rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1327/21
KIO 1327/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1.
Comarch Healthcare S.A.
z siedzibą w Krakowie, 2. Comarch Polska S.A. z siedzibą w
Krakowie, 3.
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie,
przy udziale wykonawcy BonaSoft Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1.
Comarch Healthcare S.A.
z siedzibą w Krakowie, 2. Comarch Polska S.A. z siedzibą w
Krakowie, 3.
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie,
przy udziale wykonawcy BonaSoft Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu:
− w pkt 1 dotyczącym naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96
ust. 3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji
niezastrzeżonych
przez
wykonawcę
BonaSoft
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa znajdujących się w: referencjach załączonych do pisma
wykonawcy BonaSoft z dnia 17 lutego 2021 r. oraz
w piśmie wykonawcy
BonaSoft z dnia 9 marca 2021 r.;
− w pkt 2 dotyczącym naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie ujawnienia
informacji znajdujących się w: piśmie wykonawcy
BonaSoft z dnia 17 lutego 2021 r.,
wykazie usług - usługa nr 8 i 9, dwóch
zobowiązaniach do udostępnienia zasobów, umowie podwykonawczej, a z
ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1: także w
referencjach przedkładanych w dniu 17 lutego 2021 r. oraz piśmie z dnia 9
marca 2021 r, k
orespondencji pomiędzy Zamawiającym a Szpitalem
Bródnowskim (pismo Zamawiającego z dnia 30 marca 2021 r. i pismo
Szpitala Bródnowskiego z dnia 9 kwietnia 2021 r.).
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako konsorcjum firm: 1. Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w
Krakowie, 2. Comarch P
olska S.A. z siedzibą w Krakowie, 3. Comarch S.A. z
siedzibą w Krakowie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1.
Comarch Healthcare S.A.
z siedzibą w Krakowie, 2. Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, 3. Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od
odwołania.
3.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
konsorcjum firm: 1. Comarch Healthcare S.A.
z siedzibą w Krakowie, 2.
Comarch P
olska S.A. z siedzibą w Krakowie, 3. Comarch S.A. z siedzibą w
Krakowie na rzecz
zamawiającego Województwa Małopolskiego z siedzibą w
Krakowie
kwotę 300 zł (słownie: trzystu złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
S
tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt KIO 1327/21
Uzasadnienie
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.,
poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pt.
Przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie platformy MSIM w
ramach projektu pn. „Małopolski System Informacji Medycznej (MSIM)". Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r. pod numerem:
618768-2019-PL.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 25 stycznia 2021 r. wykonawcy ws
pólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako
konsor
cjum firm: 1. Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, 2. Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, 3. Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum
Comarch
”) wnieśli na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej:
„Nustawą" lub „NPzp") odwołanie od:
− czynności wyboru oferty wykonawcy BonaSoft Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„wykonawca BonaSoft” lub „Przystępujący”),
− czynności badania i oceny oferty tego wykonawcy,
− zaniechania ujawnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
BonaSoft i które nie zostały zastrzeżone przez niego zgodnie z wymogami Pzp, a także
− zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy BonaSoft,
− zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy/uznania
oferty za odrzuconą.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji niezastrzeżonych przez
wykonawcę BonaSoft jako tajemnica przedsiębiorstwa, a to:
a) informacji znaj
dujących się w referencjach załączonych do pisma wykonawcy BonaSoft z dnia
17 lutego 2021 r. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie
złożył jednoznacznego oświadczenia, iż
zastrzega informacje zawarte w tych referencjach jako informacje zawierające tajemnicę
prz
edsiębiorstwa, popartego wykazaniem, iż te informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2
uznk,
b)
informacji znajdujących się w piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 9 marca 2021 r. w sytuacji,
gdy wykonawca ten
nie złożył jednoznacznego oświadczenia, iż zastrzega informacje zawarte
w tym piśmie jako informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, popartego
wykazaniem, iż te informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk,
2) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
ujawnienia informacji znajdujących się w:
− piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 17 lutego 2021 r.,
− wykazie usług - usługa nr 8 i 9,
− dwóch zobowiązaniach do udostępnienia zasobów,
− umowie podwykonawczej,
a z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1:
− także w referencjach przedkładanych w dniu 17 lutego 2021 r.
− oraz piśmie z dnia 9 marca 2021 r,
− korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Szpitalem Bródnowskim (pismo Zamawiającego z
dnia 30 marca 2021 r. i pismo Szpitala Bródnowskiego z dnia 9 kwietnia 2021 r.)
pomimo iż w/w informacje:
1.
nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy BonaSoft, który to
wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają
dyspozycji art. 11 ust. 2 uznk,
2.
nie zostały zastrzeżone przez BonaSoft zgodnie z wymogami Pzp, w szczególności
wykonawca BonaSoft nie uczynił tego w terminie i nie sprostało ciężarowi dowodu w zakresie
wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk,
3.
zostały
nadmiarowo
utajnione
celem
uniemożliwienia
pozostałym
wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu weryfikacji, czy wykonawca BonaSoft oraz podmioty, na
których zasoby się powołuje, spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału i nie
podlegają wykluczeniu, oraz czy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu/powinna zostać
uznana za odrzuconą.
3) art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1-5 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy BonaSoft, jako wykonawcy
niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, a także art. 24 ust. 4 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie
uznania oferty wykonawcy BonaSoft za odrzuconą/odrzucenia oferty, w sytuacji w której
wykonawca ten:
1.
nie udowodnił Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował
niezbędnymi zasobami Asseco Poland S.A. (dalej: „Asseco”) i Integrated Solution sp. z o.o.
(dalej: „IS” lub „Integrated Solution”) w ten sposób, iż podmioty udostępniające zasoby
wykonają usługi, w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie
doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b), c)
oraz d) SIWZ,
2.
wprowadził, celem wykazania, iż spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3
ppkt 3.2.2.1 lit. c)
SIWZ, równolegle z Integrated Solution inny podmiot trzeci udostępniający
zasoby, pomimo iż ustawa nie przewiduje możliwości równoległego powoływania się na
zasoby dwóch różnych podmiotów trzecich, a jedynie zastąpienie jednego podmiotu trzeciego
nowym pod
miotem trzecim w określonych przypadkach,
3.
nie udowodnił Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował
niezbędnymi zasobami innego podmiotu trzeciego (wskazanego w wykazie usług nr 8 i 9) w
ten sposób, iż podmiot ten wykona usługi, w stosunku do których Zamawiający postawił
wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale XI pkt 3
ppkt 3.2.2.1 lit. c)
SIWZ, a także wykonawca BonaSoft nie wykazał, iż powołane w wykazie
usługi nr 8 i 9 odpowiadają warunkowi udziału, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt
3.2.2.1 lit. c)
SIWZ i nie wykazał, że usługi te zostały wykonane należycie, a także wykonawca
BonaSoft nie złożył JEDZ tego podmiotu trzeciego (wskazanego w wykazie usług nr 8 i 9), a
także nie wykazał, iż ww. inny podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający zaniechał zatem badania przesłanek podmiotowych w zakresie tego podmiotu
(zarzut w pkt 3 sta
wiany z ostrożności procesowej na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 i 2
odwołania).
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy BonaSoft,
b.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
c.
udostępnienia Odwołującemu referencji i pisma z dnia 9 marca 2021 r. w całości,
d. dokonani
a odtajnienia informacji o których mowa w zarzucie nr 2,.
e.
wykluczenia z postępowania wykonawcy BonaSoft, a w konsekwencji uznania oferty
tego wykonawcy za odrzuconą/odrzucenia oferty wykonawcy BonaSoft,
a także wnosi o:.
f. dopuszczenie i przeprowadzenie dowo
dów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich
powołania,
g.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocników, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podnosił m. in., że:
Ad. zarzut 1
Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z pismem z dnia 17 lutego 2021 r. wykonawca BonaSoft
nie wskazał w treści pisma, iż referencje (informacje zawarte w referencjach) przedłożonych z w/w
pismem są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazanie, iż wykonawca BonaSoft przedkłada
referencje znajduje się w pkt 3 na str. 2 rzeczonego pisma. Zamawiający pominął fakt, iż brak jest przy
tym punkcie oznaczenia (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORŚTWA), które pojawia się przy innych
dokumentach, które wykonawca ten objął (zdaniem Odwołującego nieskutecznie, o czyni traktuje
zarzut 2) zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Konsorcjum Comarch Zamawiający nie
może domniemywać, iż wykonawca jakieś informacje zastrzega, wynikać to powinno jednoznacznie z
treści przedkładanych przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, a samo zastrzeżenie wymaga
złożenia oświadczenia oraz wykazania, iż informacje objęte zastrzeżeniem stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odwołujący jednocześnie wskazywał również, iż wykonawca BonaSoft pkt 5 na str. 2
(zobowiązanie do udostępnienia zasobów IS) nie oznaczył (TAJEMNICA, PRZEDSIĘBIORSTWA) - i
konsekwentnie to zobowiązanie zostało Odwołującemu udostępnione. Tym samym Zamawiający nie
miał podstaw uznać, że w zakresie przedkładanych wraz z pismem z dnia 17 lutego 2021 r. referencji
w ogóle zostało złożone oświadczenie, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy BonaSoft, który jest podmiotem profesjonalnym i powinien był przewidzieć, iż brak takiego
oświadczenia niesie ze sobą określone skutki prawne, jakim jest udostępnienie tych informacji innym
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W ocenie Odwołującego zatem w zakresie referencji
wykonawca
BonaSoft nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa z należytą starannością i zgodnie z
wymaganiami Pzp a zatem
przez ich nieudostępnienie Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z
art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że z udostępnionej jemu treści pisma z dnia 9 marca 2021 r. nie
w
ynika, iż BonaSoft złożył w stosunku do zawartych w nim informacji oświadczenie, iż informacje
zawarte w tym piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa BonaSoft. Zamawiający nie może w tym
zakresie domniemywać, iż wolą wykonawcy BonaSoft było utrzymanie w poufności zawartych w tym
piśmie informacji, gdyż obowiązkiem tego wykonawcy było jasne wyartykułowanie, iż rzeczone pismo
takie informacje zawiera (oraz wykazanie zasadności zastrzeżenia), czego jednak zaniechano.
Zdaniem Konsorcjum Comarch nie
sposób przyjąć, iż działający z należytą starannością wykonawca
składa kolejne wyjaśnienia czy pisma w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bez
stosownych oświadczeń, które wszak mogą odwoływać się do zastrzeżeń poczynionych wcześniej.
Każde pismo złożone bez oświadczenia, iż zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, należy więc traktować jako jawne, a w stosunku do pism, które takie oświadczenie
zawierają - po stronie wykonawców istnieje obowiązek selekcji zawartych w piśmie informacji na
jawne i niejawne (podlegające ochronie) i skorelowany z nim obowiązek Zamawiającego, który
weryfikuje dokonywane przez wykonawców zastrzeżenie informacji. W piśmie z dnia 9 marca 2021 r.
takiego oświadczenia czy odwołania do wcześniej poczynionych zastrzeżeń brak - a więc w opinii
Odwołującego wykonawca BonaSoft nie ujawnił swojej woli w zakresie objęcia jakichkolwiek informacji
zawartych w piśmie z dnia 9 marca 2021 r. tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający błędnie wyręczył
tego wykonawcę, dokonując nieuprawnionej selekcji informacji na jawne i niejawne, tym samym
naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż winien był po prostu udostępnić to pismo
Odwołującemu w całości.
Ad. zarzut 2
Odwołujący wskazywał na szereg niekonsekwencji w utajnianiu informacji przez wykonawcę
BonaSoft i z
aniechaniu przez Zamawiającego odtajniania informacji, które informacjami zasługującymi
na ochronę nie są. Jego zdaniem podane w odwołaniu przykłady świadczą o tym, iż Zamawiający
błędnie interpretuje zasady, na jakich wykonawca może zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
rozróżnia informacji od dokumentu będącego nośnikiem informacji i bezzasadnie zaniechał odtajnienia
niepraw
idłowo zastrzeżonych informacji lub ujawnienia informacji mających de facto charakter jawny.
Odwołujący wskazywał również, iż brak jest podstaw do utajniania dostaw i usług, które mają
charakter publiczny i zostały wykonywane na potrzeby zamawiających publicznych. Brak jest podstaw
także do utajniania referencji potwierdzających należyte wykonanie takich dostaw i usług, gdyż
stanowią one dokument, który podlega udostępnieniu na gruncie ustawy o dostępie do informacji
publicznej, a zatem są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. W
zakresie dostaw i usług prywatnych i referencji prywatnych - czyli podmiotów, które nie podlegają
reżimowi ustawy Pzp (jeśli zostały powołane w wykazie na pozycji nr 8 i 9) - zdaniem Odwołującego
wykonawca
BonaSoft nie wykazał, iż dysponent informacji narzucił mu wymóg pozostawienia tych
informacji poufnymi -
nie załączył żadnego dowodu na tę okoliczność - w szczególności żadnej umowy
czy zobowiązania w zakresie zachowania poufności, a także nie wykazał, iż te informacje posiadają
wartość gospodarczą. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa winno być adekwatne i
odnosić się ściśle do zastrzeganych informacji - w tym zakresie nie sposób uznać poczynioną przez
ww. wykonawcę gołosłowną próbę zastrzeżenia tych informacji w piśmie z dnia 17 lutego 2021 r. za
prawidłową.
Zdaniem Odw
ołującego Zamawiający nie dokonał w sposób prawidłowy selekcji informacji,
które w ogóle mają potencjalny charakter, aby - pod warunkiem, iż mają wartość gospodarczą i zostały
wobec nich podjęte odpowiednie środki w celu zachowania w poufności - mogły być objęte
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać tylko wybrane informacje, a nie
dokumenty w całości, co więcej muszą być to informacje, które posiadają wartość gospodarczą.
Zdaniem Konsorcjum Comarch z
a bezzasadne należy uznać zastrzeżenie w całości umowy
podwykonawczej w zamówieniu publicznym - z takiej umowy mogłyby potencjalnie być zastrzeżone
informacje dot. wyłącznie wynagrodzenia i wysokości kar umownych - jako posiadające wartość
gospodarczą. Pozostała treść umowy podwykonawczej stanowi opis części przedmiotu zamówienia
publicznego i zasad, na jakich będzie realizowana, które muszą być zgodne z SIWZ. Nadmierne
zastrzeżenie nie zasługuje na ochronę i winno skutkować odtajnieniem czego Zamawiający zaniechał.
W ocenie Odwołującego Informacje zawarte w wymienionych wyżej dokumentach takiej wartości
gospodarczej nie posiadają - a co więcej nie została ona w sposób należyty przez wykonawcę
wykazana. Co więcej - także i przesłanka dotycząca wykazania podjęcia względem tych- informacji
środków w celu zachowania w poufności - zdaniem Odwołującego nie jest właściwie przez wykonawcę
BonaSoft wykazana.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że wykonawca BonaSoft wprowadził inny niż
dotychczas podmiot trzeci. Jeśli zaś podmiotem udostępniającym zasoby byłoby np. Asseco to wtedy
taka pseudoselekcja informacji jawnych i niejawnych w ogóle nie znajduje uzasadnienia i wprost
wskazuje na to, iż wykonawca BonaSoft jedynie chce uniemożliwić weryfikację oferty przez
konkurencję.
Kolejno Odwołujący odnosił się do informacji zawartych w korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Szpitalem Bródnowskim (pismo Zamawiającego z dnia 30 marca 2021 r. i pismo
Szpitala Bródnowskiego z dnia 9 kwietnia 2021 r.) wskazując, że sam tryb uzyskiwania tych informacji
(w drodze wn
iosku o udostępnienie informacji publicznej) przesądza o tym, iż są to informacje jawne,
gdyż dotyczą jawnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej - Szpital
Bródnowski jako dysponent tych informacji nie wskazał w treści swojego pisma, iż zawiera ono
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa - nota bene zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej w tym zakresie Dyrektor Szpitala Bródnowskiego powinien był
wyd
ać decyzję o odmowie udzielenia dostępu do takiej informacji publicznej, czego jednak zdaniem
Odwołującego nie uczynił. W konsekwencji całość pisma jest jawna i dostępna publicznie.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezzasadnie zaniechał odtajnienia tych
informacji.
Ad zarzut 3
Ad. rozdział XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z załączonym Mapowaniem komponentów na usługi MSIM -
przygotowanym przez Konsorcjum Comarch na podstawie OPZ -
aby zrealizować usługi, o których
mowa jest w warunku udziału w zakresie e-rejestracji (rozdział XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b) - konieczne
jest, aby podmiot trzeci zrealizował zaprojektowanie, budowę lub dostosowanie i wdrożenie
produkcyjne systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia
zdrowotne. W
ramach niniejszego postępowania, aby zbudować system informatyczny umożliwiający
elektroniczną rejestrację na świadczenia zdrowotne, konieczne jest zbudowanie następujących
komponentów: Moduł (komponent) administracyjny, Portal pacjenta, Portal Pracownika Medycznego,
Broker udostępnionych grafików i wolnych terminów, Regionalna Baza Pacjentów, Regionalna Baza
Pracowników Medycznych, Baza Placówek Medycznych w Regionie, Baza rezerwacji wizyt, Baza
użytkowników portalu pacjenta, Repozytorium zdarzeń na potrzeby audytu.
Zdaniem Odwołującego z przedstawionego zobowiązania nie wynika, iż podmiot trzeci, na
którego zasoby w tym zakresie powołuje się wykonawca BonaSoft, zrealizuje usługi wynikające z
SIWZ w w/w zakresie - tj. projekt, bu
dowę i wdrożenie produkcyjne ww. komponentów. Z ostrożności
procesowej Odwołujący wskazywał, że BonaSoft nie dysponuje zasobami Asseco zgodnie z art. 22a
Pzp
. Wadliwość tego zobowiązania polega na tym, że z treści nie wynika, że Asseco wykona =
zrealizuje usługę polegającą na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu
produkcyjnym systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia
zdrowotne, o której mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b).
Ad. rozdział XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c)
Odwołujący kwestionował również możliwość wprowadzenia innego podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby, w sytuacji gdy wykonawca BonaSoft równolegle twierdzi, iż pierwotny
podmiot trzeci udostępniający zasoby spełnia warunek udziału w postępowaniu. Takie działanie jest
wprost sprzecz
ne z treścią art. 22a ust. 6 Pzp, który stanowi, iż takie zastąpienie (czyli usunięcie
pierwszego podmiotu trzeciego i wprowadzenie nowego podmiotu trzeciego) może mieć miejsce
jedynie w sytuacjach gdy:
1)
jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu,
o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub
2)
jeżeli zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia.
Odwołujący podniósł, że nie kwestionuje przy tym, iż powołane w wykazie usług w pkt 7 i 6
d
oświadczenie wykonawcy IS jest adekwatne. Odwołujący nie twierdził także, że zachodzi wobec tego
wykonawcy podstawa
wykluczenia. Odwołujący natomiast wskazywał, że wykonawca BonaSoft nie
dysponuje zasobami wykonawcy IS zgodnie z art. 22a Pzp
. Wadliwość zobowiązania wykonawcy IS z
dnia 16 lutego 2021 r. polega na tym, że z treści nie wynika, że on wykona = zrealizuje dostawę wraz
z usługą konfiguracji w klaster, cyt. udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy w celu
realizacji z
amówienia zgodnie z warunkami zawartymi w dokumentacji przetargowej. Mogą one zostać
wykorzystane przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia w zależności od potrzeb
Zamawiającego oraz wykonawcy w formie przez niego wymaganej i koniecznej do należytego
wykonania z
amówienia. Spółka Integrated Solutions zobowiązuje się brać udział w realizacji części
zamówienia w obszarze dostawy sprzętu, w tym infrastruktury techniczno-system owej wraz z usługą
skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności. Innymi, słowy, może i wykonawca IS dysponuje
wymaganym doświadczeniem ale nie dokonał właściwego transferu (udostępnienia) tego
doświadczenia na rzecz wykonawcy BonaSoft. Świadczy o tym też ogólnikowość i niejasność w/w
zobowiązania wobec jakże prostego stwierdzenia, którego wymaga Pzp zrealizowania czyli wykonania
usługi (części zamówienia). Podmiot udostępniający zasoby nie może być nieprecyzyjny i uprawiać
beletrystyki -
konieczne i wystarczające jest oświadczenie, iż usługi zrealizuje. Brak takiego
oświadczenia jest równoznaczny z tym, że do prawidłowego udostępnienia zasobów nie doszło - a
zatem wykonawca BonaSoft n
ie spełnia warunku udziału w ww. zakresie.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że wykonawca BonaSoft zgodnie z przepisem art. 22a ust. 4
Pzp
nie jest uprawniony do zastąpienia wykonawcy IS jakimkolwiek podmiotem trzecim, gdyż to
uprawnienie aktywizuje się w sytuacji, gdy wobec takiego podmiotu trzeciego zachodzą podstawy
wykluczenia, albo gdy zdol
ności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Nota bene - wobec tego, że samo doświadczenie wykonawcy IS powoływane
ww
. wykazie nie było kwestionowane przez Odwołującego (np. fakt należytego jego wykonania czy
z
godności z treścią warunku) - należy wskazać, iż takie działanie najprawdopodobniej jest
spowodowane świadomością istniejącą po stronie wykonawcy BonaSoft, iż przedłożone zobowiązanie
nie spełnia warunków wynikających z art. 22a ust. 4 Pzp.
Ad. pkt 3 zarzutu nr 3
Jednocześnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wobec utajnienia wszystkich
informacji związanych z podmiotem trzecim udostępniającym zasoby na potrzeby spełniania warunku
udziału, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c), o którym mową w wykazie usług poz. 8
i 9, Odwołujący postawił zarzut ewentualny, iż Zamawiający błędnie ustalając, że wykonawca
BonaSoft spełnia warunek udziału w postępowaniu, pominął następujące okoliczności:
1.
podane w wykazie usługi nr 8 i 9 nie odpowiadają rzeczonemu warunkowi udziału w
postępowaniu,
2.
podane w wykazie usługi nr 8 i 9 nie zostały należycie wykonane,
3. wykonawca
BonaSoft nie złożył JEDZ podmiotu trzeciego powołanego w poz. 8 i 9 wykazu
usług,
4.
podmiot trzeci udostępniający zasoby na potrzeby wykazu usług w poz. 8 i 9 podlega
wykluczeniu z postępowania,
5. wykonawca BonaSoft nie udowodni
ł, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, iż dysponuje zasobami
tego podmiotu.
Odwołujący wyjaśnił, iż nie jest możliwe podanie szerszej podstawy faktycznej ww. zarzutów
wobec bezprawnego utajnienia tych informacji przez
wykonawcę BonaSoft i zaniechania ujawnienia
tych informacji przez Za
mawiającego. Odwołujący stwierdził, iż ze względu na zakres bezprawnego
utajnienia informacji przez
wykonawcę BonaSoft nie jest możliwe powołanie szerszej argumentacji -
nastąpić to będzie mogło dopiero w momencie udostępnienia tych informacji Odwołującemu - stąd
ww. zarzut ma charakter ewentualny wobec zarzutu nr 1 i 2 oraz zarzutu nr 3 pkt 1 i 2.
Ad. rozdział XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. d)
Zdaniem Odwołującego z przedstawionego zobowiązania najprawdopodobniej nie wynika, iż
podmiot trzeci, na kt
órego zasoby w tym zakresie powołuje się wykonawca BonaSoft, zrealizuje usługi
wynikające z SIWZ w ww. zakresie - tj. utrzymanie systemu (w całości, a nie ograniczonego do
wybranych elementów systemu - warunek tego nie przewiduje), co ma polegać na zapewnieniu jego
niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na poziomie co
najmniej 99%.
Odwołujący podnosił, że udostępnienie nie może być wyłącznie fikcją na potrzeby formalne
ale po
winno mieć konsekwencje w realizacji zamówienia. Wobec niejasnego sformułowania
zobowiązań przez podmiot udostępniający zasoby, Zamawiający na podstawie przedstawionych przez
wykonawcę BonaSoft dokumentów nie ma pewności, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany
przez podmiot posiadający stosowne doświadczenie - a zatem wykonawca ten nie udowodnił, że
spełnia warunek udziału postępowaniu w omawianym zakresie. Zdaniem Odwołującego z
przedstawionych przez
wykonawcę BonaSoft dokumentów powinno jasno, konkretnie i precyzyjnie
wynikać, iż Asseco wykona utrzymanie systemu MSIM (w całości), tj. zapewni jego niezawodną pracę
zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na poziomie co najmniej 99%. Zgodnie z
SOPZ (rozdział nr 3.10.3 - zapewnienie odpowiednich parametrów dostępności na poziomie 99 %)
wymaganie wynika z treści Załącznika nr 2 do SOPZ i dotyczy całości usług platform MSIM (str. 132):
BE.NFun.34. Dostępność usług Platformy MSIM wynosi 99,0% w skali miesiąca.
W konsekwencji to Asseco
(jako podmiot udostępniający zasoby na potrzeby spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. d) powinien
zrealizować usługę utrzymania wszystkich usług platformy MSIM (całość systemu MSIM). Zdaniem
Odwołującego tego typu więź prawna pomiędzy wykonawcą BonaSoft a podmiotem udostępniającym
zasoby nie wynika
z przedstawionych przez tego wykonawcę dokumentów i wyjaśnień, a zatem nie
wykazał on, że spełnia warunek udziału w ww. zakresie. Z ostrożności procesowej Odwołujący
stwierdził, że wykonawca BonaSoft nie dysponuje zasobami Asseco zgodnie z art. 22a Pzp.
Wa
dliwość zobowiązania Asseco polega na tym, że z treści nie wynika, że Asseco wykona =
zrealizuje
usługę utrzymania systemu informatycznego, o której mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt
3.2.2.1 lit. d).
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym podał, że:
− uznaje odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w całości,
− uznaje odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 za wyjątkiem części dotyczącej skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie umowy podwykonawczej nr
H/USZP/38750/15 z dnia 24 września 2015 r. oraz informacji zawartych w zobowiązaniach do
udostępnienia zasobów w części zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa. W zakresie
elementów skutecznie zastrzeżonych elementów Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr
2,
− wnosi o oddalenie zarzutu nr 3 w całości jako bezzasadnego.
Ponadto Zamawiający wnosił o zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym na rzecz Zamawiającego kosztów dojazdu do Krajowej Izby Odwoławczej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł m. in., że:
Ad. zarzut nr 1.
Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji
niezastrzeżonych przez wykonawcę BonaSoft jako tajemnica przedsiębiorstwa jest bezprzedmiotowy
z
uwagi na fakt, iż Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. udostępnił Odwołującemu
informacje znajdujące się w referencjach załączonych do pisma wykonawcy BonaSoft z dnia 17 lutego
2021 r. wraz z informacjami znajdującymi się w piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 9 marca 2021 r.
Ad. zarzut nr 2.
Kolejno Zamawiający stwierdził, ze zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie odtajnienia informacji znajdujących się w: piśmie
BonaSoft z dnia 17 lutego 2021 r., w
ykazie usług usługa nr 8 i 9, dwóch zobowiązaniach do
udostępnienia zasobów, umowie podwykonawczej, także w referencjach przedkładanych w dniu 17
lutego 202
1 r. oraz piśmie z dnia 9 marca 2021 r, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
Szpitalem Bródnowskim (pismo Zamawiającego z dnia 30 marca 2021 r. i pismo Szpitala
Bródnowskiego z dnia 9 kwietnia 2021 r.) jest bezzasadny w części, w jakiej dotyczy udostępnionych
w dniu 9.06.2021 r. Odwołującemu informacji nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa zawartych w
piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 17 lutego 2021 r., w wykazie usług w zakresie usługi nr 8 i 9,
dwóch zobowiązaniach do udostępnienia zasobów i referencjach przedkładanych w dniu 17 lutego
2021 r., piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 9 marca 2021 r. oraz korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Szpitalem Bródnowskim w Warszawie. Zamawiający podnosił, iż w piśmie z dnia 9
czerwca 2021 r. udostępnił Odwołującemu zobowiązanie do udostepnienia zasobów Asseco oraz
zobowiązanie do udostępnienia zasobów Decsoft S.A. (dalej: „Decsoft”) w zakresie w jakim informacje
zawarte w przedmiotowych zobowiązaniach nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego w zakresie zobowiązania Asseco skutecznie zastrzeżono (na podstawie pisma
wykonawcy BonaSoft z dnia 3 marca
2020 r., gdzie wykazano, iż tajemnicą przedsiębiorstwa objęty
jest wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) informacje dotyczące
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia wg SIWZ. W zakresie zobowiązania Decsoft
w piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 3 marca 2020 r. skutecznie zastrzeżono dokumenty finansowe
dotyczące sytuacji finansowej spółki Decsoft. Wobec powyższego Zamawiający ujawnił
Odwołującemu informacje zawarte w przedmiotowych zobowiązaniach, które nie zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający podnosi, że brak jest podstaw prawnych do ujawnienia
dokumentu umowy podwykonawczej nr H/USZP/38750/15 z dnia 24 września 2015 r., przedłożonej
przez
wykonawcę BonaSoft wraz z pismem z dnia 17 lutego 2021 r. z uwagi na fakt, iż przedmiotowa
umowa została zastrzeżona jako poufna wprost w jej treści (paragraf 20 ust. 4 w zw. z ust. 5) oraz na
podstawie umowy o poufności zawartej pomiędzy stronami umowy, na co wprost wskazał wykonawca
BonaSoft
w piśmie z dnia 17 lutego 2021 r. Wobec powyższego, Zamawiający wnosił o oddalenie
zarzutu nr 2 w części dotyczącej skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
umowy podwykonawczej nr H/USZP/38750/15 z dnia 24 września 2015 r. oraz informacji zawartych w
zobowiązaniach do udostępnienia zasobów w części zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ad. zarzut nr 3.
Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3 Pzp
w zw. z art. 22a ust. 1-5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BonaSoft, jako wykonawcy
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a także art. 24 ust. 4 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5
Pzp przez zaniechanie uznania
oferty wykonawcy BonaSoft za odrzuconą/odrzucenia oferty BonaSoft
jest całkowicie bezpodstawny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej
kolejności Zamawiający stwierdził, że wykonawca BonaSoft ma prawo do
skorzystania z ustawowego uprawnienia wynikającego z przepisu art. 22a ustawy tj. prawa do
polega
nia na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
innych podmiotów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
potwierdził to uprawnienie w rozdziale 3.4 SIWZ dopuszczając sytuację, w której wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach i w odniesieniu
do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać mogą na zdolnościach technicznych lub
zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków
prawnych. Odwołujący nie ma możliwości poprzez formułowanie zarzutów, ograniczać wykonawcy
BonaSoft ww. uprawnienia.
Zamawiający wyjaśnił, że w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia
2021 r. w sprawie o sygn. KIO 3402/20, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pismem z dnia 4
lutego 2021 r. wezwał wykonawcę BonaSoft do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w
rozdziale XI 3.3.2.2.1 lit. b), c), d) SIWZ. W od
powiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca BonaSoft
pismem z dnia 17 lutego 2021 r.
przedłożył:
1.
w
ykaz usług,
2.
z
obowiązanie Decsoft do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby
realizacji zamówienia,
3.
r
eferencje potwierdzające należyte wykonanie zamówień ujętych w pkt 8 i 9 wykazu usług,
4.
u
mowę podwykonawczą nr H/USZP/38750/15,
5.
z
obowiązanie Integrated Solutions do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia,
6.
z
obowiązanie Asseco do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.
Kolejno Zamawiający wyjaśniał, że w oparciu o otrzymane dokumenty oraz oświadczenia
przystąpił do oceny przedłożonych dokumentów i pismem z dnia 3 marca 2021 r., wobec zaistniałych
wątpliwości, wezwał BonaSoft do złożenia dalszych wyjaśnień, które wykonawca przedłożył w dniu 9
marca 2021 r. W toku badania i oceny dokumentów otrzymanych od wykonawcy, w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XI 3.3.2.2.1 lit. c) SIWZ
wystąpiono do Szpitala Bródnowskiego w Warszawie.
Zamawiający dokonał oceny dokumentów i oświadczeń otrzymanych w toku badania i oceny
oferty i stwierdził, iż wykonawca BonaSoft potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych w rozdziale XI 3.3.2.2.1 lit. b), c), d) SIWZ. Zamawiający stwierdził, że wykonawca
BonaSoft udowodnił Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował
niezbędnymi zasobami Asseco w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w
stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o
których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.21 lit. b) oraz d) SIWZ. Zamawiający zbadał uzupełnione
pismem z dnia 17.02.2021 r. zobowiązanie Asseco z dnia 15.02.2021 r. do udostępnienia zasobów
oraz wykaz usług i przyjął, iż wykonawca potwierdził, że będzie realizował zamówienie zgodnie z
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ.
W zakresie warunku udziału w postepowaniu wskazanego w rozdziale XI pkt 3 pkt 3.2.2.1 lit.
b) SIWZ Zamawiający wskazał, że uznał spełnienie przedmiotowego warunku przez wykonawcę w
oparciu o ocenę zobowiązania Asseco z dnia 15.02.2021 r., oświadczenia wykonawcy,
potwierdz
onego wykazem usług oraz o ocenę oświadczenia Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego
im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. z dnia 26.11.2020 r. dot. realizacji zakresu usługi
polegającej na zaprojektowaniu systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację
na świadczenia zdrowotne przez firmę Asseco Poland w ramach realizacji usługi pn. Budowa
kompleksowego systemu medycznego wraz z systemem EDM i wdrożeniem e-usług oraz zakup
sprzętu komputerowego http://bip.rudka.com.pl/index.php?id-147&p-147 .
Natomiast w
zakresie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale XI pkt 3 ppkt
3
.2.2.1 lit. c) SIWZ Zamawiający wyjaśnił, że uznał spełnienie przedmiotowego warunku przez
w
ykonawcę w oparciu o ocenę oświadczenia wykonawcy oraz analizę dokumentacji przywołanej przez
w
ykonawcę w w/w oświadczeniu. W wyniku stwierdzono spełnienie warunku w postaci dostawy
infrastruktury technicznosystemowej (zawier
ającej co najmniej serwery, urządzenia sieciowe, macierz
dyskowa) wraz z us
ługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności o łącznej wartości
dostawy wraz z usługą skonfigurowania co najmniej 3 mln zł brutto, zaś szczegóły analizy w
rzeczowym zakresie w/w warunku zawiera załączona niżej jako dowód Notatka z dnia 23.04.2021.
Wykonawca wskazał jednoznacznie firmę Decsoft jako podwykonawcę, który udostępnia wykonawcy
niezbędne zasoby do wykonania zamówienia. Jednocześnie zobowiązanie Decsoft zostało ocenione
jako prawidłowe oraz wykazane na spełnienie ww. warunku usługi również zostały ocenione jako
prawidłowe, bowiem Decsoft zobowiązał się do realizacji zamówienia w przedmiotowym zakresie.
W zakresie zobowiązania Integrated Solutions uzupełnionego pismem z dnia 17.02.2021 r. na
okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XI pkt 3
ppkt 3.2.2.1 lit. c)
SIWZ, Zamawiający wskazał, że ocenił, iż Integrated Solutions nie spełnia
przedmiotowego warunku, bowiem wykonawca nie wykazał, iż będzie realnie dysponował
niezbędnymi zasobami Integrated Solutions w postępowaniu. Wobec powyższego Zamawiający, na
podstawie
oceny zobowiązania Decsoft oraz przedłożonego wykazu usług (usługi nr 8 i 9) uznał iż
Decsoft spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c)
SIWZ, a tym samym w
ykonawca skutecznie i zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 4 lutego
2021 r. zastąpił podmiot trzeci Integrated Solutions nowym podmiotem trzecim tj. firmą Decsoft.
Wykonawca przedstawił jednocześnie Zamawiającemu zobowiązanie Decsoft, potwierdzające, że
wykonawca realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami innego
podmiotu trzeciego (wskazanego w wykazie
usług nr 8 i 9) w ten sposób, że podmiot ten wykona
usługi w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich
wykonaniu, o których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c) SIWZ. Ponadto wykonawca
BonaSoft wykazał, że powołane w wykazie usługi nr 8 i 9 odpowiadają warunkowi udziału, o którym
mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c)
SIWZ i wykazał, że usługi te zostały wykonane należycie.
Zdaniem Zamawiającego nie zachodzi jak twierdził Odwołujący, próba wykazania, że warunek udziału,
o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c) SIWZ, spełnia „równolegle” z Integrated Solution
inny podmiot trzeci udostępniający zasoby. Wszelkie odniesienia Odwołującego do wykonawcy IS
stały się w tym zakresie bezprzedmiotowe. Ponadto w ocenie Zamawiającego wykonawca BonaSoft
był uprawniony do zastąpienia wykonawcy IS innym podmiotem trzecim, ponieważ zdolności
techniczne lub zawodowe tego wykonawcy nie potwier
dziły spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Podsumowując, mając powyższe na uwadze w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c) SIWZ w ocenie Zamawiającego
należało stwierdzić, że:
1)
obydwie podane w wykazie usługi nr 8 i 9 odpowiadają rzeczonemu warunkowi udziału w
postępowaniu, ponieważ wykazane usługi wykonywane przez Decsoft wprost dotyczą
dostawy infrastruktury techniczno-
systemowej (zawierającej co najmniej serwery, urządzenia
sieciowe, macierz dyskową) wraz z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności
o łącznej wartości dostawy wraz z usługą skonfigurowania co najmniej 3 mln zł brutto,
2)
podane w wykazie usługi nr 8 i 9 zostały należycie wykonane, o czym świadczą potwierdzenia
n
ależytego wykonania umowy złożone przez Asseco z dnia 15.02.2021 r. oraz przez Comp.
S.A. z dnia 12.02.2021 r.,
3) wykonawca
BonaSoft nie złożył JEDZ podmiotu trzeciego powołanego w poz. 8 i 9 wykazu
usług, ponieważ dokument ten został złożony wraz z ofertą z dnia 03.03.2020 r. i jest w
posiadaniu Zamawiającego,
4)
podmiot trzeci udostępniający zasoby na potrzeby wykazu usług w poz. 8 i 9 nie podlega
wykluczeniu z postępowania, ponieważ należycie wykonał te usługi,
5) wykonawca
BonaSoft udowodnił, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, iż dysponuje zasobami tego
podmiotu, o czym świadczy zobowiązanie Decsoft z 12.02.2021 r. wprost wskazujące brak
jakichkolwiek
ograniczeń czasowych czy ilościowych na potrzeby realizacji zamówienia
publicznego.
W zakresie warunku wskazanego w rozdziale XI pkt 3 ppkt
3.2.2.1 lit. d) SIWZ Zamawiający
wyjaśnił, że uznał spełnienie przedmiotowego warunku przez wykonawcę w oparciu o zweryfikowane
oświadczenie wykonawcy z dnia 02.12.2020 r. iż przedmiot usługi pn. Utrzymanie integracji
Regionalnego Centrum
Informacji Medycznej (RCIM) pełnienie funkcji Administratora RCIM
(https://bip.podkarpackie.pl/index.php/zamowienia-publiczne/uslugi/11
05-or-iv-272-2-29-2014),
wskazanej na okoliczność spełnienia warunku opisanego w rozdziale XI pkt 3. 3.2.2.1. lit. d) SIWZ,
obejmował utrzymanie systemu informatycznego, przez okres 4 lat, polegającej na zapewnieniu jego
niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na poziomie 99%
oraz poddał ocenie referencje z dnia 16.03.2020 r. na okoliczność należytego wykonania umowy.
Zamawiający wskazał, że zobowiązanie Asseco z dnia 20.02.2020 r. zawierało w pkt V.
Zakres i okres udz
iału podmiotu udostepniającego przy wykonywaniu zamówienia m.in. zapis „
Asseco Poland SA będzie także brała udział w realizacji zamówienia. wykonując część
oprogramowania i usług, szczególnie w zakresie: Rejestr Pacjentów (MPI), Rejestr Personelu oraz w
i
nnym zakresie w jakim zostanie to uzgodnione z Wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w
treści SIWZ. Zobowiązanie z dnia 15.02.2021 r. zawiera dodatkowe informację w stosunku do
zobowiązania z dnia 02.03.2021 r., iż „Spółka będzie brała udział w realizacji zamówienia w
szczególności w zakresie zaprojektowania, budowy lub dostosowania i wdrożenia produkcyjnego
systemu Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM), Elektronicznej Rejestracji (e-
rejestracji na świadczenia zdrowotne, utrzymania systemu, informatycznego oraz w innym zakresie w
jakim zostanie to uzgodnione z Wykonawcą i wymagane jest treścią SIWZ — poprzez świadczenie
usług oraz dostawę licencji na gotowe komponenty w szczególności Rejestr Personelu oraz Rejestr
Pacjentów (Master Patient Index)”.
Zamawiający tym samym stwierdził, że wykonawca BonaSoft wykazał, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu określone w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b), c), d) SIWZ.
Stanowisko Przystępującego.
Przed posiedzeniem z udziałem stron do Izby wpłynęło pismo procesowe ze strony
wykonawcy BonaSoft (pismo z dnia 11 czerwca 2021 r.), w którym wykonawca wnosił o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego i na poparcie tego stanowiska zaprezentował stosowną argumentację.
Składając pismo pełnomocnik wyjaśnił, że argumentację dotyczącą tajemnicy przedsiębiorstwa, w
związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutów nr 1 i 2 odwołania należy pominąć. Podtrzymana
została argumentacja dotycząca zarzutu nr 3.
W uzasadnieniu pisma Przystępujący podał m. in., że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
O
dwołującego jakoby nie udowodnił on, iż podmioty trzecie, które udostępniają swoje zasoby miałyby
nie wykonywać usług, o których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.21 lit. b), c) oraz d) SIWZ.
Przeciwnie, wszystkie
załączone do oferty zobowiązania podmiotów trzecich jednoznacznie
potwierdzają, że podmioty te zrealizują zakres zamówienia wymagany treścią danego warunku udziału
w p
ostępowaniu.
Wykonawca BonaSoft za całkowicie chybiony uznawał również zarzut Odwołującego, w myśl
którego z zobowiązanie Asseco miałoby wynikać, że podmiot ten nie zrealizuje projektu, budowy lub
dostosowania i wdrożenia produkcyjnego systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną
rejestrację na świadczenia zdrowotne, o którym mowa w rozdział XI pkt 3 ppkt 32.2.1 lit. b) SIWZ.
Wyjaśniał, że w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów Asseco wprost wskazano, że: „Spółka
zobowiązuje się do wsparcia Wykonawcy w realizacji zamówienia w zależności od bieżących potrzeb
Zamawiającego oraz Wykonawcy, wynikających z wykonywania zamówienia, przez cały okres
obowiązywania umowy między Wykonawcą i Zamawiającym. Spółka będzie brała udział w realizacji
zamówienia w szczególności w zakresie zaprojektowania, budowy lub dostosowania i wdrożenia
produkcyjnego systemu Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM), Elektronicznej
Rejestracji (e-
Rejestracji) na świadczenia zdrowotne, utrzymania systemu informatycznego oraz w
innym zakresie w jakim zastanie to uzgodnione z Wykonawcą i wymagane jest treścią SIWZ —
poprzez świadczenie usług oraz dostawę licencji na gotowe komponenty w szczególności Rejestr
Personelu oraz Rejestr Pa
cjentów (Master Patient Index)”.
W ocenie Przystępującego nie sposób było zgodzić się również z zarzutem Odwołującego
jakoby nie sp
ełnił on warunku udziału z rozdziału XI pkt 3 ppkt 3.2.21 lit. c) SIWZ. Wykonawca
BonaSoft wskazywał, że w ślad za wyrokiem KIO 3402/20 wobec braku wykazania spełnienia ww.
warunku udziału przez Integrated Solutions Sp. z o.o. został wezwany do (i) uzupełnienia
zobowiązania do udostępnienia zasobów Integrated Solutions lub (ii) zastąpienia go innym podmiotem
na zasadach przewidzianych w art. 22a ust. 6 Pzp
/złożenia zobowiązania do osobistego wykonania
zamówienia. Biorąc pod uwagę, że w świetle wyroku KIO 3402/20 Integrated Solutions nie potwierdził
spełnienia warunku udziału z rozdziału XI pkt 3 ppkt 3.2.21 lit. c) SIWZ - w pełni uprawnione (i zgodne
z wezwaniem z dnia 4 lutego 2021 r.) było zastąpienie na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp tego podmiotu
innym wy
konawcą. Co więcej samo Konsorcjum Comarch w odwołaniu z dnia 21 grudnia 2020 r.
zarzucało Zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawcy BonaSoft do zastąpienia Integrated
Solutions innym podmiotem. Izba w wyroku KIO 3402/20 potwierdziła „podniesiony z ostrożności
procesowej zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3, art. 22a ust. 6 w zw. z art.
22a ust. 1-5 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez (...) zaniechanie
wezwania BonaSoft
do zastąpienia tych podmiotów innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia zgodnie z PZP”.
Przystępujący stwierdził, że zastępując Integrated Solutions firmą Decsoft działał w zgodzie zarówno z
treścią wezwania Zamawiającego z dnia 4 lutego 2021 r., jak i zgodnie z rozstrzygnięciem KIO
3402/20 do uwzględnionego zarzutu odwołania Comarch z 21 grudnia 2020 r.
Wykonawca BonaSoft w
świetle zarzutu Comarch, zaznaczał, że w piśmie z dnia 17 lutego
2021 r. wyraźnie wskazał, że podmiotem udostępniającym zasoby na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału z Rozdziału XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c) SIWZ i realizującym zamówienie w części, do
której odnosi się ww. warunek będzie Decsoft. Referencje i zobowiązanie do udostępnienia zasobów
Integrated Solutions zostały załączony celem zaprezentowania potencjału Przystępującego ponad
minimum wynikające z SIWZ - co również wyraźnie zaznaczył Przystępujący - brak jest jakichkolwiek
podstaw do stwierdzenia, że to Integrated Solutions miałby brać udział w realizacji zamówienia. Stąd,
biorąc pod uwagę, że to Decsoft udostępnił Przystępującego niezbędne zasoby oraz będzie brał
udział w realizacji tej części zamówienia, całkowicie bezprzedmiotowym jest rozważanie Konsorcjum
Comarch czy zo
bowiązanie Integrated Solutions jest prawidłowe i czy „dokonał właściwego transferu
(udostępnienia) tego doświadczenia na rzecz BonaSoft”. Przystępujący uznawał, że był w pełni
uprawniony do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem, a stawiany przez
Odwołującego zarzut uznać należy za całkowicie bezpodstawny.
Następnie Przystępujący podniósł, że wykazał, że podane w wykazie usług nr 8 i 9
odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu, potwierdził referencjami, że zostały wykonane
należycie, załączył wraz z ofertą JEDZ Decsoft oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy. Ponadto, zobowiązanie do udostępnienia zasobów Decsoft w sposób niebudzący
wątpliwości potwierdza, że wykonawca ten zrealizuje usługi i dostawy, o których mowa w rozdział XI
pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c) SIWZ.
Zdaniem Przystępującego chybionym jest również zarzut, w którym Odwołujący podnosi, że
wykonawca
BonaSoft nie potwierdził spełnienia warunku udziału, o którym mowa rozdziale XI pkt 3
ppkt 3.2.21 lit. d) SIWZ.
Odwołujący na podstawie domysłu zakłada, że Asseco nie zobowiązało się do
utrzymania systemu informatycznego MSIM. Tymczasem, Asseco literalnie zobowiązało się brać
udział w realizacji zamówienia w zakresie „utrzymania systemu informatycznego oraz w innym
zakresie w jakim zastanie to uzgodnione z w
ykonawcą i wymagane jest treścią SIWZ”.
W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego Odwołujący złożył oświadczenie
o wycofaniu zarzutów podanych w pkt 1 i 2 odwołania. W związku z tym Izba w tym zakresie umorzyła
postępowanie odwoławcze.
W toku rozprawy Odwołujący złożył dowód w postaci opinii dr K. A. na okoliczności
wykazania, jakie są niezbędne wymagania dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną
przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że w rozdziale XI w pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b, c i d SIWZ Zamawiający sprecyzował:
3.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…)
3.2.2.
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia Wykonawcy:
3.2
.2.1. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie) wykonał należycie, a, przypadku świadczeń okresowych lub o charakterze ciągłym
również wykonuje należycie, co najmniej: (…)
b)
1 usługę polegającą na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu produkcyjnym
systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia zdrowotne;
c)
1 dostawę infrastruktury techniczno-systemowej (zawierającej co najmniej serwery, urządzenia
sieciowe, macierz dyskową) wraz z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności o
łącznej wartości dostawy wraz z usługą skonfigurowania co najmniej 3 mln zł brutto;
d)
1 usługę utrzymania systemu informatycznego, przez okres co najmniej 12 miesięcy, polegającą na
zapewnieniu jego niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na
poziomie co najmniej 99%.
W SIWZ w ust. 4 rozdziału XI Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca może, w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach i w odniesieniu
do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych
lub sytuacji finansowej lub ekonomic
znej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić,
iż realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przed
stawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy udostępnianie Wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt
13-22 i ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy. W odniesieniu do w
arunków dotyczących doświadczenia zawodowego
Wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują
usługi, odnośnie do których takie zdolności są wymagane”.
Wykonawca BonaSoft w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w SIWZ w rozdziale XI w pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b i d wskazał, że będzie polegać na
zasobach wykonawcy Asseco. W tym zakresie na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył z
dnia 15.02.2021 r. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” pochodzące od Asseco. W jego treści podano m. in:
„oświadczam(my) że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych odda Wykonawcy: BonaSoft Sp. z o.o. Sp. K. (…) do
dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia na:
Przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie Platformy MSIM w ramach projektu pn. Małopolski System
Informacji Medycznej (MSIM),
(…) przez cały okres realizacji zamówienia I w celu jego należytego
wykonania:
I.
Zdolność techniczną lub zawodową niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.
Udostępnienia doświadczenia w wykonawstwie usług:
(…)
2
jednej usługi polegającej na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu produkcyjnym
systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia zdrowotne;
3, jednej usługi utrzymania systemu informatycznego, przez okres co najmniej 12 miesięcy,
polegającą na zapewnieniu jego niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu parametrami
dostępności na poziomie co najmniej 99%.
(…)
III. Charakt
er stosunku, jaki będzie łączył podmiot udostępniający z Wykonawcą: umowa o
podwykonawstwo,
IV.
Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia.
Udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji Wykonawcy w celu realizacji Zamówienia zgodnie z
warunkami zawartymi w dokumentacji przetargowej. Mogą one zostać wykorzystane przez
Wykonawcę w trakcie realizacji Zamówienia w zależności od potrzeb Zamawiającego oraz
Wykonawcy w formie przez niego wymaganej i koniecznej do należytego wykonania Zamówienia.
Asseco Poland będzie także brała udział w realizacji zamówienia, realizując część usług.
V.
Zakres i okres udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia:
Spółka zobowiązuje się do wsparcia Wykonawcy w realizacji zamówienia w zależności od bieżących
potrzeb Zamawiającego oraz Wykonawcy, wynikających z wykonywania zamówienia, przez cały okres
obowiązywania umowy między Wykonawcą i Zamawiającym. Spółka będzie brała udział w realizacji
zamówienia w szczególności w zakresie zaprojektowania, budowy lub dostosowania i wdrożenia
produkcyjnego systemu Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM), Elektronicznej
Rejestracji (e-
Rejestracji) na świadczenia zdrowotne, utrzymania systemu informatycznego oraz w
innym zakresie w jakim zastanie to uzgodnione z Wykonawcą i wymagane jest treścią SIWZ poprzez
świadczenie usług oraz dostawę licencji na gotowe komponenty w szczególności Rejestr Personelu
oraz Rejestr Pacjentów (Master Patient Index). (…)”.
Jeśli chodzi o warunek udziału w postępowaniu podany w SIWZ w rozdziale XI w pkt 3 ppkt
3.2.2.1 lit. c to Izba ustaliła, że wykonawca BonaSoft wykazał go przy pomocy usług podanych w
wykazie usług w poz. 8 i 9, które zostały zrealizowane przez wykonawcę Decsoft, a nie jak twierdził
Odwołujący przy udziału potencjału pochodzącego od wykonawcy Integrated Solutions. Powyższe
wynika z treści wyjaśnień z 17.02.2021 r. złożonych przez Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego z 4.02.2021 r., które stanowiło wykonanie wyroku Izby z dnia 29 stycznia 2021 r.
zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 3402/20. W treści pisma wykonawca BonaSoft wprost podał:
„Wykonawca informuje, iż na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp uzupełnia zobowiązanie do udostępnienia
zasobów firmy Decsoft S.A. wraz z potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia na
potw
ierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.2.1 lit. c SIWZ oraz na
podstawie art. 22a ust. 6 Pzp wskazuje Decsoft S.A. jako podwykonawcę, który udostępnia
Wykonawcy niezbędne ww. zasoby oraz będzie brał udział w realizacji tej części Zamówienia”.
Ponadto Izba ustaliła, że ww. piśmie wykonawca BonaSoft podał również: „Dodatkowo
Wykonawca wyjaśnia, że z daleko posuniętej ostrożności zapewnił sobie możliwość skorzystania w
razie potrzeby z doświadczenia firmy Integrated Solutions Sp. z o.o. W związku z powyższym, w
wykazie wskazane zostały również projekty referencyjne firmy Integrated Solutions Sp. z o.o., to jest:
(…) Zgodnie z treścią załączonego do niniejszego pisma zobowiązania do udostępnienia zasobów
firmy Integrated Solutions Sp. z o.o., podmiot ten - w zakresie wskaza
nym w treści tego zobowiązania
- pozo
staje do dyspozycji Wykonawcy przez cały okres realizacji Zamówienia. Tak więc w wypadku
wystąpienia jakichkolwiek okoliczności utrudniających lub uniemożliwiających skorzystanie z
doświadczenia Decsoft S.A., usługi w zakresie konfiguracji klastra wysokiej dostępności zrealizowane
zostaną na żądanie Wykonawcy przez Integrated Solutions sp. z o. o.”.
Z
godnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 4 lutego 2021 r. wykonawca BonaSoft zastąpił
podmiot trzeci Integrated Solutions nowym podmiot
em trzecim tj. firmą Decsoft. Wykonawca
przedstawił jednocześnie Zamawiającemu zobowiązanie Decsoft (podpisane w dniu 12.02.2021 r.),
potwierdzające, że wykonawca realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi
zasobami innego podmiotu trzeciego (wskazanego w wykazie
usług nr 8 i 9) w ten sposób, że podmiot
ten wykona usługi w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia
w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.21 lit. c SIWZ. W celu wykazania, że
usługi wskazane pod nr 8 i 9 w wykazie usług zostały wykonane należycie wykonawca BonaSoft złożył
potwierdzenia należytego wykonania wydane przez wykonawcę Asseco (15.02.2021 r.) oraz
wykonawcę Comp (12.02.2021 r.).
Izba ustaliła również, że JEDZ dotyczący wykonawcy Decsoft został złożony wraz z ofertą i
znajduje się w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których
naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony
do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu potwierdzenia zainteresowania.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć: zdolności technicznej i zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp).
Według art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków
prawnych.
Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Dalej, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, z
amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i
ust. 5. Nadto, w odniesieni
u do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te
zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4
Pzp).
Z kolei
przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Izba w pełni aprobuje i podziela stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 29
stycznia 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 3402/21 odnoszące się realnego i
rzeczywistego zaangażowania w realizację zamówienia innego podmiotu na potencjale, którego
bazuje wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z tych względów Izba
odstępuję od prezentowania szerszego wywodu w tym zakresie uznając za niecelowe powtarzanie
argumentacji, która została zawarta ww. uzasadnieniu wyroku.
Wobec tego przechodząc na grunt rozpoznawanej spraw Izba stwierdziła, że odwołanie
podlega oddaleniu.
Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu, dotyczących naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 2, ust. 1a, ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1-5
, a także art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy BonaSoft jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu oraz uznaniu oferty tego wykonawcy za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp) doprowadziła
Izbę do przekonania, że nie zasługują one na uwzględnienie. Za przyjęciem takiego stanowiska przez
Izbę przemawiają następujące argumenty.
Na wstępie Izba wskazuje, że w rozpoznawanej spawie bez wątpienia nie może wystąpić
sytuacja związana z naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi,
że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Powołany przepis
dotyczy wszak wskazanych w nim przypadków z tym zastrzeżeniem, że należy je odnosić do
postępowań dwuetapowych podczas, gdy prowadzone przez Zamawiającego postępowanie ma
charakter jed
noetapowego (przetarg nieograniczony). Tym samym Izba wskazuje na nietrafność
powołania w zgłoszonych zarzutach przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i przypisania ich naruszenia
Zamawiającemu.
Kolejno Izba odniosła się do zgłoszonych przez Konsorcjum Comarch zarzutów według
systematyki wskazanej w treści odwołania:
1.
Zarzuty dotyczący rozdziału XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b i d.
W ustaleniach Izby jednoznacznie stwierdzono, że w zakresie spełnienia warunków opisanych
powyżej wykonawca BonaSoft powołał się na potencjał podmiotu tj. firma Asseco. Strony były zgodne
co do ww. okoliczności. Natomiast spór zaistniały pomiędzy nimi koncentrował się na treści
zobowiązania Asseco i jego rozstrzygnięcie wymaga odpowiedzi na pytanie, czy treść zobowiązania
ww. wykonawcy p
ozawala na stwierdzenie, że podmiot ten będzie realizował zamówienie w zakresie
w jakim udo
stępni swoje zasoby wykonawcy BonaSoft celem wykazania warunków udziału w
postepowaniu? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
N
a początku przedstawionego wywodu Izba odniosła się do zarzutu Odwołującego,
zasadzającego się na tym, że z treści zobowiązana pochodzącego od wykonawcy Asseco nie wynika,
że podmiot ten będzie realizował zamówienie w zakresie w jakim udostępnia swoje zasoby, wspartego
dowodem z opinii pochodzącej od dra K. A. . Izba uznaje, że tego rodzaju zarzut za chybiony. W tym
miejscu należy zwrócić uwagę na różnicę pomiędzy wykazaniem przez wykonawcę spełnienia
sformułowanych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu od czynności
podejmowanych przez wykonawcę na etapie realizacji zamówienia. Podkreślić należy, że Odwołujący
w swojej argumentacji dotyczącej braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania
opisanych w rozdzia
le XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b i d jakby nie zauważał ich ukształtowania, a jedynie
postrzega ich spełnienie przez pryzmat wymagań realizacji przedmiotu zamówienia, co Izba uznaje za
nieuprawnione. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że jeśli Odwołujący chciał, aby inaczej
ukształtować ww. warunki udziału to powinien dążyć do ich zmiany na wcześniejszym etapie
postępowania. Z tych też względów Izba uznała dowód w postaci opinii, złożony przez Odwołującego,
za nieprzydatny.
Kolejno Izba odniosła się do treści samego zobowiązania wykonawcy Asseco z 15.02.2021 r.
Izba stwierdziła, że wykonawca ten nie tylko podał w treści zobowiązania nazwę postępowania o
udzielenie zamówienia oraz jednoznacznie wskazał jakie doświadczenie udostępnia wykonawcy
BonaSoft, ale również jasno wskazał, że udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy
BonaSoft w celu realizacji zamówienia zgodnie z warunkami wskazanymi w dokumentacji
przetargowej. Co istotne, w treści zobowiązania zostało wprost podane, że wykonawca Asseco będzie
brał udział w realizacji zamówienia, realizując część usług. Izba nie zgadza się z twierdzeniami
Odwołującego, że z powyższego stwierdzenia należy wywieść, że wykonawca Asseco, będzie jedynie
brał udział w realizacji zamówienia, co wcale nie oznacza realizacji zamówienia. Izba nie podziela
takiego zapatrywania i zwraca uwagę na określony szyk zdania zawartego w treści zobowiązania o
następującym brzmieniu: „Asseco Poland będzie także brała udział w realizacji zamówienia, realizując
część usług”. Zdaniem Izby zacytowana treść jednoznacznie przesądza o tym, że „udział w realizacji
zamówienia” należy rozumieć jako „realizację części usług”. Jeśli chodzi o argumentacje
Odwołującego, który nawiązując do owego zdania stwierdził, że Asseco wykona jedynie część ze
wskazanych usług, które zobowiązane jest wykonać w związku z udostępnieniem swojego potencjał,
to Izba uważa tego rodzaju pogląd za chybiony. W tym przypadku Izba skonstatowała, że słuszne jest
stwierdzenie, że wykonawca Asseco zrealizuje jedynie część z wszystkich usług związanych z
realizacją całego zamówienia, bowiem jak wyjaśnił Przystępujący, całość zamówienia ma być
realizowana nie przez wykonawcę Asseco, a jeszcze przez inne podmioty. Powyższe wcale nie
oznacza, że Asseco wykonana mniej usług niż konieczne jest to w związku z udostępnieniem przez
tego wykonawcę potencjału na rzecz wykonawcy BonaSoft.
Izba
– dokonując dalszej analizy treści złożonego zobowiązania – stwierdziła, że wykonawca
Asseco w pkt V sprecyzował zakres oraz okres swojego udziału przy wykonaniu zamówienia.
Zaznaczenia wymaga, że wykonawca Asseco podał wprost, że „Spółka będzie brała udział w realizacji
zamówienia, w szczególności w zakresie zaprojektowania, budowy lub dostarczenia i wdrożenia
produkcyjnego systemu Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM), Elektronicznej
Rejestracji (e-
Rejestracja) na świadczenia zdrowotne, utrzymanie systemu informatycznego oraz w
innym zakresie w jakim zostanie to uzgodnione z wykonawcą i wymagane treścią SIWZ - przez
świadczenie usług oraz dostawę licencji na gotowe komponenty w szczególności Rejestr Personelu
oraz Rejestr Pacjentów (Master Patient Index)”.
W omawianym zakresie Izba uznała, że treść zobowiązania wykonawcy Asseco z 15.02.2021
r. jest dostateczna do stwierdzenia, że wykonawca Asseco będzie realizował zamówienie w zakresie
w jakim udostępnia swoje zasoby. Na powyższe wskazuje jednoznaczne odwołanie się w treści
zobowiązania do treści warunków udziału w postępowaniu, tj. „zaprojektowania, budowy lub
dostarczenia i wdrożenia produkcyjnego systemu Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej
(EDM), Elektronicznej Rejestracji (e-
Rejestracja) na świadczenia zdrowotne oraz utrzymanie systemu
informatycznego”. Nie sposób również pominąć tego, czego zdaje się nie dostrzegać Odwołujący, że
wykonawca Asseco w treści dokumentu wskazał, że powyższy zakres będzie zrealizowany przez
świadczenie usług oraz dostawę licencji na gotowe komponenty, w szczególności rejestr Personelu
oraz Rejestr Pacjentów. Co istotne, wskazany katalog nie może być postrzegany jako zamknięty,
bowiem wykonawca w tym przypadku posłużył się określeniem „w szczególności”. Tym samym za
nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który z uwagi na pojawienie się w treści
zobowiązania tylko tych dwóch elementów wywodził, że wykonawca Asseco zobowiązał się do
wykonania tylko tych 2 elementów. Izba stoi na stanowisku, że przez odwołanie się w treści
zobowiązania do treści warunków udziału, które w zakresie świadczonych usług należy zestawić z
określeniem „wymagane jest treścią SIWZ” przesądza o dostateczności zobowiązania w aspekcie
uznania że z treści zobowiązana pochodzącego od wykonawcy Asseco wynika, że podmiot ten będzie
realizował zamówienie w zakresie w jakim udostępnia swoje zasoby
2.
Zarzut dotyczący rozdziału XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c
Izba uznała zgłoszone zarzuty za nieuzasadnione. Przede wszystkim Izba stwierdziła, że
warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c SIWZ wykonawca
BonaSoft wykazał przy pomocy usług wskazanych w wykazie usług w poz. 8 i 9, które zostały
zrealizowane przez wykonawcę Decsoft, a nie przy udziału potencjału pochodzącego od wykonawcy
Integrated Solutions
. Powyższe wynika z treści wyjaśnień z 17.02.2021 r. złożonych przez
Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z 4.02.2021 r., które stanowiło wykonanie wyroku Izby z
dnia 29 stycznia 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 3402/20. W treści pisma wykonawca
BonaSoft wprost podał: „Wykonawca informuje, iż na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp uzupełnia
zobowiązanie do udostępnienia zasobów firmy Decsoft S.A. wraz z potwierdzeniem należytego
wykonania zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku w Postępowaniu, o którym mowa w pkt
3.2.2.1 lit. c) SIWZ oraz na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp wskazuje Decso
ft S.A. jako podwykonawcę,
który udostępnia Wykonawcy niezbędne ww. zasoby oraz będzie brał udział w realizacji tej części
Zamówienia”. Tym samym nie sposób uznać za prawidłową argumentacji Odwołującego, który
stwierdził, że wykonawca BonaSoft nie był uprawniony zastąpić wykonawcy Integrated Solutions
innym podmiotem, w tym przypadku wykonawcą Decsoft.
Izba stoi na stanowisku, że wykonawca BonaSoft skutecznie i zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego zastąpił podmiot IS nowym podmiotem trzecim, tj. firmą Decsoft. Wykonawca ten
przedstawił Zamawiającemu zobowiązanie, z którego treści wynikało, że będzie brał udział w realizacji
zamówienia w zakresie w jakim udostępnił swoje zasoby. Powyższe przyznał również Odwołujący w
toku rozprawy, który kwestionując treść zobowiązania wykonawcy Asseco zestawiał je z treścią
zobowiązania wykonawcy Decsoft, wskazując, że je jako wzorcowe. Odnosząc się zaś do pozostałych
zarzutów odwołania zawartych pod oznaczeniem „Zarzut pkt 3 zarzut nr 3” Izba uznaje je za
bezzasadne i jako taki
e podlegające oddaleniu. W tym zakresie Izba w pełni podziela argumentację
zawartą w odpowiedzi na odwołanie (str. 10). I tak:
1. P
odane w wykazie usługi pod nr 8 i 9 nie odpowiadają rzeczonemu warunkowi udziału w
postępowaniu.
Odwołujący nie podał jakichkolwiek okoliczności ani też nie wykazał, że usługi wymienione
pod nrem 8 i 9 nie odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu, a to właśnie na
Odwołującym spoczywał ciężar dowodu.
2. P
odane w wykazie usługi pod nr 8 i 9 nie zostały należycie wykonane.
Ze złożonych przez wykonawcę BonaSoft potwierdzeń należytego wykonania wydanych przez
wykonawcę Asseco (15.02.2021 r.) oraz wykonawcę Comp (12.02.2021 r.) wynika, że ww.
usługi zostały zrealizowane należycie. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów, z których
wynik
ałoby, że ww. usługi zostały wykonane nienależycie.
3. Wy
konawca BonaSoft nie złożył JEDZ podmiotu trzeciego powołanego w poz. 8 i 9 wykazu
usług.
Z ustaleń Izby wynika, że dokument JEDZ dotyczący wykonawcy Decsoft został złożony wraz
z ofertą i jest w dyspozycji Zamawiającego.
4. P
odmiot trzeci udostępniający zasoby na potrzeby wykazu usług w poz. 8 i 9 podlega
wykluczeniu z po
stępowania.
Odwołujący nie podał okoliczności ani też nie wykazał, że wykonawca Decsoft podlega
wykluczeniu z postępowania, a to właśnie na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu.
5. Wykonawca
BonaSoft nie udowodnił, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, że dysponuje zasobami
tego podmiotu.
Odwołujący w toku rozprawy sam przyznał, że z zobowiązania wykonawcy Decsoft wynika, że
wykonawca BonaSoft będzie dysponował zasobami wykonawcy Decsoft. Ponadto Odwołujący
nie wskazał żadnych okoliczności, z których wynikałoby, że wykonawca BonaSoft nie
udowodnił, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, że dysponuje zasobami wykonawcy Decsoft.
W kontekście powyższego Izba wskazuje, że wzięła pod uwagę fakt, że Odwołujący na
moment złożenia odwołania nie dysponował pełną dokumentacją postępowania, co mogło
powodować trudność w argumentowaniu stawianych zarzutów. Natomiast Odwołujący w toku
rozprawy wyraźnie stwierdził, że ma świadomość tego, iż część z ww. zarzutów może podlegać
oddaleniu jednak podtrzymał w całości zarzuty z pkt 3 odwołania.
Natomiast jeśli chodzi o jednoczesność występowania obu podmiotów Integrated Solutions
oraz Decsoft to Izba w tym zakresie prezentuje
pogląd, że wykonawca BonaSoft w zakresie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w SIWZ w rozdziale XI
pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit c bez wątpienia wsparł się na potencjale wykonawcy Decsoft o czym świadczy
zawartość wyjaśnień przytoczona powyżej, natomiast do potencjału wykonawcy IS odwołał się jedynie
z ostrożności, o czym świadczy stwierdzenie zawarte w tym samym piśmie o następującej treści:
„Dodatkowo Wykonawca wyjaśnia, że z daleko posuniętej ostrożności zapewnił sobie możliwość
skorzystania w razie potrzeby z doświadczenia firmy Integrated Solutions Sp. z o.o. (…) Tak więc w
wypadku wystąpienia jakichkolwiek okoliczności utrudniających lub uniemożliwiających skorzystanie z
doświadczenia Decsoft S.A., usługi w zakresie konfiguracji klastra wysokiej dostępności zrealizowane
zostaną na żądanie Wykonawcy przez Integrated Solutions sp. z o. o.”. Biorąc pod uwagę powyższe
Izba stwierdziła, że nie można w tym przypadku mówić o jednoczesnym występowaniu w
postępowaniu obu tych podmiotów, tj. Decsoft oraz Integrated Solutions a jedynie ostrożnościowym
postępowaniu Przystępującego, który w przypadku uniemożliwiającym skorzystanie z potencjały
Decsoft zapewnił sobie możliwość skorzystania z potencjału wykonawcy IS.
Z tych względów Izba oddaliła odwołanie nie dopatrzywszy się naruszenia przepisów Pzp
wskazanych w treści odwołania, tj. art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a, ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1-5, a
także art. 24 ust. 4 Pzp.
Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W z
wiązku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1327/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w
zw. z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 15 300 zł (na którą składał się wpis od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz koszty dojazdu Zamawiającego na rozprawę) -
obciążyła Odwołującego jako stronę przegrywającą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
………………………….…
………………………….…
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu:
− w pkt 1 dotyczącym naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96
ust. 3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji
niezastrzeżonych
przez
wykonawcę
BonaSoft
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa znajdujących się w: referencjach załączonych do pisma
wykonawcy BonaSoft z dnia 17 lutego 2021 r. oraz
w piśmie wykonawcy
BonaSoft z dnia 9 marca 2021 r.;
− w pkt 2 dotyczącym naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie ujawnienia
informacji znajdujących się w: piśmie wykonawcy
BonaSoft z dnia 17 lutego 2021 r.,
wykazie usług - usługa nr 8 i 9, dwóch
zobowiązaniach do udostępnienia zasobów, umowie podwykonawczej, a z
ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1: także w
referencjach przedkładanych w dniu 17 lutego 2021 r. oraz piśmie z dnia 9
marca 2021 r, k
orespondencji pomiędzy Zamawiającym a Szpitalem
Bródnowskim (pismo Zamawiającego z dnia 30 marca 2021 r. i pismo
Szpitala Bródnowskiego z dnia 9 kwietnia 2021 r.).
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako konsorcjum firm: 1. Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w
Krakowie, 2. Comarch P
olska S.A. z siedzibą w Krakowie, 3. Comarch S.A. z
siedzibą w Krakowie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1.
Comarch Healthcare S.A.
z siedzibą w Krakowie, 2. Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, 3. Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od
odwołania.
3.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
konsorcjum firm: 1. Comarch Healthcare S.A.
z siedzibą w Krakowie, 2.
Comarch P
olska S.A. z siedzibą w Krakowie, 3. Comarch S.A. z siedzibą w
Krakowie na rzecz
zamawiającego Województwa Małopolskiego z siedzibą w
Krakowie
kwotę 300 zł (słownie: trzystu złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
S
tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt KIO 1327/21
Uzasadnienie
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.,
poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pt.
Przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie platformy MSIM w
ramach projektu pn. „Małopolski System Informacji Medycznej (MSIM)". Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r. pod numerem:
618768-2019-PL.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 25 stycznia 2021 r. wykonawcy ws
pólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako
konsor
cjum firm: 1. Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, 2. Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, 3. Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum
Comarch
”) wnieśli na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej:
„Nustawą" lub „NPzp") odwołanie od:
− czynności wyboru oferty wykonawcy BonaSoft Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„wykonawca BonaSoft” lub „Przystępujący”),
− czynności badania i oceny oferty tego wykonawcy,
− zaniechania ujawnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
BonaSoft i które nie zostały zastrzeżone przez niego zgodnie z wymogami Pzp, a także
− zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy BonaSoft,
− zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy/uznania
oferty za odrzuconą.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji niezastrzeżonych przez
wykonawcę BonaSoft jako tajemnica przedsiębiorstwa, a to:
a) informacji znaj
dujących się w referencjach załączonych do pisma wykonawcy BonaSoft z dnia
17 lutego 2021 r. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie
złożył jednoznacznego oświadczenia, iż
zastrzega informacje zawarte w tych referencjach jako informacje zawierające tajemnicę
prz
edsiębiorstwa, popartego wykazaniem, iż te informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2
uznk,
b)
informacji znajdujących się w piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 9 marca 2021 r. w sytuacji,
gdy wykonawca ten
nie złożył jednoznacznego oświadczenia, iż zastrzega informacje zawarte
w tym piśmie jako informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, popartego
wykazaniem, iż te informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk,
2) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
ujawnienia informacji znajdujących się w:
− piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 17 lutego 2021 r.,
− wykazie usług - usługa nr 8 i 9,
− dwóch zobowiązaniach do udostępnienia zasobów,
− umowie podwykonawczej,
a z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1:
− także w referencjach przedkładanych w dniu 17 lutego 2021 r.
− oraz piśmie z dnia 9 marca 2021 r,
− korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Szpitalem Bródnowskim (pismo Zamawiającego z
dnia 30 marca 2021 r. i pismo Szpitala Bródnowskiego z dnia 9 kwietnia 2021 r.)
pomimo iż w/w informacje:
1.
nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy BonaSoft, który to
wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają
dyspozycji art. 11 ust. 2 uznk,
2.
nie zostały zastrzeżone przez BonaSoft zgodnie z wymogami Pzp, w szczególności
wykonawca BonaSoft nie uczynił tego w terminie i nie sprostało ciężarowi dowodu w zakresie
wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk,
3.
zostały
nadmiarowo
utajnione
celem
uniemożliwienia
pozostałym
wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu weryfikacji, czy wykonawca BonaSoft oraz podmioty, na
których zasoby się powołuje, spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału i nie
podlegają wykluczeniu, oraz czy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu/powinna zostać
uznana za odrzuconą.
3) art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1-5 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy BonaSoft, jako wykonawcy
niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, a także art. 24 ust. 4 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie
uznania oferty wykonawcy BonaSoft za odrzuconą/odrzucenia oferty, w sytuacji w której
wykonawca ten:
1.
nie udowodnił Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował
niezbędnymi zasobami Asseco Poland S.A. (dalej: „Asseco”) i Integrated Solution sp. z o.o.
(dalej: „IS” lub „Integrated Solution”) w ten sposób, iż podmioty udostępniające zasoby
wykonają usługi, w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie
doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b), c)
oraz d) SIWZ,
2.
wprowadził, celem wykazania, iż spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3
ppkt 3.2.2.1 lit. c)
SIWZ, równolegle z Integrated Solution inny podmiot trzeci udostępniający
zasoby, pomimo iż ustawa nie przewiduje możliwości równoległego powoływania się na
zasoby dwóch różnych podmiotów trzecich, a jedynie zastąpienie jednego podmiotu trzeciego
nowym pod
miotem trzecim w określonych przypadkach,
3.
nie udowodnił Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował
niezbędnymi zasobami innego podmiotu trzeciego (wskazanego w wykazie usług nr 8 i 9) w
ten sposób, iż podmiot ten wykona usługi, w stosunku do których Zamawiający postawił
wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale XI pkt 3
ppkt 3.2.2.1 lit. c)
SIWZ, a także wykonawca BonaSoft nie wykazał, iż powołane w wykazie
usługi nr 8 i 9 odpowiadają warunkowi udziału, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt
3.2.2.1 lit. c)
SIWZ i nie wykazał, że usługi te zostały wykonane należycie, a także wykonawca
BonaSoft nie złożył JEDZ tego podmiotu trzeciego (wskazanego w wykazie usług nr 8 i 9), a
także nie wykazał, iż ww. inny podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający zaniechał zatem badania przesłanek podmiotowych w zakresie tego podmiotu
(zarzut w pkt 3 sta
wiany z ostrożności procesowej na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 i 2
odwołania).
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy BonaSoft,
b.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
c.
udostępnienia Odwołującemu referencji i pisma z dnia 9 marca 2021 r. w całości,
d. dokonani
a odtajnienia informacji o których mowa w zarzucie nr 2,.
e.
wykluczenia z postępowania wykonawcy BonaSoft, a w konsekwencji uznania oferty
tego wykonawcy za odrzuconą/odrzucenia oferty wykonawcy BonaSoft,
a także wnosi o:.
f. dopuszczenie i przeprowadzenie dowo
dów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich
powołania,
g.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocników, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podnosił m. in., że:
Ad. zarzut 1
Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z pismem z dnia 17 lutego 2021 r. wykonawca BonaSoft
nie wskazał w treści pisma, iż referencje (informacje zawarte w referencjach) przedłożonych z w/w
pismem są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazanie, iż wykonawca BonaSoft przedkłada
referencje znajduje się w pkt 3 na str. 2 rzeczonego pisma. Zamawiający pominął fakt, iż brak jest przy
tym punkcie oznaczenia (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORŚTWA), które pojawia się przy innych
dokumentach, które wykonawca ten objął (zdaniem Odwołującego nieskutecznie, o czyni traktuje
zarzut 2) zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Konsorcjum Comarch Zamawiający nie
może domniemywać, iż wykonawca jakieś informacje zastrzega, wynikać to powinno jednoznacznie z
treści przedkładanych przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, a samo zastrzeżenie wymaga
złożenia oświadczenia oraz wykazania, iż informacje objęte zastrzeżeniem stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odwołujący jednocześnie wskazywał również, iż wykonawca BonaSoft pkt 5 na str. 2
(zobowiązanie do udostępnienia zasobów IS) nie oznaczył (TAJEMNICA, PRZEDSIĘBIORSTWA) - i
konsekwentnie to zobowiązanie zostało Odwołującemu udostępnione. Tym samym Zamawiający nie
miał podstaw uznać, że w zakresie przedkładanych wraz z pismem z dnia 17 lutego 2021 r. referencji
w ogóle zostało złożone oświadczenie, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy BonaSoft, który jest podmiotem profesjonalnym i powinien był przewidzieć, iż brak takiego
oświadczenia niesie ze sobą określone skutki prawne, jakim jest udostępnienie tych informacji innym
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W ocenie Odwołującego zatem w zakresie referencji
wykonawca
BonaSoft nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa z należytą starannością i zgodnie z
wymaganiami Pzp a zatem
przez ich nieudostępnienie Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z
art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że z udostępnionej jemu treści pisma z dnia 9 marca 2021 r. nie
w
ynika, iż BonaSoft złożył w stosunku do zawartych w nim informacji oświadczenie, iż informacje
zawarte w tym piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa BonaSoft. Zamawiający nie może w tym
zakresie domniemywać, iż wolą wykonawcy BonaSoft było utrzymanie w poufności zawartych w tym
piśmie informacji, gdyż obowiązkiem tego wykonawcy było jasne wyartykułowanie, iż rzeczone pismo
takie informacje zawiera (oraz wykazanie zasadności zastrzeżenia), czego jednak zaniechano.
Zdaniem Konsorcjum Comarch nie
sposób przyjąć, iż działający z należytą starannością wykonawca
składa kolejne wyjaśnienia czy pisma w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bez
stosownych oświadczeń, które wszak mogą odwoływać się do zastrzeżeń poczynionych wcześniej.
Każde pismo złożone bez oświadczenia, iż zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, należy więc traktować jako jawne, a w stosunku do pism, które takie oświadczenie
zawierają - po stronie wykonawców istnieje obowiązek selekcji zawartych w piśmie informacji na
jawne i niejawne (podlegające ochronie) i skorelowany z nim obowiązek Zamawiającego, który
weryfikuje dokonywane przez wykonawców zastrzeżenie informacji. W piśmie z dnia 9 marca 2021 r.
takiego oświadczenia czy odwołania do wcześniej poczynionych zastrzeżeń brak - a więc w opinii
Odwołującego wykonawca BonaSoft nie ujawnił swojej woli w zakresie objęcia jakichkolwiek informacji
zawartych w piśmie z dnia 9 marca 2021 r. tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający błędnie wyręczył
tego wykonawcę, dokonując nieuprawnionej selekcji informacji na jawne i niejawne, tym samym
naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż winien był po prostu udostępnić to pismo
Odwołującemu w całości.
Ad. zarzut 2
Odwołujący wskazywał na szereg niekonsekwencji w utajnianiu informacji przez wykonawcę
BonaSoft i z
aniechaniu przez Zamawiającego odtajniania informacji, które informacjami zasługującymi
na ochronę nie są. Jego zdaniem podane w odwołaniu przykłady świadczą o tym, iż Zamawiający
błędnie interpretuje zasady, na jakich wykonawca może zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
rozróżnia informacji od dokumentu będącego nośnikiem informacji i bezzasadnie zaniechał odtajnienia
niepraw
idłowo zastrzeżonych informacji lub ujawnienia informacji mających de facto charakter jawny.
Odwołujący wskazywał również, iż brak jest podstaw do utajniania dostaw i usług, które mają
charakter publiczny i zostały wykonywane na potrzeby zamawiających publicznych. Brak jest podstaw
także do utajniania referencji potwierdzających należyte wykonanie takich dostaw i usług, gdyż
stanowią one dokument, który podlega udostępnieniu na gruncie ustawy o dostępie do informacji
publicznej, a zatem są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. W
zakresie dostaw i usług prywatnych i referencji prywatnych - czyli podmiotów, które nie podlegają
reżimowi ustawy Pzp (jeśli zostały powołane w wykazie na pozycji nr 8 i 9) - zdaniem Odwołującego
wykonawca
BonaSoft nie wykazał, iż dysponent informacji narzucił mu wymóg pozostawienia tych
informacji poufnymi -
nie załączył żadnego dowodu na tę okoliczność - w szczególności żadnej umowy
czy zobowiązania w zakresie zachowania poufności, a także nie wykazał, iż te informacje posiadają
wartość gospodarczą. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa winno być adekwatne i
odnosić się ściśle do zastrzeganych informacji - w tym zakresie nie sposób uznać poczynioną przez
ww. wykonawcę gołosłowną próbę zastrzeżenia tych informacji w piśmie z dnia 17 lutego 2021 r. za
prawidłową.
Zdaniem Odw
ołującego Zamawiający nie dokonał w sposób prawidłowy selekcji informacji,
które w ogóle mają potencjalny charakter, aby - pod warunkiem, iż mają wartość gospodarczą i zostały
wobec nich podjęte odpowiednie środki w celu zachowania w poufności - mogły być objęte
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać tylko wybrane informacje, a nie
dokumenty w całości, co więcej muszą być to informacje, które posiadają wartość gospodarczą.
Zdaniem Konsorcjum Comarch z
a bezzasadne należy uznać zastrzeżenie w całości umowy
podwykonawczej w zamówieniu publicznym - z takiej umowy mogłyby potencjalnie być zastrzeżone
informacje dot. wyłącznie wynagrodzenia i wysokości kar umownych - jako posiadające wartość
gospodarczą. Pozostała treść umowy podwykonawczej stanowi opis części przedmiotu zamówienia
publicznego i zasad, na jakich będzie realizowana, które muszą być zgodne z SIWZ. Nadmierne
zastrzeżenie nie zasługuje na ochronę i winno skutkować odtajnieniem czego Zamawiający zaniechał.
W ocenie Odwołującego Informacje zawarte w wymienionych wyżej dokumentach takiej wartości
gospodarczej nie posiadają - a co więcej nie została ona w sposób należyty przez wykonawcę
wykazana. Co więcej - także i przesłanka dotycząca wykazania podjęcia względem tych- informacji
środków w celu zachowania w poufności - zdaniem Odwołującego nie jest właściwie przez wykonawcę
BonaSoft wykazana.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że wykonawca BonaSoft wprowadził inny niż
dotychczas podmiot trzeci. Jeśli zaś podmiotem udostępniającym zasoby byłoby np. Asseco to wtedy
taka pseudoselekcja informacji jawnych i niejawnych w ogóle nie znajduje uzasadnienia i wprost
wskazuje na to, iż wykonawca BonaSoft jedynie chce uniemożliwić weryfikację oferty przez
konkurencję.
Kolejno Odwołujący odnosił się do informacji zawartych w korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Szpitalem Bródnowskim (pismo Zamawiającego z dnia 30 marca 2021 r. i pismo
Szpitala Bródnowskiego z dnia 9 kwietnia 2021 r.) wskazując, że sam tryb uzyskiwania tych informacji
(w drodze wn
iosku o udostępnienie informacji publicznej) przesądza o tym, iż są to informacje jawne,
gdyż dotyczą jawnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej - Szpital
Bródnowski jako dysponent tych informacji nie wskazał w treści swojego pisma, iż zawiera ono
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa - nota bene zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej w tym zakresie Dyrektor Szpitala Bródnowskiego powinien był
wyd
ać decyzję o odmowie udzielenia dostępu do takiej informacji publicznej, czego jednak zdaniem
Odwołującego nie uczynił. W konsekwencji całość pisma jest jawna i dostępna publicznie.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezzasadnie zaniechał odtajnienia tych
informacji.
Ad zarzut 3
Ad. rozdział XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z załączonym Mapowaniem komponentów na usługi MSIM -
przygotowanym przez Konsorcjum Comarch na podstawie OPZ -
aby zrealizować usługi, o których
mowa jest w warunku udziału w zakresie e-rejestracji (rozdział XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b) - konieczne
jest, aby podmiot trzeci zrealizował zaprojektowanie, budowę lub dostosowanie i wdrożenie
produkcyjne systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia
zdrowotne. W
ramach niniejszego postępowania, aby zbudować system informatyczny umożliwiający
elektroniczną rejestrację na świadczenia zdrowotne, konieczne jest zbudowanie następujących
komponentów: Moduł (komponent) administracyjny, Portal pacjenta, Portal Pracownika Medycznego,
Broker udostępnionych grafików i wolnych terminów, Regionalna Baza Pacjentów, Regionalna Baza
Pracowników Medycznych, Baza Placówek Medycznych w Regionie, Baza rezerwacji wizyt, Baza
użytkowników portalu pacjenta, Repozytorium zdarzeń na potrzeby audytu.
Zdaniem Odwołującego z przedstawionego zobowiązania nie wynika, iż podmiot trzeci, na
którego zasoby w tym zakresie powołuje się wykonawca BonaSoft, zrealizuje usługi wynikające z
SIWZ w w/w zakresie - tj. projekt, bu
dowę i wdrożenie produkcyjne ww. komponentów. Z ostrożności
procesowej Odwołujący wskazywał, że BonaSoft nie dysponuje zasobami Asseco zgodnie z art. 22a
Pzp
. Wadliwość tego zobowiązania polega na tym, że z treści nie wynika, że Asseco wykona =
zrealizuje usługę polegającą na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu
produkcyjnym systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia
zdrowotne, o której mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b).
Ad. rozdział XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c)
Odwołujący kwestionował również możliwość wprowadzenia innego podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby, w sytuacji gdy wykonawca BonaSoft równolegle twierdzi, iż pierwotny
podmiot trzeci udostępniający zasoby spełnia warunek udziału w postępowaniu. Takie działanie jest
wprost sprzecz
ne z treścią art. 22a ust. 6 Pzp, który stanowi, iż takie zastąpienie (czyli usunięcie
pierwszego podmiotu trzeciego i wprowadzenie nowego podmiotu trzeciego) może mieć miejsce
jedynie w sytuacjach gdy:
1)
jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu,
o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub
2)
jeżeli zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia.
Odwołujący podniósł, że nie kwestionuje przy tym, iż powołane w wykazie usług w pkt 7 i 6
d
oświadczenie wykonawcy IS jest adekwatne. Odwołujący nie twierdził także, że zachodzi wobec tego
wykonawcy podstawa
wykluczenia. Odwołujący natomiast wskazywał, że wykonawca BonaSoft nie
dysponuje zasobami wykonawcy IS zgodnie z art. 22a Pzp
. Wadliwość zobowiązania wykonawcy IS z
dnia 16 lutego 2021 r. polega na tym, że z treści nie wynika, że on wykona = zrealizuje dostawę wraz
z usługą konfiguracji w klaster, cyt. udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy w celu
realizacji z
amówienia zgodnie z warunkami zawartymi w dokumentacji przetargowej. Mogą one zostać
wykorzystane przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia w zależności od potrzeb
Zamawiającego oraz wykonawcy w formie przez niego wymaganej i koniecznej do należytego
wykonania z
amówienia. Spółka Integrated Solutions zobowiązuje się brać udział w realizacji części
zamówienia w obszarze dostawy sprzętu, w tym infrastruktury techniczno-system owej wraz z usługą
skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności. Innymi, słowy, może i wykonawca IS dysponuje
wymaganym doświadczeniem ale nie dokonał właściwego transferu (udostępnienia) tego
doświadczenia na rzecz wykonawcy BonaSoft. Świadczy o tym też ogólnikowość i niejasność w/w
zobowiązania wobec jakże prostego stwierdzenia, którego wymaga Pzp zrealizowania czyli wykonania
usługi (części zamówienia). Podmiot udostępniający zasoby nie może być nieprecyzyjny i uprawiać
beletrystyki -
konieczne i wystarczające jest oświadczenie, iż usługi zrealizuje. Brak takiego
oświadczenia jest równoznaczny z tym, że do prawidłowego udostępnienia zasobów nie doszło - a
zatem wykonawca BonaSoft n
ie spełnia warunku udziału w ww. zakresie.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że wykonawca BonaSoft zgodnie z przepisem art. 22a ust. 4
Pzp
nie jest uprawniony do zastąpienia wykonawcy IS jakimkolwiek podmiotem trzecim, gdyż to
uprawnienie aktywizuje się w sytuacji, gdy wobec takiego podmiotu trzeciego zachodzą podstawy
wykluczenia, albo gdy zdol
ności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Nota bene - wobec tego, że samo doświadczenie wykonawcy IS powoływane
ww
. wykazie nie było kwestionowane przez Odwołującego (np. fakt należytego jego wykonania czy
z
godności z treścią warunku) - należy wskazać, iż takie działanie najprawdopodobniej jest
spowodowane świadomością istniejącą po stronie wykonawcy BonaSoft, iż przedłożone zobowiązanie
nie spełnia warunków wynikających z art. 22a ust. 4 Pzp.
Ad. pkt 3 zarzutu nr 3
Jednocześnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wobec utajnienia wszystkich
informacji związanych z podmiotem trzecim udostępniającym zasoby na potrzeby spełniania warunku
udziału, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c), o którym mową w wykazie usług poz. 8
i 9, Odwołujący postawił zarzut ewentualny, iż Zamawiający błędnie ustalając, że wykonawca
BonaSoft spełnia warunek udziału w postępowaniu, pominął następujące okoliczności:
1.
podane w wykazie usługi nr 8 i 9 nie odpowiadają rzeczonemu warunkowi udziału w
postępowaniu,
2.
podane w wykazie usługi nr 8 i 9 nie zostały należycie wykonane,
3. wykonawca
BonaSoft nie złożył JEDZ podmiotu trzeciego powołanego w poz. 8 i 9 wykazu
usług,
4.
podmiot trzeci udostępniający zasoby na potrzeby wykazu usług w poz. 8 i 9 podlega
wykluczeniu z postępowania,
5. wykonawca BonaSoft nie udowodni
ł, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, iż dysponuje zasobami
tego podmiotu.
Odwołujący wyjaśnił, iż nie jest możliwe podanie szerszej podstawy faktycznej ww. zarzutów
wobec bezprawnego utajnienia tych informacji przez
wykonawcę BonaSoft i zaniechania ujawnienia
tych informacji przez Za
mawiającego. Odwołujący stwierdził, iż ze względu na zakres bezprawnego
utajnienia informacji przez
wykonawcę BonaSoft nie jest możliwe powołanie szerszej argumentacji -
nastąpić to będzie mogło dopiero w momencie udostępnienia tych informacji Odwołującemu - stąd
ww. zarzut ma charakter ewentualny wobec zarzutu nr 1 i 2 oraz zarzutu nr 3 pkt 1 i 2.
Ad. rozdział XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. d)
Zdaniem Odwołującego z przedstawionego zobowiązania najprawdopodobniej nie wynika, iż
podmiot trzeci, na kt
órego zasoby w tym zakresie powołuje się wykonawca BonaSoft, zrealizuje usługi
wynikające z SIWZ w ww. zakresie - tj. utrzymanie systemu (w całości, a nie ograniczonego do
wybranych elementów systemu - warunek tego nie przewiduje), co ma polegać na zapewnieniu jego
niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na poziomie co
najmniej 99%.
Odwołujący podnosił, że udostępnienie nie może być wyłącznie fikcją na potrzeby formalne
ale po
winno mieć konsekwencje w realizacji zamówienia. Wobec niejasnego sformułowania
zobowiązań przez podmiot udostępniający zasoby, Zamawiający na podstawie przedstawionych przez
wykonawcę BonaSoft dokumentów nie ma pewności, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany
przez podmiot posiadający stosowne doświadczenie - a zatem wykonawca ten nie udowodnił, że
spełnia warunek udziału postępowaniu w omawianym zakresie. Zdaniem Odwołującego z
przedstawionych przez
wykonawcę BonaSoft dokumentów powinno jasno, konkretnie i precyzyjnie
wynikać, iż Asseco wykona utrzymanie systemu MSIM (w całości), tj. zapewni jego niezawodną pracę
zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na poziomie co najmniej 99%. Zgodnie z
SOPZ (rozdział nr 3.10.3 - zapewnienie odpowiednich parametrów dostępności na poziomie 99 %)
wymaganie wynika z treści Załącznika nr 2 do SOPZ i dotyczy całości usług platform MSIM (str. 132):
BE.NFun.34. Dostępność usług Platformy MSIM wynosi 99,0% w skali miesiąca.
W konsekwencji to Asseco
(jako podmiot udostępniający zasoby na potrzeby spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. d) powinien
zrealizować usługę utrzymania wszystkich usług platformy MSIM (całość systemu MSIM). Zdaniem
Odwołującego tego typu więź prawna pomiędzy wykonawcą BonaSoft a podmiotem udostępniającym
zasoby nie wynika
z przedstawionych przez tego wykonawcę dokumentów i wyjaśnień, a zatem nie
wykazał on, że spełnia warunek udziału w ww. zakresie. Z ostrożności procesowej Odwołujący
stwierdził, że wykonawca BonaSoft nie dysponuje zasobami Asseco zgodnie z art. 22a Pzp.
Wa
dliwość zobowiązania Asseco polega na tym, że z treści nie wynika, że Asseco wykona =
zrealizuje
usługę utrzymania systemu informatycznego, o której mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt
3.2.2.1 lit. d).
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym podał, że:
− uznaje odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w całości,
− uznaje odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 za wyjątkiem części dotyczącej skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie umowy podwykonawczej nr
H/USZP/38750/15 z dnia 24 września 2015 r. oraz informacji zawartych w zobowiązaniach do
udostępnienia zasobów w części zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa. W zakresie
elementów skutecznie zastrzeżonych elementów Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr
2,
− wnosi o oddalenie zarzutu nr 3 w całości jako bezzasadnego.
Ponadto Zamawiający wnosił o zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym na rzecz Zamawiającego kosztów dojazdu do Krajowej Izby Odwoławczej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł m. in., że:
Ad. zarzut nr 1.
Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji
niezastrzeżonych przez wykonawcę BonaSoft jako tajemnica przedsiębiorstwa jest bezprzedmiotowy
z
uwagi na fakt, iż Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. udostępnił Odwołującemu
informacje znajdujące się w referencjach załączonych do pisma wykonawcy BonaSoft z dnia 17 lutego
2021 r. wraz z informacjami znajdującymi się w piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 9 marca 2021 r.
Ad. zarzut nr 2.
Kolejno Zamawiający stwierdził, ze zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie odtajnienia informacji znajdujących się w: piśmie
BonaSoft z dnia 17 lutego 2021 r., w
ykazie usług usługa nr 8 i 9, dwóch zobowiązaniach do
udostępnienia zasobów, umowie podwykonawczej, także w referencjach przedkładanych w dniu 17
lutego 202
1 r. oraz piśmie z dnia 9 marca 2021 r, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
Szpitalem Bródnowskim (pismo Zamawiającego z dnia 30 marca 2021 r. i pismo Szpitala
Bródnowskiego z dnia 9 kwietnia 2021 r.) jest bezzasadny w części, w jakiej dotyczy udostępnionych
w dniu 9.06.2021 r. Odwołującemu informacji nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa zawartych w
piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 17 lutego 2021 r., w wykazie usług w zakresie usługi nr 8 i 9,
dwóch zobowiązaniach do udostępnienia zasobów i referencjach przedkładanych w dniu 17 lutego
2021 r., piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 9 marca 2021 r. oraz korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Szpitalem Bródnowskim w Warszawie. Zamawiający podnosił, iż w piśmie z dnia 9
czerwca 2021 r. udostępnił Odwołującemu zobowiązanie do udostepnienia zasobów Asseco oraz
zobowiązanie do udostępnienia zasobów Decsoft S.A. (dalej: „Decsoft”) w zakresie w jakim informacje
zawarte w przedmiotowych zobowiązaniach nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego w zakresie zobowiązania Asseco skutecznie zastrzeżono (na podstawie pisma
wykonawcy BonaSoft z dnia 3 marca
2020 r., gdzie wykazano, iż tajemnicą przedsiębiorstwa objęty
jest wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) informacje dotyczące
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia wg SIWZ. W zakresie zobowiązania Decsoft
w piśmie wykonawcy BonaSoft z dnia 3 marca 2020 r. skutecznie zastrzeżono dokumenty finansowe
dotyczące sytuacji finansowej spółki Decsoft. Wobec powyższego Zamawiający ujawnił
Odwołującemu informacje zawarte w przedmiotowych zobowiązaniach, które nie zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający podnosi, że brak jest podstaw prawnych do ujawnienia
dokumentu umowy podwykonawczej nr H/USZP/38750/15 z dnia 24 września 2015 r., przedłożonej
przez
wykonawcę BonaSoft wraz z pismem z dnia 17 lutego 2021 r. z uwagi na fakt, iż przedmiotowa
umowa została zastrzeżona jako poufna wprost w jej treści (paragraf 20 ust. 4 w zw. z ust. 5) oraz na
podstawie umowy o poufności zawartej pomiędzy stronami umowy, na co wprost wskazał wykonawca
BonaSoft
w piśmie z dnia 17 lutego 2021 r. Wobec powyższego, Zamawiający wnosił o oddalenie
zarzutu nr 2 w części dotyczącej skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
umowy podwykonawczej nr H/USZP/38750/15 z dnia 24 września 2015 r. oraz informacji zawartych w
zobowiązaniach do udostępnienia zasobów w części zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ad. zarzut nr 3.
Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3 Pzp
w zw. z art. 22a ust. 1-5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BonaSoft, jako wykonawcy
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a także art. 24 ust. 4 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5
Pzp przez zaniechanie uznania
oferty wykonawcy BonaSoft za odrzuconą/odrzucenia oferty BonaSoft
jest całkowicie bezpodstawny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej
kolejności Zamawiający stwierdził, że wykonawca BonaSoft ma prawo do
skorzystania z ustawowego uprawnienia wynikającego z przepisu art. 22a ustawy tj. prawa do
polega
nia na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
innych podmiotów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
potwierdził to uprawnienie w rozdziale 3.4 SIWZ dopuszczając sytuację, w której wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach i w odniesieniu
do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać mogą na zdolnościach technicznych lub
zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków
prawnych. Odwołujący nie ma możliwości poprzez formułowanie zarzutów, ograniczać wykonawcy
BonaSoft ww. uprawnienia.
Zamawiający wyjaśnił, że w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia
2021 r. w sprawie o sygn. KIO 3402/20, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pismem z dnia 4
lutego 2021 r. wezwał wykonawcę BonaSoft do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w
rozdziale XI 3.3.2.2.1 lit. b), c), d) SIWZ. W od
powiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca BonaSoft
pismem z dnia 17 lutego 2021 r.
przedłożył:
1.
w
ykaz usług,
2.
z
obowiązanie Decsoft do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby
realizacji zamówienia,
3.
r
eferencje potwierdzające należyte wykonanie zamówień ujętych w pkt 8 i 9 wykazu usług,
4.
u
mowę podwykonawczą nr H/USZP/38750/15,
5.
z
obowiązanie Integrated Solutions do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia,
6.
z
obowiązanie Asseco do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.
Kolejno Zamawiający wyjaśniał, że w oparciu o otrzymane dokumenty oraz oświadczenia
przystąpił do oceny przedłożonych dokumentów i pismem z dnia 3 marca 2021 r., wobec zaistniałych
wątpliwości, wezwał BonaSoft do złożenia dalszych wyjaśnień, które wykonawca przedłożył w dniu 9
marca 2021 r. W toku badania i oceny dokumentów otrzymanych od wykonawcy, w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XI 3.3.2.2.1 lit. c) SIWZ
wystąpiono do Szpitala Bródnowskiego w Warszawie.
Zamawiający dokonał oceny dokumentów i oświadczeń otrzymanych w toku badania i oceny
oferty i stwierdził, iż wykonawca BonaSoft potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych w rozdziale XI 3.3.2.2.1 lit. b), c), d) SIWZ. Zamawiający stwierdził, że wykonawca
BonaSoft udowodnił Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował
niezbędnymi zasobami Asseco w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w
stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o
których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.21 lit. b) oraz d) SIWZ. Zamawiający zbadał uzupełnione
pismem z dnia 17.02.2021 r. zobowiązanie Asseco z dnia 15.02.2021 r. do udostępnienia zasobów
oraz wykaz usług i przyjął, iż wykonawca potwierdził, że będzie realizował zamówienie zgodnie z
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ.
W zakresie warunku udziału w postepowaniu wskazanego w rozdziale XI pkt 3 pkt 3.2.2.1 lit.
b) SIWZ Zamawiający wskazał, że uznał spełnienie przedmiotowego warunku przez wykonawcę w
oparciu o ocenę zobowiązania Asseco z dnia 15.02.2021 r., oświadczenia wykonawcy,
potwierdz
onego wykazem usług oraz o ocenę oświadczenia Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego
im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. z dnia 26.11.2020 r. dot. realizacji zakresu usługi
polegającej na zaprojektowaniu systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację
na świadczenia zdrowotne przez firmę Asseco Poland w ramach realizacji usługi pn. Budowa
kompleksowego systemu medycznego wraz z systemem EDM i wdrożeniem e-usług oraz zakup
sprzętu komputerowego http://bip.rudka.com.pl/index.php?id-147&p-147 .
Natomiast w
zakresie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale XI pkt 3 ppkt
3
.2.2.1 lit. c) SIWZ Zamawiający wyjaśnił, że uznał spełnienie przedmiotowego warunku przez
w
ykonawcę w oparciu o ocenę oświadczenia wykonawcy oraz analizę dokumentacji przywołanej przez
w
ykonawcę w w/w oświadczeniu. W wyniku stwierdzono spełnienie warunku w postaci dostawy
infrastruktury technicznosystemowej (zawier
ającej co najmniej serwery, urządzenia sieciowe, macierz
dyskowa) wraz z us
ługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności o łącznej wartości
dostawy wraz z usługą skonfigurowania co najmniej 3 mln zł brutto, zaś szczegóły analizy w
rzeczowym zakresie w/w warunku zawiera załączona niżej jako dowód Notatka z dnia 23.04.2021.
Wykonawca wskazał jednoznacznie firmę Decsoft jako podwykonawcę, który udostępnia wykonawcy
niezbędne zasoby do wykonania zamówienia. Jednocześnie zobowiązanie Decsoft zostało ocenione
jako prawidłowe oraz wykazane na spełnienie ww. warunku usługi również zostały ocenione jako
prawidłowe, bowiem Decsoft zobowiązał się do realizacji zamówienia w przedmiotowym zakresie.
W zakresie zobowiązania Integrated Solutions uzupełnionego pismem z dnia 17.02.2021 r. na
okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XI pkt 3
ppkt 3.2.2.1 lit. c)
SIWZ, Zamawiający wskazał, że ocenił, iż Integrated Solutions nie spełnia
przedmiotowego warunku, bowiem wykonawca nie wykazał, iż będzie realnie dysponował
niezbędnymi zasobami Integrated Solutions w postępowaniu. Wobec powyższego Zamawiający, na
podstawie
oceny zobowiązania Decsoft oraz przedłożonego wykazu usług (usługi nr 8 i 9) uznał iż
Decsoft spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c)
SIWZ, a tym samym w
ykonawca skutecznie i zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 4 lutego
2021 r. zastąpił podmiot trzeci Integrated Solutions nowym podmiotem trzecim tj. firmą Decsoft.
Wykonawca przedstawił jednocześnie Zamawiającemu zobowiązanie Decsoft, potwierdzające, że
wykonawca realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami innego
podmiotu trzeciego (wskazanego w wykazie
usług nr 8 i 9) w ten sposób, że podmiot ten wykona
usługi w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich
wykonaniu, o których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c) SIWZ. Ponadto wykonawca
BonaSoft wykazał, że powołane w wykazie usługi nr 8 i 9 odpowiadają warunkowi udziału, o którym
mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c)
SIWZ i wykazał, że usługi te zostały wykonane należycie.
Zdaniem Zamawiającego nie zachodzi jak twierdził Odwołujący, próba wykazania, że warunek udziału,
o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c) SIWZ, spełnia „równolegle” z Integrated Solution
inny podmiot trzeci udostępniający zasoby. Wszelkie odniesienia Odwołującego do wykonawcy IS
stały się w tym zakresie bezprzedmiotowe. Ponadto w ocenie Zamawiającego wykonawca BonaSoft
był uprawniony do zastąpienia wykonawcy IS innym podmiotem trzecim, ponieważ zdolności
techniczne lub zawodowe tego wykonawcy nie potwier
dziły spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Podsumowując, mając powyższe na uwadze w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c) SIWZ w ocenie Zamawiającego
należało stwierdzić, że:
1)
obydwie podane w wykazie usługi nr 8 i 9 odpowiadają rzeczonemu warunkowi udziału w
postępowaniu, ponieważ wykazane usługi wykonywane przez Decsoft wprost dotyczą
dostawy infrastruktury techniczno-
systemowej (zawierającej co najmniej serwery, urządzenia
sieciowe, macierz dyskową) wraz z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności
o łącznej wartości dostawy wraz z usługą skonfigurowania co najmniej 3 mln zł brutto,
2)
podane w wykazie usługi nr 8 i 9 zostały należycie wykonane, o czym świadczą potwierdzenia
n
ależytego wykonania umowy złożone przez Asseco z dnia 15.02.2021 r. oraz przez Comp.
S.A. z dnia 12.02.2021 r.,
3) wykonawca
BonaSoft nie złożył JEDZ podmiotu trzeciego powołanego w poz. 8 i 9 wykazu
usług, ponieważ dokument ten został złożony wraz z ofertą z dnia 03.03.2020 r. i jest w
posiadaniu Zamawiającego,
4)
podmiot trzeci udostępniający zasoby na potrzeby wykazu usług w poz. 8 i 9 nie podlega
wykluczeniu z postępowania, ponieważ należycie wykonał te usługi,
5) wykonawca
BonaSoft udowodnił, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, iż dysponuje zasobami tego
podmiotu, o czym świadczy zobowiązanie Decsoft z 12.02.2021 r. wprost wskazujące brak
jakichkolwiek
ograniczeń czasowych czy ilościowych na potrzeby realizacji zamówienia
publicznego.
W zakresie warunku wskazanego w rozdziale XI pkt 3 ppkt
3.2.2.1 lit. d) SIWZ Zamawiający
wyjaśnił, że uznał spełnienie przedmiotowego warunku przez wykonawcę w oparciu o zweryfikowane
oświadczenie wykonawcy z dnia 02.12.2020 r. iż przedmiot usługi pn. Utrzymanie integracji
Regionalnego Centrum
Informacji Medycznej (RCIM) pełnienie funkcji Administratora RCIM
(https://bip.podkarpackie.pl/index.php/zamowienia-publiczne/uslugi/11
05-or-iv-272-2-29-2014),
wskazanej na okoliczność spełnienia warunku opisanego w rozdziale XI pkt 3. 3.2.2.1. lit. d) SIWZ,
obejmował utrzymanie systemu informatycznego, przez okres 4 lat, polegającej na zapewnieniu jego
niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na poziomie 99%
oraz poddał ocenie referencje z dnia 16.03.2020 r. na okoliczność należytego wykonania umowy.
Zamawiający wskazał, że zobowiązanie Asseco z dnia 20.02.2020 r. zawierało w pkt V.
Zakres i okres udz
iału podmiotu udostepniającego przy wykonywaniu zamówienia m.in. zapis „
Asseco Poland SA będzie także brała udział w realizacji zamówienia. wykonując część
oprogramowania i usług, szczególnie w zakresie: Rejestr Pacjentów (MPI), Rejestr Personelu oraz w
i
nnym zakresie w jakim zostanie to uzgodnione z Wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w
treści SIWZ. Zobowiązanie z dnia 15.02.2021 r. zawiera dodatkowe informację w stosunku do
zobowiązania z dnia 02.03.2021 r., iż „Spółka będzie brała udział w realizacji zamówienia w
szczególności w zakresie zaprojektowania, budowy lub dostosowania i wdrożenia produkcyjnego
systemu Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM), Elektronicznej Rejestracji (e-
rejestracji na świadczenia zdrowotne, utrzymania systemu, informatycznego oraz w innym zakresie w
jakim zostanie to uzgodnione z Wykonawcą i wymagane jest treścią SIWZ — poprzez świadczenie
usług oraz dostawę licencji na gotowe komponenty w szczególności Rejestr Personelu oraz Rejestr
Pacjentów (Master Patient Index)”.
Zamawiający tym samym stwierdził, że wykonawca BonaSoft wykazał, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu określone w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b), c), d) SIWZ.
Stanowisko Przystępującego.
Przed posiedzeniem z udziałem stron do Izby wpłynęło pismo procesowe ze strony
wykonawcy BonaSoft (pismo z dnia 11 czerwca 2021 r.), w którym wykonawca wnosił o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego i na poparcie tego stanowiska zaprezentował stosowną argumentację.
Składając pismo pełnomocnik wyjaśnił, że argumentację dotyczącą tajemnicy przedsiębiorstwa, w
związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutów nr 1 i 2 odwołania należy pominąć. Podtrzymana
została argumentacja dotycząca zarzutu nr 3.
W uzasadnieniu pisma Przystępujący podał m. in., że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
O
dwołującego jakoby nie udowodnił on, iż podmioty trzecie, które udostępniają swoje zasoby miałyby
nie wykonywać usług, o których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.21 lit. b), c) oraz d) SIWZ.
Przeciwnie, wszystkie
załączone do oferty zobowiązania podmiotów trzecich jednoznacznie
potwierdzają, że podmioty te zrealizują zakres zamówienia wymagany treścią danego warunku udziału
w p
ostępowaniu.
Wykonawca BonaSoft za całkowicie chybiony uznawał również zarzut Odwołującego, w myśl
którego z zobowiązanie Asseco miałoby wynikać, że podmiot ten nie zrealizuje projektu, budowy lub
dostosowania i wdrożenia produkcyjnego systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną
rejestrację na świadczenia zdrowotne, o którym mowa w rozdział XI pkt 3 ppkt 32.2.1 lit. b) SIWZ.
Wyjaśniał, że w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów Asseco wprost wskazano, że: „Spółka
zobowiązuje się do wsparcia Wykonawcy w realizacji zamówienia w zależności od bieżących potrzeb
Zamawiającego oraz Wykonawcy, wynikających z wykonywania zamówienia, przez cały okres
obowiązywania umowy między Wykonawcą i Zamawiającym. Spółka będzie brała udział w realizacji
zamówienia w szczególności w zakresie zaprojektowania, budowy lub dostosowania i wdrożenia
produkcyjnego systemu Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM), Elektronicznej
Rejestracji (e-
Rejestracji) na świadczenia zdrowotne, utrzymania systemu informatycznego oraz w
innym zakresie w jakim zastanie to uzgodnione z Wykonawcą i wymagane jest treścią SIWZ —
poprzez świadczenie usług oraz dostawę licencji na gotowe komponenty w szczególności Rejestr
Personelu oraz Rejestr Pa
cjentów (Master Patient Index)”.
W ocenie Przystępującego nie sposób było zgodzić się również z zarzutem Odwołującego
jakoby nie sp
ełnił on warunku udziału z rozdziału XI pkt 3 ppkt 3.2.21 lit. c) SIWZ. Wykonawca
BonaSoft wskazywał, że w ślad za wyrokiem KIO 3402/20 wobec braku wykazania spełnienia ww.
warunku udziału przez Integrated Solutions Sp. z o.o. został wezwany do (i) uzupełnienia
zobowiązania do udostępnienia zasobów Integrated Solutions lub (ii) zastąpienia go innym podmiotem
na zasadach przewidzianych w art. 22a ust. 6 Pzp
/złożenia zobowiązania do osobistego wykonania
zamówienia. Biorąc pod uwagę, że w świetle wyroku KIO 3402/20 Integrated Solutions nie potwierdził
spełnienia warunku udziału z rozdziału XI pkt 3 ppkt 3.2.21 lit. c) SIWZ - w pełni uprawnione (i zgodne
z wezwaniem z dnia 4 lutego 2021 r.) było zastąpienie na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp tego podmiotu
innym wy
konawcą. Co więcej samo Konsorcjum Comarch w odwołaniu z dnia 21 grudnia 2020 r.
zarzucało Zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawcy BonaSoft do zastąpienia Integrated
Solutions innym podmiotem. Izba w wyroku KIO 3402/20 potwierdziła „podniesiony z ostrożności
procesowej zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3, art. 22a ust. 6 w zw. z art.
22a ust. 1-5 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez (...) zaniechanie
wezwania BonaSoft
do zastąpienia tych podmiotów innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia zgodnie z PZP”.
Przystępujący stwierdził, że zastępując Integrated Solutions firmą Decsoft działał w zgodzie zarówno z
treścią wezwania Zamawiającego z dnia 4 lutego 2021 r., jak i zgodnie z rozstrzygnięciem KIO
3402/20 do uwzględnionego zarzutu odwołania Comarch z 21 grudnia 2020 r.
Wykonawca BonaSoft w
świetle zarzutu Comarch, zaznaczał, że w piśmie z dnia 17 lutego
2021 r. wyraźnie wskazał, że podmiotem udostępniającym zasoby na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału z Rozdziału XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c) SIWZ i realizującym zamówienie w części, do
której odnosi się ww. warunek będzie Decsoft. Referencje i zobowiązanie do udostępnienia zasobów
Integrated Solutions zostały załączony celem zaprezentowania potencjału Przystępującego ponad
minimum wynikające z SIWZ - co również wyraźnie zaznaczył Przystępujący - brak jest jakichkolwiek
podstaw do stwierdzenia, że to Integrated Solutions miałby brać udział w realizacji zamówienia. Stąd,
biorąc pod uwagę, że to Decsoft udostępnił Przystępującego niezbędne zasoby oraz będzie brał
udział w realizacji tej części zamówienia, całkowicie bezprzedmiotowym jest rozważanie Konsorcjum
Comarch czy zo
bowiązanie Integrated Solutions jest prawidłowe i czy „dokonał właściwego transferu
(udostępnienia) tego doświadczenia na rzecz BonaSoft”. Przystępujący uznawał, że był w pełni
uprawniony do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem, a stawiany przez
Odwołującego zarzut uznać należy za całkowicie bezpodstawny.
Następnie Przystępujący podniósł, że wykazał, że podane w wykazie usług nr 8 i 9
odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu, potwierdził referencjami, że zostały wykonane
należycie, załączył wraz z ofertą JEDZ Decsoft oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy. Ponadto, zobowiązanie do udostępnienia zasobów Decsoft w sposób niebudzący
wątpliwości potwierdza, że wykonawca ten zrealizuje usługi i dostawy, o których mowa w rozdział XI
pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c) SIWZ.
Zdaniem Przystępującego chybionym jest również zarzut, w którym Odwołujący podnosi, że
wykonawca
BonaSoft nie potwierdził spełnienia warunku udziału, o którym mowa rozdziale XI pkt 3
ppkt 3.2.21 lit. d) SIWZ.
Odwołujący na podstawie domysłu zakłada, że Asseco nie zobowiązało się do
utrzymania systemu informatycznego MSIM. Tymczasem, Asseco literalnie zobowiązało się brać
udział w realizacji zamówienia w zakresie „utrzymania systemu informatycznego oraz w innym
zakresie w jakim zastanie to uzgodnione z w
ykonawcą i wymagane jest treścią SIWZ”.
W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego Odwołujący złożył oświadczenie
o wycofaniu zarzutów podanych w pkt 1 i 2 odwołania. W związku z tym Izba w tym zakresie umorzyła
postępowanie odwoławcze.
W toku rozprawy Odwołujący złożył dowód w postaci opinii dr K. A. na okoliczności
wykazania, jakie są niezbędne wymagania dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną
przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że w rozdziale XI w pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b, c i d SIWZ Zamawiający sprecyzował:
3.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…)
3.2.2.
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia Wykonawcy:
3.2
.2.1. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie) wykonał należycie, a, przypadku świadczeń okresowych lub o charakterze ciągłym
również wykonuje należycie, co najmniej: (…)
b)
1 usługę polegającą na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu produkcyjnym
systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia zdrowotne;
c)
1 dostawę infrastruktury techniczno-systemowej (zawierającej co najmniej serwery, urządzenia
sieciowe, macierz dyskową) wraz z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności o
łącznej wartości dostawy wraz z usługą skonfigurowania co najmniej 3 mln zł brutto;
d)
1 usługę utrzymania systemu informatycznego, przez okres co najmniej 12 miesięcy, polegającą na
zapewnieniu jego niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na
poziomie co najmniej 99%.
W SIWZ w ust. 4 rozdziału XI Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca może, w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach i w odniesieniu
do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych
lub sytuacji finansowej lub ekonomic
znej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić,
iż realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przed
stawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy udostępnianie Wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt
13-22 i ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy. W odniesieniu do w
arunków dotyczących doświadczenia zawodowego
Wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują
usługi, odnośnie do których takie zdolności są wymagane”.
Wykonawca BonaSoft w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w SIWZ w rozdziale XI w pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b i d wskazał, że będzie polegać na
zasobach wykonawcy Asseco. W tym zakresie na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył z
dnia 15.02.2021 r. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” pochodzące od Asseco. W jego treści podano m. in:
„oświadczam(my) że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych odda Wykonawcy: BonaSoft Sp. z o.o. Sp. K. (…) do
dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia na:
Przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie Platformy MSIM w ramach projektu pn. Małopolski System
Informacji Medycznej (MSIM),
(…) przez cały okres realizacji zamówienia I w celu jego należytego
wykonania:
I.
Zdolność techniczną lub zawodową niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.
Udostępnienia doświadczenia w wykonawstwie usług:
(…)
2
jednej usługi polegającej na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu produkcyjnym
systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia zdrowotne;
3, jednej usługi utrzymania systemu informatycznego, przez okres co najmniej 12 miesięcy,
polegającą na zapewnieniu jego niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu parametrami
dostępności na poziomie co najmniej 99%.
(…)
III. Charakt
er stosunku, jaki będzie łączył podmiot udostępniający z Wykonawcą: umowa o
podwykonawstwo,
IV.
Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia.
Udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji Wykonawcy w celu realizacji Zamówienia zgodnie z
warunkami zawartymi w dokumentacji przetargowej. Mogą one zostać wykorzystane przez
Wykonawcę w trakcie realizacji Zamówienia w zależności od potrzeb Zamawiającego oraz
Wykonawcy w formie przez niego wymaganej i koniecznej do należytego wykonania Zamówienia.
Asseco Poland będzie także brała udział w realizacji zamówienia, realizując część usług.
V.
Zakres i okres udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia:
Spółka zobowiązuje się do wsparcia Wykonawcy w realizacji zamówienia w zależności od bieżących
potrzeb Zamawiającego oraz Wykonawcy, wynikających z wykonywania zamówienia, przez cały okres
obowiązywania umowy między Wykonawcą i Zamawiającym. Spółka będzie brała udział w realizacji
zamówienia w szczególności w zakresie zaprojektowania, budowy lub dostosowania i wdrożenia
produkcyjnego systemu Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM), Elektronicznej
Rejestracji (e-
Rejestracji) na świadczenia zdrowotne, utrzymania systemu informatycznego oraz w
innym zakresie w jakim zastanie to uzgodnione z Wykonawcą i wymagane jest treścią SIWZ poprzez
świadczenie usług oraz dostawę licencji na gotowe komponenty w szczególności Rejestr Personelu
oraz Rejestr Pacjentów (Master Patient Index). (…)”.
Jeśli chodzi o warunek udziału w postępowaniu podany w SIWZ w rozdziale XI w pkt 3 ppkt
3.2.2.1 lit. c to Izba ustaliła, że wykonawca BonaSoft wykazał go przy pomocy usług podanych w
wykazie usług w poz. 8 i 9, które zostały zrealizowane przez wykonawcę Decsoft, a nie jak twierdził
Odwołujący przy udziału potencjału pochodzącego od wykonawcy Integrated Solutions. Powyższe
wynika z treści wyjaśnień z 17.02.2021 r. złożonych przez Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego z 4.02.2021 r., które stanowiło wykonanie wyroku Izby z dnia 29 stycznia 2021 r.
zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 3402/20. W treści pisma wykonawca BonaSoft wprost podał:
„Wykonawca informuje, iż na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp uzupełnia zobowiązanie do udostępnienia
zasobów firmy Decsoft S.A. wraz z potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia na
potw
ierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.2.1 lit. c SIWZ oraz na
podstawie art. 22a ust. 6 Pzp wskazuje Decsoft S.A. jako podwykonawcę, który udostępnia
Wykonawcy niezbędne ww. zasoby oraz będzie brał udział w realizacji tej części Zamówienia”.
Ponadto Izba ustaliła, że ww. piśmie wykonawca BonaSoft podał również: „Dodatkowo
Wykonawca wyjaśnia, że z daleko posuniętej ostrożności zapewnił sobie możliwość skorzystania w
razie potrzeby z doświadczenia firmy Integrated Solutions Sp. z o.o. W związku z powyższym, w
wykazie wskazane zostały również projekty referencyjne firmy Integrated Solutions Sp. z o.o., to jest:
(…) Zgodnie z treścią załączonego do niniejszego pisma zobowiązania do udostępnienia zasobów
firmy Integrated Solutions Sp. z o.o., podmiot ten - w zakresie wskaza
nym w treści tego zobowiązania
- pozo
staje do dyspozycji Wykonawcy przez cały okres realizacji Zamówienia. Tak więc w wypadku
wystąpienia jakichkolwiek okoliczności utrudniających lub uniemożliwiających skorzystanie z
doświadczenia Decsoft S.A., usługi w zakresie konfiguracji klastra wysokiej dostępności zrealizowane
zostaną na żądanie Wykonawcy przez Integrated Solutions sp. z o. o.”.
Z
godnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 4 lutego 2021 r. wykonawca BonaSoft zastąpił
podmiot trzeci Integrated Solutions nowym podmiot
em trzecim tj. firmą Decsoft. Wykonawca
przedstawił jednocześnie Zamawiającemu zobowiązanie Decsoft (podpisane w dniu 12.02.2021 r.),
potwierdzające, że wykonawca realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi
zasobami innego podmiotu trzeciego (wskazanego w wykazie
usług nr 8 i 9) w ten sposób, że podmiot
ten wykona usługi w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia
w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.21 lit. c SIWZ. W celu wykazania, że
usługi wskazane pod nr 8 i 9 w wykazie usług zostały wykonane należycie wykonawca BonaSoft złożył
potwierdzenia należytego wykonania wydane przez wykonawcę Asseco (15.02.2021 r.) oraz
wykonawcę Comp (12.02.2021 r.).
Izba ustaliła również, że JEDZ dotyczący wykonawcy Decsoft został złożony wraz z ofertą i
znajduje się w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których
naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony
do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu potwierdzenia zainteresowania.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć: zdolności technicznej i zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp).
Według art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków
prawnych.
Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Dalej, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, z
amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i
ust. 5. Nadto, w odniesieni
u do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te
zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4
Pzp).
Z kolei
przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Izba w pełni aprobuje i podziela stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 29
stycznia 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 3402/21 odnoszące się realnego i
rzeczywistego zaangażowania w realizację zamówienia innego podmiotu na potencjale, którego
bazuje wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z tych względów Izba
odstępuję od prezentowania szerszego wywodu w tym zakresie uznając za niecelowe powtarzanie
argumentacji, która została zawarta ww. uzasadnieniu wyroku.
Wobec tego przechodząc na grunt rozpoznawanej spraw Izba stwierdziła, że odwołanie
podlega oddaleniu.
Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu, dotyczących naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 2, ust. 1a, ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1-5
, a także art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy BonaSoft jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu oraz uznaniu oferty tego wykonawcy za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp) doprowadziła
Izbę do przekonania, że nie zasługują one na uwzględnienie. Za przyjęciem takiego stanowiska przez
Izbę przemawiają następujące argumenty.
Na wstępie Izba wskazuje, że w rozpoznawanej spawie bez wątpienia nie może wystąpić
sytuacja związana z naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi,
że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Powołany przepis
dotyczy wszak wskazanych w nim przypadków z tym zastrzeżeniem, że należy je odnosić do
postępowań dwuetapowych podczas, gdy prowadzone przez Zamawiającego postępowanie ma
charakter jed
noetapowego (przetarg nieograniczony). Tym samym Izba wskazuje na nietrafność
powołania w zgłoszonych zarzutach przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i przypisania ich naruszenia
Zamawiającemu.
Kolejno Izba odniosła się do zgłoszonych przez Konsorcjum Comarch zarzutów według
systematyki wskazanej w treści odwołania:
1.
Zarzuty dotyczący rozdziału XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b i d.
W ustaleniach Izby jednoznacznie stwierdzono, że w zakresie spełnienia warunków opisanych
powyżej wykonawca BonaSoft powołał się na potencjał podmiotu tj. firma Asseco. Strony były zgodne
co do ww. okoliczności. Natomiast spór zaistniały pomiędzy nimi koncentrował się na treści
zobowiązania Asseco i jego rozstrzygnięcie wymaga odpowiedzi na pytanie, czy treść zobowiązania
ww. wykonawcy p
ozawala na stwierdzenie, że podmiot ten będzie realizował zamówienie w zakresie
w jakim udo
stępni swoje zasoby wykonawcy BonaSoft celem wykazania warunków udziału w
postepowaniu? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
N
a początku przedstawionego wywodu Izba odniosła się do zarzutu Odwołującego,
zasadzającego się na tym, że z treści zobowiązana pochodzącego od wykonawcy Asseco nie wynika,
że podmiot ten będzie realizował zamówienie w zakresie w jakim udostępnia swoje zasoby, wspartego
dowodem z opinii pochodzącej od dra K. A. . Izba uznaje, że tego rodzaju zarzut za chybiony. W tym
miejscu należy zwrócić uwagę na różnicę pomiędzy wykazaniem przez wykonawcę spełnienia
sformułowanych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu od czynności
podejmowanych przez wykonawcę na etapie realizacji zamówienia. Podkreślić należy, że Odwołujący
w swojej argumentacji dotyczącej braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania
opisanych w rozdzia
le XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b i d jakby nie zauważał ich ukształtowania, a jedynie
postrzega ich spełnienie przez pryzmat wymagań realizacji przedmiotu zamówienia, co Izba uznaje za
nieuprawnione. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że jeśli Odwołujący chciał, aby inaczej
ukształtować ww. warunki udziału to powinien dążyć do ich zmiany na wcześniejszym etapie
postępowania. Z tych też względów Izba uznała dowód w postaci opinii, złożony przez Odwołującego,
za nieprzydatny.
Kolejno Izba odniosła się do treści samego zobowiązania wykonawcy Asseco z 15.02.2021 r.
Izba stwierdziła, że wykonawca ten nie tylko podał w treści zobowiązania nazwę postępowania o
udzielenie zamówienia oraz jednoznacznie wskazał jakie doświadczenie udostępnia wykonawcy
BonaSoft, ale również jasno wskazał, że udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy
BonaSoft w celu realizacji zamówienia zgodnie z warunkami wskazanymi w dokumentacji
przetargowej. Co istotne, w treści zobowiązania zostało wprost podane, że wykonawca Asseco będzie
brał udział w realizacji zamówienia, realizując część usług. Izba nie zgadza się z twierdzeniami
Odwołującego, że z powyższego stwierdzenia należy wywieść, że wykonawca Asseco, będzie jedynie
brał udział w realizacji zamówienia, co wcale nie oznacza realizacji zamówienia. Izba nie podziela
takiego zapatrywania i zwraca uwagę na określony szyk zdania zawartego w treści zobowiązania o
następującym brzmieniu: „Asseco Poland będzie także brała udział w realizacji zamówienia, realizując
część usług”. Zdaniem Izby zacytowana treść jednoznacznie przesądza o tym, że „udział w realizacji
zamówienia” należy rozumieć jako „realizację części usług”. Jeśli chodzi o argumentacje
Odwołującego, który nawiązując do owego zdania stwierdził, że Asseco wykona jedynie część ze
wskazanych usług, które zobowiązane jest wykonać w związku z udostępnieniem swojego potencjał,
to Izba uważa tego rodzaju pogląd za chybiony. W tym przypadku Izba skonstatowała, że słuszne jest
stwierdzenie, że wykonawca Asseco zrealizuje jedynie część z wszystkich usług związanych z
realizacją całego zamówienia, bowiem jak wyjaśnił Przystępujący, całość zamówienia ma być
realizowana nie przez wykonawcę Asseco, a jeszcze przez inne podmioty. Powyższe wcale nie
oznacza, że Asseco wykonana mniej usług niż konieczne jest to w związku z udostępnieniem przez
tego wykonawcę potencjału na rzecz wykonawcy BonaSoft.
Izba
– dokonując dalszej analizy treści złożonego zobowiązania – stwierdziła, że wykonawca
Asseco w pkt V sprecyzował zakres oraz okres swojego udziału przy wykonaniu zamówienia.
Zaznaczenia wymaga, że wykonawca Asseco podał wprost, że „Spółka będzie brała udział w realizacji
zamówienia, w szczególności w zakresie zaprojektowania, budowy lub dostarczenia i wdrożenia
produkcyjnego systemu Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM), Elektronicznej
Rejestracji (e-
Rejestracja) na świadczenia zdrowotne, utrzymanie systemu informatycznego oraz w
innym zakresie w jakim zostanie to uzgodnione z wykonawcą i wymagane treścią SIWZ - przez
świadczenie usług oraz dostawę licencji na gotowe komponenty w szczególności Rejestr Personelu
oraz Rejestr Pacjentów (Master Patient Index)”.
W omawianym zakresie Izba uznała, że treść zobowiązania wykonawcy Asseco z 15.02.2021
r. jest dostateczna do stwierdzenia, że wykonawca Asseco będzie realizował zamówienie w zakresie
w jakim udostępnia swoje zasoby. Na powyższe wskazuje jednoznaczne odwołanie się w treści
zobowiązania do treści warunków udziału w postępowaniu, tj. „zaprojektowania, budowy lub
dostarczenia i wdrożenia produkcyjnego systemu Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej
(EDM), Elektronicznej Rejestracji (e-
Rejestracja) na świadczenia zdrowotne oraz utrzymanie systemu
informatycznego”. Nie sposób również pominąć tego, czego zdaje się nie dostrzegać Odwołujący, że
wykonawca Asseco w treści dokumentu wskazał, że powyższy zakres będzie zrealizowany przez
świadczenie usług oraz dostawę licencji na gotowe komponenty, w szczególności rejestr Personelu
oraz Rejestr Pacjentów. Co istotne, wskazany katalog nie może być postrzegany jako zamknięty,
bowiem wykonawca w tym przypadku posłużył się określeniem „w szczególności”. Tym samym za
nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który z uwagi na pojawienie się w treści
zobowiązania tylko tych dwóch elementów wywodził, że wykonawca Asseco zobowiązał się do
wykonania tylko tych 2 elementów. Izba stoi na stanowisku, że przez odwołanie się w treści
zobowiązania do treści warunków udziału, które w zakresie świadczonych usług należy zestawić z
określeniem „wymagane jest treścią SIWZ” przesądza o dostateczności zobowiązania w aspekcie
uznania że z treści zobowiązana pochodzącego od wykonawcy Asseco wynika, że podmiot ten będzie
realizował zamówienie w zakresie w jakim udostępnia swoje zasoby
2.
Zarzut dotyczący rozdziału XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c
Izba uznała zgłoszone zarzuty za nieuzasadnione. Przede wszystkim Izba stwierdziła, że
warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c SIWZ wykonawca
BonaSoft wykazał przy pomocy usług wskazanych w wykazie usług w poz. 8 i 9, które zostały
zrealizowane przez wykonawcę Decsoft, a nie przy udziału potencjału pochodzącego od wykonawcy
Integrated Solutions
. Powyższe wynika z treści wyjaśnień z 17.02.2021 r. złożonych przez
Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z 4.02.2021 r., które stanowiło wykonanie wyroku Izby z
dnia 29 stycznia 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 3402/20. W treści pisma wykonawca
BonaSoft wprost podał: „Wykonawca informuje, iż na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp uzupełnia
zobowiązanie do udostępnienia zasobów firmy Decsoft S.A. wraz z potwierdzeniem należytego
wykonania zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku w Postępowaniu, o którym mowa w pkt
3.2.2.1 lit. c) SIWZ oraz na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp wskazuje Decso
ft S.A. jako podwykonawcę,
który udostępnia Wykonawcy niezbędne ww. zasoby oraz będzie brał udział w realizacji tej części
Zamówienia”. Tym samym nie sposób uznać za prawidłową argumentacji Odwołującego, który
stwierdził, że wykonawca BonaSoft nie był uprawniony zastąpić wykonawcy Integrated Solutions
innym podmiotem, w tym przypadku wykonawcą Decsoft.
Izba stoi na stanowisku, że wykonawca BonaSoft skutecznie i zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego zastąpił podmiot IS nowym podmiotem trzecim, tj. firmą Decsoft. Wykonawca ten
przedstawił Zamawiającemu zobowiązanie, z którego treści wynikało, że będzie brał udział w realizacji
zamówienia w zakresie w jakim udostępnił swoje zasoby. Powyższe przyznał również Odwołujący w
toku rozprawy, który kwestionując treść zobowiązania wykonawcy Asseco zestawiał je z treścią
zobowiązania wykonawcy Decsoft, wskazując, że je jako wzorcowe. Odnosząc się zaś do pozostałych
zarzutów odwołania zawartych pod oznaczeniem „Zarzut pkt 3 zarzut nr 3” Izba uznaje je za
bezzasadne i jako taki
e podlegające oddaleniu. W tym zakresie Izba w pełni podziela argumentację
zawartą w odpowiedzi na odwołanie (str. 10). I tak:
1. P
odane w wykazie usługi pod nr 8 i 9 nie odpowiadają rzeczonemu warunkowi udziału w
postępowaniu.
Odwołujący nie podał jakichkolwiek okoliczności ani też nie wykazał, że usługi wymienione
pod nrem 8 i 9 nie odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu, a to właśnie na
Odwołującym spoczywał ciężar dowodu.
2. P
odane w wykazie usługi pod nr 8 i 9 nie zostały należycie wykonane.
Ze złożonych przez wykonawcę BonaSoft potwierdzeń należytego wykonania wydanych przez
wykonawcę Asseco (15.02.2021 r.) oraz wykonawcę Comp (12.02.2021 r.) wynika, że ww.
usługi zostały zrealizowane należycie. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów, z których
wynik
ałoby, że ww. usługi zostały wykonane nienależycie.
3. Wy
konawca BonaSoft nie złożył JEDZ podmiotu trzeciego powołanego w poz. 8 i 9 wykazu
usług.
Z ustaleń Izby wynika, że dokument JEDZ dotyczący wykonawcy Decsoft został złożony wraz
z ofertą i jest w dyspozycji Zamawiającego.
4. P
odmiot trzeci udostępniający zasoby na potrzeby wykazu usług w poz. 8 i 9 podlega
wykluczeniu z po
stępowania.
Odwołujący nie podał okoliczności ani też nie wykazał, że wykonawca Decsoft podlega
wykluczeniu z postępowania, a to właśnie na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu.
5. Wykonawca
BonaSoft nie udowodnił, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, że dysponuje zasobami
tego podmiotu.
Odwołujący w toku rozprawy sam przyznał, że z zobowiązania wykonawcy Decsoft wynika, że
wykonawca BonaSoft będzie dysponował zasobami wykonawcy Decsoft. Ponadto Odwołujący
nie wskazał żadnych okoliczności, z których wynikałoby, że wykonawca BonaSoft nie
udowodnił, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, że dysponuje zasobami wykonawcy Decsoft.
W kontekście powyższego Izba wskazuje, że wzięła pod uwagę fakt, że Odwołujący na
moment złożenia odwołania nie dysponował pełną dokumentacją postępowania, co mogło
powodować trudność w argumentowaniu stawianych zarzutów. Natomiast Odwołujący w toku
rozprawy wyraźnie stwierdził, że ma świadomość tego, iż część z ww. zarzutów może podlegać
oddaleniu jednak podtrzymał w całości zarzuty z pkt 3 odwołania.
Natomiast jeśli chodzi o jednoczesność występowania obu podmiotów Integrated Solutions
oraz Decsoft to Izba w tym zakresie prezentuje
pogląd, że wykonawca BonaSoft w zakresie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w SIWZ w rozdziale XI
pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit c bez wątpienia wsparł się na potencjale wykonawcy Decsoft o czym świadczy
zawartość wyjaśnień przytoczona powyżej, natomiast do potencjału wykonawcy IS odwołał się jedynie
z ostrożności, o czym świadczy stwierdzenie zawarte w tym samym piśmie o następującej treści:
„Dodatkowo Wykonawca wyjaśnia, że z daleko posuniętej ostrożności zapewnił sobie możliwość
skorzystania w razie potrzeby z doświadczenia firmy Integrated Solutions Sp. z o.o. (…) Tak więc w
wypadku wystąpienia jakichkolwiek okoliczności utrudniających lub uniemożliwiających skorzystanie z
doświadczenia Decsoft S.A., usługi w zakresie konfiguracji klastra wysokiej dostępności zrealizowane
zostaną na żądanie Wykonawcy przez Integrated Solutions sp. z o. o.”. Biorąc pod uwagę powyższe
Izba stwierdziła, że nie można w tym przypadku mówić o jednoczesnym występowaniu w
postępowaniu obu tych podmiotów, tj. Decsoft oraz Integrated Solutions a jedynie ostrożnościowym
postępowaniu Przystępującego, który w przypadku uniemożliwiającym skorzystanie z potencjały
Decsoft zapewnił sobie możliwość skorzystania z potencjału wykonawcy IS.
Z tych względów Izba oddaliła odwołanie nie dopatrzywszy się naruszenia przepisów Pzp
wskazanych w treści odwołania, tj. art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a, ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1-5, a
także art. 24 ust. 4 Pzp.
Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W z
wiązku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1327/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w
zw. z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 15 300 zł (na którą składał się wpis od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz koszty dojazdu Zamawiającego na rozprawę) -
obciążyła Odwołującego jako stronę przegrywającą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
………………………….…
………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
