako wykonawcy ubiegających się wspólnie o
zamówienie posiadają odpowiednio uprawnienia, w tym świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I stopni do wymaganej klauzuli oraz SPO, w zakresie w jakim
poszczególni partnerzy Konsorcjum będą realizowali czynności w ramach zamówienia,
do których zgodnie z przepisami wymagane jest posiadanie tego uprawnienia, tj.
Visimind Ltd Sp. z o.o.
– świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, a Primis spol s
r.o.
– SPO, tym samym, że konieczność łącznego spełnianie obu warunków przez
każdego z partnerów konsorcjum nie wynika z siwz, a zatem brak było podstaw do
wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez ich nieuprawnione zastosowanie i
odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na jej rzekomą niezgodność z zapisami siwz, w
zakresie w jakim Konsorcjum nie wykazało:
-
że na każdym etapie realizacji umowy niemożliwe będzie wyposażenie samolotu,
którym wykonywane będą ortofotomapy terenów zamkniętych, będącego własnością
podmiotu nie posiadającego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia w
dodatkowe urządzenia do rejestracji obrazu,
że kamera za pomocą której wykonywane będą zdjęcia terenów zamkniętych, będąca
również własnością podmiotu nie posiadającego zdolności do ochrony informacji
niejawnych w zakres
ie posiadania legitymowania się świadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia, nie będzie wyposażona w wewnętrzną pamięć oraz, że
zapisywany na niej obraz z lotów nad terenami zamkniętymi, możliwy będzie jedynie na
wymiennych nośnikach danych stanowiących własność podmiotu posiadającego ww.
zdolność do ochrony informacji niejawnych,
W sytuacji, kiedy konieczność wykazania tych warunków, a nie jedynie oświadczenia i
ich dochowaniu przez Wykonawców nie została wyspecyfikowania wprost w siwz, co
więcej również nie zostały one umieszczone w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr
5 zawartej w piśmie z 13.01.2021 r., które zostało skierowane przez Konsorcjum. Tym
samym przedmiotowy zarzut Zamawiającego co do niezgodności oferty z siwz, w
omawianym zakresie ni
e mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty, w
szczególności, iż Zamawiający nie wezwał Konsorcjum do udokumentowania spełnienia
wskazanych warunków, a wyszczególniony przez Zamawiającego materiał z Interentu
dotyczący specyfikacji podanego typu kamery, nie może być wiarygodnym dowodem na
brak spełnienia przez nią wymaganych warunków, tj. braku wewnętrznej pamięci
pozwalającej na nagranie treści wykonywanych zdjęć poza wymiennymi macierzami
dyskowymi,;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 i 4a Pzp poprzez jego nieuprawnione
zastosowanie i odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na jej rzekomą niezgodność z
zapisami siwz w zakresie w jakim Konsorcjum nie wykazało, że kamera cyfrowa, którą
będą wykonywane zdjęcia terenów zamkniętych spełnia wymagania zawarte w pkt 4
ppkt 2 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (IBP) – czyli stanowi element
akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne”, podczas gdy z
literalnego brzmienia pkt 4 ppkt 2 IBP wynika wprost, iż Wykonawca powinien posiadać
system teleinformatyczny umożliwiający przetwarzanie informacji niejawnych o klauzuli
„tajne” spełniający wymogi ustawy ochronie informacji niejawnych oraz odpowiedniego
rozporządzenia i dysponować co najmniej jedną stacją roboczą stanowiącą element
akredy
towanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne”, na której zainstalowano
oprogramowanie umożliwiające przetwarzanie surowych zdjęć lotniczych, co najmniej
jedna z kamer wykazanych w ofercie, z którego to zapisu nie wynika, iż kamera ma być
elemente
m akredytowanego systemu teleinformatycznego, w przeciwieństwie do stacji
roboczej, która to interpretacja ze strony Zamawiającego pojawiła się dopiero na etapie
udzielania odpowiedzi na pytania Wykonawców (pismo z 13.01.2021 r.) będąc de facto
zmianą warunków siwz przez wprowadzenie dodatkowych wymagań technicznych;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 i 4a Pzp w zw. z ppkt 1.2.2.2 lit e) siwz
przez jego błędną interpretację i nieuprawnione zastosowanie, a w efekcie odrzucenie
oferty Konsorcjum
z uwagi na jej rzekomą niezgodność z zapisami siwz w zakresie w
jakim Konsorcjum nie wykazało, iż dysponuje pilotem statku legitymującym się
aktualnym poświadczeniem bezpieczeństwa upoważniającym do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „tajne” oraz posiadającym aktualne zaświadczenie o odbyciu
przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych i nie wykazał w załączonym
wykazie wśród osób posiadających stosowane poświadczenia bezpieczeństwa i
zaświadczenia o o przeszkoleniu pilota samolotu, podczas gdy literalnego brzmienia
zapisu pkt 1.2.2.2 ppkt e) wynika konieczność „dysponowania” przez Wykonawców co
najmniej 3 osobami posiadającymi odpowiednie poświadczenia bezpieczeństwa o
klauzuli „tajne” i zaświadczenia o przeszkoleniu z zakresu ustawy OIN, które to
okoliczności Konsorcjum potwierdziło, w tym również co do dysponowania osobą pilota
statku;
5) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez przeprowadzenie przez
Zamawiającego postępowania w sposób powodujący naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania przez nieuzasadnione żądanie od Odwołującego
przedstawienia dodatkowych dokumentów w postaci:
-
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w rozumieniu art. 54 ustawy OIN od
partnera Konsorcjum
– Primis Spo s.r.o., która w ramach przypisanej do realizacji części
zamówienia na żadnym z jego etapów nie miała dostępu do informacji niejawnych, a
zatem nie miała obowiązku przedstawienia takiego dokumentu;
-
kopii zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na
wykonywanie operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR przez firmę Visimind
Ltd Sp. z o.o.
– Lidera Konsorcjum w sytuacji, gdy nie odpowiada on zgodnie z umową
konsorcjum za obsługę samolotu, z którym związane jest posiadanie tego dokumentu,
mając na względzie, iż Odwołujący się generalnie posiada SPO – w posiadaniu Primus
spol s.r.o. właściciela samolotu,
-
włączenia kamery cyfrowej, nie mającej pamięci własnej do akredytowanego systemu
informatycznego o klauzuli „tajne”, co stanowiło istotną zmianę wymagań technicznych
wynikających z siwz i nie znajdowało uzasadnienia w pkt 4 ppkt 1 IBP,
co doprowadziło do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego się i stanowi istotne
uchybienie mające wpływ na wynik postępowania.
Ponadto, Odwołujący zarzuca Zamawiającego wadliwa wykładnię pkt I.3.1 w zw. z pkt 1.2.1 i
1.2.1.2 Rozdziału III (Uwaga nr 1 i 2) siwz w zakresie, w jakim:
• uznał, iż wymóg posiadania SPO dotyczy, tak jak w przypadku Podwykonawcy,
również tego partnera Konsorcjum, który odpowiada jedynie za fizyczne
wykonywanie zdjęć, a zatem nie ma żadnego związku z samolotem, który w tej
sytuacji jest tylko urządzeniem przy pomocy, którego wykonana zostanie ta
czynność mimo, iż SPO firmy Primis spol s.r.o. zostało przedstawione,
• uznał, iż „posiadanie SPO przez Wykonawcę” oznacza legitymowanie się takim
dokumentem bezpośrednio przez Wykonawcę, podczas gdy słowo „posiadanie” w
tym przypadku oznacza jedynie dysponowanie takim dokumentem przez
Wykonawcę, z uwagi, iż dokument ten jest immanentnym elementem statku
powietrznego wykorzystywanego do nalotu wraz z samolotem, co ma miejsce w
niniejszej sytuacji,
-
która to interpretacja doprowadziła do błędnych ustaleń, które stały się podstawą uznania,
iż Konsorcjum nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału III pkt 1.2.1, co stanowi
podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art.24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
-
pisma Visimind Ltd Sp. z o.o. z 13.11.2020 r. do ABW wraz z odpowiedzią – w celu
przedstawienia aktualnej interpretacji przepisów o dostępie do informacji niejawnych o
klauzuli „poufne” i wyższej dla umów na wykonywanie i opracowywanie zdjęć lotniczych
obejmujących tereny zamknięte,
- umowy Konsorcjum
– na okoliczność szczegółowego podziału zadań pomiędzy
uczestników Konsorcjum w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia
-
oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – na
okoliczność spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący złożył na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty i oświadczenia na
p
otwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
-
posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności zarobkowej, tj. : kopii
zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonanie
operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka
SPO HR lub kopii zgłoszenia świadczenia usług
lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających uprawniającego do wykonywania usług
lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodnie z ustawą z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze
(Dz. U.
poz. 1970 ze zm.) lub Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 965/2012 oraz świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzającego zdolność wykonawcy do
ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” zgodnie z ustawą OIN;
-
zdolności zawodowej i technicznej w tym wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 i
4 Pzp wykonawca złożył w piśmie z 8.04.2021 r. r. obszerne wyjaśnienia
odnosząc się do kwestii poruszonych w wezwaniu z 31.03.2021 r.
W odniesieniu do wskazania podmiotu, który będzie wykonywał zdjęcia lotniczych terenów
zamkniętych Odwołujący poinformował, iż będzie nim Visimind Ltd Sp. z o.o., który posiada
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, potwierdzające zdolność do ochrony
informacji niejawnych oznaczonych klauzula „tajne” zgodnie z OIN. Podmiotem, który
dostarczy samolot oraz kamerę do realizacji zamówienia będzie Partner Konsorcjum Primis
spol s.r.o., posiadający wymagany certyfikat SPO.
Odnośnie brakujących w wykazie osób informacji dotyczących doświadczenia i
wykształcenia osób niezbędnych do wykonania zamówienia, Wykonawca przedstawił
uzupełniony o brakujące informacje dokument.
Co do kamer
wskazanych w wykazie sprzętu – Odwołujący wskazał zgodnie z pytaniem
Zamawiającego model i numer seryjny kamery spełniającej wymagania zawarte w pkt 4 ppkt
2 załącznika nr 3 do wzoru umowy, tj. Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego. Podobnie
w odniesieniu do stacji roboczej Odwołujący wskazał cyfrową fotogrametryczna stację
roboczą zainstalowaną w systemie teleinformatycznym podając jej model i numer fabryczny.
Pismem z 19.04.2021 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał pięć
podstaw decyzji z pisma, w oparciu o które Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale III pkt 1.2.1
w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej.
Zamawiający wskazał również na podstawy, które prowadziłyby do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z siwz.
Zamawiający dopuścił możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.
Wykonawca miał wykazać się posiadaniem:
-
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą
Prawo Lotnicze oraz aktów wykonawczych w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, tj.
do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii. Zamawiający wskazał, że: W
przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia uprawnienie
musi mieć ten z Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których zgodnie z
przepisami wymagane jest posiadanie takiego uprawnienia,
- uprawnienia do wyko
nywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą OIN
umożliwiające do dostępu i przetwarzania informacji niejawnych, którym nadano klauzulę
„tajne”, tj. zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” w
rozumieniu art.
54 ust. 6 ustawy o OIN. Zamawiający wskazał, iż: W przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. zdolność Wykonawcy
do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” musi mieć ten z
Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami
wymagane jest posiadanie takiego świadectwa.
W pkt I.3 Zamawiający zastrzegł, że podwykonawca odpowiedzialny za opracowanie
Produktu 1 w zakresie wykonania cyfrowych zdjęć lotniczych musi oprócz posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia do klauzuli „tajne”, posiadać kopię
zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonywanie
operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopię zgłoszenia świadczenia
usług lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających, uprawniającą do wykonywania
usług lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodna z ustawą – Prawo Lotnicze. W przypadku
podwykonawcy mającego realizować zadanie w zakresie związanym z dostępem do
informacji
niejawnych musi on spełniać również warunki określone w art. 54 ust. 6 ustawy o
OIN, tzn. posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
Podmiot, który dostarczy samolot oraz kamerę do realizacji zamówienia (Primis spol s.r.o.)
posiadający certyfikat SPO nie będzie wykonywał cyfrowych zdjęć lotniczych terenów
zamkniętych, ani na żadnym etapie nie będzie brał udziału w realizacji procesu
przetwarzania informacji niejawnych, a co za tym idzie nie jest zobligowany przepisami
prawa do legitymowania
się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
Podmiotem, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych będzie
spółka Visimind Ltd Sp. z o.o. posiadająca świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I
stopnia potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
„tajne” zgodnie z ustawą o OIN. Tylko ten podmiot w ramach Konsorcjum będzie wykonywał
zdjęcia dysponując w tym zakresie niezbędnym sprzętem oraz osobami legitymującymi się
odpowiednimi kwalifikacja
mi. Nie musi jednak posiadać certyfikatu SPO ponieważ jej udział
w zamówieniu dotyczy wyłącznie wykonywania zdjęć i procesu przetwarzania informacji
niejawnych.
Posiadanie certyfikatu SPO nie uprawnia do wykonywania zdjęć lotniczych terenów
zamkniętych, a jedynie do wykorzystania statku powietrznego do wykonywania tej
działalności (definicja SPO z art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Komisji UE Nr 965/2012).
Wykonywanie usług lotniczych w zakresie fotogrametrii należy zdecydowanie odróżnić od
wykonywania materiałów geodezyjnych i kartograficznych (w tym również wykonywania
zdjęć lotniczych terenów zamkniętych). Uprawnienia do wykonywania tych dwóch czynności
nie są od siebie w żaden sposób zależne ani ze sobą powiązane. Do wykonywania usług
lotniczych w zakresie fo
togrametrii jest wymagane posiadanie zgłoszenia SPO natomiast do
wykonywania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych jest wymagane posiadanie
odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Łączenie tych uprawnień nie
znajduje podstaw w treści siwz. Również obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa nie
ustanawiają jakiejkolwiek zależności w tym zakresie.
Odwołujący wskazał na zasadę kumulacji potencjałów wnoszonych przez poszczególnych
członków konsorcjum, umożliwiającą łączne spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
m.in. dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia.
W zakresie podstaw odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz Odwołujący wskazał na
brzmienie warunku z rozdziału III ppkt 1.2.2.3 lit. b) i d), w którym wymagane jest od
wykonawcy m.in.
dysponowanie co najmniej jedną stacją roboczą spełniającą wymagania
zawarte w pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy (Instrukcja Bezpieczeństwa
Przemysłowego), tzn. wykonawca zobowiązany jest posiadać akredytowany przez ABW
system teleinformatyczny u
możliwiający przetwarzanie informacji niejawnych do klauzuli
„tajne”, w skład którego powinna wchodzić stacja robocza, na której zainstalowano
oprogramowanie umożliwiające przetwarzanie surowych zdjęć lotniczych wykonanych co
najmniej jedną z kamer cyfrowych wskazanych w ofercie. Zamawiający wymagał
dysponowania
przez
wykonawcę
5
cyfrowymi
wielkoformatowymi
kamerami
fotogrametrycznymi o określonej rozdzielczości, z których co najmniej 1 kamera spełnia
wymagania zawarte w pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy (IBP).
Niemożliwym do spełnienia jest wymóg Zamawiającego przedstawienia wyciągu z SWB
akredytowanego systemu, zawierający dane mające wpływ na bezpieczeństwo informacji
niejawnych przetwarzanych przez jednostkę, której własnością jest przedmiotowy system, a
ujawnienie ich zapisów osobom do tego nieuprawnionym jest naruszeniem wewnętrznej
polityki przedsiębiorcy.
Zamawiający opierając się na informacji z Internetu przyjął, iż wykonawca nie wykazał, aby
kamera służąca do wykonywania zobrazowań lotniczych nie była wyposażona w wewnętrzną
pamięć, a zapis możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących
własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych. Nie można na
podstawie niewiarygodnych danych, które nie są instrukcją urządzenia (informacje
skopiowane zostały z „geoforum”) przyjąć ich za dowód w sprawie rozstrzygający spór.
W ocenie Odwołującego, kamera jaką wykonywane będą zdjęcia nie stanowi elementu
akredytowanego systemu teleinformatycznego. Takim elemen
tem są natomiast nośniki
danych (macierze dyskowe) umieszczane w kamerze, na których dokonywany jest zapis
zdjęć, a następnie po wyjęciu z kamery, zabezpieczeniu i dostarczeniu do kancelarii tajnej,
są rejestrowane i poddane procesowi przetwarzania informacji niejawnych w akredytowanym
systemie teleinformatycznym. Zamawiając w siwz wyraźnie wymagał posiadania co najmniej
jednej stacji roboczej będącej elementem akredytowanego systemu teleinformatycznego, a
dopiero na etapie odpowiedzi na pytania dodał, iż kamera cyfrowa również powinna stanowić
element przedmiotowego systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne”. Zdaniem
Odwołującego zmiana postanowień siwz powinna odbyć się w odpowiedniej procedurze (art.
38 ust. 4), a wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż
zawarte w treści siwz.
W wyjaśnieniach z 17.01.2021 r. Odwołujący wskazał, iż kamera nie będzie wyposażona w
wewnętrzną pamięć i zapis możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych
stanowiących własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych.
Zamawiający wskazał również, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, iż
Konsorcjum nie dysponuje pilotem statku powietrznego legitymującym się poświadczeniem
bezpieczeństwa oraz aktualnym zaświadczeniem o przeszkoleniu z zakresu ochrony
informacji niejawnych oraz, że nie wykazało jaka jest forma dysponowania tym
pracownikiem, podkreślając przy tym, iż wykonawca powinien mieć świadomość, że tylko
forma osobistego posiadania pracownika (bezpośredniego dysponowania) jest akceptowalną
dla Zamawiającego, co jest sprzeczne ze stanem faktycznym prezentowanym w sprawie.
Zgodnie z opisem warunku (rozdział III pkt 1.2.2.2 lit. e siwz) Zamawiający wymagał
dysponowania 3 (trzema) osobami posiadającymi aktualne poświadczenie bezpieczeństwa o
klauzuli „tajne” oraz zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych.
W odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający doprecyzował, że wymagania, co do ilości osób
z uprawnieniami do dostępu do informacji niejawnych są określone w sposób prawidłowy,
natomiast Zamawiający wskazał, że zadaniem Wykonawcy będzie taka organizacja prac w
ramach zamówienia, aby czynności, co do których wykonania wymagane są odpowiednie
uprawnienia, wykonywane były przez osoby je posiadające. W ostatnim zdaniu odpowiedzi
Zamawiający wskazał, że pilot statku powietrznego powinien również posiadać
poświadczenie bezpieczeństwa do klauzuli „tajne”. To spółka Visimind Ltd Sp. z o.o. będzie
realizowała zakres prac związanych z wykonaniem cyfrowych zdjęć lotniczych terenów
zamkniętych samodzielnie, tj. przez osoby zatrudnione bezpośrednio przez Visimind Ltd. Sp.
z o.o., w tym pilota statku powietrznego i operatora kamery, przy użyciu własnych zasobów
oraz przy użyciu otrzymanego do dyspozycji na podstawie umowy cywilnoprawnej statku
powietrznego Cessna 402, OK-MIS, Nr 402B-0327 oraz kamery cyfrowej.
Zamawiający w piśmie z 7 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał między innymi na pismo z 17 stycznia 2021 r. wniesione przez
Odwołującego do Zamawiającego na podstawie art. 181 ust.1 Pzp, w którym informował o
niezgodnej z przepisami art. 7 ust.1, art. 22 ust. 1b, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 38
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 21 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 48 ust. 5 oraz art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 742 tj.)
czynności Zamawiającego polegającej na określeniu w siwz bezpodstawnego i
niekonkuren
cyjnego wymogu posiadania przez pilota statku powietrznego poświadczenia
bezpieczeństwa do klauzuli „Tajne” oraz wymogu, aby kamera cyfrowa stanowiła element
akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „Tajne”. Pismo to wskazywać ma
na zaniechani
e wniesienia odwołania wobec postanowień siwz w terminie ustawowym oraz
zmianę wykładni postanowień siwz na potrzeby odwołania.
W ocenie Zamawiającego całokształt uzasadnienia zarzutów sprowadza się w zasadniczym
elemencie nie tyle do kwestionowania prawi
dłowości czynności dokonanej przez
Zama
wiającego w świetle treści siwz i udzielonych do niej wyjaśnień oraz przepisów Pzp,
lecz do kwestionowania znaczenia treści siwz wraz z udzielonymi wyjaśnieniami. Konstrukcja
zarzutów daje jedynie pozór kwestionowania innej czynności, co prowadzi do obejścia
przepisów ustanawiających terminy na wniesienie odwołania i nie zasługuje na ochronę.
Odnosząc się warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale III pkt 1.2.1 siwz
dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, tj. do
wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii oraz umożliwiające dostęp i
przetwarzanie informacji niejawnych, którym nadano klauzulę „tajne”, Zamawiający wymagał
przedstawienia kopii zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia
na wykonywanie operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopii zgłoszenia
świadczenia usług lotniczych w zakresie fotogrametrii oraz świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia potwierdzającego zdolność wykonawcy do ochrony informacji
niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne”.
Odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 13.01.2021 r. Zamawiający doprecyzował wymaganie
wskazując, iż podmiot wykonujący cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, który
w
ystępuje w roli wykonawcy lub podwykonawcy musi posiadać kopię zgłoszenia
zarobkowych operacji specjalistycznych SPO (…), a także świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia.
Oznacza to, że nie każdy z Partnerów Konsorcjum ma łącznie spełniać warunek, lecz tylko
ten, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia terenów zamkniętych. W taki sposób również
Odwołujący rozumiał postanowienie zadając pytania nr 5, 6, 7 i 8, a odpowiedzi
Zamawiającego nie nadały odmiennego znaczenia treści wymagań. Odwołujący nie
skorzystał z prawa do wniesienia odwołania wobec takiej treści wymagań i nie może na
etapie wykluczenia go z postępowania domagać się odstępstw od ich zastosowania.
Przedmiot zamówienia, szczególnie w zakresie wykonywania zdjęć nad terenami
zamkniętymi charakteryzuje się specyfiką związaną z dostępem do informacji niejawnych.
Ograniczając do minimum zagrożenie związane z przetwarzaniem informacji niejawnych
przez osoby do tego nieuprawnione Zamawiający wprowadził wymóg łącznego posiadania
przez wykonawcę zaangażowanego w proces wykonywania zdjęć lotniczych nad terenami
niejawnymi, tworzenia ortofotomapy tych terenów oraz maskowania obiektów o charakterze
niejawnym, uprawnień do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii (pkt
III.1.2.1.1. siwz) ora
z zdolności do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
„tajne”. W procesie przetwarzania informacji niejawnych bierze udział zarówno operator
kamery jak i pilot. Samolot jest miejscem, w którym w czasie trwania nalotu wytwarza się
informacje niejawn
e, przechowuje się je, a następnie przekazuje do dalszego przetwarzania.
Należy zatem stosować przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 grudnia
2011 r. w sprawie nadawania, przyjmowania, wydawania i ochrony materiałów zawierających
informacj
e niejawne (Dz. U. 2011.271.1603), gdyż transportowany będzie nośnik zawierający
informacje niejawne o klauzuli „tajne”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 dopuścił odstępstwo od łącznego posiadania
uprawnień wymaganych zgodnie z zapisami punktu III.1.2.1 siwz pod warunkami, tj. jedynie
w przypadku podmiotu dostarczającego samolot oraz kamerę, jedynie w takim przypadku,
jeżeli na każdym etapie realizacji umowy jednoznacznie wykluczone zostanie wyposażenie
samolotu w dodatkowe urządzenia do rejestracji obrazu, a kamera służąca do wykonywania
zobrazowań lotniczych nie będzie wyposażona w wewnętrzną pamięć i zapis możliwy będzie
jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących własność podmiotu posiadającego
zdolność do ochrony informacji niejawnych. Odwołujący nie wykazał ani nie
uprawdopodobnił, że na każdym etapie realizacji umowy niemożliwe będzie wyposażenie
samolotu, którym wykonywane będą loty nad terenami zamkniętymi, będącego własnością
podmiotu nie posiadającego zdolności do ochrony informacji niejawnych, w dodatkowe
urządzenia do rejestracji obrazu. Nie wykazał również, że kamera za pomocą, której
wykonywane będą zdjęcia terenów zamkniętych, będąca również własnością podmiotu nie
posiadającego zdolności do ochrony informacji niejawnych, nie będzie wyposażona w
pamięć wewnętrzną oraz, że zapis na niej obrazów z lotów nad terenami zamkniętymi
możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących własność podmiotu
posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych. Stanowisko Odwołującego
prezentowane w piśmie z 17.01.2021 r., w którym wyjaśnia sposób postępowania z
materiałem rejestrowanym na nośniku danych (macierzy dyskowej), wniesione jeszcze przed
złożeniem oferty, nie może być uwzględnione jako wyjaśnienie jej treści i nie mogło być
brane pod uwagę przy badaniu oferty Odwołującego.
Przy braku informacji w tym zakresie od wykonawcy, Zamawiający posiłkował się wiedzą
pozyskaną z Internetu i ustalił, iż kamera posiada pamięć wewnętrzną. Ponieważ
wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, Zamawiający był zwolniony z obowiązku
wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia, czy wyjaśnienia
dokumentów.
Zamawiający w załączniku nr 3 do umowy – Instrukcja Bezpieczeństwa Przemysłowego
(IBP) w pkt 4 wskazał wymóg dotyczący systemu teleinformatycznego, który umożliwia
przetwarzanie informacji niejawnych o klauzuli „tajne”. Zamawiający wskazał, iż wykonawca
powinien dysponować co najmniej jedną stacją roboczą, stanowiącą element
akredytowanego systemu teleinform
atycznego o klauzuli „tajne”, na której zainstalowano
oprogramowanie umożliwiające przetwarzanie surowych zdjęć lotniczych wykonanych co
najmniej jedną z kamer wykazanych w ofercie. W przypadku realizacji wcześniejszych
zamówień podmioty realizujące zamówienie przesyłały do Zamawiającego wyciąg z
dokumentacji
zawierający:
świadectwo
akredytacji
bezpieczeństwa
systemu
teleinformatycznego, architekturę systemu, wyszczególnienie nośników danych lotniczych
kamer cyfrowych oraz wykaz oprogramowania wykorzystywanego w systemie, nie
kwestionując zasadności tego wymagania.
Zaoferowana kamera nie spełnia wymagania zawartego w pkt 4 ppkt 2 IBP, czyli nie stanowi
elementu akredytowanego systemu teleinformatycznego klauzuli „tajne”. Konieczność
spełnienia tego wymagania została potwierdzona w odpowiedzi na pytanie nr 8. Odwołujący
wskazywał jedynie na kamerę będącą własnością firmy Primis s.r.o., jako spełniającej
wymagania zawarte w pkt 4ppkt IBP. Nie zostało jedna wykazane, że kamera nie będzie
wyposażona w pamięć wewnętrzną oraz, że zapis na niej obrazów z lotów nad terenami
zamkniętymi możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących
własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych.
W odniesieniu do osób zaangażowanych w proces ochrony informacji niejawnych podczas
realizacji umowy Zamawiający w odpowiedziach na pytania wskazywał, iż powinny one mieć
stosowne uprawnienia do dostępu do informacji niejawnych. W odpowiedzi na pytanie nr 4
(pismo z 13.01.2021 r.) Zamawiający wskazał, że takimi osobami bez wątpienia są pilot
statku powietrznego oraz operator kamery fotolotniczej. Mając na uwadze, że w opisie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej i technicznej nie było
określone wymaganie co do przedstawienia pilota statku Zamawiający nie wykluczył
Odwołującego z postępowania w oparciu o tą podstawę faktyczną. Jednak brak informacji
potwierdzających spełnienie wymagań zawartych w siwz uzasadniał w ocenie
Zamawiającego stwierdzenie, że oferta podlegałaby odrzuceniu.
W ocenie Zamawiającego zarzuty w zakresie w jakim odnoszą się do wymagań z siwz, w
tym IBP są spóźnione.
Z załączonej do odwołania umowy konsorcjum i szczegółowego podziału zakresu prac
wynika, że do zadań Partnerów należy między innymi udostępnienie Liderowi licencji do
oprogramowania służącego do opracowania zdjęć lotniczych do postaci jawnej oraz
dostarczenie mu niezbędnych zasobów sprzętowych potrzebnych do wykonania i
opracowania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych. Może to sugerować, że Lider nie
posiada własnego oprogramowania do przetwarzania zdjęć lotniczych do postaci jawnej,
zatem nie będzie posiadł kompletu oprogramowania i urządzeń/sprzętu wymaganych do
akredytacji Bezpieczeństwa Systemu Teleinformatycznego umożliwiającego przetwarzanie
informacji niejawnych o klauzuli „tajne”. Ponieważ Umowa ta została zawarta i podpisana już
po zawiadomieniu Odwołującego o wykluczeniu z postępowania nie może stanowić dowodu
na okoliczności będące przedmiotem oceny dokonanej przez Zamawiającego w
kwestio
nowanej odwołaniem czynności.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: GISPRO Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Na posiedzeniu z udziałem stron Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Ustawy Pzp, jako wniesionego z uchybieniem terminu.
Jako uzasadnienie dla tego wniosku wskazano, że wprawdzie odwołanie dotyczy czynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania, to faktycznie ma być ono odwołaniem na warunki
udziału w postępowaniu. Ponadto, wykonawca nie zgadzając się z wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, powinien w momencie otrzymania
tego wezwania wnieść odwołanie.
Izba uzna
ła, iż odwołanie dotyczy czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, a zarzuty formułowane są w odniesieniu do uzasadnienia tej decyzji,
prezentowanego w piśmie z 19.04.2021 r. Dla oceny skuteczności wniesionego środka
ochrony prawnej
znaczenie ma ustalenie momentu, od którego należy liczyć termin na
wniesienie odwołania, a nie analiza argumentów prezentowanych dla wykazania
niezgodności czynności Zamawiającego z przepisami Ustawy Pzp. Ponieważ czynność
wykluczenia z postępowania stanowi o zakończeniu procedury badania oferty i dopiero w
tym momencie wykonawca może ustalić, jakie motywy przesądziły o ocenie, termin na
wniesienie odwołania należy liczyć od dnia przekazania informacji wykonawcy, co w
niniejszej sprawie miało miejsce w dniu 19.04.2021 r.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a żądania odwołania
zmierzają do przywrócenia jego oferty do oceny, interes w uzyskaniu zamówienia na
moment wniesienia odwołania nie budzi wątpliwości. Odwołanie może doprowadzić do
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co wskazuje na możliwość poniesienia
szkody na skutek decyzji objętej zarzutami, w postaci braku uzyskania korzyści związanych z
realizacją umowy o zamówienie publiczne.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności uzasadnienie
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów.
Zamawiający określił w siwz (rozdział III pkt 1.2.1) warunki udziału w postępowaniu w tym w
zakresie kompetencji i uprawnień wymagał od wykonawców posiadania:
-
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą
Prawo Lotnicze oraz aktów wykonawczych w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, tj.
do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii. W uwadze Zamawiający wskazał,
że: W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
uprawnienie musi mieć ten z Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których
zgodnie z przepisami wymagane jest posiadanie takiego uprawnienia. Na potwierdzenie jego
spełnienia Zamawiający wymagał dokumentów w postaci: kopii zgłoszenia zarobkowych
operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonanie operacji specjalistycznych
wysokiego ryzyka SPO HR lub kopii zgłoszenia świadczenia usług lotniczych przy
wykorzystaniu urządzeń latających uprawniającego do wykonywania usług lotniczych w
zakresie fotogrametrii, zgodnie z ustawą z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U. poz.
1970 ze zm.) lub Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 965/2012;
- u
prawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą OIN
umożliwiające do dostępu i przetwarzania informacji niejawnych, którym nadano klauzulę
„tajne”, tj. zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” w
rozumieniu art. 54 ust. 1 - 6 ustawy o OIN. W uwadze
Zamawiający wskazał, iż: W
przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. zdolność
Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” musi mieć ten z
Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami
wymagane jest posiadanie takiego świadectwa. Na potwierdzenie jego spełnienia
Zamawiający wymagał dokumentu, tj. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia
potwierdzającego zdolność wykonawcy do ochrony informacji niejawnych oznaczonych
klauzulą „tajne” zgodnie z ustawą OIN.
W pkt I.3 Zamawiający zastrzegł, że podwykonawca odpowiedzialny za opracowanie
Produktu 1 w zakresie wykonania cyfrowych zdjęć lotniczych musi oprócz posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia do klauzuli „tajne”, posiadać kopię
zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonywanie
operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopię zgłoszenia świadczenia
usług lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających, uprawniającą do wykonywania
usług lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodna z ustawą – Prawo Lotnicze. W przypadku
podwykonawcy mającego realizować zadanie w zakresie związanym z dostępem do
informacji niejawnych musi on spełniać również warunki określone w art. 54 ust. 6 ustawy o
OIN, tzn. posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
Zamawiający w dniu 13.01.2021 r. przekazał odpowiedzi na pytania zgłoszone w
postępowaniu, w tym odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu i ich spełniania.
W odpowiedzi na pytanie nr 1 dotyczące podmiotu, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia
lotnicze terenów zamkniętych i uprawnień, jakie powinien posiadać, Zamawiający
potwierdził, że podmiot wykonujący cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, który
występuje w roli Wykonawcy lub podwykonawcy musi posiadać kopię zgłoszenia
zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonywanie operacji
specjalistycznych wysokiego ry
zyka SPO HR lub kopię zgłoszenia świadczenia usług
lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających, uprawniającą do wykonywania usług
lotniczych w zakresie fotogrametrii, a także świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I
stopnia potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczone klauzulą
„tajne”.
W odpowiedzi na pytanie nr 5 dot. realizacji tej części zamówienia, która wiąże się z
dostępem do informacji niejawnych przez podmiot posiadający świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia do klauzuli „tajne”, przy którym wymagane będzie dysponowanie
samolotem operacyjnym oraz kamerą cyfrową, przekazanych przez Partnera Konsorcjum,
Zamawiający wskazał, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (…) powinien spełniać ten z
Wykonawców, który będzie wykonywać czynności, do których zgodnie z przepisami
wymagane jest posiadanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. W
Uwadze 2 (strona 7 SIWZ) Zamawiający wskazał cyt.: „W przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie uprawnienie, tj. zdolność Wykonawcy do ochrony informacji
niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” musi mieć ten z Wykonawców, który będzie
wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami wymagane jest posiadanie takiego
świadectwa”. Następnie Zamawiający przywołał zapisy art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych oraz postanowienia Instrukcji
Bezpieczeństwa Przemysłowego, stanowiącej załącznik nr 3 do umowy, z której wynika, że
czynność polegającą na wykonywaniu zdjęć lotniczych i samodzielnym wykonywaniu
procesu technologicznego związanego z tworzeniem ortofotomapy oraz maskowaniem
obiektów o charakterze niejawnym, zgodnie z Procedurami Bezpieczeństwa Eksploatacji dla
posiadanego systemu teleinformatycznego do przetwarzania informacji niejawnych,
może
wykonywać wyłącznie Wykonawca posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego
I stopnia.
W przypadku podmiotu dostarczającego samolot oraz kamerę, jeżeli na każdym
etapie realizacji umowy jednoznacznie wykluczone zostanie wyposażenie takiego
samolotu w dodatkowe urządzenia do rejestracji obrazu, a kamera służąca do
wykonywania zobrazowań lotniczych nie będzie wyposażona w wewnętrzną pamięć i
zapis możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących
własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych to
wówczas podmiot dostarczający samolot oraz kamerę nie musi legitymować się
uprawnieniami dostępu do informacji niejawnych.
W odpowiedzi na pytanie nr 8 Zamawiający ponownie odnosił się do wykonywania zdjęć
przez podmiot spełniający warunki, o których mowa w pkt 4 IBP (poświadczenie
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia oraz 55 ust. 1 pkt 1 ust. 2 pkt 2 ustawy) wskazując
w podsumowaniu, że kamera cyfrowa, którą Wykonawca będzie wykonywał zdjęcia terenów
zamkniętych musi spełniać wymagania zawarte w pkt 4 ppkt 2 IBP, czyli musi stanowić
element akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne”.
Pis
mem z 17.01.2021 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego na podstawie art. 181 ust.
1 Ustawy informację o niezgodnej z przepisami art. 7 ust.1, art. 22 ust. 1b, art. 29 ust. 2, art.
36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 38 ust. 1 Ustawy Pzp czynności polegającej na określeniu w siwz
bezpodstawnego i niekonkurencyjnego wymogu posiadania przez pilota statku powietrznego
poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli „Tajne” oraz wymogu, aby kamera cyfrowa
stanowiła element akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „Tajne”.
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy Odwołujący przedłożył dokumenty,
w tym:
-
kopię zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO uprawniające do
wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii dla: Georeal spol s.r.o., B.Primis spol
s.r.o., Record-outside broadcasting s.r.o.
-
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzające pełną zdolność
Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” dla Visimind Ltd
Sp. z o.o.
Odwołujący został wezwany pismami z dnia 31.03.2021 r. oraz z 02.04.2021 r., w trybie art.
26 ust. 3 i 4 Ustawy do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz wskazania, który z podmiotów posiadających kopię
zgłoszenia SPO będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych.
Zamawiający wezwał do uzupełnienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia
dla podmiotu, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, tj. dla
Georeal spol s.r.o. i/lub B.Primis spol s.r.o. i/lub Record-outside broadcasting s.r.o. W
sytuacji, gdyby żaden z tych podmiótł nie miał wykonywać zdjęć, Zamawiający wezwał
alternatywnie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia kopii zgłoszenia SPO (…)
dla Visimind Ltd Sp. z o.o., który posiada świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I
stopnia.
W wyjaśnieniach z 08.04.2021 r. Odwołujący wskazał, że podmiotem, który będzie
wykonywał cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych będzie spółka Visimind Ltd Sp. z
o.o.
(Lider)
posiadająca świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia
potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne”
zgodnie z ustawą o OIN. Tylko ten podmiot w ramach Konsorcjum będzie wykonywał zdjęcia
dysponując w tym zakresie niezbędnym sprzętem oraz osobami legitymującymi się
odpowiednimi kwalifikacjami.
Podmiot ten nie posiada zgłoszenia zarobkowych operacji
specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonywanie operacji specjalistycznych
wysokiego
ryzyka SPO HR lub kopię zgłoszenia świadczenia usług lotniczych przy
wykorzystaniu urządzeń latających, uprawniającą do wykonywania usług lotniczych w
zakresie fotogrametrii, zgodna z ustawą – Prawo Lotnicze.
Podmiotem, który miałby dostarczy samolot oraz kamerę do realizacji zamówienia
posiadającym certyfikat SPO jest Partner – spółka Primis spol. s.r.o, która nie będzie
wykonywała cyfrowych zdjęć lotniczych terenów zamkniętych, ani na żadnym etapie nie
będzie brała udziału w realizacji procesu przetwarzania informacji niejawnych, a co za tym
idzie nie jest zobligowana
przepisami prawa do legitymowania się świadectwem
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. Podmiot ten posiada certyfikat SPO (zgłoszenie
zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonywanie operacji
specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopię zgłoszenia świadczenia usług
lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających, uprawniającą do wykonywania usług
lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodna z ustawą – Prawo Lotnicze).
Pismem z 19.04.2021 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. w związku z brakiem spełnienia
warunku opisanego w rozdziale III pkt 1.2.1 siwz.
Według Wykonawcy spełniającym
przedmiotowe wymagania miała być spółka Visimind Ltd. Sp. z o.o. (Lider), jednak ocena ta,
w ocenie Zamawiającego wynikała z wybiórczej analizy odpowiedzi na pytania do siwz, a
tym samym wykładni wymagania podmiotowego. Wykonawca pominął przy wykładni pkt
1.2.1 odpowiedź, jaką Zamawiający udzielił na pytanie nr 1, która wskazywała na
konieczność posiadania przez podmiot wykonujący cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów
zamkniętych zarówno certyfikatu SPO, jak i świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I
stopnia.
Zamawiający dodatkowo odniósł się do podstaw niezgodności oferty Odwołującego z siwz,
które prowadziłyby do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Dotyczyć miały one kamery UltraCampXp, która miała stanowić element akredytowanego
systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne” oraz pracowników z poświadczeniami
bezpieczeństwa (pilot statku powietrznego).
W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.
Na wstępie należy odnieść się do zasadniczej kwestii związanej z konstrukcją zarzutów,
która stanowiła odpowiedź na uzasadnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania. Zamawiający i Przystępujący po jego stronie Wykonawca kwestionowali
skuteczność zarzutów, w których Odwołujący odnosił się do odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy (nr 2, 3 i 4) wskazując, iż Zamawiający nie odrzucił
formalnie oferty, jak również, że argumenty Odwołującego zmierzały do podważenia
poprawności postanowień siwz w zakresie wymagań opisanych IBP – w tym wymogu, aby
kamera cyfrowa stanowiła element akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli
„tajne”.
Izba uznała, iż zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty podlegały oddaleniu, gdyż
Zamawiający wprawdzie wskazał w piśmie z 19.04.2021 r. na okoliczności dotyczące
niezgodności oferty Odwołującego z siwz, to jednak nie prowadziły one do odrzucenia oferty.
Z
amawiający omawiając okoliczności związane z kamerą cyfrową oraz pilotem statku
powietrznego
wskazał jedynie, że oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy.
Podstawą czynności podjętych w postępowaniu były natomiast okoliczności
dotyczące oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie związanym z
kompetencjami i uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
opisanego w rozdziale III pkt 1.2.1 siwz.
Zamawiający nie wykluczył również Odwołującego z
powodu braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w
rozdziale III pkt 1 ppkt 1.2.2.2 lit e)
– dysponowania osobami posiadającymi aktualne
poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
„tajne”. W świetle powyższego Izba pominęła w swojej ocenie te elementy uzasadnienia,
które nie miały przełożenia na podstawę decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania.
Na marginesie wymaga jednak odnotowania, iż w części uzasadnienie Zamawiającego
wykraczałoby poza ramy oceny, co przyznał sam na rozprawie wskazując, że w zakresie
weryfikacji osób mających poświadczenia bezpieczeństwa nie doprecyzował tego warunku w
odniesieniu do pilota statku powietrznego. Ponadto, ewentualne wątpliwości dotyczące
personelu prowadzić mogłyby nie do odrzucenia oferty ale wykluczenia Wykonawcy z
postępowania, po wcześniejszym przeprowadzeniu procedury z art. 26 ust. 3 Ustawy.
Należy również zauważyć, iż odwołanie w zakresie, w jakim Odwołujący próbował
kwestionować poprawność postanowień siwz nie mogło na obecnym etapie postępowania
odnieść skutku. Izba uznała, iż dla oceny czynności Zamawiającego należało przyjąć zapisy
si
wz wraz z wyjaśnieniami, jakie Zamawiający udzielił w odpowiedziach na pytania z
13.01.2021 r.
Decydującym dla wyniku oceny kompetencji Konsorcjum stało się ustalenie, czy podmiot,
który ma wykonywać cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych posiada kopię zgłoszenia
SPO (…) – uprawniające do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii, jak
również świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, potwierdzające zdolność do
ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne”. Izba przyjęła, iż wykładnia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III ppkt 1.2.1 siwz nie mogła być
dokonana z pominięciem odpowiedzi, jakich udzielał Zamawiający w piśmie z 13.01.2021 r.,
w szczególności na pytanie nr 1 i pytanie nr 5. W sposób jednoznaczny Zamawiający
wskazał w odpowiedzi na pytanie nr 1, iż podmiot wykonujący cyfrowe zdjęcia lotnicze
terenów zamkniętych, który występuje w roli Wykonawcy lub podwykonawcy musi posiadać
kopię zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO (…), a także świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzające zdolność do ochrony informacji
niejawnych oznaczone klauzulą „tajne”. Odpowiedzi tej nie modyfikuje odpowiedź na pytanie
nr 5, w której Zamawiający odnosił się do podmiotu dostarczającego samolot i przypadku, w
którym ten podmiot nie musi legitymować się uprawnieniami dostępu do informacji
niejawnych. Zamawiający odpowiedzią tą nie zmodyfikował w żaden sposób stanowiska
prezentowanego w sposób konsekwentny również w odpowiedzi na pytanie nr 8, iż podmiot
wykonujący zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych musi spełniać warunki opisane w IBP. W
sytuacji gdy takim podmiotem w ramach konsorcjum nie jest podmiot dostarczający samolot
wraz z kamerą na potrzeby wykonania tej części świadczenia (a taka sytuacja dotyczy
Odwołującego) Zamawiający nie wymagał, aby podmiot ten posiadał poświadczenie
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. Odpowiedź na pytanie nr 1 nie wprowadzała
żadnego wyjątku dla oceny zdolności wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
w szczególności przez użycie w odpowiedzi określenia „Wykonawca i podwykonawca”.
Zamawiający użył tych dwóch określeń dla wskazania roli związanej z realizacją zamówienia,
przez uwidocznienie konieczności badania spełnienia wymagania nie tylko wobec
wykonawcy, ale również podwykonawcy, któremu miałoby zostać zlecone wykonanie
cyfrowych zdjęć zamkniętych terenów lotniczych. Niewątpliwie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie są „Wykonawcami” realizującymi prace zlecone przez
zamawiającego.
W sprawie nie budziło wątpliwości, w świetle jednoznacznych wyjaśnień Odwołującego, iż
podmiotem
mającym wykonać cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych z ramienia
Konsorcjum miała być spółka Visimind Ltd Sp. z o.o., która posiada poświadczenie
bezp
ieczeństwa przemysłowego I stopnia. Nie budziło również sporu, iż nie posiada ona
dokumentu uprawniającego do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii.
W świetle postanowień siwz, których brzmienie nie zostało skutecznie zaskarżone
Zamawiający nie mógł odstąpić od badania spełnienia warunku i żądać wykazania, że
podmiot ten posiada certyfikat SPO.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający
wskazał na konieczność przedstawienia dla tej spółki certyfikatu SPO, co nie spotkało się z
odpowi
ednią reakcją ze strony Wykonawcy. Na obecnym etapie postępowania, poza
kognicją Izby pozostawała ocena zasadności tak postawionego warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby podmiot realizujący tą część zamówienia spełniał
samodzielnie warun
ek udziału w postępowaniu, co było podyktowane brakiem możliwości
rozdzielenia tego świadczenia na dwa niezależne od siebie, a dotyczące wykonania operacji
lotniczej wymagającej zgłoszenia SPO i wykonania zdjęć w czasie nalotu. Nie można
odmówić Zamawiającemu prawa do weryfikacji przygotowania zawodowego podmiotu do
wykonania świadczenie wymagającego posiadanie odpowiednich uprawnień, w
szczególności przez powoływanie się na formułę łączenia zasobów w ramach konsorcjum.
Stanowiąca konsekwencję łączenia zasobów zasada nie mogła dla tego zamówienia
prowadzić do zmiany oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku
konsorcjum, tak jak przy podmiocie samodzielnie ubiegającym się o zamówienie, wymagane
było, aby podmiot wykonujący cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych posiadał kopię
zgłoszenia SPO, jak i świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
Zgłoszenie zastrzeżeń do brzmienia zapisów w świetle udzielonej odpowiedzi nie mogło
prowadzić do zmiany stosowania nadanych tą odpowiedzią wytycznych dla oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Izba nie przyjęła jako merytorycznie ważkiego argumentu,
iż użyte określenie „Wykonawca” w odpowiedzi na pytanie nr 1 należy odnosić wyłącznie do
wykonawcy samodzielnie składającego ofertę, a zatem nie do konsorcjum. Sprzeciwia się
temu przede wszystkim sposób formułowania warunków udziału w postępowaniu, w którym
Zamawiający opisując warunki odnosił je do wykonawcy, którym w świetle przepisów Ustawy
są również wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Dodatkowy opis sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu zamieszczony w uwadze nr 1 i 2 dedykowany
dla
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie zmieniał podstawowego
wymagania, jakie wiąże wszystkich chcących realizować zamówienie. Odpowiedź na pytanie
nr 1 miała właśnie taki wydźwięk i stanowiła bezwzględny, niezależnie od formuły ubiegania
się o zamówienie, wymóg wobec podmiotu, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia lotnicze
terenów zamkniętych.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
