rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1305/21
KIO 1305/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Defender Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 (53-111 Wrocław), Impel
Safety Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna
118 (53-
111 Wrocław), Impel Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 (53-111 Wrocław), Impel Facility Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 (53-111
Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojskowy Instytut
Techniki Inżynieryjnej im. prof. Józefa Kosackiego, ul. Obornicka 136, 50-961 Wrocław
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, ul.
Mołdawska 9, (02-127 Warszawa), STEKOP-OCHRONA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Kol. Porosty 52, (16-070 Choroszcz) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Defender Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 (53-111 Wrocław), Impel
Safety Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna
118 (53-
111 Wrocław), Impel Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 (53-111 Wrocław), Impel Facility Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 (53-111
Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojskowy Instytut
Techniki Inżynieryjnej im. prof. Józefa Kosackiego, ul. Obornicka 136, 50-961 Wrocław
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, ul.
Mołdawska 9, (02-127 Warszawa), STEKOP-OCHRONA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Kol. Porosty 52, (16-070 Choroszcz) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1305/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym (art. 275) z uwzględnieniem
przepisów właściwych dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi (art. 359-
360)
przez Zamawiającego – Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. prof. Józefa
Kosackiego we Wrocławiu na świadczenie usługi całodobowej ochrony fizycznej osób i
mienia realizowanej na rzecz Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej przez
specjalistyczną uzbrojoną formację ochronną (SUFO) (nr ref.: 01/WITI/21), ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 07.04.2021 r., nr 2021/BZP/00028568/01, wobec
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum Stekop S.A., Stekop-
Ochrona Sp. z o.o.), wniesione
zostało 4 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum w składzie: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel
Facility Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1305/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 i art. 17 Pzp
przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasady efektywności;
2) art. 226 pkt 8 i 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Stekop z uwagi
na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
3)
art. 239 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum Stekop jako zawierającej rażąco niską cenę i
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający w dniu 29.04.2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum Stekop, która w ocenie Odwołującego powinna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę oraz stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji.
Wartość netto oferty za cały okres zamówienia (12 miesięcy) wynosi 608.382,00 zł, co daje
miesięcznie 50.698,50 zł netto i nie pokrywa podstawowych kosztów wykonania zamówienia,
którymi są koszty pracy (zatrudnienia osób realizujących zamówienie). Z uwagi na
wymagane uprawnienia, doświadczenie życiowe, dostępność i pozycję na rynku osoby nie
będą zatrudnianie wg stawek minimalnych. Jednak na potrzeby odwołania wykonawca
przyjął takie założenie. Zamawiający wprowadził obowiązek zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę i zakaz podwykonawstwa oraz zatrudniania osób niepełnosprawnych, co
wpływa na model zatrudnienia odpowiadający wymogom dostępności, ustalonym w swz.
Koszty realizacji zamówienia, oprócz minimalnego wynagrodzenia za pracę, powinny
uwzględniać również rezerwy na choroby pracowników oraz na urlopy, odpowiadającej
obowiązującej stawce jednej roboczogodziny. Powinna uwzględniać również pozostałe
koszty wynikające z swz.
Odwołujący przedstawił kalkulację sporządzoną w oparciu o obowiązujące stawki
wynagrodzenia, chociaż osoby realizujące prawdopodobnie będą otrzymywały wyższe
wynagrodzenie niż minimalne. Wynika ona z zestawienia minimalnych kosztów wykonania
zamówienia (kosztów pracy), zaoferowanego w ofercie sposobu świadczenia, przy
uwzględnieniu wymogów swz
Ochrona obiektu realizowana ma być w systemie całodobowym przez 7 dni w tygodniu (3
posterunki - jednoosobowe), dwuzmianowo, w godzinach 7.00-19.00 i 19.00-7.00, co daje
średni wolumen 2190 rbg służby ochrony (365 dni x 24 godziny x 3 posterunki/12 miesięcy).
Dodatkowo Zamawiający wymaga grupy interwencyjnej dwuosobowej, całodobowo
uzbrojonej w broń palną. Pracownicy ochrony muszą posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa co najmniej o klauzuli „zastrzeżone” i zaświadczenie o odbytym szkoleniu.
Pracownicy ochrony fizycznej przewidziani do ochrony obiektu nie mogą posiadać statusu
osób niepełnosprawnych.
Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie przepisów kodeksu
pracy, co potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 14.04.2021 r. oraz we wzorze umowy (§
8).
Konsorcjum Stekop wskazało w ofercie, że skieruje do realizacji zamówienia 21 osób z
minimum 2-
letnim doświadczeniem w ochronie obiektów (co było kryterium oceny ofert i
umożliwiało uzyskanie 40 pkt przy min. 17 pracownikach z takim stażem). Średnio każda z
osób ma do wypracowana 104,28 rbh (2190/21 osób), co stanowi 0,62 etatu na każdą
osobę. W kosztach należy również ująć dodatek za pracę w porze nocnej (3,33 zł za 1
godzinę), co przy 3 posterunkach i 8 godzinach dziennie w okresie miesiąca daje 730 godzin
nocnych. Na jedną osobę przypada zatem średniomiesięcznie 34,76 godzin nocnych, co po
przemnożeniu przez stawkę dodatku daje kwotę 115,75 zł dla każdej osoby, doliczaną do
wynagrodzenia podstawowego.
Do wyliczenia kosztów pracy należy również przyjąć urlopy w wymiarze 26 dni (dla 19 osób
ze stażem powyżej 10 lat) i 20 dni (dla 2 osób ze stażem poniżej 10 lat). Koszty te wynoszą
dla jednej osoby przy wymiarze rocznym urlopu 26 dni
– 215,75 zł rocznie, a przy wymiarze
20 dni
– 165,78 zł.
Koszty pracy dla pracownika z doświadczeniem 10 lat i powyżej, zatrudnionego na 0,62
etatu (licząc od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r., przy uwzględnieniu
najniższego możliwego wskaźnika wypadkowego w wysokości 0,93%) wynoszą 2.433,04 zł,
a dla pracownika z doświadczeniem poniżej 10 lat – 2.383,07 zł. Tym samym suma tylko
miesięcznych kosztów pracy wyniesie 50.993,98 zł, co przekracza miesięczną wartość
oferty.
Przez okres co najmniej 6 miesięcy zamówienie będzie realizowane już w roku 2022 r., a
Zamawiający nie dopuścił waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Wykonawca powinien zatem przyjąć chociaż minimalny wzrost
wynagrodzenia, czego nie uczynił.
Koszt grupy interwe
ncyjnej (min. 2 osoby oraz koszty samochodu i paliwa) również powinien
być uwzględniony w ofercie. Podobnie koszt zainstalowania systemu kontroli pracy
pracowników na posterunku nr 1 (minimum trzy punkty kontroli) w miejscach uzgodnionych z
zamawiającym (rozdział XI ust. 4 swz). Niezbędne jest karta SIM, której koszt utrzymania
również ponosi wykonawca, podobnie pozostałe koszty wyposażenia, bhp lub prania
umundurowania, nadzoru oraz marży.
Powyższe wskazuje, że wykonawca zaoferował cenę niepokrywającą wszystkich kosztów
wykonania zamówienia wynikających z swz. Kalkulacja ta stanowi bezspornie czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020, poz. 1913).
Zamawiający w piśmie z 31 maja 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał na ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert, w tym cena (60%),
doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (40%).
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty z cenami: 748.309,92 zł brutto (Konsorcjum
Stekop), 764.297,60 zł brutto (Odwołujący), 857.889,58 zł brutto (Konsorcjum Solid).
Różnica w cenie Konsorcjum Stekop w stosunku do oferty Odwołującego wynosi jedynie
12.998,16 zł netto w skali roku, co w przeliczeniu na wynagrodzenie miesięczne odpowiada
kwocie 1.083,18 zł netto (2%). Zamawiający uznaje, iż różnica ta wynika z przyjętej marży, a
ponadto obie najniższe ceny nie są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należy podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający nie miał podstaw do podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny i wezwania
do wyjaśnienia ceny na podstawie art. 224 Ustawy Pzp. Tym samym to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, gdyż usługa
realizowana będzie przez okres 12 miesięcy.
Przedstawiona przez
Odwołującego kalkulacja nie przesądza o możliwościach innego
wykonawcy, jak również na podstawie tych wyliczeń nie wykazano braku możliwości
realizacji usługi za zaoferowaną cenę.
Postępowanie przeprowadzone zostało w sposób zapewniający zachowanie zasad, o
których mowa w art. 16 i 17 Ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: STEKOP S.A. z siedzibą w
Warszawie, STEKOP - OCHRONA
Sp. z o.o. z siedzibą w Kol. Porosty (zwane Konsorcjum
Stekop).
Przystępujący przedstawił stanowisko w piśmie z 09.06.2021 r. wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Wniósł przy tym o udostepnienia załącznika do odwołania, który
O
dwołujący objął bliżej nieokreśloną tajemnicą wskazując, na rzekome dane osobowe
podlegające ochronie. Załącznik ten zawierać ma kalkulację koszów – sumę miesięcznych
kosztów pracy, wynikających z oferty Przystępującego. Odwołujący zastrzegając załącznik
nie wykazał, aby była to jego tajemnica przedsiębiorstwa. Nie wskazał również jakie
kategorie danych osobowych zostały w nim zawarte. Przystępujący przypuszcza, iż dotyczyć
może to danych osobowych wyszczególnionych w jego ofercie, tj. osób skierowanych do
realizacji zamówienia. Przystępujący jako pracodawca tych osób przetwarza dane osobowe,
o których mowa w Kodeksie Pracy, w tym w szczególności datę urodzenia i przebieg
dotychczasowego zatrudnienia, a także inne dane, w tym dotyczące kwalifikacji do
wykonywania zawodu pracownika ochrony. Powołując się na ochronę danych osobowych
wynikającą z RODO Odwołujący nie wskazuje podstawy takiego działania.
Przystępujący pozbawiony został możliwości odparcia twierdzeń Odwołującego i
przedstawienia dowodów przeciwnych, zgodnie z obowiązkiem nałożonym w przepisie art.
537 pkt 1 Pzp. W tej sytuacji załącznik ten powinien być pominięty.
Na brak cech rażąco niskiej ceny wskazuje w szczególności porównanie ceny zaoferowanej
przez Przystępującego z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu oraz kwotą, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia, tj.
735.840,00 zł netto, co po powiększeniu o należny podatek VAT – 23%, daje kwotę
905.083,20 zł brutto. Cena zaoferowana przez Przystępującego jest niższa od średniej
arytmetycznej cen o ok
. 5%, od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia o ok. 17% i o ok. 2,09% od oferty Odwołującego.
Różnice w cenach ofertowych nie świadczą jeszcze o rażąco niskiej cenie oferty
Przystępującego. Dalej Przystępujący wyjaśnił sposób kalkulacji ceny przy uwzględnieniu
średniomiesięcznej liczby roboczogodzin – 2190 oraz wynagrodzeniu pracowników równym
co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę – 2.800,00 zł brutto. Przystępujący
przyjął, że w ramach realizacji zamówienia opierać się będzie na wszystkich osobach,
których wiek pozwala na nieodprowadzanie składek na Fundusz Pracy i Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych oraz rezygnację z PPK, tj. osobach które nie
osiągnęły wieku wynoszącego, co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla
mężczyzn. Wykonawca uwzględnił dodatek za pracę w porze nocnej w średniomiesięcznej
wysokości 186,67 zł (3,33 zł x 56 godzin – stosunek wszystkich godzin nocnych do
wszystkich godzin realizacji zamówienia na jeden etat). Dla jednego etatu wyliczenie
prezentowane w tabeli wskazuje na
wynagrodzenie brutto 2986,67 zł, a z kosztami
pracodawcy 3500,07 zł. W cenie uwzględniono również koszty zastępstwa urlopowego
wyliczone w kwocie 361,12 zł w przeliczeniu na jeden etat miesięcznie. Koszty zatrudnienia
pracowników w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę wynoszą 22,98 zł. (3861,19 zł : 168
godzin). Dla wyliczenia ceny oferty przyjęta została stawka roboczogodziny – 23,15 zł.
Łączny koszt zatrudnienia pracowników wynosi 603.914,40 zł (26.280 rbh x 22,98 zł), a
zatem cena pozwala na pokrycie kosztów oraz zysk Przystępującego.
Przystępujący obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego, a zatem nie musi ponosić
szeregu kosztów początkowych usługi (np. badań wstępnych, przeszkolenia pracowników)
oraz kosztów związanych z zapewnieniem wymaganego wyposażenia, który jest już
zamortyzowany.
Jako producent nadajników do systemów napadowych ponosi koszty tylko
wytworzenia bez kosztów pośrednich związanych z wprowadzeniem nadajnika do obrotu
oraz koszt
zapewnienia karty SIM (1,90 netto/miesięcznie). Nadajniki Przystępującego
znajdują się już na obiekcie Zamawiającego. Koszt miesięczny grupy interwencyjnej dla
umowy z Zamawiającym wynosi 18,30 zł. miesięcznie.
Odnośnie ilości osób koniecznych do zatrudnienia dla kalkulacji kosztów wykonawca przyjął
ilość etatów – 13,03 etatu, a zatem nie wszystkie osoby wskazane w ilości 21 do realizacji
zamówienia będą to zamówienie jednocześnie realizować (w przeliczeniu na etat, wypracują
0,66 etatu
– 104 ze 168 godzin miesięcznie). Zamawiający nie wskazał, aby osoby te były
skierowane do realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy. Niektórzy będą mogli
zastępować innych w ramach urlopów. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12 z
14.04.2021 r. potwierdził prawidłowość interpretacji postanowień swz i wskazał, że punktuje
w kryterium oceny ofert skierowanie osób do realizacji zamówienia w wyższej liczbie, niż
liczba etatów wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższego twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia w cenie wszystkich
koniecznych kosztów, jakie wykonawca będzie ponosił są bezzasadne. Nawet gdyby przyjąć,
że cena jest rażąco niska, to zarzut naruszenia art. 226 pkt 8 Pzp należałoby uznać za
przedwczesny.
Wykonawca nie był wzywany do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny, co jest wymagane przed ewentualnym odrzuceniem oferty na
tej podstawie.
Nawet stwierdzenie, że cena jest rażąco niska nie może z automatu być traktowane, jako
czyn nieuczciwej konkurencji, o czym świadczy chociażby przewidzenie w prawie zamówień
publicznych odrębnych przesłanek odrzucenia oferty z tego tytułu. Odwołujący powinien
sprecyzować i wykazać, na czym opierają się te działania w przedmiotowych realiach, przy
uwzględnieniu sytuacji podmiotowej wykonawcy. Brak konkretyzacji sposobu popełnienia
czynów związanych z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji stoi na przeszkodzie
stwierdzeniu wystąpienia takiego czynu w postępowaniu.
Ofert
a Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, jej wybór nie prowadził do
naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wybrał
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert. Nie doszło zatem do naruszenia
art. 239 ust. 1 Pzp.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania i
rozpoznała zarzuty na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej, a żądania odwołania zmierzają do
uchylenia wyniku oceny ofert
, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia
odwołania nie budzi wątpliwości. Odwołanie może doprowadzić do wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, co wskazuje na możliwość poniesienia szkody na
skutek decyzji objętej zarzutami, w postaci braku uzyskania korzyści związanych z realizacją
umowy o zamówienie publiczne.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycz
nego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, wyjaśnienia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu
widzenia zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie całodobowej usługi ochrony fizycznej osób i
mienia,
w sposób opisany w rozdziale XI pkt 2 SWZ, w systemie całodobowym przez 7 dni w
tygodniu na
trzech posterunkach, w ramach dwóch zmian w godzinach 7:00-19:00 i 19:00-
7:00, co w ujęciu średniomiesięcznym daje liczbę roboczogodzin 2190, a w przeliczeniu na
etat
– 13.03 etatu.
Zamawiający przewidział, iż pracownicy ochrony nie mogą posiadać statusu osób
niepełnosprawnych. Wymagał zatrudnienia osób realizujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia na podstawie umów o pracę (rozdział X ust. 1). Zamawiający nie
dopuścił powierzenia wykonania jakiejkolwiek czynności podwykonawcom (rozdział XII).
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty z cenami brutto: 748.309,92 zł (netto:
608.382,00 zł) – oferta Konsorcjum Stekop; 764.297,60 zł (netto: 621.380,16 zł) – oferta
Odwołującego; 857.889,58 zł (netto: 697.471,20 zł) – oferta Konsorcjum Solid.
Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia środki w kwocie 735.840,00 zł netto,
co po powiększeniu o należny podatek VAT 23%, daje kwotę 905.083,20 zł brutto.
Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Na wstępie należy wskazać, iż zarzuty w odwołaniu wynikają ze wspólnej podstawy
faktycznej, jaką miało być zaoferowanie ceny rażąco niskiej w ofercie Konsorcjum Stekop.
W świetle powyższego punktem wyjścia stało się odniesienie się do stwierdzenia
stanowiącego podstawę wniosków Odwołującego – tj. braku uwzględnienia w cenie oferty
wszystkich kosztów związanych z realizacja usługi na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący całość argumentacji opierał na wyliczeniu minimalnego poziomu kosztów, jakie
wykonawca
zobowiązany był uwzględnić, przyjmując w odniesieniu do oferty Konsorcjum
Stekop informacje prezentowane w ofercie o ilości osób skierowanych do realizacji prac – 21
osób. Prezentowane wyliczenia kosztów wynikały również z niespornej okoliczności
dotyczącej minimalnej liczby roboczogodzin – 2190, co odpowiada 13,03 etatu oraz
wysokości minimalnego wynagrodzenia – 2.800,00 zł brutto.
Odwołujący na rozprawie odniósł się do wyliczeń prezentowanych w piśmie procesowym
przez Przystępującego, w szczególności prezentowanej na stronie 10 tabeli kosztów
pracodawcy,
kwestionując wyliczoną na tej podstawie uśrednioną stawkę 23,15 zł/ rbh, która
według jego wyliczenia nie mogła być niższa od kwoty 23,18 zł za 1 rbh. Odnosząc te stawki
do ceny ofertowej dla 1 miesiąca wynoszącej 50.698,50 zł netto wskazał na brak pokrycia w
tej cenie kosztów pracowniczych (50.753,29 zł netto - po przeliczeniu stawki 23,18 i ilości
roboczogodzin).
Modyfikując wyliczenia na rozprawie w związku z argumentami
Przystępującego Odwołujący wyliczył minimalne koszty, przyjmując wszystkie zwolnienia
pracownicze (dla 8 osób w wieku 55/60 lat) na kwotę 3861,19 zł, co miało nie uwzględniać
dodatkowych kosztów niezwiązanych z samym wynagrodzeniem pracowników (ich poziom
nie został wykazany).
Przystępujący prezentował kalkulację, przy której stawka 23,15 przyjęta do wyliczenia ceny
ofertowej (23,15x2190 rbh = 50.698,50 zł netto) uwzględnia koszty pracodawcy jednego
pracownika ochrony (wraz z kosztami zastępstwa urlopowego – 361,12 zł miesięcznie) z
uwzględnieniem zwolnień od składek na FP, FGŚP oraz PPK, wyliczone według stawki
22,98 zł (3.861,19 zł : 168 godzin). Jednocześnie na rozprawie wskazywał na możliwość
optymalizacji kosztów zastępstwa urlopowego (361,12 zł/miesięcznie) w trakcie świadczenia
usługi w okresie 12 miesięcy, na co pozwala brak konieczność skierowania pracowników
wyłącznie do realizacji usługi u Zamawiającego i dużej ilości pracowników zatrudnionych i
możliwych do oddelegowania (ponad 5600 pracowników we Wrocławiu).
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby oferta Konsorcjum Stekop zawierała rażąco
niską cenę, jak również aby jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Ponieważ
Konsorcjum Stekop nie było wzywane do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp, nie
spoczywał na nim obowiązek wykazania przed Zamawiającym okoliczności, jakie podważać
mogłyby podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 Pzp). Stąd dopiero na
rozprawie w piśmie procesowym Konsorcjum Stekop prezentowało szczegółowe założenia
przyjęte do kalkulacji ceny ofertowej.
Zasadniczo Odwołujący opierał zarzuty na wyliczeniu poziomu kosztów pracowniczych, do
jakich poniesienia będzie zobowiązany Wykonawca, których pokrycie nie jest możliwe przy
zaoferowanej cenie. Wyliczony w odwołaniu poziom wynagrodzenia pracownika
zatrudnionego na podstawie umowy o pracę z uwzględnieniem wszystkich kosztów
pracodawcy (rezerwy urlopowej urlopu,
zwolnień od składek pracowniczych) przy minimalnej
stawce wynagrodzenia -
w ocenie Odwołującego, wynosi 3.861,19 zł miesięcznie.
Wyliczenia Odwołującego były kwestionowane na rozprawie, a wyjaśnienia Przystępującego
dotyczące kalkulacji kosztów miały na celu obalenie wniosków Odwołującego. Nie stanowiły
one wyjaśnień składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ponieważ
Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny (dotyczy to
wszystkich ofert, których ceny były niższe od szacunków Zamawiającego). Stąd ewentualne
niejasności nie wywoływały skutku, jakie Ustawa wiąże z brakiem wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 6 Pzp). Złożone na rozprawie i w piśmie procesowym
Przystępującego wyjaśnienia nie były zatem elementem oceny oferty i były prezentowane na
potrzebę oddalenia wniosków Odwołującego.
Odnosząc się do argumentów prezentowanych w odwołaniu Izba uznała, iż Odwołujący
wyszedł z błędnego złożenia o konieczności uwzględnienia w cenie oferty kosztu
zatrudnienia wszystkich pracowników wskazanych w ofercie (21 osób). Pozostawało to w
sprzeczności z wyliczoną ilością etatów, jaka jest konieczna do pokrycia ilości roboczogodzin
potrzebnych do wykonania usługi na warunkach opisanych w swz. Odwołujący oczekiwał
ponadto przedstawienia wyliczenia kosztów pracy konkretnych osób wskazanych w ofercie,
co nie miało w ocenie Izby uzasadnienia dla wskazania minimalnego poziomu kosztów
pracowniczych, wyliczanych przez Odwołującego w oparciu o minimalny poziom
wynagrodzenia, który jest niezależny od stażu, czy też wieku pracownika. Dodatkowo wykaz
osób mógł ulec zmianie na co wskazują postanowienia wzoru umowy, w których
Zamawiający oczekuje przedłożenia wykazu osób przy podpisaniu umowy, jak również
przewidział możliwość wymiany osób na etapie realizacji umowy. Stąd przyjecie konkretnych
założeń kalkulacyjnych uwzględniających indywidualne warunki zatrudnienia każdej z osób
wskazanych w ofercie nie miało uzasadnienia. Miało to swoje konsekwencje dla
prezentowanych wniosków, w tym w szczególności o potrzebie zwiększenia stawki za 1 rbh
do 23,48 zł dla 5 pracowników, spośród wskazanych w wykazie, których wiek nie pozwalałby
na skorzystanie ze zwolnienia z odprowadzenia składek na FP i FGŚP.
Wykonawca mógł przyjąć główne założenia kalkulacyjne wynikające z ilości roboczogodzin,
minimaln
ego poziomu wynagrodzeń oraz ilości etatów koniecznych do zabezpieczenia
realizacji umowy. Założenia te były prawidłowe co potwierdza Odwołujący w swoich
wyliczeniach przyjmując identyczne wskaźniki. Z wyjaśnień Przystępującego wynika, iż
Odwołujący w swoich wyliczeniach nie uwzględnił kolejnej okoliczności pozwalającej obniżyć
koszty pracodawcy, a która związana jest z zatrudnieniem osób w wieku 55 lat (kobiety) i 60
lat (mężczyźni). Pozwala to obniżyć koszty zatrudnienia tych osób, gdyż pracodawca
korzyst
a wówczas ze zwolnienia z obowiązku odprowadzenia składki na FP, FGŚP i PPK.
Przy dużej ilości pracowników jaką zatrudnia Przystępujący (ponad 5600 osób we
Wrocławiu), jako wiarygodne przyjęła Izba stanowisko, iż nie będzie on miał trudności w
znalezieniu
odpowiedniej ilości osób w tym wieku. Nie miały zatem znaczenia wyliczenia
Odwołującego dotyczące konieczności zwiększenia stawki wynagrodzenia osób
skierowanych do wykonania prac z 22,98 zł. do 23,48 zł, co po uśrednieniu miałoby
wskazywać na stawkę 23,18 zł, jako minimalną dla wyliczenia ceny oferty.
Przystępujący wskazał również na optymalizację kosztów związanych z urlopami
pracowników (tzw. rezerwa urlopowa), czego nie dopuszczał Odwołujący w swoich
wyliczeniach.
W przypadku optymalizacji wynikającej ze zmniejszenia ilości dni urlopu z 26
do 20, stawka osobowa uległaby zmniejszeniu do 22,49 zł za 1bh, co zmniejsza koszty o
0,66 zł na 1 rbh (łącznie 1445,40 zł dla 2190 rbh). Ponieważ Odwołujący nie przedstawił
dostatecznej argumentacji w tej materii, w
szczególności nie odniósł się rzeczowo do
możliwości, jaka wynika z faktu, że umowa będzie zawarta w trakcie roku kalendarzowego i
zakończy się również przed upływem kolejnego roku kalendarzowego, Izba uznała za
wiarygodne założenie, że nie wszyscy pracownicy w danym roku kalendarzowym będą mieli
do wykorzystania pełen wymiar urlopu wypoczynkowego. Bez szczegółowej wiedzy o tym w
jaki sposób pracownicy będą korzystali z urlopów nie można stwierdzić, iż optymalizacja przy
wyliczaniu kosztów nie jest dopuszczalna.
Ponieważ stawka 22,98 zł nie została przez Odwołującego skutecznie podważona jako
nierealna Izba uznała, iż cena oferty Przystępującego, w przeliczeniu na stawkę rbh, tj. 23,15
zł nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący nie zdołał przekonać, iż cena oferty Przystępującego powinna wzbudzić
wątpliwość, a to w tym elemencie ewentualnie można byłoby dopatrywać się podstawy do
wzruszenia wyniku postępowania. Sam zarzut zaniechania odrzucenia oferty mógł
ewentualnie prowadzić do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie przewidzianym przepisami art. 224 Ustawy. Ponieważ złożone oferty były
na poziomie zbliżonym, a Odwołujący nie wykazał, aby poziom ceny przyjętej w ofercie
Przystępującego był poniżej poziomu, który czyniłby niemożliwym wykonanie świadczenia,
Izba uznała, iż czynności Zamawiającego nie naruszały Ustawy i oddaliła w całości zarzuty
odwołania.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 7.500,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1305/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym (art. 275) z uwzględnieniem
przepisów właściwych dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi (art. 359-
360)
przez Zamawiającego – Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. prof. Józefa
Kosackiego we Wrocławiu na świadczenie usługi całodobowej ochrony fizycznej osób i
mienia realizowanej na rzecz Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej przez
specjalistyczną uzbrojoną formację ochronną (SUFO) (nr ref.: 01/WITI/21), ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 07.04.2021 r., nr 2021/BZP/00028568/01, wobec
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum Stekop S.A., Stekop-
Ochrona Sp. z o.o.), wniesione
zostało 4 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum w składzie: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel
Facility Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1305/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 i art. 17 Pzp
przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasady efektywności;
2) art. 226 pkt 8 i 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Stekop z uwagi
na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
3)
art. 239 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum Stekop jako zawierającej rażąco niską cenę i
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający w dniu 29.04.2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum Stekop, która w ocenie Odwołującego powinna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę oraz stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji.
Wartość netto oferty za cały okres zamówienia (12 miesięcy) wynosi 608.382,00 zł, co daje
miesięcznie 50.698,50 zł netto i nie pokrywa podstawowych kosztów wykonania zamówienia,
którymi są koszty pracy (zatrudnienia osób realizujących zamówienie). Z uwagi na
wymagane uprawnienia, doświadczenie życiowe, dostępność i pozycję na rynku osoby nie
będą zatrudnianie wg stawek minimalnych. Jednak na potrzeby odwołania wykonawca
przyjął takie założenie. Zamawiający wprowadził obowiązek zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę i zakaz podwykonawstwa oraz zatrudniania osób niepełnosprawnych, co
wpływa na model zatrudnienia odpowiadający wymogom dostępności, ustalonym w swz.
Koszty realizacji zamówienia, oprócz minimalnego wynagrodzenia za pracę, powinny
uwzględniać również rezerwy na choroby pracowników oraz na urlopy, odpowiadającej
obowiązującej stawce jednej roboczogodziny. Powinna uwzględniać również pozostałe
koszty wynikające z swz.
Odwołujący przedstawił kalkulację sporządzoną w oparciu o obowiązujące stawki
wynagrodzenia, chociaż osoby realizujące prawdopodobnie będą otrzymywały wyższe
wynagrodzenie niż minimalne. Wynika ona z zestawienia minimalnych kosztów wykonania
zamówienia (kosztów pracy), zaoferowanego w ofercie sposobu świadczenia, przy
uwzględnieniu wymogów swz
Ochrona obiektu realizowana ma być w systemie całodobowym przez 7 dni w tygodniu (3
posterunki - jednoosobowe), dwuzmianowo, w godzinach 7.00-19.00 i 19.00-7.00, co daje
średni wolumen 2190 rbg służby ochrony (365 dni x 24 godziny x 3 posterunki/12 miesięcy).
Dodatkowo Zamawiający wymaga grupy interwencyjnej dwuosobowej, całodobowo
uzbrojonej w broń palną. Pracownicy ochrony muszą posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa co najmniej o klauzuli „zastrzeżone” i zaświadczenie o odbytym szkoleniu.
Pracownicy ochrony fizycznej przewidziani do ochrony obiektu nie mogą posiadać statusu
osób niepełnosprawnych.
Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie przepisów kodeksu
pracy, co potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 14.04.2021 r. oraz we wzorze umowy (§
8).
Konsorcjum Stekop wskazało w ofercie, że skieruje do realizacji zamówienia 21 osób z
minimum 2-
letnim doświadczeniem w ochronie obiektów (co było kryterium oceny ofert i
umożliwiało uzyskanie 40 pkt przy min. 17 pracownikach z takim stażem). Średnio każda z
osób ma do wypracowana 104,28 rbh (2190/21 osób), co stanowi 0,62 etatu na każdą
osobę. W kosztach należy również ująć dodatek za pracę w porze nocnej (3,33 zł za 1
godzinę), co przy 3 posterunkach i 8 godzinach dziennie w okresie miesiąca daje 730 godzin
nocnych. Na jedną osobę przypada zatem średniomiesięcznie 34,76 godzin nocnych, co po
przemnożeniu przez stawkę dodatku daje kwotę 115,75 zł dla każdej osoby, doliczaną do
wynagrodzenia podstawowego.
Do wyliczenia kosztów pracy należy również przyjąć urlopy w wymiarze 26 dni (dla 19 osób
ze stażem powyżej 10 lat) i 20 dni (dla 2 osób ze stażem poniżej 10 lat). Koszty te wynoszą
dla jednej osoby przy wymiarze rocznym urlopu 26 dni
– 215,75 zł rocznie, a przy wymiarze
20 dni
– 165,78 zł.
Koszty pracy dla pracownika z doświadczeniem 10 lat i powyżej, zatrudnionego na 0,62
etatu (licząc od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r., przy uwzględnieniu
najniższego możliwego wskaźnika wypadkowego w wysokości 0,93%) wynoszą 2.433,04 zł,
a dla pracownika z doświadczeniem poniżej 10 lat – 2.383,07 zł. Tym samym suma tylko
miesięcznych kosztów pracy wyniesie 50.993,98 zł, co przekracza miesięczną wartość
oferty.
Przez okres co najmniej 6 miesięcy zamówienie będzie realizowane już w roku 2022 r., a
Zamawiający nie dopuścił waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Wykonawca powinien zatem przyjąć chociaż minimalny wzrost
wynagrodzenia, czego nie uczynił.
Koszt grupy interwe
ncyjnej (min. 2 osoby oraz koszty samochodu i paliwa) również powinien
być uwzględniony w ofercie. Podobnie koszt zainstalowania systemu kontroli pracy
pracowników na posterunku nr 1 (minimum trzy punkty kontroli) w miejscach uzgodnionych z
zamawiającym (rozdział XI ust. 4 swz). Niezbędne jest karta SIM, której koszt utrzymania
również ponosi wykonawca, podobnie pozostałe koszty wyposażenia, bhp lub prania
umundurowania, nadzoru oraz marży.
Powyższe wskazuje, że wykonawca zaoferował cenę niepokrywającą wszystkich kosztów
wykonania zamówienia wynikających z swz. Kalkulacja ta stanowi bezspornie czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020, poz. 1913).
Zamawiający w piśmie z 31 maja 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał na ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert, w tym cena (60%),
doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (40%).
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty z cenami: 748.309,92 zł brutto (Konsorcjum
Stekop), 764.297,60 zł brutto (Odwołujący), 857.889,58 zł brutto (Konsorcjum Solid).
Różnica w cenie Konsorcjum Stekop w stosunku do oferty Odwołującego wynosi jedynie
12.998,16 zł netto w skali roku, co w przeliczeniu na wynagrodzenie miesięczne odpowiada
kwocie 1.083,18 zł netto (2%). Zamawiający uznaje, iż różnica ta wynika z przyjętej marży, a
ponadto obie najniższe ceny nie są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należy podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający nie miał podstaw do podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny i wezwania
do wyjaśnienia ceny na podstawie art. 224 Ustawy Pzp. Tym samym to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, gdyż usługa
realizowana będzie przez okres 12 miesięcy.
Przedstawiona przez
Odwołującego kalkulacja nie przesądza o możliwościach innego
wykonawcy, jak również na podstawie tych wyliczeń nie wykazano braku możliwości
realizacji usługi za zaoferowaną cenę.
Postępowanie przeprowadzone zostało w sposób zapewniający zachowanie zasad, o
których mowa w art. 16 i 17 Ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: STEKOP S.A. z siedzibą w
Warszawie, STEKOP - OCHRONA
Sp. z o.o. z siedzibą w Kol. Porosty (zwane Konsorcjum
Stekop).
Przystępujący przedstawił stanowisko w piśmie z 09.06.2021 r. wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Wniósł przy tym o udostepnienia załącznika do odwołania, który
O
dwołujący objął bliżej nieokreśloną tajemnicą wskazując, na rzekome dane osobowe
podlegające ochronie. Załącznik ten zawierać ma kalkulację koszów – sumę miesięcznych
kosztów pracy, wynikających z oferty Przystępującego. Odwołujący zastrzegając załącznik
nie wykazał, aby była to jego tajemnica przedsiębiorstwa. Nie wskazał również jakie
kategorie danych osobowych zostały w nim zawarte. Przystępujący przypuszcza, iż dotyczyć
może to danych osobowych wyszczególnionych w jego ofercie, tj. osób skierowanych do
realizacji zamówienia. Przystępujący jako pracodawca tych osób przetwarza dane osobowe,
o których mowa w Kodeksie Pracy, w tym w szczególności datę urodzenia i przebieg
dotychczasowego zatrudnienia, a także inne dane, w tym dotyczące kwalifikacji do
wykonywania zawodu pracownika ochrony. Powołując się na ochronę danych osobowych
wynikającą z RODO Odwołujący nie wskazuje podstawy takiego działania.
Przystępujący pozbawiony został możliwości odparcia twierdzeń Odwołującego i
przedstawienia dowodów przeciwnych, zgodnie z obowiązkiem nałożonym w przepisie art.
537 pkt 1 Pzp. W tej sytuacji załącznik ten powinien być pominięty.
Na brak cech rażąco niskiej ceny wskazuje w szczególności porównanie ceny zaoferowanej
przez Przystępującego z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu oraz kwotą, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia, tj.
735.840,00 zł netto, co po powiększeniu o należny podatek VAT – 23%, daje kwotę
905.083,20 zł brutto. Cena zaoferowana przez Przystępującego jest niższa od średniej
arytmetycznej cen o ok
. 5%, od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia o ok. 17% i o ok. 2,09% od oferty Odwołującego.
Różnice w cenach ofertowych nie świadczą jeszcze o rażąco niskiej cenie oferty
Przystępującego. Dalej Przystępujący wyjaśnił sposób kalkulacji ceny przy uwzględnieniu
średniomiesięcznej liczby roboczogodzin – 2190 oraz wynagrodzeniu pracowników równym
co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę – 2.800,00 zł brutto. Przystępujący
przyjął, że w ramach realizacji zamówienia opierać się będzie na wszystkich osobach,
których wiek pozwala na nieodprowadzanie składek na Fundusz Pracy i Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych oraz rezygnację z PPK, tj. osobach które nie
osiągnęły wieku wynoszącego, co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla
mężczyzn. Wykonawca uwzględnił dodatek za pracę w porze nocnej w średniomiesięcznej
wysokości 186,67 zł (3,33 zł x 56 godzin – stosunek wszystkich godzin nocnych do
wszystkich godzin realizacji zamówienia na jeden etat). Dla jednego etatu wyliczenie
prezentowane w tabeli wskazuje na
wynagrodzenie brutto 2986,67 zł, a z kosztami
pracodawcy 3500,07 zł. W cenie uwzględniono również koszty zastępstwa urlopowego
wyliczone w kwocie 361,12 zł w przeliczeniu na jeden etat miesięcznie. Koszty zatrudnienia
pracowników w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę wynoszą 22,98 zł. (3861,19 zł : 168
godzin). Dla wyliczenia ceny oferty przyjęta została stawka roboczogodziny – 23,15 zł.
Łączny koszt zatrudnienia pracowników wynosi 603.914,40 zł (26.280 rbh x 22,98 zł), a
zatem cena pozwala na pokrycie kosztów oraz zysk Przystępującego.
Przystępujący obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego, a zatem nie musi ponosić
szeregu kosztów początkowych usługi (np. badań wstępnych, przeszkolenia pracowników)
oraz kosztów związanych z zapewnieniem wymaganego wyposażenia, który jest już
zamortyzowany.
Jako producent nadajników do systemów napadowych ponosi koszty tylko
wytworzenia bez kosztów pośrednich związanych z wprowadzeniem nadajnika do obrotu
oraz koszt
zapewnienia karty SIM (1,90 netto/miesięcznie). Nadajniki Przystępującego
znajdują się już na obiekcie Zamawiającego. Koszt miesięczny grupy interwencyjnej dla
umowy z Zamawiającym wynosi 18,30 zł. miesięcznie.
Odnośnie ilości osób koniecznych do zatrudnienia dla kalkulacji kosztów wykonawca przyjął
ilość etatów – 13,03 etatu, a zatem nie wszystkie osoby wskazane w ilości 21 do realizacji
zamówienia będą to zamówienie jednocześnie realizować (w przeliczeniu na etat, wypracują
0,66 etatu
– 104 ze 168 godzin miesięcznie). Zamawiający nie wskazał, aby osoby te były
skierowane do realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy. Niektórzy będą mogli
zastępować innych w ramach urlopów. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12 z
14.04.2021 r. potwierdził prawidłowość interpretacji postanowień swz i wskazał, że punktuje
w kryterium oceny ofert skierowanie osób do realizacji zamówienia w wyższej liczbie, niż
liczba etatów wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższego twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia w cenie wszystkich
koniecznych kosztów, jakie wykonawca będzie ponosił są bezzasadne. Nawet gdyby przyjąć,
że cena jest rażąco niska, to zarzut naruszenia art. 226 pkt 8 Pzp należałoby uznać za
przedwczesny.
Wykonawca nie był wzywany do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny, co jest wymagane przed ewentualnym odrzuceniem oferty na
tej podstawie.
Nawet stwierdzenie, że cena jest rażąco niska nie może z automatu być traktowane, jako
czyn nieuczciwej konkurencji, o czym świadczy chociażby przewidzenie w prawie zamówień
publicznych odrębnych przesłanek odrzucenia oferty z tego tytułu. Odwołujący powinien
sprecyzować i wykazać, na czym opierają się te działania w przedmiotowych realiach, przy
uwzględnieniu sytuacji podmiotowej wykonawcy. Brak konkretyzacji sposobu popełnienia
czynów związanych z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji stoi na przeszkodzie
stwierdzeniu wystąpienia takiego czynu w postępowaniu.
Ofert
a Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, jej wybór nie prowadził do
naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wybrał
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert. Nie doszło zatem do naruszenia
art. 239 ust. 1 Pzp.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania i
rozpoznała zarzuty na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej, a żądania odwołania zmierzają do
uchylenia wyniku oceny ofert
, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia
odwołania nie budzi wątpliwości. Odwołanie może doprowadzić do wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, co wskazuje na możliwość poniesienia szkody na
skutek decyzji objętej zarzutami, w postaci braku uzyskania korzyści związanych z realizacją
umowy o zamówienie publiczne.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycz
nego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, wyjaśnienia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu
widzenia zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie całodobowej usługi ochrony fizycznej osób i
mienia,
w sposób opisany w rozdziale XI pkt 2 SWZ, w systemie całodobowym przez 7 dni w
tygodniu na
trzech posterunkach, w ramach dwóch zmian w godzinach 7:00-19:00 i 19:00-
7:00, co w ujęciu średniomiesięcznym daje liczbę roboczogodzin 2190, a w przeliczeniu na
etat
– 13.03 etatu.
Zamawiający przewidział, iż pracownicy ochrony nie mogą posiadać statusu osób
niepełnosprawnych. Wymagał zatrudnienia osób realizujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia na podstawie umów o pracę (rozdział X ust. 1). Zamawiający nie
dopuścił powierzenia wykonania jakiejkolwiek czynności podwykonawcom (rozdział XII).
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty z cenami brutto: 748.309,92 zł (netto:
608.382,00 zł) – oferta Konsorcjum Stekop; 764.297,60 zł (netto: 621.380,16 zł) – oferta
Odwołującego; 857.889,58 zł (netto: 697.471,20 zł) – oferta Konsorcjum Solid.
Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia środki w kwocie 735.840,00 zł netto,
co po powiększeniu o należny podatek VAT 23%, daje kwotę 905.083,20 zł brutto.
Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Na wstępie należy wskazać, iż zarzuty w odwołaniu wynikają ze wspólnej podstawy
faktycznej, jaką miało być zaoferowanie ceny rażąco niskiej w ofercie Konsorcjum Stekop.
W świetle powyższego punktem wyjścia stało się odniesienie się do stwierdzenia
stanowiącego podstawę wniosków Odwołującego – tj. braku uwzględnienia w cenie oferty
wszystkich kosztów związanych z realizacja usługi na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący całość argumentacji opierał na wyliczeniu minimalnego poziomu kosztów, jakie
wykonawca
zobowiązany był uwzględnić, przyjmując w odniesieniu do oferty Konsorcjum
Stekop informacje prezentowane w ofercie o ilości osób skierowanych do realizacji prac – 21
osób. Prezentowane wyliczenia kosztów wynikały również z niespornej okoliczności
dotyczącej minimalnej liczby roboczogodzin – 2190, co odpowiada 13,03 etatu oraz
wysokości minimalnego wynagrodzenia – 2.800,00 zł brutto.
Odwołujący na rozprawie odniósł się do wyliczeń prezentowanych w piśmie procesowym
przez Przystępującego, w szczególności prezentowanej na stronie 10 tabeli kosztów
pracodawcy,
kwestionując wyliczoną na tej podstawie uśrednioną stawkę 23,15 zł/ rbh, która
według jego wyliczenia nie mogła być niższa od kwoty 23,18 zł za 1 rbh. Odnosząc te stawki
do ceny ofertowej dla 1 miesiąca wynoszącej 50.698,50 zł netto wskazał na brak pokrycia w
tej cenie kosztów pracowniczych (50.753,29 zł netto - po przeliczeniu stawki 23,18 i ilości
roboczogodzin).
Modyfikując wyliczenia na rozprawie w związku z argumentami
Przystępującego Odwołujący wyliczył minimalne koszty, przyjmując wszystkie zwolnienia
pracownicze (dla 8 osób w wieku 55/60 lat) na kwotę 3861,19 zł, co miało nie uwzględniać
dodatkowych kosztów niezwiązanych z samym wynagrodzeniem pracowników (ich poziom
nie został wykazany).
Przystępujący prezentował kalkulację, przy której stawka 23,15 przyjęta do wyliczenia ceny
ofertowej (23,15x2190 rbh = 50.698,50 zł netto) uwzględnia koszty pracodawcy jednego
pracownika ochrony (wraz z kosztami zastępstwa urlopowego – 361,12 zł miesięcznie) z
uwzględnieniem zwolnień od składek na FP, FGŚP oraz PPK, wyliczone według stawki
22,98 zł (3.861,19 zł : 168 godzin). Jednocześnie na rozprawie wskazywał na możliwość
optymalizacji kosztów zastępstwa urlopowego (361,12 zł/miesięcznie) w trakcie świadczenia
usługi w okresie 12 miesięcy, na co pozwala brak konieczność skierowania pracowników
wyłącznie do realizacji usługi u Zamawiającego i dużej ilości pracowników zatrudnionych i
możliwych do oddelegowania (ponad 5600 pracowników we Wrocławiu).
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby oferta Konsorcjum Stekop zawierała rażąco
niską cenę, jak również aby jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Ponieważ
Konsorcjum Stekop nie było wzywane do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp, nie
spoczywał na nim obowiązek wykazania przed Zamawiającym okoliczności, jakie podważać
mogłyby podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 Pzp). Stąd dopiero na
rozprawie w piśmie procesowym Konsorcjum Stekop prezentowało szczegółowe założenia
przyjęte do kalkulacji ceny ofertowej.
Zasadniczo Odwołujący opierał zarzuty na wyliczeniu poziomu kosztów pracowniczych, do
jakich poniesienia będzie zobowiązany Wykonawca, których pokrycie nie jest możliwe przy
zaoferowanej cenie. Wyliczony w odwołaniu poziom wynagrodzenia pracownika
zatrudnionego na podstawie umowy o pracę z uwzględnieniem wszystkich kosztów
pracodawcy (rezerwy urlopowej urlopu,
zwolnień od składek pracowniczych) przy minimalnej
stawce wynagrodzenia -
w ocenie Odwołującego, wynosi 3.861,19 zł miesięcznie.
Wyliczenia Odwołującego były kwestionowane na rozprawie, a wyjaśnienia Przystępującego
dotyczące kalkulacji kosztów miały na celu obalenie wniosków Odwołującego. Nie stanowiły
one wyjaśnień składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ponieważ
Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny (dotyczy to
wszystkich ofert, których ceny były niższe od szacunków Zamawiającego). Stąd ewentualne
niejasności nie wywoływały skutku, jakie Ustawa wiąże z brakiem wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 6 Pzp). Złożone na rozprawie i w piśmie procesowym
Przystępującego wyjaśnienia nie były zatem elementem oceny oferty i były prezentowane na
potrzebę oddalenia wniosków Odwołującego.
Odnosząc się do argumentów prezentowanych w odwołaniu Izba uznała, iż Odwołujący
wyszedł z błędnego złożenia o konieczności uwzględnienia w cenie oferty kosztu
zatrudnienia wszystkich pracowników wskazanych w ofercie (21 osób). Pozostawało to w
sprzeczności z wyliczoną ilością etatów, jaka jest konieczna do pokrycia ilości roboczogodzin
potrzebnych do wykonania usługi na warunkach opisanych w swz. Odwołujący oczekiwał
ponadto przedstawienia wyliczenia kosztów pracy konkretnych osób wskazanych w ofercie,
co nie miało w ocenie Izby uzasadnienia dla wskazania minimalnego poziomu kosztów
pracowniczych, wyliczanych przez Odwołującego w oparciu o minimalny poziom
wynagrodzenia, który jest niezależny od stażu, czy też wieku pracownika. Dodatkowo wykaz
osób mógł ulec zmianie na co wskazują postanowienia wzoru umowy, w których
Zamawiający oczekuje przedłożenia wykazu osób przy podpisaniu umowy, jak również
przewidział możliwość wymiany osób na etapie realizacji umowy. Stąd przyjecie konkretnych
założeń kalkulacyjnych uwzględniających indywidualne warunki zatrudnienia każdej z osób
wskazanych w ofercie nie miało uzasadnienia. Miało to swoje konsekwencje dla
prezentowanych wniosków, w tym w szczególności o potrzebie zwiększenia stawki za 1 rbh
do 23,48 zł dla 5 pracowników, spośród wskazanych w wykazie, których wiek nie pozwalałby
na skorzystanie ze zwolnienia z odprowadzenia składek na FP i FGŚP.
Wykonawca mógł przyjąć główne założenia kalkulacyjne wynikające z ilości roboczogodzin,
minimaln
ego poziomu wynagrodzeń oraz ilości etatów koniecznych do zabezpieczenia
realizacji umowy. Założenia te były prawidłowe co potwierdza Odwołujący w swoich
wyliczeniach przyjmując identyczne wskaźniki. Z wyjaśnień Przystępującego wynika, iż
Odwołujący w swoich wyliczeniach nie uwzględnił kolejnej okoliczności pozwalającej obniżyć
koszty pracodawcy, a która związana jest z zatrudnieniem osób w wieku 55 lat (kobiety) i 60
lat (mężczyźni). Pozwala to obniżyć koszty zatrudnienia tych osób, gdyż pracodawca
korzyst
a wówczas ze zwolnienia z obowiązku odprowadzenia składki na FP, FGŚP i PPK.
Przy dużej ilości pracowników jaką zatrudnia Przystępujący (ponad 5600 osób we
Wrocławiu), jako wiarygodne przyjęła Izba stanowisko, iż nie będzie on miał trudności w
znalezieniu
odpowiedniej ilości osób w tym wieku. Nie miały zatem znaczenia wyliczenia
Odwołującego dotyczące konieczności zwiększenia stawki wynagrodzenia osób
skierowanych do wykonania prac z 22,98 zł. do 23,48 zł, co po uśrednieniu miałoby
wskazywać na stawkę 23,18 zł, jako minimalną dla wyliczenia ceny oferty.
Przystępujący wskazał również na optymalizację kosztów związanych z urlopami
pracowników (tzw. rezerwa urlopowa), czego nie dopuszczał Odwołujący w swoich
wyliczeniach.
W przypadku optymalizacji wynikającej ze zmniejszenia ilości dni urlopu z 26
do 20, stawka osobowa uległaby zmniejszeniu do 22,49 zł za 1bh, co zmniejsza koszty o
0,66 zł na 1 rbh (łącznie 1445,40 zł dla 2190 rbh). Ponieważ Odwołujący nie przedstawił
dostatecznej argumentacji w tej materii, w
szczególności nie odniósł się rzeczowo do
możliwości, jaka wynika z faktu, że umowa będzie zawarta w trakcie roku kalendarzowego i
zakończy się również przed upływem kolejnego roku kalendarzowego, Izba uznała za
wiarygodne założenie, że nie wszyscy pracownicy w danym roku kalendarzowym będą mieli
do wykorzystania pełen wymiar urlopu wypoczynkowego. Bez szczegółowej wiedzy o tym w
jaki sposób pracownicy będą korzystali z urlopów nie można stwierdzić, iż optymalizacja przy
wyliczaniu kosztów nie jest dopuszczalna.
Ponieważ stawka 22,98 zł nie została przez Odwołującego skutecznie podważona jako
nierealna Izba uznała, iż cena oferty Przystępującego, w przeliczeniu na stawkę rbh, tj. 23,15
zł nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący nie zdołał przekonać, iż cena oferty Przystępującego powinna wzbudzić
wątpliwość, a to w tym elemencie ewentualnie można byłoby dopatrywać się podstawy do
wzruszenia wyniku postępowania. Sam zarzut zaniechania odrzucenia oferty mógł
ewentualnie prowadzić do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie przewidzianym przepisami art. 224 Ustawy. Ponieważ złożone oferty były
na poziomie zbliżonym, a Odwołujący nie wykazał, aby poziom ceny przyjętej w ofercie
Przystępującego był poniżej poziomu, który czyniłby niemożliwym wykonanie świadczenia,
Izba uznała, iż czynności Zamawiającego nie naruszały Ustawy i oddaliła w całości zarzuty
odwołania.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 7.500,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
