rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-21
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1290/21
KIO 1316/21
KIO 1329/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie z udzia
łem stron w dniu 16 czerwca 2021 r. odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:

A. w dniu 30 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-
INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie,

B. w dniu 4 maja 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B-Act Sp. z
o.o.
, z siedzibą w Bydgoszczy, SIA ISLIENA V, z siedzibą w Rydze,

C. w dniu 4 maja 2021 r. przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,

przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B-Act Sp. z o.o., z siedzibą w
Bydgoszczy, SIA ISLIENA V
, z siedzibą w Rydze zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1290/21 oraz KIO 1329/21 po
stronie zamawiającego,

B. wykonawcy
Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1290/21, KIO
1316/21 oraz KIO 1329/21 po stronie zamawiającego,

C. wykonawcy
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1290/21 oraz KIO 1316/21 po
stronie
zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 1290/21 oraz o sygn. akt: KIO 1316/21.

2.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 1329/21 w zakresie zarzutu:

2.1
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i)
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) unieważnić
czynność odrzucenia oferty wykonawcy TPF Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie; (iii) dokonać oceny oferty wykonawcy TPF Sp. z .o.o., z siedzibą
w Warszawie
w kryterium pozacenowym; (iv) dokonać ponownego badania i
oceny ofert;

2.2 naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
i nakazuje zamawiającemu odtajnienie
następujących dokumentów złożonych przez wykonawcę SEWCO Polska sp.
z o.o.: Wykaz Personelu
– załącznik nr 1 Formularza Ofertowego oraz Wykaz
osób – Załącznik nr 7 do SIWZ.

2.3
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1290/21
obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST
S.A. z siedzibą w Szczecinie i:

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w
Szczecinie
tytułem wpisu od odwołania;

3.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-
INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.

4.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1316/21
obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum:
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B-Act Sp.
z o.o.
, z siedzibą w Bydgoszczy, SIA ISLIENA V, z siedzibą w Rydze i:

4.1.
zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B-Act Sp. z o.o.,
z siedzibą w Bydgoszczy, SIA ISLIENA V, z siedzibą w Rydze tytułem
wpisu od odwołania;

4.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum:
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B-Act
Sp. z o.o.
, z siedzibą w Bydgoszczy, SIA ISLIENA V, z siedzibą w Rydze
na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez
pełnomocnika zamawiającego.

5.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1329/21 obciąża
zamawiającego w części 2/3 i wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w części 1/3 i:

5.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

5.2
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 11 200 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania.



Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..

Członkowie:
……………………..

…………………….



Sygn. akt: KIO 1290/21
Sygn. akt: KIO 1316/21
Sygn. akt: KIO 1329/21

UZASADNIENIE

Sygn. akt:
KIO 1290/21

W dniu 30 kwietnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., z siedzibą w
Szczecinie (dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu Dyrektorowi Urzędu
Morskiego w Gdyn
i (dalej „Zamawiający”) naruszenie:

1)
art. 89 ust. 1 pkt 7 b w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp polegające na
bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7 b ustawy Pzp, będącym konsekwencją uznania, iż gwarancja wadialna
złożona przez Odwołującego 1 w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
zawierała wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art.
46 ust. 4a ustawy Pzp, albowiem zakresem swym nie obj
ęła przypadku braku
złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp z przyczyn
leżących po jego stronie, mimo iż treść gwarancji wniesionej przez
Odwołującego 1 została sformułowana w sposób prawidłowy, a przesłanki
wypłaty sumy wadialnej w niej określonej zostały zredagowane w taki sposób,
ażeby Zamawiający mógł skutecznie, bezwarunkowo i w pełnym zakresie
zrealizować przysługujące mu uprawnienia;
2) art. 65
§ 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu dokonania wykładni treści
gwarancji zapłaty wadium wniesionej przez Odwołującego 1 i ograniczeniu
badania treści gwarancji do sprawdzenia, czy zacytowano w niej wszystkie
przesłanki zatrzymania wadium określone w normie art. 46 ust. 4a i ust 5
ustawy Pzp, podczas gdy z
okoliczności, w których została złożona gwarancja,
zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, a także z
brzmienia zapisów analizowanej gwarancji odczytanych łącznie i zgodnie z
zasadami logicznego rozumowania, wykładni funkcjonalnej i celowościowej,
wynika,
iż zabezpiecza ona w pełni interes Zamawiającego, albowiem zakres
odpowiedzialności gwaranta obejmuje wszystkie przypadki działań i zaniechań

wy
konawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do
zatrzymania wadium; względnie
3) art 65
§ 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 14
ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego wykładni treści
gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego 1 w sposób niepełny i z
naruszeniem dyrektyw wykładni oświadczeń woli, co było następstwem
przyjęcia zasady, iż skoro gwarancja zawiera odesłanie do przepisu art. 25 ust.
1 ustawy, to brak wyszczególnienia w jej treści przepisu art. 25a ust. 1 ustawy
Pzp -
wskazuje, iż w dokumencie gwarancji pominięto przesłankę zatrzymania
wadium obejmującą przypadek, o którym mowa w tym przepisie, co
skutkowało bezzasadnym przyjęciem węższego rozumienia oświadczeń woli w
niej zawartych, niż wynika to z rezultatu zabezpieczenia, a nawet z literalnego
brzmienia dokumentu gwarancji,
4) art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie
wezwania
do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentu wadialnego
stanowiącego „inny dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania”
o którym mowa w naruszonym przepisie, o którego wyjaśnienia i uzupełnienie
zamawiający musi się zwrócić do wykonawcy, gdy uzna, że dokument jest
niekom
pletny lub budzi wątpliwości;
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, polegające na zastosowaniu w stosunku
do Odwołującego 1 surowszych kryteriów oceny treści gwarancji wadialnej
aniżeli wynika to z przepisów ustawy Pzp oraz z wymagań określonych przez
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nadto
poprzez d
okonanie błędnej i nierzetelnej oceny gwarancji wadialnej wniesionej
przez Odwołującego 1.

Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
uznania, iż wadium w formie gwarancji
ube
zpieczeniowej złożonej przez Odwołującego 1, zostało wniesione w sposób
prawidłowy lub alternatywnie wezwania wykonawcę do wyjaśnień lub uzupełnień
dokumentu wadialnego oraz jego ponownej oceny,
powtórzenia czynności badania
oferty Odwołującego 1 i podjęcia czynności stosowanie do art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
w związku z uznaniem oferty

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający
ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest Pełnienie funkcji inżyniera Kontraktu w ramach projektu pn.
„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - Część 2”. Zgodnie
z zapisami Specyfikacji Istotnych Wa
runków Zamówienia Zamawiający zastrzegł, iż
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest przed upływem
terminu składania ofert, wnieść wadium przetargowe w wysokości 100.000,00 zł.
Zamawiający dopuścił możliwość wniesienia wadium w jednej z form, o których mowa
w pkt 2 ppkt 2-
5 rozdziału VIII SIWZ, zastrzegając przy tym, iż wadium musi zostać
złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego podpisem
elektronicznym
przez wystawcę razem z ofertą na Platformie. Zamawiający wskazał
ponadto, iż z treści gwarancji wadialnej winno wynikać bezwarunkowe, na każde
pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą,
zobowiązanie gwaranta do wypłaty pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Odwołujący 1 wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, zabezpieczając ją wadium
przetargowym w formie gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Ochrony
Środowiska S.A z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 32. Zgodnie z treścią
przedłożonego dokumentu, wystawca gwarancji udzielił gwarancji zapłaty na rzecz
Zamawiającego nieodwołalnie i bezwarunkowo kwoty 100.000, 00 zł na pierwsze
pisemne żądanie, wraz z oświadczeniem, że ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykonawca:
„1) z przyczyn leżących po jego stronie, na wezwanie Zamawiającego nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa Zamówień
Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r.
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień
publicznych, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub
2) pomimo, że oferta Wykonawcy została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”

Nadto w treści ww. gwarancji, gwarant oświadczył, iż:
„Niniejsza gwarancja powinna być nam zwrócona po upływie terminu jej ważności lub
w przypadku unieważnienia przetargu lub odrzucenia przedmiotowej oferty (z
wyjątkiem sytuacji, kiedy oferta Wykonawcy zostanie uznana za odrzuconą wskutek
niedokonania przez niego czynności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Prawa
zamówień publicznych) lub w przypadku zaspokojenia wszystkich Państwa roszczeń
z gwarancji.

W dniu 23.04.2021 r. do Zamawiający przedstawił Informację o wyborze
najk
orzystniejszej oferty, w której wskazał, iż oferta Odwołującego 1 podlega
odrzuceniu.

W uzasadnieniu faktycznym podjętych czynności Zamawiający wskazał m.in., iż oferta
Odwołującego 1 nie została w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium
przetargowym, albo
wiem złożony przez Odwołującego 1 dokument gwarancji, w swej
treści pomija przesłankę wskazaną w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a ściślej - przypadek,
gdy wykonawca nie złoży oświadczenia, o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, iż gwarancje wadialne, w tym gwarancje bankowe należy
odczytywać ściśle, a nie szeroko, dlatego też fakt wskazania przez gwaranta, że
dokument gwarancji może nie być mu zwrócona w przypadku, gdy oferta zostanie
odrzucona wskutek niedokonania przez wykonawcę czynności, o których mowa w art.
46 ust. 4a ustawy Pzp, nie może przesądzać o uznaniu, że oferta wykonawcy jest
prawidłowo zabezpieczona wadium.

Odwołujący 1 wskazał, że nie ulega wątpliwości, iż wniesienia prawidłowego wadium
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest warunkiem sine qua non ważności
samej oferty, jak również okoliczność, iż niepełne czy też nieprawidłowe
zabezpieczenie oferty wadium przetargowym skutkuje jej odrzuceniem. W
orzecznictwie przeważa również pogląd, iż treść gwarancji wadialnej nie może
podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nie stanowi
oferty przetargowej. Jednakże w najnowszym orzecznictwie Izby brak jest już poglądu,
że dokument wadialny nie podlega obowiązkowi uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego 1 o tym, czy ustanowiona gwarancja została
prawidło wniesiona decyduje rezultat w postaci zabezpieczenia realizacji uprawnień
Zamawiającego na wypadek okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp, a
nie lit
eralne i dosłowne brzmienie treści gwarancji. Treść gwarancji wadialnej podlega
regułom wykładni wskazanym w art. 65 §1 i 2 k.c. - tak KIO w swoim orzecznictwie

(m.in.w wyrokach KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13, KIO 54/2011, KIO 401/12,
KIO 333/11, KIO 2593/17, KIO 1413/13, KIO 673/13, KIO 765/13, KIO 784/13, KIO
632/17, KIO 221/19, KIO 2452/19.

W ocenie Odwołującego 1 stanowisko Zamawiającego odnośnie wadliwości złożonej
przez Odwołującego 1 gwarancji uznać należy z co najmniej dwóch przyczyn za
niepr
awidłowe, albowiem treść gwarancji wniesionej przez Odwołującego 1 została
sformułowana w sposób odpowiadający wymaganiom przepisów ustawy Pzp, a
przesłanki wypłaty sumy wadialnej w niej określonej zostały zredagowane w taki
sposób, ażeby Zamawiający mógł skutecznie, bezwarunkowo i w pełnym zakresie
zrealizować przysługujące mu uprawnienia, we wszystkich przypadkach określonych
przepisami art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Ponadto -
nie znajduje uzasadnienia pogląd
zamawiającego o nieuzupełnialności dokumentu wadialnego, gdyby nawet
kontrfaktycznie przyjąć, że taki dokument jest niekompletny lub budzi uzasadnione
wątpliwości zamawiającego. Odwołujący 1 podkreślił, że odkodowanie sensu
gwarancji ubezpieczeniowej nie może nastąpić z pominięciem kontekstu
sytuacy
jnego, jak i tego, że umowa gwarancji została zawarta w celu udzielenia
zabezpieczenia
Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Oparcie się jedynie na literalnym brzmieniu przedmiotowej gwarancji nie
daje się pogodzić z zasadami współżycia społecznego, których uwzględnienie ma na
celu uzyskanie takich wyników wykładni oświadczeń woli, które wskazują największy
stopień zgodności z obowiązującymi W społeczeństwie normami moralnymi (tak wyrok
Sądu Najwyższego z 4 czerwca 2003 r., sygnatura akt I CKN 473/01), jak również z
zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego.

Odwołujący 1 wskazał, że ustalając zakres i znaczenie zobowiązania gwaranta
wynikającego ze spornej gwarancji na wstępie należy zwrócić uwagę na fakt, iż w
treści dokumentu gwarancji określono wyraźnie, iż Bank Ochrony Środowiska S.A.
udziela Zamawiaj
ącemu gwarancji zapłaty wadium w postępowaniu o udzielenie
konkr
etnego zamówienia publicznego, w którym ofertę złożyło Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO
INWEST S.A. z siedziba w Szczecinie. W takim też kontekście
sytuacyjnym należy osadzić treść złożonego oświadczenia woli, zważywszy na fakt, iż
treść gwarancji ubezpieczeniowej nie może być ustalana wyłącznie w oparciu ojej
literalne brzmienie, ale odkodow
anie jej sensu wymaga odwołania się do celu, jakiemu
miała służyć oraz okoliczności jej udzielenia (podobnie: wyrok KIO 883/11).
Odwołujący 1 zaznaczył przy tym, za poglądem wyrażony przez skład orzekający w
wyroku KIO 316/17, iż o ile dokument gwarancji powinien zostać sformułowany jasno

i nie powinien budzić wątpliwości interpretacyjnych, to nie oznacza to, że w ogóle nie
może podlegać interpretacji. Wręcz przeciwnie: każde odczytanie jakiegokolwiek
tekstu i
jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla
przypisania mu jakiegoś znaczenia. Sformułowania treści gwarancji wadialnej
(szczególnie w zakresie opisu przesłanek zatrzymania wadium) mogą jak najbardziej
podlegać interpretacji wykonywanej w procesie przypisywania im określonego
znaczenia -
i jakkolwiek w tym przypadku nie jest to wykładnia literalna i intuicyjna (bo
zakłada konieczność ich odniesienia do instytucji ustawowych), nie oznacza to jednak,
że budzą jakieś wątpliwości i problemy interpretacyjne”. Podobnie i w niniejszym
przypadku nie zachodzą wątpliwości interpretacyjne co do objęcia treścią
zabezpieczenia w postaci ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium wszystkich
przypadków, o których mowa w art. 45 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, w tym również sytuacji,
gdy wykonawca - z p
rzyczyn leżących po jego stronie - nie złoży dokumentu, o którym
mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp co spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący 1 podkreślił, że
podnoszony przez Zamawiającego brak objęcia treścią gwarancji cytowanej wyżej
przesłanki zatrzymania wadium ma charakter wyłącznie pozorny i wynika z
powierzchownej ana
lizy treści dokumentu gwarancji, nie poprzedzonej wykładnią
treści oświadczeń woli w niej zawartych, lecz polegającej wyłącznie na porównaniu
literalnego brzmienia gwarancji z tre
ścią art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, względnie
dokonania przez Zamawiającego zabiegów interpretacyjnych prowadzących do
pr
zyjęcia wykładni zawężającej.

Odwołujący 1 wskazał, że w orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywano, iż
zaniechanie przez Zamawiającego dokonania interpretacji treści gwarancji przy
zastosowaniu ogólnych reguł wykładni, o których mowa w art. 65 § 1 i 2 k.c. , a ponadto
wymaganie, aby wy
stawca gwarancji w sposób wierny i ścisły cytował w dokumencie
gwarancji pełną treść przepisów art 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, jest nieprawidłowe.
Odwołujący 1 powołał się na wyrok z dnia 27 grudnia 2017 o sygn. akt: KIO 2591/17
oraz wyrok
Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 11 czerwca 2014 r. sygn. akt I ACa
489/14.

W ocenie Odwołującego 1 treść gwarancji złożonej przez niego z całą pewnością
realizuje dyspozycję normy prawnej wyrażonej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, mimo iż
nie zawiera dosłownego zacytowania brzmienia tego przepisu ustawy. Odwołujący 1
nie podziela tym samym poglądu Zamawiającego w przedmiocie nieobjęcia zakresem
złożonej gwarancji przypadku, gdy wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie,

nie złoży oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, albowiem z treści
analizowanego dokumentu wynika niezaprzeczalnie, iż gwarant zobowiązał się do
wypłaty sumy wskazanej w gwarancji, gdy wykonawca z przyczyn leżących po jego
stronie, na wezwanie Zamawiającego nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.
Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające - spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji;
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego; brak podstaw wykluczenia - zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji lub zaproszeniu do składania ofert.
Oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp jest oświadczeniem, o
którym mowa w art. 25 ust. 1, gdyż oświadczenie to ma stanowić wstępne
potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji. Odwołanie się zatem w treści
gwarancji do przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp obejmuje wszystkie oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie wymagań określonych przez
zamawiającego, a zatem także oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy
Pzp.

Ponad
to, Odwołujący 1 wskazał, że ograniczenie w treści gwarancji do braku złożenia
dokumentów lub oświadczeń wskazanych w art. 25 ust. 1 na wezwanie
zamawiającego, w sytuacji, w której przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który umożliwia
zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych
oświadczeń i dokumentów, wprost referuje do oświadczenia wskazanego w art. 25a
ust. 1, nie może skutkować przyjęciem, iż przedłożona gwarancja nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego w sposób pełny, zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp. Zamawiający może przecież wezwać do uzupełnienia zarówno dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 oraz oświadczenia wskazanego w art. 25a ust. 1 ustawy
Pzp.

W ocenie Odwołującego 1 mając powyższe na względzie należy stwierdzić, iż ocena
gwarancji przeprowadzona przez Zamawiającego praktycznie sprowadzała się do
prostego uznania, iż skoro wystawca gwarancji wskazał w treści dokumentu odesłanie
do poszczególnych jednostek redakcyjnych wskazanych w ustawie Pzp, to fakt

wyszczególnienia w opisie przesłanki zatrzymania wadium odesłania do przepisu art.
25 ust. 1 ustawy Pzp oznacza a contrario, iż brak przywołania w opisie przesłanki
przepisu art. 25a ust.
1 ustawy Pzp przesądza o tym, iż gwarancja nie obejmuje
prz
ypadków tam wskazanych, a tym samym powoduje, iż gwarancja jest wadliwa.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. w
sprawie o sygn. akt IV CSK 95/07.

W konkluzji powyższego Odwołujący 1 wskazał, iż zakresem treściowym gwarancji
złożonej przez Odwołującego 1 objęto wszystkie „oświadczenia i dokumenty" składane
na wezwanie, o którym mowa w treści art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, które mają na celu
potwierdzić przesłanki wskazane w art. 25 ust. 1 pkt. 1)-3), a zatem także
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy. Z treści gwarancji wynika
zatem w sposób oczywisty, iż uprawnienie Zamawiającego do żądania wypłaty sumy
z gwarancji, w związku z zatrzymaniem wadium, może być zrealizowane po uprzednim
skierowaniu wezwania, a co za tym idzie przywołanie w treści gwarancji dokumentów
oraz oświadczeń składanych na wezwanie, jednoznacznie określa kategorie
dokumentów i oświadczeń, których niezłożenie na wezwanie Zamawiającego, skutkuje
odpowiedzialnością gwaranta. Podkreślenia przy tym wymaga, że niezależnie od
treści art. 46 ust. 4a, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio odsyła do dokumentów
składanych na potwierdzenie okoliczności, o których mowa m.in. w art. 25a ust. 1
ustawy Pzp. W istocie pełen zakres dokumentów, których niezłożenie przez
w
ykonawcę stanowi przesłankę do zatrzymania wadium przez Zamawiającego, został
określony właśnie w treści art. 26 ust. 3 i 3a, a nie w samym przepisie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp.
Odwołujący 1 wskazał, że art. 46 ust. 4a wprost nie obejmuje „innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania”, na którą to kategorię
dokumentów wyraźnie wskazuje art. 26 ust. 3 ustawy. Katalog dokumentów
wskazanych w art. 26 ust. 3a należy w tym sensie uznać za katalog szerszy niż ściśle
wyszczególniony w dyspozycji normy art. 46 ust. 4a. W świetle poczynionych wyżej
uwag należy stwierdzić, iż odkodowanie treści gwarancji złożonej przez Odwołującego
1
, nie może nastąpić z pominięciem wyraźnego w niej wskazania, iż wypłata będzie
następowała w sytuacji braku złożenia oświadczeń i dokumentów na wezwanie
Zamawiającego. Zamawiający dokonał interpretacji z pominięciem ww. zasad.
Przeprowadził zaś wykładnię oświadczenia gwaranta w sposób, który potwierdza jego
tezę.

W treści gwarancji przedłożonej przez Odwołującego 1 gwarant jednoznacznie
referuje do przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a zatem do wszystkich przesłanek w

nim wskazanych.
Odwołujący wskazał, że oświadczenie to jest umiejscowione w
momencie, w którym gwarant wskazuje w jakich przypadkach powinna być mu
zwrócona gwarancja, niemniej jednak czytając oświadczenie gwaranta zgodnie z ww.
zasadami wykładni, w tym zwłaszcza zasadą konieczności czytania oświadczenia z
uwzględnieniem całości kontekstu, w jakim zostało ono złożone, stwierdzić należy, że
fragment ten potwierdza, że intencją gwaranta było umożliwienie Zamawiającemu
żądania realizacji gwarancji w każdym przypadku określonym w przepisie art. 46 ust.
4a ustawy Pzp, a zatem także w sytuacji braku złożenia oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1. Odmienna interpretacja stanowi przykład wykładni sprzecznej
wewnętrznie. W ocenie Odwołującego 1, nie do pogodzenia byłyby bowiem
oświadczenia gwaranta, które z jednej strony uniemożliwia żądanie realizacji gwarancji
w sytua
cji, w której wykonawca nie przedkłada oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1 ustawy Pzp z jednoczesnym oświadczeniem, że jeśli oferta wykonawcy,
który oświadczenia tego nie złoży zostanie odrzucona, gwarancja nie musi być
zwracana. Oświadczenie dotyczące zwrotu gwarancji dotyczy przypadku odrzucenia
oferty z przyczyn innych niż te, wskazane w art. 46 ust 4a ustawy Pzp. Gdy bowiem
zaistnieją te przesłanki gwarant oświadcza, że dokument gwarancji nie musi być
zwracany, bowiem oczywistym jest, że w takim wypadku Beneficjent będzie
występował o jej zrealizowanie.

Odwołujący 1 wskazał, że gdyby Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego 1 o
wystarczającej treści gwarancji, który Odwołujący 1 uważa za właściwy - z ostrożności
wskazujemy na konieczność zastosowania do tego dokumentu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Orzecznictwo Izby, które nie dopuszczało takiego stosowania datuje się na okres
przed zmianą treści art. 26 ust. 3, w którym jako podlegające uzupełnieniu dodano
inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna jest oświadczeniem woli gwaranta i
jednocześnie stanowi dokument składany przez wykonawcę. Nie ulega również
wątpliwości, że jest to dokument (oświadczenie) niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, ze względu na obligatoryjny ustawowy wymóg składania wadium w
postępowaniu o określonej wartości jak w postępowaniu objętym niniejszym
odwołaniem. Gdy w ocenie zamawiającego dokument ten uznany jest za niekompletny
(ze względu na nie ujęcie w jego treści wprost art. 25a ust. 1) - wprost wypełnia się
przesłanka zobowiązująca zamawiającego do wezwania do jego uzupełnienia. Oferta
Odwołującego 1 nie podlega bowiem odrzuceniu z jakichkolwiek innych przyczyn,

gdyż zamawiający ich nie wskazał. W całości więc wypełnia się obowiązek
zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp,
Odwołujący 1 wskazał, że na skutek
zastosowania w stosunku do Odwołującego 1 surowszych kryteriów oceny treści
gwarancji wadialnej, aniżeli wynika to z przepisów ustawy Pzp oraz z wymagań
określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony uznał, iż przedmiotowa gwarancja
nie obejmowała pełnego zakresu okoliczności, o których mowa w treści art. 46 ust. 4
a i 5 ustawy Pzp. Stawiając warunek, który nie został wprost wyartykułowany w SIWZ,
Zamawiający naruszył zarazem reguły konkurencji, ustanawiając nierówne i
nieuczciwe warunki konkurencji poprzez ustalenie niejasnego kryterium oceny
gwarancji wadialnej.
Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający nie określił wzoru
gwarancji, ani też nie wymagał od wykonawców przyjęcia ściśle określonej redakcji
jej zapisów. Stąd też arbitralne i nie poprzedzone rzetelną oceną dokumentu gwarancji
przyjęcie, iż gwarancja bankowa złożona na zabezpieczenie oferty Odwołującego 1,
zredagowana została w sposób nieprawidłowy, niewątpliwie stanowiło naruszenie
zasad uczciwej konk
urencji i równego traktowania wykonawców, albowiem na skutek
wyżej opisanych działań oraz nadmiernego formalizmu Zamawiającego, wykonawca,
którego oferta winna zostać najwyżej oceniona i poddana dalszemu badaniu w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, faktycznie został pozbawiony możliwości pozyskania
zamówienia, mimo iż zaoferowana przez niego cena nie przekraczała kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Sygn. akt: KIO 1316/21

W dniu 4
maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B-Act Sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy,
SIA ISLIENA V, z siedzibą w Rydze (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art.
60 k.c. w zw. z art. 65 k.c. poprzez bezpodstawne i wadliwe wykluczenie
Odwołującego 2 z Postępowania z uwagi na błędne stwierdzenie o braku
spełnienia warunku z ust. V pkt. 1.3 lit. A. ppkt 1) SIWZ w zakresie związanym
z wyrażeniem „realizowana w oparciu o wzorce Warunków Kontraktowych

opracowanych przez FEDERATION INTERNATIONALE DES INGENIEURS
–
CONSEILS
(STO
WARZYSZENIE
INŻYNIERÓW
DORADCÓW
I
RZECZOZNAWCÓW) - FIDIC (w SIWZ zwane: „Warunkami Kontraktowymi
FIDIC”) lub równoważne7)” (…) (Pod pojęciem „warunki kontraktowe
równoważne” należy rozumieć warunki kontraktowe VOB/B lub wzory JCT
(Joint Contract Tribunal) i FMB (Federation of Masters Builders (FMB) lub
kontrakty NEC (New Engineering Contracts) lub wzory ICE (Institution of Civil
Engineers)” i zakwestionowanie usługi wykazanej w wykazie usług przez
Odwołującego, zrealizowanej przez SIA Isliena V na rzecz Zarządu Portu
Ventspils, nr rej. 90000284085, adres siedziby: Jana iela 19, Ventspils LV-
3601, w sytuacji w której:

• w załączniku do pisma wyjaśniającego Odwołującego 2 z 8 kwietnia 2021 r.
przedstawiono stanowisko ww. zamawiającego, że umowa zawierała zapisy
standardowe FIDIC (własne tłumaczenie), a zatem była realizowane w oparciu
o wpisane w um
owę warunki kontraktowe FIDIC;
• cały FIDIC nigdy nie jest stosowany, a zamawiający wprowadzają odstępstwa
lub wyłączenie w zakresie stosowania poszczególnych postanowień FIDICa,
co też zrobił Zamawiający w niniejszym przypadku, a zatem warunek ten
należy odczytywać tak, że stosowano FIDICa, ale w zakresie dostosowanym
do specyfiki danego zamówienia, gdyż w przeciwnym razie żaden wykonawca
nie spełniłby tego warunku;
• nieprawdą jest, że Odwołujący 2 przyznał, że ww. usłudze nie było FIDICa,
gdyż Zamawiający odczytuje wyjaśnienia Odwołującego 2 bez załączonych
dowodów;
• Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący 2 chce rozszerzyć pojęcie
„równoważności” z ww. warunku, podczas gdy z treści tych wyjaśnień wraz z
załącznikami wprost wynika, że sporna usługa została zrealizowana w oparciu
o warunki kontraktowe umów FIDIC, a zatem nie była równoważna w
rozumieniu SIWZ;
• Zamawiający mylnie uznał, że „równoważność” w wyjaśnieniach dotyczy
innych warunków kontraktowanych niż FIDICa, albowiem równoważność w
wyjaśnieniach dotyczy tego, że umowa dla tej usługi zawierała całościowe
uregulowanie kontraktu bez odesłań do wyłączeń FIDICa, gdyż warunki
kontraktowe FIDICa
były wprowadzone do jej treści

2) ewentualnie, w razie ni
e uwzględnienia zarzutu z pkt 1 – art. 26 ust. 4 PZP w
zw. z § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie
Dokumentowe
”) poprzez brak wezwania do wyjaśnień w zakresie spornego
warunku
i jego spełniania (opis z zarzutu z pkt 1) jeśli zaszły dodatkowe
wątpliwości, a w przypadku art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie obowiązuje zasada
jednokrotności wezwania, jak przy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto
Zamawiający posiadając wątpliwość mógł skorzystać z uprawnienia z § 2 ust.
6 Rozporządzenia Dokumentowego, co prowadzi do wniosku, że wykluczenie
Odwołującego 2 było przedwczesne;
3) art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp
w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania do wyjaśnień/
uzupełnień, ewentualnie zaniechanie wykluczenia SWECO w sytuacji opisanej
w pozycjach 2 i 3 wykazu 6 (wykaz usług), w których to usługach SWECO był
członkiem konsorcjum, a z treści wykazu nie wynika, aby wykonywał czynności
zakreślone w warunkach udziału w Postepowaniu, co z uwagi na orzeczenie
TSUE (C-
387/14) powoduje, że nie można na ten moment przyjąć, że SWECO
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o
doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, a w przypadku braku wykazania
spełniania warunków winien zostać wykluczony, co w przypadku braku innych
ważnych ofert (w przypadku braku uwzględnienia zarzutu z pkt 1 i 2) skutkować
winno unieważnieniem Postępowania;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia SWECO z uwagi na to, że wprowadził w błąd
Zamawiający, co wynika m.in. z wezwania i z wyjaśnień (w trybie art. 87 ust. 1)
(3/03 i 8/03) złożonych przez SWECO w kontekście osoby wskazanej do
kryterium i posiadającej doświadczenie w „drogowych obiektach mostowych”,
podczas gdy wskazana przez SWECO osoba ma doświadczenie w kolejowych
obiektach mostowych, a zatem nie drogowych, a ponadto poprzez złożone
wyjaśnienia doszło do wprowadzenia w błąd, że przez pojęcie „drogowych
obiektów mostowych” należy rozumieć też kolejowe obiekty mostowe i możliwe
jest przyjęcie do kryterium zgłoszonej osoby, co miało na celu pozyskanie w
sposób nieuprawniony punktów.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący 2 wniósł o: uwzględnienie odwołania,
nakazanie dokonanie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

wykluczenia Odwołującego 2, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego 2 i ewentualnie nakazanie wezwanie do
wyjaśnień, nakazanie wykluczenia SWECO z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, w
przypadku nie uwzględnienie pkt 4, nakazanie wezwanie do wyjaśnień/uzupełnienia
przez SWECO,
nakazanie unieważnienie Postępowanie o ile SWECO zostanie
wykluczony i na
skutek tego nie będzie ważnej oferty w Postępowaniu, zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 zwrotu kosztów postępowania wywołanego
wniesieniem niniejszego odwołania;

Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych „Do postępowań odwoławczych oraz
postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w
ustawie uchylanej w art. 89 (PZP), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (NPZP)” (w nawiasach dopiski
własne).

W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający w
Postępowaniu określił m.in. warunek udziału w ust. V pkt. 1.3 lit. A. ppkt 3) SIWZ w
zakresie związanym z wyrażeniem „realizowana w oparciu o wzorce Warunków
Kontraktowych opracowanych przez FEDERATION INTERNATIONALE DES
INGENIEURS
– CONSEILS (STOWARZYSZENIE INŻYNIERÓW DORADCÓW I
RZECZOZNAWCÓW) - FIDIC (w SIWZ zwane: „Warunkami Kontraktowymi FIDIC”)
lub równoważne7)” (…) (Pod pojęciem „warunki kontraktowe równoważne” należy
rozumieć warunki kontraktowe VOB/B lub wzory JCT (Joint Contract Tribunal) i FMB
(Federation of Masters Builders (FMB) lub kontrakty NEC (New Engineering
Contracts) lub wzory ICE (Institution of Civil Engineers)”

Odwołujący 2 w celu spełnienia ww. warunku przedłożył na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp
w wykazie usług (załącznik nr 6 do SIWZ) usługę z pozycji 1 tj.

Nadzór budowlany nad
obiektem „Budowa
przystani nr 12 w Porcie
Ventspils na działkach:
Dzintaru iela 27/11,
Dzintaru iela 27/12,
Dzintaru iela 3,
Dzelzcelnieku iela
2, Fabrikas iela 6,
Fabrikas iela 6C, Fabrikas
iela 6D i w granicach
czerwonej linii zapory w
Ventspils
15.254.648,72 EURO
netto, (VAT 21%) tj.
82.400.761,41 PLN
brutto
01.08.2013r.
- 30.03.2015r.
Zarząd Portu
Ventspils, nr rej.
90000284085, adres
siedziby: Jana iela 19,
Ventspils LV-

Odwołujący 2 wskazał, że przedłożył również wymagane referencje. Zamawiający
jednakże zakwestionował ww. usługę i wezwał w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
do wyjaśnień. Odwołujący 2 w odpowiedzi złożył wyjaśnienia oraz załączył
oświadczenia od zamawiającego z ww. tabeli w języku polskim i łotewskim. Z tego
oświadczenia wynika, że stosowano klauzule standardowe z FIDICa. Mimo to
Zamawiający wykluczył Odwołującego 2 z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp uznając,
że ww. usługa nie spełnia zakreślonego przez niego warunku udziału w Postępowaniu.
Zamawiający uznał, że Odwołujący 2 przyznał, że nie była to usługa w oparciu o FIDIC
lub w oparciu o równoważne warunki kontraktowe.

W przypadku zaś wykonawcy SWECO w pozycjach 2 i 3 wykazu usług (załącznik nr 6
do SIWZ) dodano dopiski:
•
„W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o. –
Lider Joint Venture (Konsorcjum)
– sprawowała kierownictwo handlowe całego Joint
Venture (Konsorcjum) oraz wspólnie z pozostałymi Członkami/Partnerami Joint
Venture (Konsorcjum) wykonywała na zasadach równorzędności bezpośrednio
wszystkie czynności zarządzania projektem, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją
robót i inne czynności nadzorowania przypisane funkcji Inżyniera Kontraktu, zgodnie
z Umową z Zamawiającym” – pozycja 2;
•
„W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) sprawowała kierownictwo handlowe całego Konsorcjum oraz
wspólnie z Wojewódzkim Przedsiębiorstwem Usług Inwestycyjnych sp. z o.o. w
Olsztynie
– Członkiem/Partnerem Konsorcjum wykonywała na zasadach
równorzędności bezpośrednio wszystkie czynności zarządzania projektem, w tym
pełnienie nadzoru nad realizacją robót i inne czynności nadzorowania przypisane
funkcji Inżyniera Kontraktu, zgodnie z Umową z Zamawiającym. Trzeci członek
Konsorcjum (firma Sweco Nederland B.V.) pełnił jedynie rolę konsultacyjno-doradczą

w zakresie ogólnie pojętego transferu know-how do firmy Sweco Consulting sp. z o.o.”
– pozycja 3

Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający jednak zaniechał wezwań i uzupełnień w
stosunku do SWECO w zakresie ww. kwestii. Ani z przedłożonego wykazu usług, ani
z referencji, że SWECO posiada określone doświadczenie nabyte w ramach ww.
konsorcjów.

Odwołujący 2 wskazał, że jego wykluczenie z postępowania jest wadliwe.
Zamawiający dokonał przy tym błędnej wykładni oświadczeń Odwołującego 2 z
wyjaśnień z 8 kwietnia 2021 r., które odczytał bez dokumentów źródłowych, w tym bez
oświadczenia zamawiającego Łotewskiego. Co więcej Zamawiający błędnie zrozumiał
zastosowane w wyjaśnieniach słowo „równoważność”. Nie miało bowiem one żadnego
związku z równoważnymi warunkami kontraktowanymi do FIDICa w rozumieniu
nadanym przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w Postępowaniu, a
świadczyło o tym, że umowa w tym zamówieniu była równoważna FIDICowi, gdyż
zawierała jego warunki kontraktowe.

Zdaniem Odwołującego 2 zdziwienie budzi również argumentacja wskazana w
uzasadnieniu wykluczenia, gdyż Zamawiający niejako na siłę starał się znaleźć
podstawę do wykluczenia, gdyż wpisał „wprawdzie nie wprost, ale przyznaje, że
wskazana inwestycja”, co jest nieuprawnioną wykładnią woli Odwołującego 2.
Odwołujący 2 wskazał, że oświadczył całkowicie inaczej, niż przedstawia to
Zamawiający. Zamawiający powinien odczytywać wyjaśnienia Odwołującego 2 mając
na u
wadze ich całokształt i zgodnie z zasadami wykładni z art. 60 k.c. i art. 65 k.c.
Dokonując prawidłowej wykładni oświadczeń Odwołującego 2 oraz zamawiającego
łotewskiego, Zamawiający winien uznać, że usługa dotyczy umowy, w której były
warunki kontraktowe
FIDIC. Tak też wynika z przedłożonego oświadczenia
(stosowano klauzule standardowe FIDIC). Oczywistym jest, że nie zostały w spornej
usłudze zastosowane wszystkie warunki kontraktowe FIDICa, ale również
Zamawiający w Postępowaniu wszystkich warunków FIDICa nie stosuje. Stosowanie
zaś warunków kontraktowych FIDIC może nastąpić na wiele sposób, w tym poprzez
wpisanie ich wprost do treści umów, czy też przez odesłanie do FIDICa i stwierdzenie
niestosowania jakichś klauzul. Klasycznym jest to ostatnie rozwiązanie. Odwołujący 2,
mając to na uwadze, użył w wyjaśnieniach słowa „równoważność”, ale w innym
znaczeniu niż nadane przez Zamawiającego w SIWZ. Każdorazowo bowiem warunki
FIDICa muszą być dostosowane do obowiązujących w danym kraju regulacji

prawnych. Dostos
owanie ich jednak nie powoduje, że nie ma się do czynienia z
warunkami FIDICa, gdyż o ich stosowaniu decyduje dany zamawiający i konkretna
treść postanowień umowy. Skoro w umowie pojawiają się postanowienia o treści
zgodnej z FIDIC, to należy ocenić, że ma się do czynienia ze wzorcem. Idąc tokiem
rozumowania Zamawiającego, przedmiotowy warunek spełniony by był jedynie w
przypadku stosowania 100% warunków z FIDICa, co nie jest możliwe. Zamawiający
nie wyjaśnił też, co w jego ocenie znaczy stosowanie FIDICa, ani jaki stopień zmian w
stosunku do wzorca FIDIC jest dlań akceptowalny.

Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający całkowicie błędnie uznaje, że Odwołujący 2
chciał powołać się usługę równoważną niezgodną z definicją Zamawiającego.
Odwołujący 2 bowiem nie powołał się na usługę równoważną w rozumieniu SIWZ,
albowiem była to usługa spełniająca wprost sporny warunek udziału w Postępowaniu
– inwestycja była realizowana w oparciu o wzorce FIDIC. Świadczy o tym stosowanie
klauzul FIDICa. Zamawiający weryfikując sporną usługę pod kątem FIDICa powinien
mieć też na uwadze wytyczne wskazane w wyroku w sprawie KIO 2322/18, zgodnie z
którym „Inżynier Kontraktu działający zgodnie z procedurami FIDIC to tzw. bezstronny
kontroler. Prawo budowlane nie zawiera po
jęcia Inżyniera Kontraktu. Funkcja ta
została wprowadzona przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów
(skrót z jęz. francuskiego FIDIC) w związku z wejściem Polski do UE. Jak wynika z
warunków FIDIC, Inżynier Kontraktu ma być niezależny i działać bezstronnie, bez
względu na stosunek prawny łączący go z inwestorem. Mimo pośredniczenia we
wszystkich umowach zawieranych między inwestorem a wykonawcą Inżynier
Kontraktu nigdy nie może być stroną. Powinien zadbać o to, aby w umowach między
inwestorem i
wykonawcą istniała równowaga obowiązków oraz korzyści.”
Zamawiający mając wątpliwości winien przede wszystkim zweryfikować tożsamość
warunków ze spornej usługi z FIDICem w ww. zakresie. Co więcej, można wykorzystać
warunki kontraktowe FIDIC przy zawierani
u umów w sprawie zamówień publicznych,
przy czym granice swobody kontraktowej wyznaczają przepisy prawa bezwzględnie
obowiązującego. Na konieczność stosowania przepisów krajowych wskazują zresztą
bezpośrednio postanowienia klauzuli 1.4 warunków ogólnych FIDIC.

W ocenie Odwołującego 2, jeśli Zamawiający miał nadal wątpliwości, to nic nie stało
na przeszkodzie do skorzystania z art. 26 ust 4 ustawy Pzp
. Zasad jednokrotności
wezwania dotycz
y czynności z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a nie z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp
. Co więcej, jak zresztą widać z treści informacji o wykluczeniu, na skutek
wyjaśnień z 8 kwietnia 2021 r. Zamawiający powziął dalsze wątpliwości. Tym samym

nic nie stało na przeszkodzie, aby wezwać do tych wyjaśnień. Co więcej, Zamawiający
był do tego wręcz zobowiązany. Odwołujący 2 powołał się na wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r. o sygn. akt X Ga 23/07 oraz
wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 95/073.

Odnosząc się do zarzutów dotyczący SWECO, Odwołujący 2 wskazał, że
doświadczenie wykazane przez tego wykonawcę nie odpowiada wymaganiom,
albowiem wykazane zostało w ramach wcześniejszej realizacji w ramach konsorcjum.
Dodatkowo SWECO
w pozycjach 2 i 3 wykazu usług (załącznik nr 6 do SIWZ) dodało
dopiski:
•
„W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o. –
Lider Joint Venture (Konsorcjum)
– sprawowała kierownictwo handlowe całego Joint
Venture (Konsorcjum) oraz wspólnie z pozostałymi Członkami/Partnerami Joint
Venture (Konsorcjum) wykonywała na zasadach równorzędności bezpośrednio
wszystkie czynności zarządzania projektem, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją
robót i inne czynności nadzorowania przypisane funkcji Inżyniera Kontraktu, zgodnie
z Umową z Zamawiającym” – pozycja 2;
•
„W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) sprawowała kierownictwo handlowe całego Konsorcjum oraz
wspólnie z Wojewódzkim Przedsiębiorstwem Usług Inwestycyjnych sp. z o.o. w
Olsztynie
– Członkiem/Partnerem Konsorcjum wykonywała na zasadach
równorzędności bezpośrednio wszystkie czynności zarządzania projektem, w tym
pełnienie nadzoru nad realizacją robót i inne czynności nadzorowania przypisane
funkcji Inżyniera Kontraktu, zgodnie z Umową z Zamawiającym. Trzeci członek
Konsorcjum (firma Sweco Nederland B.V.) pełnił jedynie rolę konsultacyjno-doradczą
w zakresie ogólnie pojętego transferu know-how do firmy Sweco Consulting sp. z o.o.”
– pozycja 3.

W ocenie Odwołującego 2 powyższe informacje nie pozwalają na ustalenie czy
SWECO posiada określone doświadczenie, spełniające warunki z ust. V pkt. 1.3 lit. A.
SIWZ. Z treści złożonego przez SWECO wykazu wynika, iż zamówienie wykona
podmiot nie posiadający odpowiedniego doświadczenia. To w ocenie Odwołującego 2
powoduje konieczność co najmniej wyjaśnień/uzupełnienia, jak nie wykluczenia
SWECO z udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący 2
wskazał na wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1495/14 oraz KIO 2751/14, KIO
10/20 i
16/20, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie o sygn. akt VIII Ga
327/17 oraz wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-
387/14. Zdaniem Odwołującego 2,

Zamawiający poprzez zaniechanie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu dokonał wyboru oferty wykonawcy nie dającego rękojmi należytego
wykonania zamówienia.

W ocenie Odwołującego 2, bez znajomości treści umów konsorcjum z obu pozycji nie
da się przyznać doświadczenia wskazywanego przez SWECO, zgodnego z
warunkami udziału w Postępowaniu na poczet których zostało przedłożone.
Oczywiście bowiem z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę
podmiotów działających wspólnie nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył
doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednakże, że
wykonawca może się wykazać jakimkolwiek doświadczeniem odpowiadającym
za
kresowi zamówienia publicznego, w którego realizacji brał udział. Nie można
zaaprobować poglądu, że wykonawca, który bierze czynny udział w wykonaniu
inwestycji realizowanej w ramach konsorcjum (jakiejkolwiek jej części) automatycznie
nabywa doświadczenie także w zakresie części realizowanych przez innych
konsorcjantów. Wykonawca może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie
w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał. Powyższe wynika wprost z
orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gd
zie wskazano, iż gdy wykonawca
polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to
należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc
jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w
ramach danego zamówienia publicznego (pkt 62). Trybunał w sposób jednoznaczny
wskazał zatem, że nabyte doświadczenie jest zależne od konkretnego zakresu udziału
danego konsorcjanta, jego faktycznego wkładu. W ocenie TSUE wykonawca nie może
polegać, do celów wykazania wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału (pkt 64). A contrario
wykonawca uprawniony
jest do polegania wyłącznie na tych świadczeniach
wykonanych przez innych członków konsorcjum, w których realizacji faktycznie i
konkretnie brał udział. Jak słusznie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny w opinii z dnia
24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 E
saprojekt "konkretna rola i związane z nią
doświadczenie podmiotu należącego do grupy wykonawców ma kluczowe znaczenie.
(...) Wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako
na własne może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył realizując
dane zamówienie." (pkt 49 i 55 opinii). W ocenie składu orzekającego uzasadnienie
orzeczenia w sprawie Esaprojekt nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie
doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest

ograniczone do tej jego części, w której dany wykonawca uczestniczył i którą
rzeczywiście wykonywał.

Odwołujący 2 przywołał orzeczenia z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO
568/18,wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, wyrok z dnia 18
kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19.

W ocenie Odwołującego 2, mając powyższe na uwadze nie można uznać, że SWECO
spełnił warunki udziału w Postępowaniu, gdyż nie można przyznać, że kwestionowane
doświadczenie zostało w ramach innych zamówień przez niego wykonane. Dlatego
tez odwołanie w tym zakresie jest zasadne.

Dodatkowo
, w ocenie Odwołującego, doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17)
ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
SWECO z uwagi na to,
że wprowadził w błąd Zamawiającego. Zamawiający wezwał
do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (3 marca 2021), gdyż z przedstawionej
przez SWECO oferty wynikało zgłoszenie do kryterium oceny ofert osoby z wątpliwym
doświadczeniem z zakresu „drogowych obiektów mostowych”. Zgłoszone zamówienie
wręcz wykluczało takie doświadczenie. SWECO w wyjaśnieniach argumentował, że
nie było definicji ww. pojęcia i można w to wliczyć również kolejowe obiekty mostowe.
Nadmienić jednak trzeba, że Zamawiający precyzyjnie wymagał „drogowych obiektów
mostowych”, a nie innych, dlatego też było nawiązywanie do Rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich
usytuowanie. Zgodnie z § 3 pkt 1 tego rozporządzenia ilekroć w rozporządzeniu jest
mowa o: obiekcie mostowym -
rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do
przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego,
szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji
gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę,
kładkę. Zamawiający dokonał zatem jeszcze zawężenie wymogów z ww.
rozporządzenia. Wskazać należy, że do tego kryterium nie można było zatem
zaoferować doświadczenia innego niż w zakresie „drogowych obiektów mostowych, a
zatem nie można zaoferować doświadczenia z „kolejowych obiektów mostowych”.
Pojęcie drogi wynika z ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.
U. z 2020 r. poz. 470 z późn. zm.) i w żaden sposób nie mam tam mowy o trasach
kolejowych. Co więcej, również ww. rozporządzenie, do którego nawiązuje
Zamawiający w ogóle nie odnosi się do obiektów kolejowych, co wynika nawet z nazwy

tego aktu. Z ty
m rozporządzeniem łączy się także rozporządzenie Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 124 z
późn. zm.). Z tego wszystkiego nie da się wywieźć, że zgłoszona osoba spełnia
wymogi kryterium oceny ofert.

W ocenie Odwołującego 2, mając powyższe na uwadze, SWECO przedstawiała
błędną interpretację wyrażenia „drogowy obiekt mostowy” w kontekście oferowanego
doświadczenia, co było działaniem zamierzonym na wprowadzenie w błąd
Zamawiającego i uzyskanie większej ilości punktów. W ocenie Odwołującego 2
stanowi to
wprowadzenie w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, co
miało wpływ na wynik i było co najmniej działaniem lekkomyślnym. Było to zatem
działanie zamierzone i SWECO musiał liczyć się z tym, że wprowadza w tym zakresie
w błąd Zamawiającego. Wskazana osoba nie miała bowiem doświadczenia takiego,
jakie wymagano do kryterium. Złożone zaś wyjaśnienia wprowadzały w błąd i
powiększały błędne przekonania. Dokonywanie zaś rozszerzającej wykładni
wyrażenia „drogowy obiekt mostowy” jest nieuprawnione.

Sygn. akt: KIO 1326/21

W dniu 4 maja
2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
TPF Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący 3”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:

1)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw
iązku z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp
poprzez zaniechanie
wykluczenia z Postępowania wykonawcy SWECO,
mimo iż SWECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego poprzez wskazanie w zakresie kryterium 4 tj.
„Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót w branży mostowej”,
zadania celem uzyskania maksymalnej liczby punktów;
2)
Zarzut ewentualny -
art. 91 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1
Ustawy PZP poprzez przyznanie ofercie SWECO nieprawidłowej liczby
punktów w ramach kryterium 4 tj. „Doświadczenie zawodowe Inspektora
nadzoru robót w branży mostowej”, niezgodnie z postanowieniami SIWZ, tj.
przyznania 10 zamiast 7 punktów, pomimo iż wykonawca SWECO nie

przedstawił 4 zadań spełniających warunki określone w rozdziale XII pkt 1
ppkt 4 SIWZ;
3)
art. 8 ust. 1, 2 i 3 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art.
11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.) poprzez uznanie
za prawidłowo zastrzeżoną jako tajemnicę przedsiębiorstwa o w
konsekwencji zaniechanie ujawnienia: (a)
Wykazu Personelu składanego
na potrzeby kryterium oceny ofert zawarte w formularzu ofertowym; (b)
Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
stanowiącego załącznik nr 7 do IDW pomimo że informacje te nie zostały
skutecznie zastrzeżone oraz nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP w związku z art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy
PZP oraz w związku z art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez wykluczenia z
p
ostępowania Odwołującego 3, jako nie odpowiadającej treści SIWZ z
powodu nie wykazania kryteriów poza cenowych oraz poprzez zaniechanie
wskazania podstaw faktycznych odrzucenia, w tym braku wskazania
postanowienia oferty i postano
wienia SIWZ, które są sprzeczne.

Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty SWECO jako najkorzystniejszej; dokonania
ponownie c
zynności badania i oceny ofert; wykluczenia SWECO z postępowania oraz
odrzucenia oferty złożonej przez SWECO; przyznania ofercie SWECO 7 punktów w
kryterium 4 „Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót w branży mostowej”,
- zarzut ewentualny, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu p
odniesionych zarzutów Odwołujący 3 wskazał, co następuje:

N
aruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP
poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Wykonawcy SWECO, mimo iż
SWECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez wskazanie w
zakresie kryterium 4 tj.
„Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót w branży mostowej”, zadania
celem uzysk
ania maksymalnej liczby punktów.

Odwołujący 3 wskazał, że w dniu 03.03.2021 Zamawiający wystosował do wykonawcy
SWECO wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy PZP. W treści wezwania wskazano

„Zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień treści oferty w
następującym zakresie: Doświadczenia zawodowego Inspektora nadzoru robót w
branży mostowej poprzez: Wyszczególnienie zakresu robót których przedmiotem było
wykonanie drogowych obiektów mostowych wykonanych w ramach inwestycji
wskazanej w pozycji 3 w zestawieniu tabelarycznym, w tym doprecyzowanie w pozycji
3 czy w ramach nadzoru dot. Inwestycji Modernizacja linii kolejowej E65 Warszawa
–
Gdynia na odcinku LCS Malbork
– pełniony był nadzór nad drogowym obiektem
mostowym.” 2. W dniu 08.03.2021 Wykonawca SWECO złożył wyjaśnienia
stwierd
zając: „Na wstępie chcemy podkreślić, że w ofercie wskazaliśmy wszystkie
wymagane zapisami SIWZ informacje niezbędne do dokonania przez Zamawiającego
oceny (w ramach ustanowionego kryterium oceny ofert: „Doświadczenie zawodowe
Inspektora nadzoru robót w branży mostowej” – INM),
(…)
Wskazujemy jednocześnie, że Zamawiający nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem
„drogowego obiektu mostowego”, odniósł się jedynie do definicji obiektu mostowego
zawartej w §3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać́
drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. 2000 r. Nr 63, poz. 735 ze zm.)
cyt. „Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o […] obiekcie mostowym - rozumie się przez
to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego
lub pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju
komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most,
wiadukt
, estakadę, kładkę”. Wskazujemy, że Zamawiający w SIWZ nie zawęził
pojęcia/definicji „drogowy obiekt mostowy” jedynie do dróg w zakresie transportu
kołowego, w związku z tym Wykonawca zrozumiał, że określenie „drogowy” może się
odnosić zarówno do drogi kołowej, jak również kolejowej. Interpretując w tak szeroki
sposób pojęcie „drogowego obiektu mostowego” potwierdzamy, co wykazaliśmy w
załączniku nr 1 do Formularza ofertowego, iż w ramach inwestycji wykazanej w pozycji
3 tabeli (doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót w branży mostowej)
pełniony był nadzór inwestorski nad drogowym obiektem mostowym, tj. wiaduktem
kolejowym przez wskazanego przez nas w ofercie Inspektora.”
W ocenie Odwołującego 3 przedmiotowe stwierdzenie nie jest i nie może być brane
jako zgodne ze stanem faktycznym i spełniającym kryteria podane przez
Zamawiającego. Zamawiający - wbrew twierdzeniom SWECO - wyszczególnił w
informacjach uzupełniających na które powołuje się wykonawca SWECO, nie tylko co
rozumie przez obiekt mostow
y, ale również co rozumie pod pojęciem drogi, zgodnie z
Rozdziałem V IDW, pkt 1.3 ppkt. B: Informacje uzupełniające:

1)
obiekt mostowy w rozumieniu określonym w §3 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sp
rawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich
usytuowanie (Dz. U. 2000 r. Nr 63, poz. 735 ze zm.)
2)
droga w rozumieniu określonym w art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r.
o drogach publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 2068 ze zm.)

Zgodnie z ustawą o drogach publicznych pod pojęciem drogi rozumie się „budowlę
wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami,
stanowiącą całość technicznoużytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu
drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym;”

W ocenie Odwołującego 3, zgodnie z definicją zawartą z w/w rozporządzeniu, aby
mówić o drogowym obiekcie mostowym przedmiotowy obiekt musi prowadzić ruch
drogowy, a nie kolejowy, oraz być zlokalizowanym w pasie drogowych, a nie
kolejowym. Ob
iekt który wskazał wykonawca SWECO definiuje zupełnie inne
rozporządzenie, a mianowicie ROZPORZĄDZENIE MINISTRA TRANSPORTU I
GOSPODARKI MORSKIEJ z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie.
Zgodnie przedmiotowym rozporządzeniem § 3 ust. 1 „ilekroć w rozporządzeniu jest
mowa o:
1) budowli kolejowej -
rozumie się przez to całość techniczno-użytkową wraz z
gruntem, na którym jest usytuowana, oraz instalacjami i urządzeniami, służącą
do r
uchu pojazdów kolejowych, organizacji i sterowania tym ruchem,
umożliwiającą dokonywanie przewozów osób lub rzeczy, a w szczególności:
drogi szynowe normalnotorowe, szerokotorowe i wąskotorowe, koleje
niekonwencjonalne, budowle ziemne, mosty, wiadukty, przepusty, konstrukcje
oporowe, rampy, perony, place ładunkowe, skrzyżowania linii kolejowych z
drogami publicznymi w jednym poziomie, nadziemne i podziemne przejścia dla
pieszych, urządzenia zasilania elektrotrakcyjnego, urządzenia zabezpieczenia
i sterowani
a ruchem, urządzenia elektroenergetyki nietrakcyjnej i urządzenia
techniczne oraz inne budowle usytuowane na obszarze kolejowym służące do
prowadzenia ruchu kolejowego i utrzymania linii kolejowej”, oraz dalej § 48 ust.
1 do „Do kolejowych obiektów inżynieryjnych, zwanych dalej "obiektami
inżynieryjnymi", zalicza się: mosty, wiadukty, przepusty, ściany oporowe,
tunele liniowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych.”

W ocenie Odwołującego 3 od wykonawcy SWECO należy oczekiwać staranności na
poziomi
e profesjonalisty. Odwołujący 3 powołał się na orzeczenie KIO o sygn. akt KIO
185/18. Zdaniem Odwołującego 3 należy uznać, że wskazanie inwestycji kolejowej
miało na celu uzyskanie dodatkowych punktów przez Wykonawcę SWECO.
Odwołujący 3 powołał się na wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18,
wyrok z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 531/18.

Zarzut 2
– zarzut ewentualny. Naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art.
7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez przyznanie ofercie SWECO niepraw
idłowej liczby
punktów w ramach kryterium 4 tj. „Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót
w branży mostowej”, niezgodnie z postanowieniami SIWZ, tj. przyznania 10 zamiast 7
punktów, pomimo iż wykonawca SWECO nie przedstawił 4 zadań spełniających
war
unki określone w rozdziale XII pkt. 1 ppkt 4 SIWZ.

Odwołujący 3 wskazał, że niniejszy zarzut jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym
wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1. Zamawiający określił w Rozdziale
XIII IDW, w ramach kryteriów którymi będzie się kierował przy wyborze oferty
następujące warunki w ramach pod kryterium 1.4 „Doświadczenie zawodowe
Inspektora nadzoru robót w branży mostowej” – INM „4

Kryterium

Waga

[%]

Max liczba
punktów

Sposób oceny - punkty zostaną przyznane kolejno:

Doświadczenie

zawodowe

INM

10%

10

Zasady:

Ilość budów

Liczba punktów, które otrzyma
wykonawca

doświadczenie

Inspektora

każda o wartości

1

0 pkt

2

3 pkt

3

7 pkt

4 i więcej

10 pkt

Pod pojęciem „Doświadczenie zawodowe INM” należy
rozumieć osoby wskazanej przez Wykonawcę w Wykazie osób do
pełnienia funkcji

nadzoru robót w branży mostowej, na stanowisku inspektora nadzoru
inwestorskiego lub kierownika budowy, w ramach budów których przedmiotem
było wykonanie drogowych obiektów mostowych, przez cały okres ich realizacji
(od rozpoczęcia do zakończenia) lub na każdej przez okres minimum 12 miesięcy,
minimum 10 mln (słownie: dziesięć milionów) PLN brutto

RAZEM

100%

100

─────────────────

Wykonawca SWECO w formularzu ofertowym w części B.4 gdzie Zamawiający
przewidział pozycje do wyszczególnienia danych w zakresie doświadczenia umieścił
informację: „INFORMACJE STANOWIĄ TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA i
zostały przedłożone w załączniku nr 1 do FORMULARZA OFERTOWEGO - osobnym
pliku stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa” Załącznik nr 1 nie został
Odwołującemu przekazany. Swoją wiedzę Odwołujący 3 pozyskał z korespondencji
wskazanej w Zarzucie 1
– w zakresie opisu stanu faktycznego Odwołujący wskazuje
na opis wskazany w Zarzucie 1.
W ocenie Odwołującego 3, wykonawca SWECO jako
profesjonalny podmiot zdaje sobie sprawę, że obiekt będący wiaduktem, usytuowany
na linii kolejowej służący do przeprowadzenia ruchu kolejowego jest wiaduktem
kolejowym i nie jest wiaduktem drogowym.
Nawet jeśli przedmiotowy wiadukt
przeprowadza ruch kolejowy nad drogą, to nadal zgodnie z w/w rozporządzeniem
stanowi on część infrastruktury kolejowej i żaden sposób nie może być interpretowany
jako wiadukt drogowy, spełniając wymagania Zamawiającego.

Tym samym Sweco nie mogło otrzymać 10 punktów – gdyż nie podało 4 projektów
spełniających wymagania określone w SIWZ.

Zarzut n
aruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 w związku
z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez uznanie za prawidłowo zastrzeżoną jako tajemnicę
przedsiębiorstwa o w konsekwencji zaniechanie ujawnienia:

(a)
Wykazu Personelu składanego na potrzeby kryterium oceny ofert zawarte w
formularzu ofertowym;
(b)
Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
stanowiącego załącznik nr 7 do IDW pomimo że informacje te nie zostały skutecznie
zastrze
żone oraz nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

Odwołujący 3 wskazał, że po zapoznaniu się z dokumentem INFORMACJA O
TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA złożonym przez wykonawcę SWECO wraz z
ofertą stwierdza, że informacje zawarte w/w dokumencie nie wykazują ziszczenia się
wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem w/w dokumenty nie
mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący 3
podnosi, że wykonawca SWECO nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych

informacji
– ograniczając się jedynie do gołosłownych stwierdzeń, że informacje te
wartość taką stanowią. Ponadto Odwołujący 3 wskazał że jako podstawę faktyczną
utajnienia Wykazu osób wskazano obawę przed „podkupieniem” personelu.
Odwołujący 3 wskazał, że w wyroku z dnia 24 października 2017 roku, sygn.. akt KIO
2087/17 Izba wskazała, że takie obawy nie są wystarczające dla zastrzeżenia jawności
dokumentów: „Izba wskazała, na marginesie stwierdza, że zastrzeżenie Wykazów
kandydatów do realizacji usługi mogą uzasadniać tylko szczególne okoliczności, a nie
obaw wykonawców, że kandydaci mogą być w obszarze „niezdrowego
zainteresowania konkurencji” i możliwości ich „podkupienia”. Trzeba pamiętać, że
rozmowy i ustalenia, co do uczestnictwa w realizacji zamówienia poprzedzają złożenie
oferty i to kandydat decyduje o podjęciu współpracy z daną firmą zamierzającą złożyć
ofertę. Unikalność specjalności też nie może stanowić kryterium do zastrzeżenia
takiego Wykazu, co najwyżej dane osobowe, które podlegają ochronie na gruncie
ustawy bądź na żądanie kandydata w zakresie przez niego wskazanym, jednakże bez
bezwzględnego ograniczenia możliwości weryfikacji wymaganych na danym
stanowisku kwalifikacji i doświadczenia.”

Odwołujący 3 wskazał, że w uzasadnieniu SWECO nie wykazał również, aby
zastrzegane informacje, w tym wymagane przez postanowienia SIWZ osoby i ich
doświadczenie,
miały
charakter
wyjątkowo
specjalistyczny,
unikalny,
usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania
takich osób. Odwołujący 3 podkreślił, że przedmiotowe wykazy nie zawierają treści
unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie dla w/w wykonawców. Treść wykazów
jest bowiem determinowana przez treść SIWZ – SIWZ wyraźnie określa, jakie
informacje mają się znaleźć w wykazach. Odwołujący 3 powołał się na wyrok z dnia
13 marca 2017 roku, KIO 385/1715.
Co więcej, zdaniem Odwołującego 3 – informacje
zawarte w tych dokumentach staną się jawne po podpisaniu umowy. Zatem SWECO
zdaje sobie sprawę, że nie będą one niedostępne po zawarciu umowy.

W ocenie Odwołującego 3, zastrzeżenie jawności informacji na etapie badania i oceny
ofert, podczas gdy będą one jawne po zawarciu umowy, stanowi oczywiste naruszenie
zasady jawności. Celem SWECO było wyłącznie uniemożliwienie konkurentom
zapozna
nia się z treścią oferty. Odwołujący 3 wskazał, że całkowicie gołosłowne
pozostają również wyjaśnienia SWECO w zakresie braku ujawnienia zastrzeżonych
informacji do wiadomości publicznej. Sam Zamawiający pismem z dnia 03.03.2021 r.
wzyw
ając w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie doświadczenia
zawodowego kandydata na inspektora nadzoru robót w branży mostowej wskazał

nazwę zadania budzącego wątpliwości Zamawiającego, tj.: Modernizacja linii
kolejowej E65 Warszawa
– Gdynia na odcinku LCS Malbork w ramach którego
pełniony był nadzór nad wiaduktem kolejowym w km. 276.107. Zamówienie to było
realizowane dla podmiotu publicznego PKP PLK S.A. Tak więc informacje te są
dostępne choćby na podstawie dostępu do informacji publicznych i nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego 3, skoro zatem objęcie części oferty oraz dokumentacji
tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień
publicznych -
to należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt
extendendae -
czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym
każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być
traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot
zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego
spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu”
tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są
spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania
tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił
dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie
dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania
odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.

Zarzut naruszenia a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP w związku z art. 87 ust. 2 pkt. 3
Ustawy PZP oraz w związku z art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez wykluczenia z
Postępowania Odwołującego 3, jako nie odpowiadającej treści SIWZ z powodu nie
wykazania kryteriów poza cenowych oraz poprzez zaniechanie wskazania podstaw
faktycznych odrzucenia, w tym braku wskazania postanowienia oferty i postanowienia
SIWZ, które są sprzeczne.

Odwołujący 3 wskazał, że w dniu 23 kwietnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przesłał 2 pisma zatytułowane „Informacja o
wyborze najkorzystniejszej oferty”. W pierwszym piśmie Zamawiający wskazał, że
odrzuca ofertę Odwołującego 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP
wskazując iż nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym podano iż „Oferta Wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ, gdyż nie uwzględnia wszystkich wymagań Zamawiającego. W ofercie nie

złożono deklaracji w zakresie kryteriów poza cenowych. Doświadczenie zawodowe
Kierownika Personelu Inżyniera – Inżyniera Rezydenta, Doświadczenie zawodowe
Inspektora nadzoru robót hydrotechnicznych nr 1, Doświadczenie zawodowe
Inspektora nadzoru robót w branży mostowej. Wykonawca dokonał skreślenia
wszystkich kryteriów poza cenowych w formularzu ofertowym w części B tabeli, kolejno
pkt. 2, pkt 3 i pkt. 4.
Powyższej niezgodności z treścią SIWZ nie da się usunąć w trybie
art.
87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.”

W drugim piśmie wskazano jedynie, że Odwołujący 3 nie otrzymał żadnych punktów,
przy czym nie podano podstawy nieprzyznania punktów. Pismo nie wskazywało, aby
którykolwiek z wykonawców został wykluczony lub jego oferta została odrzucona.
Odwołujący 3 nie wie, w jakim celu Zamawiający przysłał drugie pismo. W
szczególności z dokumentacji postępowania nie wynika, czy drugie pismo uchyla
pierwsze pismo, czy też nie oraz jaki jest wzajemny stosunek obu pism. W pierwszym
piśmie Zamawiający nie wskazał, z jakim postanowieniem SIWZ oferta jest niezgodna.
Tym samym Odwołujący 3 nie może odnieść się do podstaw odrzucenia jego oferty.
Odwołujący 3 podkreślił, że zakres zobowiązania określony w ofercie w pełni
odpowiada wymaganiom sformułowanym w SIWZ i gwarantuje realizację umowy
zgodnie z postanowieniami SIWZ. Brak wskazania w ofercie okoliczności, które
skutkują możliwością uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny
ofert, nie wpływa na wymagania minimalne dotyczące realizacji opisane w SIWZ czy
we wzorze umowy. T
reść oferty Odwołującego 3 w aspekcie merytorycznym, tj.
oferowanego rozwiązania, jest zatem, w świetle wymagań Zamawiającego, w pełni
zgodna z SIWZ.
Co więcej w żadnym postanowieniu SIWZ Zamawiający nie wymagał
uzyskania minimalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym ani też nie zastrzegł,
że w ramach przedmiotowego postępowania ustanowione są np. minimalne limity
które każdy z Wykonawców musi uzyskać w ramach kryteriów pozacenowych.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu w ramach projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany
z Zatoką Gdańską - Część 2”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2020/S 235-580383 z dnia 27
listopada 2020 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone

jest
w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (dalej „ustawa Pzp”).

Izba ustaliła, że w Rozdziale VIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający określił wymagania co do wadium, jakie wykonawcy składający ofertę w
postępowaniu zobowiązani byli ustanowić. Zamawiający wskazał, że wykonawca
zobowiązany jest wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert w wysokości:
200 000,00 PLN (słownie: dwieście tysięcy złotych 00/100). Wadium może być
wniesione w:
pieniądzu, poręczeniach bankowych, lub poręczeniach spółdzielczej
k
asy oszczędnościowo - kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze
poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych;
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275 z późn. zm.).

Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać́ bezwarunkowe, na każde pisemne
żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie
Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Oferta wykonawcy, który nie wniesie
wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy zostanie odrzucona.

Izba ustaliła, że Odwołujący 1 wraz ofertę złożył wadium w formie gwarancji bankowej
wystawionej przez Bank Ochrony Środowiska S.A z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna
32. Zgodnie z treścią przedłożonego dokumentu, wystawca gwarancji udzielił
gwarancji zapłaty na rzecz Zamawiającego nieodwołalnie i bezwarunkowo kwoty
100.000,
00 zł na pierwsze pisemne żądanie, wraz z oświadczeniem, że ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykonawca:

„1) z przyczyn leżących po jego stronie, na wezwanie Zamawiającego nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa Zamówień
Publicznych z dnia 29 stycznia 2004
r. pełnomocnictw, listy podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień
publicznych, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub
2) pomimo, że oferta Wykonawcy została wybrana:

a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
o
kreślonych w ofercie, lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”

Ponadto,
w treści ww. gwarancji, gwarant oświadczył, iż:

„Niniejsza gwarancja powinna być nam zwrócona po upływie terminu jej ważności lub
w przypadku unieważnienia przetargu lub odrzucenia przedmiotowej oferty (z
wyjątkiem sytuacji, kiedy oferta Wykonawcy zostanie uznana za odrzuconą wskutek
niedokonania przez niego czynności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Prawa
zamówień publicznych) lub w przypadku zaspokojenia wszystkich Państwa roszczeń
z gwarancji.

Izba ustaliła, że w dniu 23 kwietnia 2021 r. do Zamawiający przedstawił Informację o
wy
borze najkorzystniejszej oferty, w której wskazał, iż oferta Odwołującego 1 podlega
odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp

Izba ustaliła, że w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający
wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy - zgodnie
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału
w postępowaniu, przy czym w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
Wykonawca miał wykazać, że „wykonał w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
— w tym okresie usługi (każda pełniona przez cały okres realizacji danej inwestycji lub
przez okres minimum 12 miesięcy, z wyłączeniem okresu gwarancyjnego), których
przedmiotem było pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach zakończonych
inwestycji, polegających na wykonaniu (. . . ) - każda z ww. inwestycji realizowana w
oparciu o wzorce Warunków Kontraktowych opracowanych przez FEDERATION
INTERNATIONALE DES INGENIEURS - CONSEILS (STOWARZYSZENIE
INŻYNIERÓW DORADCÓW 1 RZECZOZNAWCÓW) - FIDIC (w siwz zwane:
„Warunkami Kontraktowymi FIDIC") lub równoważne.

W przypisie nr 7 Zamawiający dookreślił, iż pod pojęciem „warunki kontraktowe
równoważne” należy rozumieć warunki kontraktowe VOB/B lub wzory JCT (Joint

Contract Tribunal) i FMB (Federation of Masters Builders (FMB) lub kontrakty NEC
(New Engineering Contracts) lub wzory ICE (Institution of Civil Engineers).

Izba ustaliła, że Odwołujący 2 w celu wykazania spełnienia powyższego warunku
powołał się w złożonym wykazie na inwestycje pn.: „Budowa przystani nr 12 w Porcie
Ventspils” o wartości 15.254.648,72 EUR netto realizowana na rzecz Zarządu Portu
Ventspils
(dalej „Inwestycja nr 2”). Wykonawca w załączniku nr 1 wskazał również,
że powyższa inwestycja była realizowana w oparciu o warunki kontraktowe
równoważne warunkom kontraktowym FIDIC.

Izba u
staliła, że pismem z dnia 3 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 2
do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie Inwestycji nr 2. Zamawiający wniósł o złożenie
wyjaśnień w zakresie podanie warunków kontraktowych równoważnych warunkom
kontraktowym FIDIC.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 marca 2021 r. Odwołujący 2 złożył wyjaśnienia oraz
dowody. Odwołujący 2 wskazał w treści złożonego pisma: „Wykonawca informuje, że
zadanie było realizowane na podstawie warunków kontraktowych równoważnych z
FIDIC. Wykona
wca informuje, że poprzez warunki kontraktowe równoważne
warunkom kontraktowym FIDIC dla inwestycji wyszczególnionych rozumie, że zawarta
umowy zawierała zapisy standardowych umów FIDIC.”

Odwołujący 2 załączył do pisma oświadczenie Portu Windawa (inwestor), który to
stwierdza:
„Niniejszym potwierdzamy, że SIA „Isliena V” (nr przedsiębiorstwa
budowlanego 0129-R) zgodnie z zawartymi umowami o wykonanie nadzoru
budowlanego w obiektach budowlanych -
„Nabrzeże nr 12 Portu Windawa", „Roboty
remontowe na nabrzeżu Portu Windawa pod adresem Kr. Valdemňra iela 6 w
Windawie”, „Umocnienie brzegu kanału rzeki Venta w Windawie" oraz zaangażowani
przez nią inżynierowie budowlani wykonywali usługi zarządzania inżynierskiego i
nadzoru budowlanego. Treść umów o wykonywanie nadzoru budowlanego zawierała
również zapisu standardowych umów FIDIC dotyczących funkcji Inżyniera, gdyż w obu
przypadkach usługi wykonywane są przez zatwierdzony przez Zamawiającego zespół
inżynierów/inspektorów nadzoru, do których obowiązków należała ochrona interesów
umownych Zamawiającego zgodnie z warunkami zawartych umów, przepisami prawa
obowiązującymi w Republice Łotewskiej oraz kontrola realizacji wymagań projektu
budowlanego budowl
i hydrotechnicznej” .

Izba ustaliła, że w rozdziale XIII SIWZ wskazano na opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty. Jednym z kryteriów poza
cenowych było „Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót w branży
mostowej” z wagą 10 0/0. W opisie kryterium Zamawiający podał, iż pod pojęciem
„Doświadczenie zawodowe INM” należy rozumieć doświadczenie osoby wskazanej
przez Wykonawcę w Wykazie osób do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót
branży mostowej, na stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy, w ramach budów których przedmiotem było wykonanie drogowych obiektów
mostowych, przez cały okres ich realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub na
każdej przez okres minimum 12 miesięcy, każda o wartości minimum 10 mln (słownie:
dziesięć milionów) PLN brutto”. Zamawiający wskazał, że za wykazanie jednej budowy
przyzna 0 punktów, za wykazanie 2 przyzna 3 punkty, za wykazanie 3 przyzna 7
punktów, a za wykazanie 4 i więcej przyzna maksymalną liczbę 10 punktów.

Izba ustaliła, że wykonawca SWECO w Załączniku nr 6 – „Wykaz usług”, w poz. 2 i 3
zamieścił następujące informacji w zakresie wskazanych inwestycji:

• „W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o. –
Lider Joint Venture (Konsorcjum)
– sprawowała kierownictwo handlowe całego
Joint Venture (Konsorcjum) oraz wspólnie z pozostałymi Członkami/Partnerami
Joint Venture (Konsorcjum) wykonywała na zasadach równorzędności
bezpośrednio wszystkie czynności zarządzania projektem, w tym pełnienie
nadzoru nad realizacją robót i inne czynności nadzorowania przypisane funkcji
Inżyniera Kontraktu, zgodnie z Umową z Zamawiającym” – pozycja 2;

• „W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) sprawowała kierownictwo handlowe całego Konsorcjum
oraz wspólnie z Wojewódzkim Przedsiębiorstwem Usług Inwestycyjnych sp. z
o.o. w Olsztynie
– Członkiem/Partnerem Konsorcjum wykonywała na zasadach
równorzędności bezpośrednio wszystkie czynności zarządzania projektem, w
tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót i inne czynności nadzorowania
przypisane funkcji Inżyniera Kontraktu, zgodnie z Umową z Zamawiającym.
Trzeci członek Konsorcjum (firma Sweco Nederland B.V.) pełnił jedynie rolę
konsultacyjno-
doradczą w zakresie ogólnie pojętego transferu know-how do
firmy Sweco Consulting sp. z o.o.” – pozycja 3.

Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający wskazał w zakresie pozacenowego kryterium
oceny ofert, w
Rozdziale XIII IDW, w ramach kryteriów którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty następujące warunki w ramach pod kryterium 1.4 „Doświadczenie
zawodowe Inspektora nadzoru
robót w branży mostowej” – INM:

Kryterium

Waga

[%]

Max
liczba
punktów

Sposób oceny - punkty zostaną przyznane kolejno:

Doświadczenie

zawodowe

INM

10%

10

Zasady:

Ilość budów

Liczba punktów, które otrzyma
wykonawca

doświadczenie

Inspektora

każda o wartości

1

0 pkt

2

3 pkt

3

7 pkt

4 i więcej

10 pkt

Pod pojęciem „Doświadczenie zawodowe INM” należy rozumieć
osoby wskazanej przez Wykonawcę w Wykazie osób do pełnienia
funkcji

nadzoru robót w branży mostowej, na stanowisku inspektora nadzoru
inwestorskiego lub kierownika budowy, w ramach budów których przedmiotem było
wykonanie drogowych obiektów mostowych, przez cały okres ich realizacji (od
rozpoczęcia do zakończenia) lub na każdej przez okres minimum 12 miesięcy,
minimum 10 mln (słownie: dziesięć milionów) PLN brutto

W Rozdziale XIII SIWZ Zamawiający określił formułę przyznawania punktów:

Całkowita liczba punktów, jaką otrzyma dana oferta, zostanie obliczona wg poniższego wzoru:
L = C + IR + INH + INM

gdzie:

L – całkowita liczba punktów,

C – punkty uzyskane w kryterium „Cena ofertowa brutto”,

IR – punkty uzyskane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Personelu
Inżyniera - Inżyniera Rezydenta”
INH - punkty uzyskane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót
hydrotechnicznych nr 1”
INM - punkty uzyskane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót
w branży mostowej”
Ocena punktowa w kryterium „Cena ofertowa” dokonana zostanie, na podstawie ceny
ofertowej brutto wskazanej przez Wykonawcę w ofercie i przeliczona według wzoru
opisanego w tabeli powyżej.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 marca 2021 r. wezwał wykonawcę SWECO do
złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia zawodowego Inspektora nadzoru robót
w branży mostowej poprzez wyszczególnienie zakresu robót, których przedmiotem
było wykonanie drogowych obiektów mostowych wykonanych w ramach inwestycji
wskazanej w pozycji 3 w zestawieniu tabelarycznym, w tym doprecyzowanie w pozycji
nr 3 czy w ramach nadzoru dot. inwestycji Modernizacja linii kolejowej E65 Warszawa-
Gdynia na odcinku LCS Malbork -
pełniony był nadzór nad drogowym obiektem
mostowym.
Obecnie wskazano wartość robót wiaduktu kolejowego km 276,107 –
11,5mln brutto.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 marca 2021 r. wykonawca SWECO złożył
wyjaśnienia, wskazując m. in, że Zamawiający nie zdefiniował, co rozumie pod
pojęciem „drogowego obiektu mostowego”, odniósł się jedynie do definicji obiektu
mostowego zawartej
w §3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiada
ć́ drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. 2000 r. Nr 63, poz.
735 ze zm.) cyt. „Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o […] obiekcie mostowym -
rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi,
samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt
dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą
terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę”. Wskazujemy, że
Zamawiający w SIWZ nie zawęził pojęcia/definicji „drogowy obiekt mostowy” jedynie
do dróg w zakresie transportu kołowego, w związku z tym Wykonawca zrozumiał, że
określenie „drogowy” może się odnosić zarówno do drogi kołowej, jak również
kolejowej. Interpretując w tak szeroki sposób pojęcie „drogowego obiektu mostowego”
potwierdzamy, co wykazaliśmy w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego, iż w
ramach inwestycji wykazanej w pozycji 3 tabeli (
doświadczenie zawodowe Inspektora
nadzoru robót w branży mostowej) pełniony był nadzór inwestorski nad drogowym
obiektem mostowym, tj. wiaduktem kolejowym przez wskazanego przez nas w ofercie
Inspektora.

Izba ustaliła, że Zamawiający w wyniku badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu przyznał wykonawcy SWECO maksymalną liczbę punktów tj. 10 za 5
inwestycji w kryterium doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru robót w branży
mostowej.

W zakresie podniesionych przez Odwołującego 3 zarzutów, Izba ustaliła, że
Załącznikiem nr 1 do SIWZ był Formularz oferty. W części B, pkt 2 Zamawiający,
zgodnie z
udostępnionym wzorem przewidział miejsce na przedstawienia informacji
dotyczących kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Personelu Inżyniera –
Inżyniera Rezydenta”, w pkt 3 kryterium „Doświadczenie zawodowe Inspektora
nadzoru robót hydrotechnicznych nr 1”, w pkt 4 kryterium „Doświadczenie zawodowe
Inspektora nadzoru robót w branży mostowej”.

Izba ustaliła, że Odwołujący 3 w złożonym formularzu ofertowym skreślił w części B,
pkt 2, 3 i 4.

Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 kwietnia 2021 r. wskazał, że odrzuca
ofertę Odwołującego 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp wskazując, iż nie
odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu
faktycznym podano iż „Oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie
uwzględnia wszystkich wymagań Zamawiającego. W ofercie nie złożono deklaracji w
zakresie kryt
eriów poza cenowych. Doświadczenie zawodowe Kierownika Personelu
Inżyniera – Inżyniera Rezydenta, Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót
hydrotechnicznych nr 1, Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót w branży
mostowej. Wykonawca dokonał skreślenia wszystkich kryteriów poza cenowych w
formularzu ofertowym
w części B tabeli, kolejno pkt 2, pkt 3 i pkt 4. Powyższej
niezgodności z treścią SIWZ nie da się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp.”

W zakresie zarzutów dotyczących oferty SWECO, Izba ustaliła, że wykonawca złożył
wraz z ofertą Informacje o tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzegając jako tajemnicę
przedsiębiorstwa: Informacje zawarte w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego, tj.
informacje wymagane w zakresie kryterium Do
świadczenie zawodowe (kryteria
opisane w rozdziale XIII pkt. 1 ppkt 2, 3 i 4 SIWZ), oraz Informacje zawarte w Wykazie
osób – zał. nr 7 do SIWZ. Wykonawca złożył uzasadnienia zastrzeżenia ww.
informacji.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie o sygn. akt: KIO 1290/21

Izba zważyła co następuje:

W ocenie I
zby nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego 1 w
odwołaniu. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie.

Zgodnie z art. 45 ustawy Pzp, z
amawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących
formach:
pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym,
gwarancjach
bankowych,
gwarancjach
ubezpieczeniowych,
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572).

Natomiast zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3 i 3a
, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zgodnie zaś z art. 46 ust. 5
ustawy Pzp, z
amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana: odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie; nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.

Ustawodawca dopuścić gwarancję bankową jako jedną z form wnoszenia wadium w
postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Ustawa Pzp nie zawiera definicji
gwarancji bankowej. Mają zatem w tym zakresie zastosowanie przepisu ustaw prawo
bankowe - stosownie do art. 81 ust. 1 ustawy z 29.8.1997 r. - Prawo bankowe (t.j.
Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), (dalej „Prawo Bankowe”) gwarancją bankową
jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być

stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy
do spor
ządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona
świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie
sądowym, zobowiązanie z gwarancji bankowej, które zostaje przez strony określone
jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj.
niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego
u
podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania.

Istotą gwarancji jest jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter, co przekłada się
bezpośrednio na wagę jaką posiada odpowiednie ukształtowanie treści gwarancji w
sposób zapewniający jasne i precyzyjne określenie przesłanek skorzystania przez
b
eneficjenta z przysługujących mu uprawnień. Oderwanie od stosunku, który
gwarancja zabezpiecza oznacza, że ochrona interesu zamawiającego -
zabezpieczenie oferty w
adium w postępowaniu o udzielenie zamówienia - musi być
zapewniona w samej treści gwarancji, w precyzyjnym ukształtowaniu przesłanek
wypłacenia wadium, bowiem zamawiający dochodząc roszczeń z gwarancji, będzie
wobec gwaranta mógł powoływać się tylko na wystąpienie takich okoliczności wypłaty
sumy gwarancji, które zostały określonej w samej jej treści.

W analizowanym stanie faktycznym, w przypadku d
okumentu gwarancji złożonego w
p
ostępowaniu przez Odwołującego 1, nie budzi wątpliwości, iż przesłanki skorzystania
z roszczeń gwarancyjnych określone w treści gwarancji złożonej przez Odwołującego
1
nie zawierają jednego z elementów wymaganych zgodnie z przepisami ustawy, tj.
przypadku nie złożenia, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, na wezwanie
Zamawiającego, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp. Złożone przez
Odwołującego 1 wadium w formie gwarancji bankowej nie obejmuje uprawnia
zamawiającego do zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący 1 w treści odwołania nie kwestionuje tego, iż Zamawiający błędnie
odczytał treść gwarancji z uwagi na fakt, iż wszystkie okoliczności, o których mowa
wart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
są w niej wprost wymienione. Odwołujący 1 wprost
przyznaje, że ww. przesłanka nie została expressi verbis wprowadzona do treści

przedłożonej gwarancji. Odwołujący 1 zarzuca natomiast, iż Zamawiający w sposób
nieuprawniony odczytuje gwarancję wyłącznie w oparciu o wykładnię językową,
podczas gdy winien jeszcze to robić w oparciu o inne metody wykładni, w tym
celowością i funkcjonalną. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 1. Wykładnia
zapisów zawartych w gwarancji podlega wykładni językowej z uwagi na abstrakcyjny i
charakter tego dokumentu. Odwołujący 1 zaś treść gwarancji podporządkowuje treści
dokonanej przez siebie wykładni przepisów ustawy Pzp, co w ocenie Izby jest
niedopuszczal
ną interpretacją rozszerzającą, która zmierza do rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta w oparciu o okoliczności nie wynikające z treści
gwarancji, ale wyinterpretowane przez Odwołującego 1 na podstawie subiektywnej
analizy przepisów ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 1, że
„oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1” jest objęte zakresem dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Świadczy o tym już sam fakt wyodrębnienia jako
osobny, przypadku nie złożenia oświadczenia (w przedmiotowej sprawie -
oświadczenia w formie jednolitego dokumentu, tzw. JEDZ) w ramach podstaw
zatrzymania wadium wskazanych w art. 46 ust. 1
a Pzp, jak również - w treści art. 26
ust. 3 Pzp. Treść tych przepisów wskazuje, że wezwanie do uzupełnienia JEDZ nie
jest równoznaczne z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp i vice versa.
Odwołujący 1 nie rozróżnia na gruncie ustawy Pzp
„dokumentu" (art. 25 ust. 1) oraz „oświadczenia” (art. 25a ust. 1). Gdyby faktycznie
„Oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp było oświadczeniem, o
którym mowa w art. 25 ust. 1” to jeden z tych przepisów byłby po pierwsze zbędny, a
już na pewno w razie tożsamości tych dokumentów, ustawodawca nie zdecydowałbym
się na wyraźne rozróżnienie ich właśnie w treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, co
bezspornie ma miejsce.
Dodatkowo, w przypadku dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp, art. 25 ust. 2 Pzp zawiera wyraźną delegację, iż rodzaje dokumentów,
jakich może żądać Zamawiający na podstawie art. 25 ust. 1, określanych jako
niezbędne do przeprowadzenia postępowania w rozumieniu tego przepisu, podlegają
określeniu w rozporządzeniu wydawanym przez właściwego ministra. Oświadczenie
JEDZ, bo o takim mowa w odniesieniu do tego postępowania w art. 25a ust. 1 Pzp, w
związku z art. 25a ust. 2 Pzp, nie jest uregulowane w przepisach rozporządzenia, ale
zostało ono zdefiniowane bezpośrednio w ustawie - art. 10a ust. 1 ustawy.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego 1 o niezastosowaniu czy też błędnym
z
astosowaniu przez Zamawiającego do złożonej gwarancji reguł interpretacji z art. 65
§ 1 i 2 k.c., Izba uważa twierdzenie Odwołującego 1 za nieprawidłowe. Mając na
uwadze charakter zobowiązania gwarancyjnego, interpretacja treści gwarancji nie

może mieć charakteru rozszerzającego, w szczególności - obejmować podstawę
roszczeń z gwarancji, która nie została w niej wymieniona. Zgodnie z zasadami
logicznego rozumowania, nie wskazanie jednej z enumeratywnych przesłanek
zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, wskazywałoby na celowe nie
objecie takiego niewymienionego przypadku w zakresie podstaw do żądania wypłaty
wadium. Stosowanie
zaś zasad ogólnych interpretacji oświadczeń woli, powinno
uwzględniać również charakter stosunku prawnego i wskazywane już powyżej cechy
charakterystyczne abstrakcyjność i nie-akcesoryjność gwarancji. W tym kontekście,
interpretacja zmierzająca wprost do uzupełnienia treści gwarancji o przesłankę wypłaty
wadium pominiętej w treści dokumentu, nie jest interpretacja dokumentu, ale próbą
napisania nowej treści dokumentu, co należy uznać za niedopuszczalne.

Zdaniem Izby oferta skutecznie zabezpieczona wadium, zgodnie z przepisami ustawy
Pzp
, wymaga przyznania Zamawiającemu już począwszy od pierwszego dnia
związania wykonawcy składaną w postępowaniu ofertą, uprawnienia do skorzystania
z gwarancji w każdym z

przypadków pisanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. W
przypadku wadium wniesionego przez Odwołującego 1, Zamawiający nie miałby
możliwości skorzystania z gwarancji w sytuacji, w której Zamawiający wystosowałby
wobec Odwołującego 1 wezwanie do uzupełnienia wymaganego w tym postępowaniu
dokumentu JEDZ (oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp).

Interpretacji korzystnej dla Odwołującego 1 nie potwierdza przytaczany fragment art.
46 ust. 4a Pzp -
przywołanie przepisu występuje w kontekście obowiązku po stronie
Zamawiającego zwrotu dokumentu gwarancji. Nie kształtuje natomiast uprawnienia
Zamawiającego do zatrzymania wadium, a w taki właśnie sposób gwarancja wadialna
pow
inna zabezpieczać interes Zamawiającego. Nawet w przypadku braku zwrotu
gwarancji -
Zamawiający nie ma prawa skutecznie z niej skorzystać, jeśli złożone
oświadczenie, co do zaistniałych okoliczności nie pokrywa się z przesłankami wypłaty
kwoty gwarancji op
isanymi w jej treści - przypadki te nie wymieniają okoliczności nie
złożenia oświadczenia z art. 25a ust. 1 Pzp.

Zgodzić się należy z Odwołującym 1, że ani z SIWZ, ani z przepisów ustawy nie
wynika, by w
ykonawca miał obowiązek przedstawić gwarancję, która będzie stanowiła
wierne odwzorow
anie brzmienia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Jednakże zaznaczyć
należy, że w treści gwarancji jaką złożył Odwołujący 1 okoliczności zatrzymania
wadium wskazane powyżej zostały pominięte, a tym samy złożony przez

Odwołującego 1 dokument wadium nie zabezpiecza Zamawiającego przed brakiem
złożenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp.
Wadium zaś, nie dające pewności zabezpieczenia wszystkich roszczeń
Z
amawiającego, jest wadium nieskutecznym, a zatem wniesionym nieprawidłowo.
Nieobjęcie zakresem gwarancji jednej z okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp
pociąga za sobą skutek w postaci uznania, że gwarancja nie stanowi
prawidłowo ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpiecza w
pełni interesów Zamawiającego.

W ocenie Izby nie może stanowi prawidłowego zabezpieczenia interesów
Zamawiającego sprowadzenie prawa Zamawiającego do realizacji uprawnień z
gwarancji do dowodzenia przez Zamawiającego względem gwaranta, że w istocie
zapisy gwarancji przecież obejmowały wszystkie sytuacji wskazane w art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp i powoływanie się na interpretacji przepisów ustawy Pzp jaką prezentuje
Odwołujący 1. Zadać należałoby pytanie dlaczego gwarant miały realizować w sposób
szybki i skuteczny takie roszczenie Zamawiającego o wypłatę kwoty z gwarancji, skoro
interpretacja przepisów zaprezentowana przez Odwołującego 1 jest błędna, a z treści
gwarancji nie wynika
wprost możliwość realizacji uprawnienia Zamawiającego we
wszystkich okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Bank może
podnieść wobec Zamawiającego te same argumenty jaki podnieśli przystępujący jak i
Z
amawiający odnośnie ryzyk związanych z brakiem ujęcia w treści gwarancji
wszystkich pr
zesłanek wynikających z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. To zaś potwierdza
słuszność decyzji Zamawiającego.

Odnosząc się do Oświadczenia Banku złożonego na rozprawie, zdaniem Izby dowód
ten nie ma znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, oświadczenie to nie może stanowić
uzupełnienia dokumentów złożonych przez Odwołującego 1 w terminie składania ofert.
Oświadczenie jest datowane na dzień 11 maja 2021 r., a więc po terminie składania
ofert. Po drugie, Odwołujący 1 nie wykazał umocowania osób, które podpisały
oświadczenie do składania tego typu oświadczeń w imieniu banku.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut jest bezpodstawny. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Izby
niemożliwe jest konwalidowanie czy uzupełnianie wniesionego dokumentu

gwarancji wadialnej (tak m.in. w wyrok o sygn. akt KIO 1771/20, 1772/20, KIO 783/21,
KIO 44/19).
Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie
gwarancji nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o
których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Dokumenty te nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani
braku podstaw do wykluczenia.
Konsekwencją powyższego jest niemożność
uzupełniania ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie
wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Słusznie wskazał Zamawiający, że
dopuszczenie do uzupełniania gwarancji wadialnej byłoby wysoce niepożądane dla
systemu zamówień publicznych. Wykonawcy mogliby wówczas bez konsekwencji
zatrzymania wad
ium składać oferty „na próbę”, tj. niezawierające wszystkich
wymaganych przesłanek zapłaty wadium zamawiającemu, a następnie nie uzupełniać
tego dokumentu -
czyniąc to bez żadnych konsekwencji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, wskazać należy, że
Zamawiający prawidłowo zidentyfikował i ocenił różnicę pomiędzy złożoną przez
Odwołującego 1 gwarancją, a wymaganiami przepisów ustawy i postanowień SIWZ.
Izba zaznacza, że wybór formy wniesienia wadium leżał całkowicie po stronie
Odwołującego 1 - w ramach określonych przepisami ustawy - zatem również ryzyko
wadliwej treści gwarancji spoczywa po jego stronie. To właśnie uwzględnienie
zarzutów odwołania i uznanie gwarancji za prawidłową lub też umożliwienie jej
uzupełnienia czy wyjaśnienia, oznaczałoby preferencyjne traktowanie Odwołującego
1
i prowadziłoby do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Stąd też
zdaniem Izby, Zamawiający nie naruszył art. 7 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji.

Odwołanie o sygn. akt: 1316/21

W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu.




Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

Zdaniem Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Podkreślenia wymaga, że interpretacja warunków udziału w postępowaniu powinna
być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim
zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania
przedmiotu ud
zielanego zamówienia.

Należy wskazać, że w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający wymagał od
wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym
okresie usługi (każda pełniona przez cały okres realizacji danej inwestycji lub przez
okres minimum 12 miesięcy, z wyłączeniem okresu gwarancyjnego), których
przedmiotem było pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach zakończonych
inwestycji,
polegających na wykonaniu (. . . ) - każda z ww. inwestycji realizowana w
oparciu o wzorce Warunków Kontraktowych opracowanych przez FEDERATION
INTERNATIONALE DES INGENIEURS - CONSEILS (STOWARZYSZENIE
INŻYNIERÓW DORADCÓW I RZECZOZNAWCÓW) - FIDIC (w siwz zwane:
„Warunkami Kontraktowymi FIDIC") lub równoważne”. Zamawiający zdefiniował
pojęcie równoważności w przepisie nr 7 poprzez zamieszczenie postanowienie, że
pod pojęciem „warunki kontraktowe równoważne” należy rozumieć warunki
kontraktowe VOB/B lub wzory JCT (Joint Contract Tribunal) i FMB (Federation of
Masters Builders (FMB) lub kontrakty NEC (New Engineering Contracts) lub wzory ICE
(Institution of Civil Engineers).

Zdaniem Izby Odwołujący 2 nie wykazał, że Inwestycja nr 2 była inwestycją
realizowaną w oparciu o wzorce warunków kontraktowych FIDIC lub warunków
równoważnych takim warunkom, określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Izba
podkreśla, że Odwołujący 2 sam na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zdefiniował w złożonych Zamawiającemu dokumentach pojęcie
r
ównoważności w sposób niezgodny ze SIWZ.

Izba wskazuje, że zasadnicza część argumentacji Odwołującego 2 sprowadzała się
do twierdzenie, że wyrażenie użyte przez Zamawiającego w SIWZ „inwestycja
realizowana w oparciu o wzo
rce Warunków Kontraktowych opracowanych” należy
interpretować szeroko. Zakresem tym powinna być objęta każda inwestycja, w której
zostały zamieszczone klauzule typowe dla umów realizowanych na podstawie
wzorców FIDIC. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 2. Po pierwsze Izba
wskazuje, że sam fakt, że Odwołujący 2 nie złożył umowy na podstawie, której
realizowana była Inwestycja nr 2 uniemożliwia jakąkolwiek weryfikację jaki rodzaj
umowy został podpisany przez strony, jakie zostały zawarte w niej postanowienia, czy
strony odwołały się do jakichkolwiek warunków kontraktowych FIDIC. Już z tego
powodu, zarzut Odwołującego 2 podlega oddaleniu. Izba wskazuje, że ciężar
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy.
Tego ciężaru Odwołujący 2 nie udźwignął. Złożone oświadczenia Portu Windawa oraz
opinia prywatna nie może zastępować faktycznej umowy jaka została podpisana i w
oparciu o jaką realizowana była Inwestycja nr 2. Po drugie, Izba wskazuje, że
Odwołujący 2 dokonał błędnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić
się należy z Odwołującym 2, że żaden zamawiający nie stosuje warunków FIDIC w
brzmieniu dosłownym, lecz dopasowuje je do uwarunkowań prawnych danej kraju.
Nadinterpretacją jednak wymagań Zamawiającego jest twierdzenie wykonawcy, że
chodzi o każdą umowę, w której zamieszczone „jakieś klauzule FIDIC”. Należy
wskazać, że Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji
inwestycji w oparciu o umowę zawierającą jakieś bliżej nieokreślone klauzule FIDIC,
tak jak obecnie postuluje Odwołujący 2. Zamawiający wymagał wykazania, że
inwestycja była realizowana w oparciu o wzorce kontraktowe FIDIC. Słusznie więc
wskazał Zamawiający, że opracowane przez Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i
Rzeczoznawców warunku kontraktowe wchodzą w skład tak zwanego prawa
umownego, które przez dziesięciolecia było kształtowane przez praktykę obrotu
gospodarczego w zakresie inwestycji budowlanych. Prawo przybrało obecnie formę
wzorców umów, formularzy czy opisów procedur. Są one powszechnie uznawane w
środowisku jako dokumenty spełniające role obiektywnych, bezstronnych
dokumentów wyważających interesy stron kontraktu o roboty budowlane. Warunki
Kontraktowe FIDIC technicznie dzielą się najczęściej (dopuszcza się modyfikacje) na
następujące części:

Akt Umowy -
niezbyt obszerny tekst umowy pochodzący z Warunków Ogólnych
określający nazwę przedmiotu umowy, strony umowy, cenę za wykonanie przedmiotu
umowy, termin wykonania i stwierdzenia, że wykonawca zobowiązuje się wykonać

kontrakt na warunkach zawartych w wymienionych w niej dokumentach oraz
ustalający wykaz załączników do umowy;
„Warunki Ogólne - wydanie FIDIC w formie druku książkowego;
Warunki Szczególne - stanowiące doprecyzowanie Warunków Ogólnych do potrzeb
danego kontraktu;
Załączniki - dokumenty zawierające wymagania zamawiającego do wykonawcy czy
techniczne określenie przedmiotu zamówienia

FIDIC przygotowała dla inwestorów cztery podstawowe wzorce umów w formie
wydawnictw książkowych (tzw. kolorowe książki czerwona, żółta, srebrna i zielona).
Wydawnictwa te były przez lata wielokrotnie aktualizowane. Wydaniem i dystrybucją
ww. wydawnictw na rynku polskim jest SIDIR, to jest: Stowarzyszenie Inżynierów
Doradców i Rzeczoznawców, które jest Polską Krajową Organizacją Członkowską
FIDIC.

Izba wskazuje, że powyższe informacje dotyczące warunków kontraktowych FIDIC są
powszechnie dostępne, zaś dla profesjonalisty, za jakiego z pewnością uznać należy
Odwołującego 2, znane. Potwierdza to choćby złożony przez Odwołującego 2 wykaz,
w którym jednoznacznie odróżnił inwestycje realizowane w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC od inwestycji realizowanych na warunkach kontraktowych
równoważnych do warunków FIDIC. Tym samym, zdaniem Izby, wyrażanie „oparcie o
warunk
i kontraktowe FIDIC” oznacza umowę dla której bazą kontraktową są
wspomniane wyżej Warunków Ogólne, Akt Umowy oraz Warunki Szczególne, w
których jak słusznie zauważa Odwołujący 2 dochodzi do modyfikacji Warunków
Ogólnych związanych z dostosowaniem warunków FIDIC tak do regulacji
wewnętrznych danego kraju, jak i potrzeb inwestora.

Zatem, r
oboty realizowane zgodnie z umową, która nie zawiera odwołania do
Warunków Ogólnych opracowanych przez FEDERATION INTERNATIONALE DES
INGENIEURS -
CONSEILS (STOWARZYSZENIE INŻYNIERÓW DORADCÓW 1
RZECZOZNAWCÓW) - FIDIC nie są inwestycją realizowaną w oparciu o wzorce
Warunków Kontraktowych FIDIC.

Zdaniem Izby Odwołujący 2 wskazując w formularzu ofertowym w zakresie Inwestycji
nr 2, iż umowa była oparta o warunki kontraktowe „równoważne warunkom
kontraktowym FIDIC” przyjął własną definicję równoważności, która nie wynikała ze

SIWZ. W żadnym bowiem miejscu SIWZ Zamawiający nie wskazał, że za równoważną
uzna umowę zawierającą standardowe klauzule umów FIDIC.

Ponadto Izba wskazuje, że wbrew temu, na co wskazuje Odwołujący 2, złożone
oświadczenie Portu Windawa (inwestor) nie potwierdza, że sporna umowa była
realizowana w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. P
ismo łotewskiego inwestora
potwierdza
, że nadzorowane roboty budowlane nie były oparte ani o tzw. żółty, ani
czerwony FIDIC. To „umowy o wykonywania nadzoru budowlanego” (a nie umowy o
roboty
) zawierały „zapisy standardowych umów FIDIC dot. Inżyniera”. Dodatkowo
należy zwrócić uwagę, iż pismo inwestora wskazuje, iż klauzule FIDIC zawierała
umowa nadzoru budowlanego, podczas gdy Zamawiający wymagał, by na wzorcach
FIDIC oparta była umowa o roboty. Tym samym należy stwierdzić, że w ramach
Inwestycji nr 2 Odwołujący 2 nie wykazał, że sporna umowa był realizowana w oparciu
warunki FIDIC czy w oparciu o warun
ki równoważne w rozumieniu SIWZ. Okoliczność,
iż umowa ta zawierała być może elementy wzorców FIDIC (czego również Odwołujący
2 nie wykazał, bowiem takiej umowy nie złożył do akt sprawy) nie może być uznane
za wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zdaniem Izby,
gdyby faktycznie nadzorowana inwestycja była realizowana w oparciu
o warunki kontraktowe FIDIC, Odwołujący 2 już w treści wykazu złożyłby zwyczajnie
oświadczenie, że tak było. Zamiast tego Odwołujący 2 nadał na potrzeby
postępowania własną definicję „równoważności” warunków FIDIC, przy czym definicja
ta jest odmi
enna od definicji Zamawiającego i nie można być uznana za prawidłową.
Izba podkreśla raz jeszcze, że jeśli umowa na realizację inwestycji budowlanej nie
odwołuje się do Ogólnych Warunków Kontraktowych FIDIC, to nie można uznać, że
spełnia ona wymogi wskazane przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący 2 nie złożył,
zdaniem Izby, żadnego dowodu potwierdzającego, iż w spornej umowie było
jakiekolwiek odesłanie do Ogólnych Warunków Kontraktowych FIDIC.

W ocenie Izby, za b
ezpodstawne uznać należy żądanie Odwołującego 2 dokonania
wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Prowadzenie dalszej polemiki pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym
2 w zakresie sposobu interpretacji SIWZ jest bezprzedmiotowe. Obowiązkiem
Odwołującego 2 było wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym
celu złożył określone oświadczenia i dowody, które jednoznacznie wskazują, że
Inwestycja nr 2 nie była realizowana w oparciu o wzorce kontraktowe FIDIC. W
konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut odwołania dotyczący doświadczenia SWECO zdobytego w ramach konsorcjum

Zdaniem Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący 2 argumentował, iż w
analizowanym stanie faktycznym Zamawiający powinien co najmniej powziąć
wątpliwości co do zakresu prac jakie wykonawca SWECO wykonywał w ramach
ko
nsorcjum i wyjaśnić tą kwestię z wykonawcą. Odwołujący 2 powołał się na
orzeczenie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn.
C-387/14) w tzw. sprawie ESAPROJEKT.

Należy wskazać, że w przywołanym przez Odwołującego 2 orzeczeniu w sprawie
ESAPROJEKT,
Trybunał podniósł, że w przypadku, gdy wykonawca polega na
doświadczeniu zdobytym w ramach konsorcjum (grupy) wykonawców to jego
doświadczenie „ (... ) należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykona
wcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Wykonawca
nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców
i bez względu na to, jaki miał tv tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni
udział to realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego
wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie
może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia,
na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji
faktycznie i konkretnie nie brał udziału” .

Odwołujący 2 pomija okoliczność, iż w złożonym Załączniku nr 6 wykonawca SWECO
określił zakres czynności jakie wykonywał w ramach konsorcjum. Wykonawca złożył
również referencje wydane odpowiednio przez Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie oraz Genera
lną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. SWECO
wyjaśniło swoją rolę jako pełnienie kierownictwa handlowego całego konsorcjum i
wykonywanie czynności zarządzania, a tym nadzorowaniu robót równorzędnie z
innymi partnerami konsorcjum.
Należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp, jak również
akty wykonawcze do ustawy nie określają innego niż wykaz wykonanych usług
dokumentu, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
złożyć winien wykonawca. Również z wyroku C-387/14 nie sposób wywodzić takiego
obowiązku. Tym samym Zamawiający oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu mógł dokonać jedynie dokonując oceny złożonego oświadczenia w
Wykazie usług. Regulacje ustawowe w art. 23 ust. 5 ustawy pozwalają

Zamawiającemu na określanie szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu
spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunków
udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunków kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej ( art. 22b ust. 1 ustawy). Natomiast w
zakresie doświadczenia nabytego w „konsorcjum” i wykazywanego przez jednego
tylko wykonawcę w kolejnych postępowaniach brak jest regulacji ustawowych.
Jednakże nie oznacza to, że oświadczenia w tym zakresie nie są składane.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie zawarł w SWIZ żądanych
szczególnych unormowań, zgodnych z ustawą, co do sposobu wykazywania
doświadczenia pozyskanego w konsorcjum. Wydaje się zasadnym, że wykonawca w
Wykazie usług winien był wskazać takie okoliczności, jednakże ocenie podlegają
dokumenty złożone zgodnie z SWIZ i instrukcją ich złożenia. Izba zaznacza, że ocenie
podlegają oświadczenia i nie można pomijać faktu złożenia tych oświadczeń, nie są
one przecież składane jedynie dla samego ich złożenia. Wykonawca SWECO w
złożonym wykazanie w sposób precyzyjny określił zakres wykonanych usług w ramach
konsorcjum.
Złożone oświadczenie w Wykazie usług podlegało ocenie
Zamawiającego, natomiast w obliczu zgromadzonego materiału dowodowego
stwierdzić należy, że dokonana przez Zamawiającego ocena oświadczenia był
prawidłowa. Wbrew twierdzeniem Odwołującego 2, informacje złożone na rozprawie
w żaden sposób nie negują prawidłowego określenia przez wykonawcę SWECO
zakresu prac wykonanych w ramach konsorcjum. Złożone przez Odwołującego 2
dokumenty potwierdzają zakres prac wykonanych przez konsorcjum i na ich podstawie
nie można uznać, że SWECO nie wykonywało prac określonych w złożonym wykazie.

Zgodzić się również należy z Zamawiającym, że łączenie się wykonawców usługi
zarządzania projektem/ nadzorowaniu robót/ pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w
konsorcja w przypadku robót bardzo dużej wartości, w tym zwłaszcza obiektów
liniowych, wielobranżowych, jest powszechną praktyką rynkową, czego dowodem jest
choćby oferta Odwołującego 2. Z uwagi na specyfikę usługi pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu, nie sposób oczekiwać od poszczególnych członków konsorcjum Inżyniera
Kontraktu dokładnego wylistowania wykonywanych w ramach umowy czynności,
albowiem z uwagi na charakter tej
dokładnie usługi oczywistym jest, iż wszyscy
członkowie konsorcjum wykonują czynności zbliżone, o ile nie tożsame sprowadzające
się hasłowo do zarządzania projektem w roli Inżyniera Kontraktu w przypisanym im
wewnątrz konsorcjum obszarze.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że informacje przekazane przez SWECO
w ramach złożonego wykazu usług są, wbrew temu, co twierdzi Odwołujący 2
wystarczające do uznania, iż SWECO wykazało spełnienie warunku udziału pomimo
powoływania się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
– złożenie przez SWECO
nieprawdziwych informacji, które mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd (drogowy
obiekt mostowy)

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Zamawiający z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzję
podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie
następujące przesłanki: (1) musi dojść w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego do złożenia przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego; (2) złożenie takich informacji
przez wykonawcę było wynikiem jego lekkomyślności lub niedbalstwa; oraz (3)
złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik
tego postępowania. Weryfikacji więc podlegają okoliczności faktyczne zawarte w
dokumentacji ofertowej danego wykonawcy. Obowiązkiem zaś wykonawcy
składającego odwołanie na czynności zamawiającego jest wykazanie w toku
postępowania odwoławczego, okoliczności potwierdzających wszystkie trzy przesłanki
konieczne do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Należy wskazać, że Zamawiający w Rozdziale XIII SIWZ wskazał na opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty. Jednym z kryteriów poza
cenowych było „Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót w branży
mostowej” z wagą 10 0/0. W opisie kryterium Zamawiający podał, iż pod pojęciem
„Doświadczenie zawodowe INM” należy rozumieć doświadczenie osoby wskazanej
przez Wykonawcę w Wykazie osób do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót
branży mostowej, na stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy, w ramach budów których przedmiotem było wykonanie drogowych obiektów
mostowych, przez cały okres ich realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub na

każdej przez okres minimum 12 miesięcy, każda o wartości minimum 10 mln (słownie:
dziesięć milionów) PLN brutto” .

Odwołujący 2 zarzucił, że w pkt 3 wykazu wykonawcy SWECO powołał się na
inwestycję „Modernizacja linii kolejowej E65 Warszawa-Gdynia (…)”, w której nie
mamy do czynienia z drogowym obiektem mostowym, ale z kolejowym obiektem
mostowym. Tym samym wykonawca
SWECO wprowadziło Zamawiającego w błąd
wykazując „drogowy obiekt mostowy" dla tej właśnie inwestycji, podczas gdy
wykonano na niej nie most drogowy, lecz kolejowy. Względnie jak wskazuje
Odwołujący 2, nawet jeśli nie mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd, to SWECO
nie pow
inno otrzymać nie 10, a co najwyżej 7 punktów. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego 2.

Po pierwsze wskazać należy, że pod pojęciem informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje,
które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to
informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez
wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej
rzeczywistości. Wykonawca SWECO zawarł w wykazie w zakresie inwestycji z pkt 3
prawdziwe informacje. Opis zadania odzwierciedla jego rzeczywisty zakres.
Wykonawca nie wskazał, że w ramach zadania był wykonywany „drogowy obiekt
mostowy”, ale „wiadukt kolejowy”. Tym samym, zdaniem Izby nie doszło w tym
zakresie do przekazania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.

Po drugie Izba wskazuje, że wykonawca SWECO w sposób wyczerpujący wyjaśnił
swoje stanowisko. W tym zakresie wykonawca wskazał, że Zamawiający nie
zdefiniował, co rozumie pod pojęciem „drogowego obiektu mostowego”, odniósł się
jedynie do definicji obiektu mostowego zawartej
w §3 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiada
ć́ drogowe obiekty inżynierskie i ich
usytuowanie (Dz. U. 2000 r. Nr 63, poz. 735 ze zm.) cyt. „Ilekroć w rozporządzeniu jest
mowa o […] obiekcie mostowym - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do
przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego,
szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji
gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę,
kładkę”. Wykonawca SWECO wskazał, że Zamawiający w SIWZ nie zawęził
pojęcia/definicji „drogowy obiekt mostowy” jedynie do dróg w zakresie transportu

kołowego, w związku z tym wykonawca zrozumiał, że określenie „drogowy” może się
odnosić zarówno do drogi kołowej, jak również drogi kolejowej.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie ziściły się przesłanki zatasowania art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zdaniem Izby działanie wykonawcy i zamieszczenie w
wykazanie inwestycji z pkt 3 było oparte na zbyt szerokiej interpretacji SIWZ i
zawartego w niej pojęcia „drogowych obiektów mostowych”. Działaniu takiemu nie
sposób przypisać intencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd, ale wyłącznie
nieprawidłowej interpretacji SIWZ. Gdyby wykonawca SWECO chciał rzeczywiście
wprowadzić Zamawiającego w błąd, to wówczas wprost wskazałby w wykazie, iż w
ramach zadania z pkt 3 realizowany był drogowy obiekt mostowy. Wykonawca zaś,
zgodnie z rzeczywistością, wskazał „wiadukt kolejowy”.

W ocenie Izby nie
jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Inny sposób rozumienia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sytuacji gdy był on nieprecyzyjny nie
przesądza automatycznie o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Wątpliwości w
interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego nie mogą być odczytywane na
niekorzyść wykonawcy, a wykluczenie wykonawcy, z uwagi na kwalifikowaną postać
złożenia nieprawdziwych informacji w postępowaniu może wyłącznie nastąpić na
podstawie jasno brzmiących postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, gdyż
sankcją jest eliminacja z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W analizowanym stanie faktycznym, wykonawca SWECO wskazał na
wątpliwości interpretacyjne spornego zakresu SIWZ, składając jednocześnie w
wykazie prawdziwe informacje. Takie działanie uznać należy za prawidłowe i nie
podlega pod dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Podkreślić przy tym należy, że uznanie, iż budowa wskazana w pkt 3 wykazu nie
wypełnia przesłanek z kryterium oceny ofert, nie ma wpływu na liczbę punktów jake
wykonawca otrzymał w ramach oceny ofert, ponieważ w wykazie SWECO podano 5
budów, a maksymalna liczba punktów przewidziana była za 4 budowy i więcej. Zatem
pomimo,
iż budowa z pozycji nr 3 nie polegała na wykonaniu drogowego obiektu
mostowego, to mimo wszystko SWECO uzyskałoby maksymalną liczbę punktów w
ramach tego kryter
ium, ponieważ pozostałe budowy nie zostały zakwestionowane
przez innych wykonawców ani Zamawiającego. Tym samym liczba przyznanych
punktów prze Zamawiającego jest prawidłowa.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

Odwołanie o sygn. akt: KIO 1329/21

W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 UZNK. W pozostałym zakresie odwołanie
podlegało oddaleniu.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców,
którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp
musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i
w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i
nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść
oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać
przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w
postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym
możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób
nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić
tylko w przypadku, gdy przed
miot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta
może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie
wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się
sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający błędne uznał, iż w
przypadku oferty Odwołującego 3 zachodziły przesłanki do zastosowania art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał bowiem na żadną merytoryczną

niezgodność oferty Odwołującego 3 z wymaganiami zawartymi w SIWZ, a tylko taka
okoliczność może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba wskazuje, że w SIWZ w Rozdziale X pkt 3 Zamawiający wskazał, że oferta musi
zawierać wypełniony Formularz Ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, zawierający w szczególności: wskazanie
oferowanego przedmiotu
zamówienia, łączną cenę̨ ofertową brutto, zobowiązanie
dotyczące terminu realizacji zamówienia i warunków płatności, oświadczenie o okresie
związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień́ SIWZ i wzoru umowy bez
zastrzeżeń́, a także informację, którą̨ część́ zamówienia Wykonawca zamierza
powierzy
ć́ podwykonawcy. Ponadto, w Rozdziale XIII SIWZ Zamawiający wskazał, że
ocena punktowa w kryterium „Cena ofertowa” dokonana zostanie, na podstawie ceny
ofertowej brutto wskazanej przez w
ykonawcę w ofercie i przeliczona według wzoru
opisanego w tabeli zwartego w SIWZ.
Zdaniem Izby, Zamawiający nie określił sposobu
postępowania w przypadku, gdy wykonawca nie zamierzał ubiegać się o przyznanie
punktów w kryteriach pozacenowych. W treści SIWZ Zamawiający nie wskazał, że
wykonawca ma pozostawić niewypełnione pola. Stąd też trudno w analizowanym
stanie faktycznym mówić o nieuprawnionej ingerencji w treść formularza cenowego.
Zaznaczyć przy tym należy, że jak sam Zamawiający wskazał w SIWZ, był to wyłącznie
wzór do zastosowania przez wykonawców, co oznacza, zdaniem Izby, że wykonawca
miał prawo ingerować w jego treść, tak aby, odzwierciedlić swoje zobowiązanie
względem Zamawiającego. Odwołujący 3 zatem dokonał skreślenia pkt 2, 3 i 4
wyrażając w ten sposób swoje oświadczenie o nieubieganiu się o punkty w tych
kryteriach. Zdaniem
Izby, Zamawiający winien ocenić ofertę Odwołującego 3 w
kryteriach pozacenowych wynikających z pkt 2, 3 i 4 i przyznać wykonawcy 0 punktów,
nie zaś odrzucać ofertę wykonawcy. Zasadnym zatem było, uwzględnienie odwołania
w omawianym zakresie. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że uchybienie
Zamawiającego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Niewątpliwie
obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowa ocena ofert złożonych w postępowaniu.
Oferta Odwołującego 3 winna również był prawidłowo oceniona i w konsekwencji
sklasyfikowana w rankingu oceny ofert. W wyniku wniesionych odwołań, Izba nakazał
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania przez Zamawiającego
określonych czynności. Zdaniem Izby, nie można całkowicie wykluczyć na obecnym
etapie postępowania, że oferta Odwołującego 3 nie ma szans na wybór jako
najkorzystniejszej oferty. To będzie wynikać dopiero po unieważnieniu czynności
wybory oferty wykon
awcy SWECO, dokonaniu czynności wskazanych przez Izbę i

ponownej ocenie ofert złożonych w postępowaniu. W konsekwencji, Izba uznała zarzut
za zasadny.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia jak tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykazu Personelu składanego na potrzeby kryterium oceny ofert
zawarte w formularzu ofertowym oraz
Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia stanowiącego załącznik nr 7 do IDW przez wykonawcę
SWECO, Izba uznała zarzut za zasadny.

Wskazać należy, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). W związku
z powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
stanowi wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności
postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela
do uzyskiwania informacji
o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w
sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady
jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez
ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie składania
ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich
za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11
ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizac
yjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności. W dotychczasowym orzecznictwie
sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się tezę, że na tajemnicę
przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o określonej treści,
mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji.
Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi
osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których

podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja
staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako
niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie
ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy,
wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności
faktycznych konkretnej sprawy.

Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania
określonych danych jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona
informacji, które mają wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia
funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście konkurencyjności względem innych
podmiotów, prowadzących działalność w tym samym czy podobnym zakresie lub
segmencie rynku, bądź - z innego powodu - zainteresowanych uzyskaniem
określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do interesu danego podmiotu
gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które
mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w
szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o
tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza
nie tylko jego wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także
występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia
objęcie danych informacji tajemnicą. Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że
tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter
obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób
reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą
zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności
gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna,
także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej
klauzuli).

Co istotne w kontekście omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość
gospodarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na
tajemnicę przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za
wykazanie spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej
oceny i
nformacji dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma

mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający obiektywną wartość gospodarczą.

W ocenie Izby, decyzja
Zamawiającego odnośnie uznania zasadności zastrzeżenia
ww
. dokumentów SWECO był nieprawidłowa. Uzasadnienia złożone przez
wykonawcę jest ogólne, w zasadniczej części opiera się na przywołaniu przepisów
prawa i orzeczeń Izby. Izba wskazuje po pierwsze, że wykonawca SWECO wskazał,
że informacje zawarte w załączniku nr 1 i 7 nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej. Należy wskazać, że okoliczności tej wykonawca w żaden sposób nie
wykazał. Analiza treści załączników wskazuje, że podane są w niej informacji
dotyczące realizacji inwestycji publicznych, które to informacje są dostępne dla
każdego obywatele w trybie dostępu do informacji publicznej. Wykonawca SWECO w
żaden sposób nie wykazał, że dane te były zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa na etapie realizacji inwestycji. Po drugie, Izba wskazuje, że
wykonawca SWECO nie złożył żadnych oświadczeń osób zamieszczonych w
wykazanie o braku wyrażenia zgody na ujawnienie ich danych osobowych i
posiadanego doświadczenia w ramach postępowania przetargowego. Dysponentem
danych osobowy
ch i posiadanego doświadczenia jest konkretna osoba wskazana w
wykazie, nie wykonawca SWECO. W
ykonawca SWECO przygotował w ramach
prowadzonego postępowania zestawienia osób spełniających konkretne i ściśle
określone wymagania Zamawiającego wskazane w SIWZ. Jeśli zatem wykonawca
SWECO chciał objąć tajemnica przedsiębiorstwa owe zestawienia, jako autorskie
projekty, mające obiektywną wartość gospodarczą, to takie okoliczności winien
wykazać w treści złożonego zastrzeżenia. Zdaniem Izby, wykonawca tego nie uczynił,
ograniczając się do cytowania orzecznictwa. Zdaniem Izby, nieuprawnione jest
tw
ierdzenie Odwołującego 3, że określony, bliżej niezidentyfikowany zakres informacji
z wyjaśnień podlega ochronie tylko dlatego, że rzekomo jest w szczególnym
zestawianiu z
innymi informacji z tego względu podlega ochronie. Sam fakt
zamieszczenia jawnych informacji w dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie czyni takich informacji poufnymi. Takie stanowisko prowadziłoby
do absurdalnych wniosków. Uzasadnione byłoby zastrzeżenie każdej informacji,
niezależenie czy jawnej czy poufnej tylko przez sam fakt zamieszczenia jej w
wyjaśnieniach. Zgodzić się należy z Odwołującym 3, że być może żaden z
konkurentów nie miał dostępu do zestawienia stanowiącego Załącznik nr 1 i 7 jako
zbioru określonych informacji, ale okoliczność ta sama w sobie nie uzasadnia uznania
całego dokumentu wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to
możliwość zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze czynności

kwal
ifikowanej poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” w treści
wyjaśnień. Oczywiście ochronie może podlegać szczególne zestawienie elementów
informacji poufnej, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne
publicznie dla
osób, tyle tylko, że na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek
wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej takiego zestawienia. Innymi słowy,
Odwołujący 3 musiałby wykazać, że wyjaśnienia stanowią indywidualne zestawienie
informacji jawnych i poufnych (prz
y czym Izba stoi na stanowiska, że wykonawca musi
zidentyfikować jakie informacje mają charakter jawny i poufny), są autorskim
rozwiązaniem wykonawcy stosowanym w zamówieniach publicznych, które może być
wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję, a tym samym
powodować jakieś określone straty ekonomiczne po stronie Odwołującego 3. Takich
jednak okoliczności Odwołujący 3 nie wykazał, wskazując ogólnie przepisy UZNK. Z
treści uzasadnienia wykonawcy nie wynika jak owo indywidualne zestawienie
informacji
może być wykorzystane przez inne konkurujące podmioty na rynku. Sam
Odwołujący 3 wskazuje, że zestawienie zostało przygotowane na potrzeby
konkretnego postępowania przetargowego i konkretnych wymagań Zamawiającego,
zatem trudno nawet teoretycznie przyjąć, iż mogłaby być wykorzystanie w innych
postępowaniach, gdzie są inne wymagania i inny przedmiot zamówienia.

Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę
decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt
zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jeśli Odwołujący 3 chciał zastrzec wyjaśnienia jako autorskie
zestawienie określonych informacji, to takich okoliczności nie wskazał w piśmie i nie
wykazał w czym owe autorskie rozwiązanie miałoby się wyrażać. Zdaniem Izby, nie
może być też tak, że sam fakt zestawienia określonych informacji przez wykonawcą
kwalifikuje wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca musi wykazać,
iż takie zestawienie ma obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób
nieuprawniony skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego
postępowania przetargowego.

Jeśli zaś wykonawca SWECO chciał zastrzec poszczególne informacje zawarte w
wykazie
jako tajemnica przedsiębiorstwa, to po pierwsze nie wykazał, iż takie
poszczególne informacje mają one charakter poufny (jak Izba wskazała dane dotyczą
inwestycji publicznych), nie złożył oświadczeń poszczególnych osób o zakazie
ujawnienia takich danych. Nie może stanowić uzasadnienia dla działań wykonawcy
SWECO powoływanie się na ochronę danych osobowych. Powszechną praktyką w

zamówieniach publicznych jest właśnie uzyskiwanie zgód poszczególnych osób na
ujawnienie
danych osobowych w postępowaniach przetargowych z uwagi na jawny
charakter postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Niezasadny jest
również, zdaniem Izby, argument o możliwości „podkupienia pracowników” w wyniku
ujawienia ich danych osobowych. Zdaniem Izby wykonawcy działający na rynku
zamówień publicznych mają inne narzędzia prawne w celu zabezpieczenia sobie
kardy niezbędnej do realizacji zamówienia. To wykonawca SWECO przygotowując
ofertę i dobierając kandydatów do wykazu winien tak ułoży z nimi relacje, aby zapewnić
sobie ich udzi
ał w realizacji zamówienia. Autonomiczną decyzją poszczególnych osób
jest zgoda na zamieszczenie ich danych osobowych w wy
kazie czy też posiadanego
doświadczenia, nie zaś wykonawcy SWECO, które w ten sposób próbuje „zatrzymać”
pracownika przy przedsiębiorstwie. Nadużywanie zaś prawa ochrony informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługuje w ocenie Izby nie aprobatę.

Upatrywanie obiektywnej wartości gospodarczej w tym, że informacje zawarte w
Załączniku nr 1 służą do uzyskania punktów w kryterium pozacenowym nie może być
zaakceptowane. Takie twierdzenia wykonawcy potwierdzają właśnie brak obiektywnej
wartości gospodarczej – wynika z nich bowiem, że jest to wyłącznie wartość na
potrzeby konkretnej czynności Zamawiającego, po jej dokonaniu informacje te tracę
wartość gospodarczą i nie mogę być wykorzystane przez konkurencję.

Przywołana przez wykonawcę SWECO okoliczność, że w przypadku ujawnienia treści
wyka
zu, a następnie unieważnia postępowania przez Zamawiającego, w kolejnym
postępowaniu inni wykonawcy będą mogli podkupić osoby wskazane w wykazie, nie
uzasadnia zdaniem Izby zastosowania wyjątku od zasady jawności postępowania
przetargowego. Jak Izba wskazała powyżej, wykonawca SWECO ma narzędzia
prawne służące zabezpieczeniu udziału osób wskazanych w wykazie w tym czy
ewentualnie nowym p
ostępowaniu. Osoby te - o ile wykażą taką wolę - mogą przecież
podpisać zobowiązania o określonej treści. „Przymusowe” trzymanie określonych osób
pod pretekstem
tajemnicy przedsiębiorstwa przez danego wykonawcę w obawie, że
ktoś inne zaproponuje korzystniejsze warunki zatrudnia prowadziłaby do zaburzenia
konkurencji na rynku i niezasadnego ograniczenia prawa pracowników do
decydowania z kim i na jakich zasadach chcą współpracować. Dopóki dana osoba nie
wyrazi woli ograniczenia swojego prawa do swobodnego decydowania o zasadach
współpracy, dopóty wdrażanie takich ograniczeń przez wykonawców powołując się na
tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznaje za nieuprawnione.

Zdaniem Izby wykonawca SWECO nie wykazał po pierwsze obiektywnej wartości
gospodarczej wykazu
informacji zawartych w Załączniku nr 1 i 7. Nie wykazał, że
informacje zawarte w załącznikach mają charakter poufny. Nie wykazał również, iż
podjął działania zmierzające do zachowania informacji w poufności. Wykonawca
SWECO nie określił kręgu osób, które miały dostęp do załączników. Nie wskazał jakie
konkretnie procedury ochrony informacji takie osoby zostały zobowiązane do
zastosowania.
Zaznaczyć należy, że ustawodawca w art. 11 ust 2 UZNK wymaga
należytej staranności ze strony wykonawcy w procesie utrzymania zastrzeżonych
informacji w poufności. Nie chodzi więc o jakichkolwiek działania, ale o takie działania
które można zakwalifikować jako adekwatne do realiów funkcjonowania danego
wykonawcy. Działanie, które minimalizują ryzyko dostępu do informacji przez osoby
nieupoważnione. W analizowanym stanie faktycznym, wykonawca SWECO
przedstawił wprawdzie w treści zastrzeżenia szereg informacji o stosowanych przez
niego fizycznych i prawnych środkach ochrony informacji, niemniej jednak z
okoliczności tej nie wynika jeszcze, że wykonawca podjął działania celem utrzymania
poufno
ści informacji, o których mowa. Należy wskazać, że każdy profesjonalny
podmiot stosuje obecnie różne techniki zabezpieczania danych, w tym zawierając z
pracownikami umowy o zakazanie wyjawiania informacji, co nie uzasadnia jeszcze
twierdzenia, że wszelkie informacje dotyczące firmy pozostają jedynie w dyspozycji
wąskiego kręgu osób bezpośrednio z danym zagadnieniem związanych. W piśmie
zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca
SWECO wskazał na zarządzenie Prezesa w sprawie Polityki Bezpieczeństwa IT oraz
Polityki Ochrony danych Osobowych, przykładowy Print Screen z komunikatem
odmowy systemowej dostępu do katalogu danych, do których osoba (pracownik
Sweco) ni
e uzyskała uprawnienia. Zdaniem Izby, jest wiedzą powszechną, że takie
działania są podejmowanymi powszechnie przez przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie
przed dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej
przepisy prawa, które nakazują ochronę np. danych osobowych. Wykonawca SWECO
nie wykazał natomiast w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem
poszczególnych osób te informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa w
niniejszym postępowaniu.

Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne
znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest
narzędziem gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert
wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą prawidłową realizację

zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada ochrony informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga
rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem
wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, z
drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu
informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić
wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty
ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności postępowania jest
wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych
pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy
de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie
do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania
zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez
wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny i nakazał Zamawiającemu
odtajnienia Wykaz Personelu
– załącznik nr 1 Formularza Ofertowego oraz Wykaz
osób – Załącznik nr 7 do SIWZ.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp pop
rzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SWECO,
mimo
iż SWECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez
wskazanie w zakresie kryterium 4 tj.
„Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru
ro
bót w branży mostowej”, celem uzyskania maksymalnej liczby punktów, Izba uznała
za zarzut niezasadny. Uzasadnienie stanowiska Izby zostało zawarte w sprawie KIO
1316/21.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1290/21 oraz KIO 1316/21
stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1329/21
orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych oraz publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz §
7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie
okazało się w stosunku 2/3 za zasadne i 1/3 za niezasadne. Kosztami postępowania
zatem obciążono Zamawiającego w części 2/3 i odwołującego w części 1/3. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed
Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600 zł. Łącznie koszty wynoszą zatem 22.200.
Zamawiający odpowiada za 2/3 czyli 14.800. Odwołujący odpowiada za 1/3 czyli 7400
zł. Zamawiający dotychczas poniósł koszty w wysokości 3.600 zł. Odwołujący
dotychczas poniósł koszty w wysokości 18.600 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.200 zł stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodniczący: ………………….…..

Członkowie:
………………………

………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
• Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
• Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
• Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
• Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06