rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1818/21
KIO 1818/21
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 r. przez wykonawcę ENERGOKON-
PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu,
przy udziale:
(A) wykonawcy Firma Projektowo-
Wdrożeniowa "TOR-BUD" S.C., Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
(B) A.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A.S. z siedzibą w Bełku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 r. przez wykonawcę ENERGOKON-
PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu,
przy udziale:
(A) wykonawcy Firma Projektowo-
Wdrożeniowa "TOR-BUD" S.C., Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
(B) A.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A.S. z siedzibą w Bełku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ENERGOKON-PLUS Sp. z
o.o. z siedzibą w Sosnowcu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1818/21
UZASADNIENIE
W dniu 21 czerwca 2021 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ENERGOKON-
PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej
„Zamawiający”) niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp na usługi pod nazwą:
Opracowanie 4 projektów technicznych wraz z kosztorysami inwestorskimi likwidacji bocznic
kolejowych z infrastrukturą w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.
w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK "Wieczorek II” (znak sprawy: ZP-WII-0001/21)
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16.03.2021 r. pod numerem
20
21/BZP 00006175/01, polegające na:
a) d
okonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawcę A.S. prowadzącego działalność jako Przedsiębiorstwo Usługowo
Inżynieryjne „ARGO" mgr inż. A.S. (dalej „Wykonawca ARGO” lub „ARGO”) z
naruszeniem art. 239 ust. 1
Pzp, w sytuacji w której oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6
Pzp;
b) zaniechaniu wyklu
czenia z postępowania wykonawcy ARGO z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp podczas gdy ww. wykonawca nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie złożył żądanych
przez Zamawiającego dowodów, zaś Zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej
oraz dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę, do czego był
zobligowany z mocy ustawy;
c)
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Firma Projektowo -
Wdrożeniowa „TOR-BUD” s.c., ul. Sępia 44C, 40-679 Katowice (dalej „TOR – BUD”)
z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, podczas gdy
ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie
złożył żądanych przez Zamawiającego dowodów, zaś Zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej oraz dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę, do
czego był zobligowany z mocy ustawy;
d) z
wróceniu się do wykonawcy TOR-BUD z wezwaniem z dnia 23.04.2021 r. do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, z naruszeniem art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, w sytuacji gdy poprzednie
w
yjaśnienia były ogólnikowe i gołosłowne, nie zawierały dowodów oraz potwierdzały
istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy.
Odw
ołujący wniósł o unieważnienia czynności z dnia 24.06.2021 r. polegającej na wyborze
oferty wykonawcy ARGO, dokonania odrzucenia oferty wykonawcy ARGO, dokonania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TOR-BUD, powtórzenia czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są usługi pod nazwą:
Opracowanie 4 projektów technicznych wraz z kosztorysami inwestorskimi likwidacji bocznic
kolejowych z infrastrukturą w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.
w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK "Wieczorek II” (znak sprawy: ZP-WII-0001/21).
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr ZP-WII-0001/21.
W wyznaczonym terminie w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert, w tym oferta
Odwołującego z ceną 216 480,00 zł brutto oraz m.in. oferty 1) A.S. prowadzącego
działalność jako Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO” mgr inż. A.S. z ceną 369
000,00 zł brutto, 2) Firma Projektowo-Wdrożeniowa „TOR-BUD” s.c. z ceną 183 270,00 zł
brutto, 3) Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu z ceną 8 364 000,00 zł brutto.
Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia przedmiotowego
zamówienia to 200 000,00 zł brutto.
W wyniku aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 10.05.2021 r. osiągnięto obniżkę cen
ofert, spośród których najniższa cenę zaoferował wykonawca ARGO (75 000,00 zł brutto).
„TOR-BUD” s.c. obniżył cenę do kwoty 79 800,00 zł brutto. Z kolei Odwołujący obniżył cenę
swojej oferty do kwoty 199 900,00 zł brutto. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia
02.04.2021 r.; Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 10.05.2021 r.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przeprowadził procedurę badania rażąco niskiej ceny
zarówno po otwarciu ofert jak i po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W obu
przypadkach
dotyczyło to wykonawcy TOR-BUD, zaś w przypadku wykonawcy ARGO
badano rażąco niską cenę wyłącznie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
Odwołujący wskazał, że po raz pierwszy Zamawiający zwrócił się do wykonawcy TOR-BUD z
wezwaniem do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w piśmie z
dnia 13.04.2021 r. wskazując, iż zaproponowane przez ww. wykonawcę cena oferty, w tym
istotne części składowe ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wzbudziły uzasadnione
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, przy czym cena jest niższa 48,98% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wezwania z
dnia
13.04.2020 r. zawierały wzmiankę, iż wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w
szczególności takich elementów jak: zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją
świadczonych usług, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz
z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w
sprawac
h dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie, zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska,
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Wykonawca został zobowiązany do podania kosztów pracy, jakie zostały
przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu
zamówienia, a także uzasadnienia dlaczego skalkulowano są w takim wymiarze. Ponadto,
Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca jest obowiązany wykazać i udowodnić, że przyjęta do
ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia — urnowa
o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z zaprezentowanej w
wyjaśnieniach przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty musi wynikać
jednoznacznie
i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób
zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszt
pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Zamawiający
przypomn
iał, iż na mocy art. 226 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
je
st zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli
dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Dowód: - Wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami dnia 13.04.2021 z
Dalej Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 23.04.2021 r., w nawiązaniu do złożonych
pismem z dnia 15.04.2021r. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty Zamawiający wezwał wykonawcę TOR-BUD do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, które będą zawierały informację w zakresie: uszczegółowienia wysokości
założonych kosztów pośrednich oraz zysku, podania ilości osób przewidzianych do
realizacji projektów, podania czasu pracy wskazanych osób potrzebnych do wykonania
zamówienia. Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami dnia 23.04.2021 r.
Odwołujący wskazał, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający ponownie
przystąpił do procedury opisanej w art. 224 ust. 1 Pzp. Okazało się bowiem, że oferty
wszystkich wykonawców, których dotyczy przedmiotowe zawierały ceny niższe o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
(199 260,00 zł brutto) i o co najmniej 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu (142 425,00 zł brutto). Zgodnie z wezwaniem z dnia
12
.05.2021 r. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawców o wyjaśnienie, czy ich oferty
uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ, a zaoferowane ceny obejmują całkowity
koszt wykonania przedmiotu zamówienia, również wszelkie koszty towarzyszące jej
wykonaniu w tym uzyskanie wszystkich wymaganych
pozwoleń, decyzji, opinii i uzgodnień z
or
ganami administracji państwowej, osobami fizycznymi lub prawnymi wynikających z
obowiązujących przepisów i norm w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia szczegółowych i popartych dowodami
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: zarządzania
procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych
warunków związanych z realizacją świadczonych usług, zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej,
zgodności z przepisami z zakresu prawa płacy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami
dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska, wypełniania obowiązków związanych z
po
wierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wykonawcy zostali zobowiązani do podania kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie
ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a
także uzasadnienia dlaczego skalkulowano w takim wymiarze. Ponadto, Zamawiający
zastrzegł, iż wykonawcy są obowiązani wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny
oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia — umowa o pracę lub
umowa cywilno - prawna) nie jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z zaprezentowanej w
wyjaśnieniach przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty musi wynikać
jednoznacznie i bezdyskusyjnie
, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób
zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszt
pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Dowód: Wezwanie
do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami dnia 12.05.2021 r Następnie, w piśmie z dnia
19.05.2021 r., w nawiązaniu do złożonych pismem z dnia 12.05.2021r. wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty Zamawiający
wezwał TOR-BUD do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały informację w
zakresie kosztów uzyskania wszystkich wymaganych pozwoleń, decyzji, opinii i uzgodnień z
organami administracji państwowej (Śląski Urząd Wojewódzki, PKP S.A., Urząd Transportu
Kolejowego, MZUiM), osobami fizycznymi lub prawnymi wynikających z obowiązujących
przepisów i norm w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Dowód: Wezwanie do
złożenia wyjaśnień wraz z dowodami dnia 19.05.2021 r.
Odwołujący wskazał, że w dniu 15.06.2021 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty
wykonawcy ARGO jako oferty naj
korzystniejszej w postępowaniu. Dowód: Zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24.05.2021 r.
Rażąco niska cena w ofercie wykonawcy ARGO
Odwołujący wskazał, że dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ARGO
nie trudno oprzeć się wrażeniu, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za
wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. W
wezwaniu z dnia 12.05.2021 r. Zamawiający zawarł wymóg, aby wyjaśnienia i dowody
dotyczyły w szczególności takiego elementu jak zarządzenie procesem świadczonych usług.
W wyjaśnieniach z dnia 13.05.2021 r. wykonawca ARGO nie odniósł się do ww. elementów
zawartych w treści wezwania. Wykonawca wskazał jedynie na niektóre elementy kosztów
wykonania, bez wskazania na ewe
ntualną oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne (wpływające na obniżenie ceny) czy też wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne temu Wykonawcy. W wyjaśnieniach
nie podano w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie
wykazał, iż zachodzą wobec niego okoliczności wyjątkowe i nie przysługujące innym
wykonawcom, b
iorącym udział w postępowaniu. W ocenie Odwołującego wykonawca ARGO
nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez Zamawiającego, który prosił
między innymi o wskazanie, w jaki sposób dokonano kalkulacji ceny oraz w jaki sposób
podane okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty.
1)
Zarządzanie procesem świadczonych usług
W ocenie Odwołującego, ten fragment wykonawcy ARGO zawiera szereg ogólnych
stwierdzeń, co do których nie przedstawiono żadnych miarodajnych argumentów, które
pozwalałby ocenić ich wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca stwierdza m.in.,
że prace zostaną wykonane i zweryfikowane przez osoby posiadające stosowne uprawnienia
(wskazane w SWZ) oraz że Zamawiający będzie na bieżąco informowany o postępie prac.
Mowa jest również o skróceniu czasu wykonywanej pracy. Nie wiadomo jednak o jaką ilość
czasu prac
e miałby zostać skrócone oraz jakie miałoby to przełożenie na cenę oferty.
2) W
ybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją
świadczonych usług.
Odwołujący wskazał, że w zakresie rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych
warunków związanych z realizacją świadczonych usług wykonawca ARGO powołuje się w
zasadzie wyłącznie na posiadane doświadczenie przy realizacji innych usług projektowych.
Wykonawca nie wyjaśnia w żaden sposób jaki wpływ na cenę oferty ma posiadana przez
niego „duża baza projektowa”. Wyjaśnienia są zatem gołosłowne.
3)
Brak wyjaśnienia kosztów robocizny
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 12.05.2021 r. został
zobowiązany do podania kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym
miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienia dl
aczego skalkulowano je w takim wymiarze. W ocenie Odwołującego z
przedstawianych wyjaśnień nie wynika jaką stawkę roboczogodziny wykonawca ARGO
przyjął do kalkulacji ceny oferty, w szczególności dla osób odpowiedzialnych za
inwentaryzację, przygotowanie dokumentacji do uzgodnień, opracowanie dokumentacji w
fazie podstawowej projektu, weryfikację dokumentacji czy pełnienie nadzoru autorskiego.
Skoro wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w tak istotnym
aspekcie jakim w przypadku usług projektowych jest wysokość robocizny, to należy uznać,
że nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że
nawet h
ipotetycznie przyjmując stawkę 5 000,00 zł netto za miesiąc pracy projektanta, którą
mgr inż. A.S. przeznaczył na sfinansowanie kosztów zatrudnienia projektanta
sprawdzającego dokumentację w branży konstrukcyjno-budowlanej, to za pracę projektanta
przy realizacji pozostałych elementów przedmiotu zamówienia (7 miesięcy) należałoby
przyjąć koszt min. 35 000,00 zł netto.
4) Brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów wykonania inwentaryzacji
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią postanowień pkt 3.1. lit. a) i f) Załącznika nr 1 do
SIWZ („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”), zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje wykonanie wszystkich czynności mających na celu wykonanie przewidzianych
prac, w zakre
s których wchodzi:
a)
wykonanie planu sytuacyjnego i inwentaryzacji przedmiotu zamówienia pod kątem
przyłączy wraz z inwentaryzacją fotograficzną.
f)
sporządzenie inwentaryzacji materiałów do odzysku po robotach rozbiórkowych,
i
nwentaryzacja obiektów i wyposażenia obiektów, wraz z inwentaryzacją materiałów do
odzysku pomiary, dokumentacja zdjęciowa to czasochłonny proces, który powinny
wykonywać osoby posiadające stosowne umiejętności, wyksztalcenie i doświadczenie.
Nakład pracy koniecznej do wykonania przy inwentaryzacji przedmiotu zamówienia wraz z
inwentaryzacją fotograficzną to min. 10 dni roboczych dla 3 doświadczonych pracowników.
Odwołujący wskazał, że w swoich wyjaśnieniach wykonawca ARGO całkowicie pominął ten
element kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca nie podał ani nakładów pracy, ani
stawki godzinowej za robociznę przy inwentaryzacji ani kosztów dojazdu pracowników
odpowiedzialnych za inwentaryzację na teren kopalni, jak również nie określił kosztów
materiałów.
5) Brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów świadczenia nadzoru autorskiego.
W ocenie Odwołującego wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty kosztów świadczenia
nadzoru autorskiego, stwierdzając gołosłownie, że świadczenie to wykona mgr inż. A.S.
osobiście, a swoje wynagrodzenie pokryje z „zysku firmy”. W wyjaśnieniach nie podano jakie
konkretnie stawki wynagrodzenia przyjął dla siebie wykonawca za pełnienie nadzoru
autorskiego. Nie podano kosztów dojazdu (nie tylko paliwa) związanych z odbyciem 15 wizyt
na terenie rozbiórki. Wykonawca wskazał jedynie, że okres pełnienia nadzoru autorskiego to
7 miesięcy. Innych danych umożliwiających weryfikację przyjętych kosztów wykonania
zamówienia nie podano. Zdaniem Odwołującego przyjmując jednak stawkę 5 000,00 zł netto,
którą A.S. przeznaczył na sfinansowanie kosztów zatrudnienia projektanta sprawdzającego
dokumentację w branży konstrukcyjno-budowlanej (w skali I miesiąca), to za pełnienie
nadzoru autorskiego należałoby przyjąć nie niższy koszt w cenie oferty. Wobec braku
jednoznacznych wyjaśnień, które nie zostały przedstawione przez A.S. wszelkie dywagacje
na temat kosztów pełnienia nadzoru autorskiego (czy kosztów wykonania 20 szt.
kosztorysów) pozostają jednak w sferze domysłów.
6) Brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów wykonania kosztorysów.
W ocenie Odwołującego wykonawca ARGO nie uwzględnił w cenie oferty kosztów
wykonania kosztorysów stwierdzając gołosłownie, że świadczenie to wykona mgr inż. A.S.
osobiście, a swoje wynagrodzenie pokryje z „zysku firmy”. W wyjaśnieniach nie podano jakie
konkretnie stawki wynagrodzenia przyjął dla siebie wykonawca za wykonanie kosztorysów.
7) Zaniżenie kosztów transportu.
W tabeli zawierającej „koszty dodatkowe” w poz. I (transport) podano, że odległość siedziby
wykonawcy od miejsca
lokalizacji przedmiotu zamówienia wynosi 100 km. Wykonawca
przewidział 35 wizyt na miejscu realizacji zamówienia. Następnie, przyjmując cenę 1 litra
paliwa w wysokości 5,20 zł oraz średnie zużycie paliwa na poziomie 6,51 na 100 km
określono sumarycznie koszty transportu na kwotę 1 200,00 zł netto. Odwołujący wskazał,
że A.S. nie udowodnił, że dysponuje środkiem transportu cechującym się takim średnim
zużyciem paliwa. Wykonawca nie udowodnił również czy taki środek transportu jest jego
własnością (a w związku z tym czy ponosi koszty amortyzacji) czy też korzysta z pojazdu na
podstawie umowy leasingu, najmu czy użyczenia. Wykonawca nie przedstawił dowodów,
które były wyraźnie wymienione w wezwaniu Zamawiającego z dnia 12.05.2021 r. W ocenie
Odwołującego wykonawca całkowicie pominął wszelkie koszty związane z użytkowaniem
pojazdu (poza zakupem paliwa), co oznacza że zaniżył koszty dojazdów co najmniej o
koszty amortyzacji (ewentualnie raty leasingu), koszty serwisu i napraw oraz koszty
ubezpieczenia. Wykonawca p
ominął również wynikające z kodeksu pracy koszty związane z
oddelegowaniem pracowników do pracy poza siedzibą pracodawcy.
8)
Brak uwzględnienia w cenie oferty wynagrodzenia za przeniesienie praw autorskich
do projektów
Odwołujący wskazał, że wykonawca ARGO nie wyjaśnił czy uwzględnił w cenie oferty
wynagrodzenie za przeniesienie praw autorskich do projektów będących przedmiotem
zamówienia oraz w jakiej ewentualnie wysokości.
9)
Brak
wyjaśniania pojęcia „praca zaoczna”.
Odwołujący wskazał, że wykonawca ARGO oszacował czas niezbędny na wykonanie
zamówienia na okres 7 miesięcy, przy czym różnicując nakłady czasu na wykonanie
poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia posługuje się pojęciem
„pracy zaocznej”. Wykonawca nie wyjaśnia co ten zwrot oznacza oraz jaki ma to wpływ na
cenę oferty.
Rażąco niska cena w ofercie wykonawcy TOR-BUD
Odwołujący wskazał, że wykonawca TOR-BUD składał wyjaśnienia dotyczące ceny oferty w
niniejszym postępowaniu aż 4-krotnie. Wyjaśnienia przedstawione przez tego wykonawcę
było bowiem nie tylko niekompletne, ogólnikowe, ale także gołosłowne. Z dokumentacji
postępowania wynika, że Zamawiający uznał wyjaśnienia tego wykonawcy za wystarczające,
pomijając ich ogólnikowość i brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający w sposób całkowicie bezkrytyczny podszedł do wyjaśnień
wykonawcy TOR-BUD,
dając im wiarę w całości, nie weryfikując w żaden sposób ich
prawdziwości. Tymczasem krytyczna oraz staranna analiza treści wyjaśnień dotyczących
sposobu kalkulacji
ceny złożonych przez wykonawcę TOR-BUD prowadzi do wniosku, iż
wykonawca ten nie
udowodnił Zamawiającemu. że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Odwołujący wskazał, że dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
TOR-BUD
nie trudno oprzeć się wrażeniu, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za
wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny.
Wykonawca wskazał jedynie na okoliczności, które - w jego przekonaniu - mają wpływ na
obniżenie ceny, bez wskazania, w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona.
Wykonawca nie wykazał, iż wskazane okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym
wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu (w praktyce są to czynniki typowe,
powszechnie dostępne dla każdego profesjonalnego uczestnika rynku). Ponadto, w ocenie
Odwołującego, wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności wpływają na
jego cenę, tzn. w szczególności - o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć cenę oferty.
Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez Zamawiającego,
który prosił między innymi o wskazanie, w jaki sposób dokonano kalkulacji ceny oraz w jaki
sposób podane okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający, wzywając wykonawcę TOR-BUD do złożenia
wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, nie ograniczył się wyłącznie do przytoczenia
przepisu art. 2
24 ust. 2 Pzp, ale wskazał przy tym konkretne obszary, których wyjaśnienia
oczekiwał szczególnie. Zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień
oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą
miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, Zamawiający wprost
oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na
obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. W ocenie Odwołującego, biorąc
pod uwagę zakres wezwania Zamawiającego należy podnieść, że wykonawca TOR-BUD nie
odniósł się do wszystkich jego elementów, nie wykazał wysokości ponoszonych kosztów, nie
podał wpływu wymienionych przez siebie czynników na wysokość ceny, a przede wszystkim
nie przedst
awił żadnych dowodów, których złożenia Zamawiający wprost oczekiwał w treści
ww. pisma.
W szczególności, Zamawiający oczekiwał wskazania w kalkulacji kosztów pracy,
jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano w takim
wymiarze. Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjęte koszty pracy nie są
niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej
ok
reślonej we właściwych przepisach. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszty
pracodawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
W ocenie Odwołującego wykonawca TOR-BUD nie wykazał powyższych okoliczności. W
szczególności nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie,
mimo,
że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia
dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Nie wiadomo, ile osób będzie wykonywać
przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich wynagrodzenia oraz jakie koszty
poniesie pracodawca. Wbrew informacji zawartej w wyjaśnieniach, do wyjaśnień nie
załączono szczegółowej kalkulacji kosztów. Wszystkie pozostałe, wskazane w wyjaśnieniach
okoliczności, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia,
jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Zdaniem Odwołującego, złożone
przez wykonawcę TOR-BUD gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami
dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia, nie zasługiwały na pozytywną
ocenę Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca TOR-BUD odniósł się w
sposób ogólnikowy, a przedstawione założenia kalkulacyjne okazały się gołosłowne.
Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru
ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie
zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia
wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować
czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca
powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyłok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Skoro wykonawca
TOR-BUD
zaniżył lub pominął szereg czynników kosztotwórczych składających się na koszty
realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej. Co najistotniejsze, TOR-BUD nie przedłożył jakichkolwiek
dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał
szczególnych okoliczności, które miałby spowodować obniżenie ceny oferty). W miejsce
dowodów, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, wykonawca TOR-BUD powołuje się
gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne.
Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub ich istotnych części składowych powinny zostać
rzetelnie opracowane oraz za
wierać konkretne i wyczerpujące informacje. Wyjaśnienia
wykonawcy TOR-BUD
zostały przedstawione w sposób lakoniczny. W pismach został
zawarty
zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy
przekazanych oświadczeń, nie popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami.
Odwołujący wskazał, że ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem
"udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający
wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie
'"konanie przedmiotu z
amówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody
muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp,
która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej
obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i
obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia,
dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była
ich weryfikacja oraz ocena wiarygodno
ści, lecz również, iż wykonawcy mają prawo
oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w
poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25.06.2019 r.,
sygn. akt KIO 1036/19; wyrok KIO z dnia 07.06.2016 r., sygn. akt KIO 846/16; wyrok KIO z
dnia 15.10.2018 r., sygn. akt KIO 1946/18; wyrok KIO z dnia 31.05.2017 r., sygn. akt KIO
1001/17).
Brak podstaw do ponownego zwra
cania się przez Zamawiającego do wykonawcy TOR-BUD
s.c. z wezwaniami do uzupełnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Odwołujący wskazał, że dodatkowe wezwanie Zamawiającego z dnia 23.04.2021 r. oraz z
dnia 19.05.2020 r
. należy uznać za bezpodstawne, ponieważ o wyjaśnienie tych samych
elementów Zamawiający zwracał się odpowiednio w wezwaniu z dnia 13.04.2021 r. oraz w
wezwaniu z dnia 12.05.2021 r. W ocenie Odwołującego, już pierwotnym wezwanie do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający bardzo dokładnie określił zakres
oczekiwanych wyjaśnień oraz obowiązek złożenia tychże wyjaśnień wraz z dowodami. Stąd
też, dysponując ogólnikowymi i gołosłownymi wyjaśnieniami TOR-BUD, Zamawiający był
zobligowany do odrzucenia
oferty tego wykonawcy. A contrario, Zamawiający nie był
upoważniony do kierowania dalszych wezwań o udzielenie wyjaśnień. Odwołujący wskazał,
że ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy składa
wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma
bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego
rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający
nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia należy złożyć.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
Opracowanie 4 projektów technicznych wraz z kosztorysami inwestorskimi likwidacji
bocznic kolejowych z infrastrukturą w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK "Wieczorek II.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych 5 ofert. Odwołujący zaoferował za
realizację zamówienia cenę 216 480,00 zł brutto. Wykonawca ARGO zaoferował za
realizację zamówienia cenę 369 000,00 zł brutto, wykonawca TOR-BUD ceną 183 270,00 zł
brutto, wykonawcy
Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu z ceną 8 364 000,00
zł brutto.
Izba u
staliła, że Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia przedmiotowego zamówienia
przeznaczył kwotę 200 000,00 zł brutto.
Izba ustaliła, że w dniu 10 maja 2021 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. W
jej wyniku najniższą cenę za realizację zamówienia zaoferował wykonawca ARGO - 75
000,00 zł brutto. Wykonawca TOR-BUD obniżył cenę do kwoty 79 800,00 zł brutto.
Odwołujący obniżył cenę swojej oferty do kwoty 199 900,00 zł brutto.
Izba ustaliła, że Zamawiający przeprowadził procedurę badania rażąco niskiej ceny w
stosunku do ceny zaoferowanej przez wykonawcę TOR – BUD zarówno po otwarciu ofert,
jak i po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W przypadku wykonawcy ARGO badano
rażąco niską cenę wyłącznie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
Izba ustaliła, że Zamawiający po raz pierwszy Zamawiający zwrócił się do wykonawcy TOR-
BUD
z wezwaniem do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
piśmie z dnia 13.04.2021 r. wskazując, iż zaproponowane przez ww. wykonawcę cena
oferty, w tym istotne części składowe ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wzbudziły
uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, przy czym cena jest niższa 48,98% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wezwania z dnia 13.04.2020 r. zawierały wzmiankę, iż wyjaśnienia i dowody powinny
dotyczyć w szczególności takich elementów jak: zarządzania procesem świadczonych usług,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z
realizacją świadczonych usług, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177
oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony
środowiska, wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy. Wykonawca został zobowiązany do podania kosztów pracy,
jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia dlaczego skalkulowano są w takim
wymiarze.
Ponadto, Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca jest obowiązany wykazać i
udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na
formę zatrudnienia — urnowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od
minimalnego wy
nagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny
oferty musi wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy
prz
ypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w
kalkulacji należało uwzględnić koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych. Zamawiający wskazał, że na mocy art. 226 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz
dostarcz
onych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, że wykonawca TOR – BUD złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 15 kwietnia 2021
r.
Wykonawca załączył do wyjaśnień indywidualną wyceny kosztów realizacji zamówienia,
udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę TOR-
BUD
do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały informację w zakresie:
uszczegółowienia wysokości założonych kosztów pośrednich oraz zysku, podania ilości
osób przewidzianych do realizacji projektów, podania czasu pracy wskazanych osób
potrz
ebnych do wykonania zamówienia. Izba ustaliła, że wykonawca TOR – BUD złożył
dodatkowe wyjaśnienia w dniu 27 kwietnia 2021 r. Wykonawca zawarł w wyjaśnieniach
szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów pracy.
Izba ustaliła, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający ponownie przystąpił
do procedury opisanej w art. 224 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 maja 2021 r.
Zamawiający zwrócił się zarówno do wykonawcy ARGO jak i wykonawcy TOR – BUD o
złożenie wyjaśnień. Treść wezwania w zasadniczej części pokrywała się z treścią wezwanie
jakie Zamawiający wystosował w dniu 13 kwietnia 2021 r. do wykonawcy TOR – BUD. Izba
ustaliła, że wykonawca ARGO złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 13 maja 2021 r.
Wykonawca udzi
eliła odpowiedzi na pytania zawarte w wezwaniu Zamawiającego.
W
ykonawca przedstawił kalkulację szczegółową kosztów realizacji zamówienia oraz dołączył
dowody
w postaci referencji, faktur i innych dokumentów związanych z realizacją podobnych
zamówień.
Dalej
Izba ustaliła, że wykonawca TOR – BUD w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia
złożył wyjaśnienia w dniu 12 maja 2021 r. Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił
koszty robocizny jakie przyjął na potrzeby realizacji zamówienia. Wskazał również
okolicz
ności, które w jego ocenie uzasadniają rynkowy charakter ceny.
Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2021 r. wezwał wykonawcę TOR – BUD do złożenia
dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały informację w zakresie kosztów uzyskania
wszystkich wymaganych pozw
oleń, decyzji, opinii i uzgodnień z organami administracji
państwowej (Śląski Urząd Wojewódzki, PKP S.A., Urząd Transportu Kolejowego, MZUiM),
osobami fizycznymi lub prawnymi wynikających z obowiązujących przepisów i norm w
zakresie realizacji przedmiotu z
amówienia. Izba ustaliła, że wykonawca TOR – BUD pismem
z dnia 29 maja 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których szczegółowo opisał opłaty jakie
przewiduje ponieść w związku z realizacją zamówienia i koniecznością uzyskania
niezbędnych pozwoleń, opinii i uzgodnień.
Izba ustaliła, że w dniu 15 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wykonawcy ARGO jako oferty naj
korzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby, nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego. W
konsekwencji, Izba oddaliła odwołanie.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W ust. 3 ustawodawca wskazał, że
wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: (i) zarządzania procesem produkcji,
świadczonych usług lub metody budowy; (ii) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; (iii)
orygi
nalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (iv)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
god
zinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za
pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie; (v) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (vi) zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (vii) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; (viii) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Izba wskazuje, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224
ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność
zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, wskazując jednocześnie, że
o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224
ust. 2 ustawy Pzp
muszą być oceniane w świetle okoliczności faktycznych konkretnej
sprawy, mając na uwadze przede wszystkim przedmiot zamówienia w danym postępowaniu.
Oczywistym bowiem jest to, iż określone twierdzenia wykonawcy mogą podlegać
obiektywnej weryfikacji względem wymagań wynikających z mających zastosowanie
przepisów prawa czy też na podstawie informacji rynkowych dostępnych wykonawcom,
jednakże takiej obiektywnej wyceny nie można przeprowadzić względem chociażby wiedzy
czy doświadczenia danego wykonawcy.
W analizowanym stanie faktycznym, okolicznością bezsporną pomiędzy stronami było
spełnienie ustawowych przesłanek do wezwania wykonawcy ARGO oraz wykonawcy TOR –
BUD do złożenia wyjaśnień w trybie przewidzianym w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.
Okolicznością bezsporną w analizowanym stanie faktycznym jest również to, że obaj
wykonawcy w wymaganym terminie wyjaśnienia złożyli. Rozstrzygnięcia zaś wymagało czy
wykonawcy w wyjaśnieniach w sposób wystarczający uzasadnili podaną w ich ofertach cenę
za realizację zamówienia.
Zdaniem Izby, wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców, zakres przekazanych informacji
i wyliczeń, przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego
określonych w SWZ, potwierdzają zasadność stanowiska Zamawiającego, że nie ziściły się
przesłanki odrzucenia ofert wykonawców na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że w analizowanym stanie faktycznym przedmiot zamówienia obejmuje
usługę opracowania dokumentacji technicznej. Tym samym, co istotne w kontekście badania
rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z usługami których
zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi uwzględniająca
ich kwalifikacje, wyksz
tałcenie oraz pozycję na rynku. Powyższe oznacza, że wykonawca
kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je
realizujących. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza
kosztami minimalneg
o wynagrodzenia za pracę. Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu,
iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle, na ile wycenia ją osoba ją
świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo
zaś w tym zakresie poza jej minimalną wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub
kosztów. Dodać również należy, że wykonawca opiera kalkulację i wycenę kosztów realizacji
zamówienia w przypadku tzw. „usług miękkich” o swoje doświadczenie, zdobyte w wycenie
innych, podobnych kontraktów. Oczywiście powoływanie się przez wykonawcę na
okoliczności takie jak posiadane doświadczenie czy nabyta wiedza i przypisywanie im
określonej wartości ekonomicznej wiąże się z ryzykiem przeszacowania czy
niedoszacowania przedmi
otu zamówienia. Jednakże to ryzyko jest immanentnym elementem
każdej działalności gospodarczej, a jego minimalizowaniu w postępowaniach przetargowych
służy m.in. możliwość określenia przez zamawiających wymagań dotyczących
doświadczenia wykonawców w realizacji zamówień i obiektywnej weryfikacji posiadanej
wiedzy i doświadczenia.
W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący podniósł szereg zastrzeżeń co do to
wyceny poszczególnych elementów składających się na realizację zamówienia dokonanej
przez
wykonawcę ARGO oraz wykonawcę TOR – BUD. Odwołujący również wskazał, że
wykonawcy nie uwzględnili w wycenie realizacji zamówienia szeregu elementów, nie
odpowiedzieli
w sposób konkretny i rzeczowy na zapytania Zamawiającego. Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego. Zauważenia wymaga w pierwszej kolejności, że
zasadnicza część uzasadnienia odwołania Odwołującego skupiła się na wywodzie
dotyczącym braku wyczerpujących odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Odwołującego
kwestionując udzielone przez wykonawców odpowiedzi w sposób ogólny podniósł, iż nie są
one konkretne i wyczerpujące. Odwołujący jednakże pomija okoliczności, że istotą wyjaśnień
składanych przez wykonawców jest wyjaśnienie przez wykonawcę przyjętego sposobu
wyceny konkretnego przedmiotu zamówienia. Treść wezwania Zamawiającego może być
przy tym swoistym drogowskazem dla wykonawcy jakie elementy kosztotwórcze należy ująć
w wyjaśnieniach, jednakże Izba stoi na stanowisku, że to wykonawca dokonuje wyceny
przedmiotu zamówienia i to wykonawca ma wiedzę w jaki sposób szacował koszty jego
wykonania, jakie elementy uwzględnił i dlaczego. To zadaniem wykonawcy, zgodnie z wolą
ustawodawcy wyrażoną w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, jest zawarcie w treści wyjaśnień takich
okoliczności i przedłożenie takich dowodów, które umożliwią Zamawiającemu weryfikację
realności przyjętych założeń cenowych. Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do
wezwania wykonawcy, zaś ciężar dowodu wykazania realności zaoferowanej ceny spoczywa
na wykonawcy. To jakie to są okoliczności winno być więc wskazane w treści złożonych
wyjaśnień. Zdaniem Izby treść pytań Zamawiającego nie ma charakteru decydującego i
na
wet brak udzielenia odpowiedzi na poszczególne pytania Zamawiającego nie daje
samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy z treści wyjaśnień
wykonawcy możliwe jest dokonanie oceny sposobu wyceny kosztów realizacji zamówienia.
Ma
jąc na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
wykonawcy ARGO
. Z treści wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca prowadzi
indywidulaną działalność gospodarczą i posiada wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu
zamówień zbliżonych do przedmiotowego zamówienia. Forma prowadzenia działalności oraz
indywidulane uwarunkowania wykonawcy niewątpliwie wpływaj na koszty realizacji
zamówienia. W tym zakresie, Izba uznaje za prawidłowe stwierdzenie wykonawcy, iż jego
zaangażowanie w realizację zamówienia, jego wycena znajduje odzwierciedlenie w zysku
jaki przewidział z realizacji zamówienia. Nie sposób odmówić wykonawcy samodzielnego
określenia wartości pracy jaką wykonana w ramach realizacji zamówienia. Przewidywana
wartość kwoty zysku, zdaniem Izby, ma charakter rynkowy.
Izba wskazuje, że Odwołujący skupił się w swojej argumentacji na treści pytań jakie
Zamawiający zawarł w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, nie zaś na treści samych wyjaśnień
i dowod
ów złożonych przez wykonawcę ARGO. Izba podkreśla, że treść wezwania
Zamawiającego była w zasadniczej części powtórzeniem brzmienia art. 224 ust. 3 ustawy
Pzp. Okoliczności jakie ustawodawca wskazał w przywołanym przepisie ustawy maja
charakter ogólny i przekładowy. Muszą być zawsze odniesione do konkretnego
postępowania przetargowego i zindywidualizowane w wyjaśnieniach poszczególnych
wykonawców. To zaś uczynił wykonawca ARGO.
Odnosząc się do poszczególnych argumentów Odwołującego, Izba wskazuje, że w zakresie
zarządzania procesem świadczonych usług, zarzuty Odwołującego nie odnoszą się
bezpośrednio do twierdzeń wykonawcy ARGO i przedmiotu zamówienia. Poza ogólnymi
twierdzeniami, iż wykonawca ARGO nie wykazał w jaki sposób opisane przez niego
okoliczności wypływają na cenę oferty, Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na
wykazanie, iż opisane przez wykonawcę doświadczenie, zrealizowane projekty,
profesjonalna kadra nie mają wpływu na wycenę przedmiotu zamówienia. Jak Izba wskazała
powyżej, nie każdy czynnik wpływający na wycenę przedmiotu zamówienia można w prosty i
jednoznaczny sposób wyrazić w określonej kwocie pieniężnej. Dotyczy to w szczególności
wiedzy, doświadczenia, know – how wykonawcy, nabytego poprzez realizację innych
projektów. W sytuacji, gdy wykonawca ARGO prawidłowo zrealizował podobne zamówienia,
co zostało potwierdzone referencjami, trudno odmówić takim okolicznościom przymiotu
istotnego znaczenia przy wycenie przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, w której
zamówienia będzie realizowane w zasadniczej części przez samego wykonawcę.
Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy w zakresie wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją świadczonych usług, Izba również
uważa, że wykonawca ARGO prawidłowo powołał się na swoje doświadczenie w realizacji
pod
obnych zamówień. Odwołujący całkowicie pomija okoliczność, iż realizacja przedmiotu
zamówienia oparta jest właśnie na doświadczaniu jakie posiada dany wykonawca w
realizacji podobnych zamówień. Za racjonalne i logiczne uznać należy założenie, że liczba
prawidłowo wykonanych podobnych zamówień przekłada się na sprawność i tempo realizacji
kolejnych, co z kolei przekłada się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Złożone
przez wykonawcę AGRO wyjaśnienia wraz z referencjami oraz uzgodnieniami w sposób
rzetelny i wyczerpujący potwierdzają, zdaniem Izby, korzystne warunki związane z realizacja
zamówienia. Odwołujący poza zanegowaniem twierdzeń wykonawcy, nie wykazał żadnych
okoliczności przeciwnych.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego o braku wyliczenia kosztów pracy, Izba nie
podziela argumentacji zawartej w odwołaniu. Odwołujący argumentował, że z wyjaśnień nie
wynikają przyjęte stawki roboczogodziny. Należy wskazać, że zgodnie z wyjaśnieniami
wykonawcy ARGO przedmiot
zamówienia będzie realizowany przez niego osobiście, w
ograniczonym zakresie z pomocą osób trzecich. Wykonawca ARGO w sposób jednoznaczny
wskazał, że jego wynagrodzenie będzie pochodziło z zysku określonego w ofercie. Wartość
zysku nie został zakwestionowana przez Odwołującego w relacji do zakresu prac jakie ma
wykonać wykonawca. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż wykonawca ARGO winien
pomnożyć koszt wynagrodzenia projektanta sprawdzającego przez 7 miesięcy. W SWZ nie
ma obowiązku zatrudnienia projektanta sprawdzającego wyłącznie na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia, przez pełny okres jego realizacji. Nie ma również zakazu, aby
taki projektant równocześnie wykonywał kilka projektów. Słusznie wskazał wykonawca
ARGO, że w terminie 7 miesięcy mieszczą się 4 miesiące pracy zaocznej, bezczynnej czyli
oczekiwania na uzyskanie uzg
odnień i pozwoleń. Za irracjonalne z punktu widzenia
efektywności gospodarczej byłoby więc uwzględnienie wynagrodzenia za czas
bezczynności. Izba wskazuje również, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykonawca
ARGO wskazał stawkę wynagrodzenia projektanta sprawdzającego dokumentację, tj. 29,07
zł za godzinę.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku uwzględnienia kosztów związanych z
wykonaniem inwentaryzacji, wykonania
kosztorysów i kosztów nadzoru autorskiego, Izba
wskazuje, że w wyjaśnieniach wykonawca ARGO zawarł informacje na temat tego zakresu
zamówienia. Wykonawca wskazał, że stronie 4 wyjaśnień kto będzie daną czynność
wykonywał i jakie będzie miał z tej czynności korzyści. Z treści wyjaśnień z sposób
jednoznaczny wynika, że wykonawca osobiście, posiadając odpowiednie uprawienia,
wykona kwestionowany zakres zamówienia, zaś jego wynagrodzenia będzie pokryte z zysku.
Ponadto, Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego właśnie
przyjęte przez niego założenia co liczby pracowników i dni niezbędnych do wykonania tej
części zamówienia uznać należy za prawidłowe i słuszne. Twierdzenia takie Izba uznaje za
wyliczenia własne wykonawcy, które nie sposób narzucić innym podmiotom ubiegającym się
o udzielenie zamówienia.
Za bezpodstawne w świetle postanowień SWZ uznać należy założenie Odwołującego, iż
koszty pełnienia nadzoru autorskiego winny być przyjęte w wysokości niż niższej niż koszty
zatrudnienia projektanta sprawdzającego (czyli koszt 5 000 zł przez 7 miesięcy). Jak Izba
wskazała powyżej, z postanowień SWZ nie wynika wymóg wyłączności osoby pełniącej
nadzór autorski na cały czas realizacji zamówienia. Osoba ta może wykonywać kilka prac
jednocześnie, ARGO wskazał w wyjaśniać niezbędny czas na wykonanie kwestionowanego
zakresu zamówienia.
Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego opierała się na błędnym założeniu, że
wykonawca ARGO ma obowiązek wskazać w wyjaśnieniach stawkę wynagrodzenia jaką
przyjął dla siebie. Skoro zaś jej nie wskazał, to należy odrzucić jego ofertę. Takie założenia
Izba u
znaje za błędne. Z treści wyjaśnień wynika, że wykonawca – p. A.S. posiada
niezbędne uprawnienia i szerokie doświadczenie w realizacji przedmiotu zamówienia.
Określił koszty stałe związane z jego realizacją oraz zysk, które on osobiście uzyska w
wyniku realizacji zamówienia, mając na uwadze prowadzoną przez niego działalność
gospodarczą. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wskazana kwota ma charakter
nierynkowy.
Odnosząc się do zarzutów związanych z zaniżeniem kosztów transportu, Izba wskazuje, że
wyjaśnienia wykonawcy AGRO zawierały wystarczające informacje w celu weryfikacji
kosztów związanych transportem. Wykonawca podał koszt paliwa w kwocie brutto, co
wskazuje, iż pojazd jest moją prywatną własnością, a nie zakupioną w ramach działalności
gospodarczej, dla której obowiązują koszty amortyzacji, wyjaśnił sposób w jaki dzieli koszty
transportu pomiędzy zamówienia realizowane na rzecz Zamawiającego, przedłożył dowody
potwierdzające przyjętą w kwocie 1.200,00 zł netto stawkę, tj. Dowód nr 3 – wykaz odległości
pomiędzy moją siedzibą firmy a Oddziałem KWK „Wieczorek II” oraz dowód nr 4 – wykaz
detalicznych cen paliwa dla woj. Śląskiego, Dowód nr 5 – średnie zużycie paliwa na 100 km
dla silnika TDI 130 km Audi A4,
samochód z 2002 r. Słusznie wskazał również wykonawca
ARGO, że przedmiotem postępowania jest wykonanie prac projektowych, nie usług
transportowych, które mają charakter incydentalny. Koszt takich usług został uwzględniony
przez wykonawcę AGRO w wyjaśnieniach.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wyjaśnienia pojęcia „praca zaoczna”, zdaniem
Izby wykonawca
wyjaśniał w złożonym piśmie procesowym znaczenia użytego pojęcia.
Pojęcie „pracy zaocznej”, jak wskazał również Zamawiający, jest mu znane. Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał w jaki sposób posłużenie się przez wykonawcę pojęciem pracy
zaocznej wypływa na nieuprawnione zaniżenia kosztów realizacji zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wykonawcy TOR – BUD, Izba wskazuje, że
poprawnie sformułowany zarzut zawiera przytoczenie okoliczności faktycznych wraz z
dowodami
potwierdzającymi zasadność zarzutu. W analizowanym stanie faktyczny, zarzut
Odwołującego względem wykonawcy TOR – BUD opiera się wyłącznie na ogólnych
twierdzeniach Odwołującego o braku złożenia wyczerpujących wyjaśnień i dowodów oraz o
braku udzielenia od
powiedzi na pytania Zmawiającego. Izba podkreśla, że Odwołujący w
żaden sposób nie odniósł się do specyficznych i konkretnych informacji zawartych w
wyjaśnieniach z dnia 12 maja 2021 r. oraz z dnia 19 maja 2021 r. Izba zaznacza, że w
złożonych wyjaśnieniach wykonawca przedstawił konkretne koszty związane z wykonaniem
zamówienia, koszty uzyskania pozwoleń i uzgodnień. Odwołujący nie wykazał, iż przyjęte
założenia koszto – twórcze mają charakter nierynkowy.
Izba zauważa, że Odwołujący oparł swoje stanowisko na kwestionowaniu zarówno wyjaśnień
wykonawcy TOR
– BUD, jak i kwestionowaniu oceny tych wyjaśnień przeprowadzonej przez
Z
amawiającego. Odwołujący jednakże formułuje jedynie ocenę (odmienną od tej, jakiej
dokonał Zamawiający), ale nie ujawnia kryteriów tej oceny ani jej obiektywnego
uzasadnienia. Jedynym uzasadnieniem tej oceny jest subiektywne przekonanie
Odwołującego - a tak stawiane zarzuty nie mogą odnieść skutku, z uwagi na obowiązującą
regułę rozkładu ciężaru dowodu. To Odwołujący powinien wykazać, że zaistniały
okoliczności upoważniające do podejrzenia rażąco niskiej ceny, i równocześnie, że złożone
wyj
aśnienia były niewystarczające, czego, w ocenie Izby, nie uczynił. Należy podkreślić
zarzut błędnej oceny dowodów musi opierać się na kryteriach pozwalających sprawdzić
prawidłowość zarzutu wadliwości tej oceny w stosunku do konkretnego dowodu lub grupy
dowodów, a więc opierać się na naruszeniu zasad jurydycznych, logicznych czy
doświadczenia życiowego. Bezskuteczne zatem pozostaje podważenie tej oceny polegające
jedynie na
ogólnym zakwestionowaniu przez Odwołującego wyjaśnień wykonawcy TOR –
BUD.
Odwołujący nie odnosi się do informacji zawartych w wyjaśnieniach, nie identyfikuje
zakresu
nieprawidłowej wyceny. Zdaniem Izby, tak sformułowany zarzut nie może zostać
uwzględniony.
Odnosząc się do zarzut dotyczącego czterokrotnego wezwania wykonawcy TOR – BUD do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, Izba wskazuje, że stanowiska Odwołującego i jego
zarzut zostały sformułowane z pominięciem stanu faktycznego spawy. Ponieważ w
przedmiotowym postepowaniu Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, wezwanie
wystosowane do wykonawcy TOR
– BUD przed aukcją elektryczną było wezwaniem
niezależnym od wezwania wystosowanego po aukcji. Izba również zaznacza, że zarzuty
dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny przed aukcją elektroniczną są
zarzutami spóźnionymi. Wykonawca TOR – BUD złożył wyjaśnienia w dniu 15 kwietnia oraz
w dniu 27 kwietnia 2021 r. Termin na wniesienie
odwołania należy liczyć od dnia zaproszenia
wykonawców do udziału w aukcji z dnia 10 maja 2021 r. Ponadto, Izba wskazuje, że
uzupełninie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę TOR – BUD po aukcji elektronicznej w
dniu 19 maja 2021 r. stanowiło wyłącznie uszczegółowienie informacji zawartych na stronie 2
pierwotnych wyjaśnień. Zdaniem Izby nie stanowiło ono naruszenia zasady jednokrotnego
wezwania do złożenia wyjaśnień, a jedynie stanowiło doszczegółowienie informacji
pierwotnie wskazanych w wyjaśnieniach.
Ma
jąc na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r. w sprawie szc
zegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ENERGOKON-PLUS Sp. z
o.o. z siedzibą w Sosnowcu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1818/21
UZASADNIENIE
W dniu 21 czerwca 2021 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ENERGOKON-
PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej
„Zamawiający”) niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp na usługi pod nazwą:
Opracowanie 4 projektów technicznych wraz z kosztorysami inwestorskimi likwidacji bocznic
kolejowych z infrastrukturą w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.
w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK "Wieczorek II” (znak sprawy: ZP-WII-0001/21)
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16.03.2021 r. pod numerem
20
21/BZP 00006175/01, polegające na:
a) d
okonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawcę A.S. prowadzącego działalność jako Przedsiębiorstwo Usługowo
Inżynieryjne „ARGO" mgr inż. A.S. (dalej „Wykonawca ARGO” lub „ARGO”) z
naruszeniem art. 239 ust. 1
Pzp, w sytuacji w której oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6
Pzp;
b) zaniechaniu wyklu
czenia z postępowania wykonawcy ARGO z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp podczas gdy ww. wykonawca nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie złożył żądanych
przez Zamawiającego dowodów, zaś Zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej
oraz dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę, do czego był
zobligowany z mocy ustawy;
c)
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Firma Projektowo -
Wdrożeniowa „TOR-BUD” s.c., ul. Sępia 44C, 40-679 Katowice (dalej „TOR – BUD”)
z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, podczas gdy
ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie
złożył żądanych przez Zamawiającego dowodów, zaś Zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej oraz dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę, do
czego był zobligowany z mocy ustawy;
d) z
wróceniu się do wykonawcy TOR-BUD z wezwaniem z dnia 23.04.2021 r. do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, z naruszeniem art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, w sytuacji gdy poprzednie
w
yjaśnienia były ogólnikowe i gołosłowne, nie zawierały dowodów oraz potwierdzały
istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy.
Odw
ołujący wniósł o unieważnienia czynności z dnia 24.06.2021 r. polegającej na wyborze
oferty wykonawcy ARGO, dokonania odrzucenia oferty wykonawcy ARGO, dokonania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TOR-BUD, powtórzenia czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są usługi pod nazwą:
Opracowanie 4 projektów technicznych wraz z kosztorysami inwestorskimi likwidacji bocznic
kolejowych z infrastrukturą w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.
w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK "Wieczorek II” (znak sprawy: ZP-WII-0001/21).
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr ZP-WII-0001/21.
W wyznaczonym terminie w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert, w tym oferta
Odwołującego z ceną 216 480,00 zł brutto oraz m.in. oferty 1) A.S. prowadzącego
działalność jako Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO” mgr inż. A.S. z ceną 369
000,00 zł brutto, 2) Firma Projektowo-Wdrożeniowa „TOR-BUD” s.c. z ceną 183 270,00 zł
brutto, 3) Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu z ceną 8 364 000,00 zł brutto.
Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia przedmiotowego
zamówienia to 200 000,00 zł brutto.
W wyniku aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 10.05.2021 r. osiągnięto obniżkę cen
ofert, spośród których najniższa cenę zaoferował wykonawca ARGO (75 000,00 zł brutto).
„TOR-BUD” s.c. obniżył cenę do kwoty 79 800,00 zł brutto. Z kolei Odwołujący obniżył cenę
swojej oferty do kwoty 199 900,00 zł brutto. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia
02.04.2021 r.; Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 10.05.2021 r.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przeprowadził procedurę badania rażąco niskiej ceny
zarówno po otwarciu ofert jak i po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W obu
przypadkach
dotyczyło to wykonawcy TOR-BUD, zaś w przypadku wykonawcy ARGO
badano rażąco niską cenę wyłącznie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
Odwołujący wskazał, że po raz pierwszy Zamawiający zwrócił się do wykonawcy TOR-BUD z
wezwaniem do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w piśmie z
dnia 13.04.2021 r. wskazując, iż zaproponowane przez ww. wykonawcę cena oferty, w tym
istotne części składowe ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wzbudziły uzasadnione
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, przy czym cena jest niższa 48,98% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wezwania z
dnia
13.04.2020 r. zawierały wzmiankę, iż wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w
szczególności takich elementów jak: zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją
świadczonych usług, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz
z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w
sprawac
h dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie, zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska,
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Wykonawca został zobowiązany do podania kosztów pracy, jakie zostały
przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu
zamówienia, a także uzasadnienia dlaczego skalkulowano są w takim wymiarze. Ponadto,
Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca jest obowiązany wykazać i udowodnić, że przyjęta do
ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia — urnowa
o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z zaprezentowanej w
wyjaśnieniach przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty musi wynikać
jednoznacznie
i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób
zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszt
pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Zamawiający
przypomn
iał, iż na mocy art. 226 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
je
st zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli
dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Dowód: - Wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami dnia 13.04.2021 z
Dalej Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 23.04.2021 r., w nawiązaniu do złożonych
pismem z dnia 15.04.2021r. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty Zamawiający wezwał wykonawcę TOR-BUD do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, które będą zawierały informację w zakresie: uszczegółowienia wysokości
założonych kosztów pośrednich oraz zysku, podania ilości osób przewidzianych do
realizacji projektów, podania czasu pracy wskazanych osób potrzebnych do wykonania
zamówienia. Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami dnia 23.04.2021 r.
Odwołujący wskazał, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający ponownie
przystąpił do procedury opisanej w art. 224 ust. 1 Pzp. Okazało się bowiem, że oferty
wszystkich wykonawców, których dotyczy przedmiotowe zawierały ceny niższe o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
(199 260,00 zł brutto) i o co najmniej 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu (142 425,00 zł brutto). Zgodnie z wezwaniem z dnia
12
.05.2021 r. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawców o wyjaśnienie, czy ich oferty
uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ, a zaoferowane ceny obejmują całkowity
koszt wykonania przedmiotu zamówienia, również wszelkie koszty towarzyszące jej
wykonaniu w tym uzyskanie wszystkich wymaganych
pozwoleń, decyzji, opinii i uzgodnień z
or
ganami administracji państwowej, osobami fizycznymi lub prawnymi wynikających z
obowiązujących przepisów i norm w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia szczegółowych i popartych dowodami
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: zarządzania
procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych
warunków związanych z realizacją świadczonych usług, zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej,
zgodności z przepisami z zakresu prawa płacy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami
dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska, wypełniania obowiązków związanych z
po
wierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wykonawcy zostali zobowiązani do podania kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie
ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a
także uzasadnienia dlaczego skalkulowano w takim wymiarze. Ponadto, Zamawiający
zastrzegł, iż wykonawcy są obowiązani wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny
oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia — umowa o pracę lub
umowa cywilno - prawna) nie jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z zaprezentowanej w
wyjaśnieniach przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty musi wynikać
jednoznacznie i bezdyskusyjnie
, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób
zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszt
pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Dowód: Wezwanie
do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami dnia 12.05.2021 r Następnie, w piśmie z dnia
19.05.2021 r., w nawiązaniu do złożonych pismem z dnia 12.05.2021r. wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty Zamawiający
wezwał TOR-BUD do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały informację w
zakresie kosztów uzyskania wszystkich wymaganych pozwoleń, decyzji, opinii i uzgodnień z
organami administracji państwowej (Śląski Urząd Wojewódzki, PKP S.A., Urząd Transportu
Kolejowego, MZUiM), osobami fizycznymi lub prawnymi wynikających z obowiązujących
przepisów i norm w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Dowód: Wezwanie do
złożenia wyjaśnień wraz z dowodami dnia 19.05.2021 r.
Odwołujący wskazał, że w dniu 15.06.2021 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty
wykonawcy ARGO jako oferty naj
korzystniejszej w postępowaniu. Dowód: Zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24.05.2021 r.
Rażąco niska cena w ofercie wykonawcy ARGO
Odwołujący wskazał, że dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ARGO
nie trudno oprzeć się wrażeniu, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za
wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. W
wezwaniu z dnia 12.05.2021 r. Zamawiający zawarł wymóg, aby wyjaśnienia i dowody
dotyczyły w szczególności takiego elementu jak zarządzenie procesem świadczonych usług.
W wyjaśnieniach z dnia 13.05.2021 r. wykonawca ARGO nie odniósł się do ww. elementów
zawartych w treści wezwania. Wykonawca wskazał jedynie na niektóre elementy kosztów
wykonania, bez wskazania na ewe
ntualną oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne (wpływające na obniżenie ceny) czy też wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne temu Wykonawcy. W wyjaśnieniach
nie podano w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie
wykazał, iż zachodzą wobec niego okoliczności wyjątkowe i nie przysługujące innym
wykonawcom, b
iorącym udział w postępowaniu. W ocenie Odwołującego wykonawca ARGO
nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez Zamawiającego, który prosił
między innymi o wskazanie, w jaki sposób dokonano kalkulacji ceny oraz w jaki sposób
podane okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty.
1)
Zarządzanie procesem świadczonych usług
W ocenie Odwołującego, ten fragment wykonawcy ARGO zawiera szereg ogólnych
stwierdzeń, co do których nie przedstawiono żadnych miarodajnych argumentów, które
pozwalałby ocenić ich wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca stwierdza m.in.,
że prace zostaną wykonane i zweryfikowane przez osoby posiadające stosowne uprawnienia
(wskazane w SWZ) oraz że Zamawiający będzie na bieżąco informowany o postępie prac.
Mowa jest również o skróceniu czasu wykonywanej pracy. Nie wiadomo jednak o jaką ilość
czasu prac
e miałby zostać skrócone oraz jakie miałoby to przełożenie na cenę oferty.
2) W
ybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją
świadczonych usług.
Odwołujący wskazał, że w zakresie rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych
warunków związanych z realizacją świadczonych usług wykonawca ARGO powołuje się w
zasadzie wyłącznie na posiadane doświadczenie przy realizacji innych usług projektowych.
Wykonawca nie wyjaśnia w żaden sposób jaki wpływ na cenę oferty ma posiadana przez
niego „duża baza projektowa”. Wyjaśnienia są zatem gołosłowne.
3)
Brak wyjaśnienia kosztów robocizny
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 12.05.2021 r. został
zobowiązany do podania kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym
miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienia dl
aczego skalkulowano je w takim wymiarze. W ocenie Odwołującego z
przedstawianych wyjaśnień nie wynika jaką stawkę roboczogodziny wykonawca ARGO
przyjął do kalkulacji ceny oferty, w szczególności dla osób odpowiedzialnych za
inwentaryzację, przygotowanie dokumentacji do uzgodnień, opracowanie dokumentacji w
fazie podstawowej projektu, weryfikację dokumentacji czy pełnienie nadzoru autorskiego.
Skoro wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w tak istotnym
aspekcie jakim w przypadku usług projektowych jest wysokość robocizny, to należy uznać,
że nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że
nawet h
ipotetycznie przyjmując stawkę 5 000,00 zł netto za miesiąc pracy projektanta, którą
mgr inż. A.S. przeznaczył na sfinansowanie kosztów zatrudnienia projektanta
sprawdzającego dokumentację w branży konstrukcyjno-budowlanej, to za pracę projektanta
przy realizacji pozostałych elementów przedmiotu zamówienia (7 miesięcy) należałoby
przyjąć koszt min. 35 000,00 zł netto.
4) Brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów wykonania inwentaryzacji
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią postanowień pkt 3.1. lit. a) i f) Załącznika nr 1 do
SIWZ („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”), zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje wykonanie wszystkich czynności mających na celu wykonanie przewidzianych
prac, w zakre
s których wchodzi:
a)
wykonanie planu sytuacyjnego i inwentaryzacji przedmiotu zamówienia pod kątem
przyłączy wraz z inwentaryzacją fotograficzną.
f)
sporządzenie inwentaryzacji materiałów do odzysku po robotach rozbiórkowych,
i
nwentaryzacja obiektów i wyposażenia obiektów, wraz z inwentaryzacją materiałów do
odzysku pomiary, dokumentacja zdjęciowa to czasochłonny proces, który powinny
wykonywać osoby posiadające stosowne umiejętności, wyksztalcenie i doświadczenie.
Nakład pracy koniecznej do wykonania przy inwentaryzacji przedmiotu zamówienia wraz z
inwentaryzacją fotograficzną to min. 10 dni roboczych dla 3 doświadczonych pracowników.
Odwołujący wskazał, że w swoich wyjaśnieniach wykonawca ARGO całkowicie pominął ten
element kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca nie podał ani nakładów pracy, ani
stawki godzinowej za robociznę przy inwentaryzacji ani kosztów dojazdu pracowników
odpowiedzialnych za inwentaryzację na teren kopalni, jak również nie określił kosztów
materiałów.
5) Brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów świadczenia nadzoru autorskiego.
W ocenie Odwołującego wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty kosztów świadczenia
nadzoru autorskiego, stwierdzając gołosłownie, że świadczenie to wykona mgr inż. A.S.
osobiście, a swoje wynagrodzenie pokryje z „zysku firmy”. W wyjaśnieniach nie podano jakie
konkretnie stawki wynagrodzenia przyjął dla siebie wykonawca za pełnienie nadzoru
autorskiego. Nie podano kosztów dojazdu (nie tylko paliwa) związanych z odbyciem 15 wizyt
na terenie rozbiórki. Wykonawca wskazał jedynie, że okres pełnienia nadzoru autorskiego to
7 miesięcy. Innych danych umożliwiających weryfikację przyjętych kosztów wykonania
zamówienia nie podano. Zdaniem Odwołującego przyjmując jednak stawkę 5 000,00 zł netto,
którą A.S. przeznaczył na sfinansowanie kosztów zatrudnienia projektanta sprawdzającego
dokumentację w branży konstrukcyjno-budowlanej (w skali I miesiąca), to za pełnienie
nadzoru autorskiego należałoby przyjąć nie niższy koszt w cenie oferty. Wobec braku
jednoznacznych wyjaśnień, które nie zostały przedstawione przez A.S. wszelkie dywagacje
na temat kosztów pełnienia nadzoru autorskiego (czy kosztów wykonania 20 szt.
kosztorysów) pozostają jednak w sferze domysłów.
6) Brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów wykonania kosztorysów.
W ocenie Odwołującego wykonawca ARGO nie uwzględnił w cenie oferty kosztów
wykonania kosztorysów stwierdzając gołosłownie, że świadczenie to wykona mgr inż. A.S.
osobiście, a swoje wynagrodzenie pokryje z „zysku firmy”. W wyjaśnieniach nie podano jakie
konkretnie stawki wynagrodzenia przyjął dla siebie wykonawca za wykonanie kosztorysów.
7) Zaniżenie kosztów transportu.
W tabeli zawierającej „koszty dodatkowe” w poz. I (transport) podano, że odległość siedziby
wykonawcy od miejsca
lokalizacji przedmiotu zamówienia wynosi 100 km. Wykonawca
przewidział 35 wizyt na miejscu realizacji zamówienia. Następnie, przyjmując cenę 1 litra
paliwa w wysokości 5,20 zł oraz średnie zużycie paliwa na poziomie 6,51 na 100 km
określono sumarycznie koszty transportu na kwotę 1 200,00 zł netto. Odwołujący wskazał,
że A.S. nie udowodnił, że dysponuje środkiem transportu cechującym się takim średnim
zużyciem paliwa. Wykonawca nie udowodnił również czy taki środek transportu jest jego
własnością (a w związku z tym czy ponosi koszty amortyzacji) czy też korzysta z pojazdu na
podstawie umowy leasingu, najmu czy użyczenia. Wykonawca nie przedstawił dowodów,
które były wyraźnie wymienione w wezwaniu Zamawiającego z dnia 12.05.2021 r. W ocenie
Odwołującego wykonawca całkowicie pominął wszelkie koszty związane z użytkowaniem
pojazdu (poza zakupem paliwa), co oznacza że zaniżył koszty dojazdów co najmniej o
koszty amortyzacji (ewentualnie raty leasingu), koszty serwisu i napraw oraz koszty
ubezpieczenia. Wykonawca p
ominął również wynikające z kodeksu pracy koszty związane z
oddelegowaniem pracowników do pracy poza siedzibą pracodawcy.
8)
Brak uwzględnienia w cenie oferty wynagrodzenia za przeniesienie praw autorskich
do projektów
Odwołujący wskazał, że wykonawca ARGO nie wyjaśnił czy uwzględnił w cenie oferty
wynagrodzenie za przeniesienie praw autorskich do projektów będących przedmiotem
zamówienia oraz w jakiej ewentualnie wysokości.
9)
Brak
wyjaśniania pojęcia „praca zaoczna”.
Odwołujący wskazał, że wykonawca ARGO oszacował czas niezbędny na wykonanie
zamówienia na okres 7 miesięcy, przy czym różnicując nakłady czasu na wykonanie
poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia posługuje się pojęciem
„pracy zaocznej”. Wykonawca nie wyjaśnia co ten zwrot oznacza oraz jaki ma to wpływ na
cenę oferty.
Rażąco niska cena w ofercie wykonawcy TOR-BUD
Odwołujący wskazał, że wykonawca TOR-BUD składał wyjaśnienia dotyczące ceny oferty w
niniejszym postępowaniu aż 4-krotnie. Wyjaśnienia przedstawione przez tego wykonawcę
było bowiem nie tylko niekompletne, ogólnikowe, ale także gołosłowne. Z dokumentacji
postępowania wynika, że Zamawiający uznał wyjaśnienia tego wykonawcy za wystarczające,
pomijając ich ogólnikowość i brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający w sposób całkowicie bezkrytyczny podszedł do wyjaśnień
wykonawcy TOR-BUD,
dając im wiarę w całości, nie weryfikując w żaden sposób ich
prawdziwości. Tymczasem krytyczna oraz staranna analiza treści wyjaśnień dotyczących
sposobu kalkulacji
ceny złożonych przez wykonawcę TOR-BUD prowadzi do wniosku, iż
wykonawca ten nie
udowodnił Zamawiającemu. że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Odwołujący wskazał, że dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
TOR-BUD
nie trudno oprzeć się wrażeniu, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za
wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny.
Wykonawca wskazał jedynie na okoliczności, które - w jego przekonaniu - mają wpływ na
obniżenie ceny, bez wskazania, w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona.
Wykonawca nie wykazał, iż wskazane okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym
wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu (w praktyce są to czynniki typowe,
powszechnie dostępne dla każdego profesjonalnego uczestnika rynku). Ponadto, w ocenie
Odwołującego, wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności wpływają na
jego cenę, tzn. w szczególności - o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć cenę oferty.
Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez Zamawiającego,
który prosił między innymi o wskazanie, w jaki sposób dokonano kalkulacji ceny oraz w jaki
sposób podane okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający, wzywając wykonawcę TOR-BUD do złożenia
wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, nie ograniczył się wyłącznie do przytoczenia
przepisu art. 2
24 ust. 2 Pzp, ale wskazał przy tym konkretne obszary, których wyjaśnienia
oczekiwał szczególnie. Zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień
oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą
miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, Zamawiający wprost
oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na
obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. W ocenie Odwołującego, biorąc
pod uwagę zakres wezwania Zamawiającego należy podnieść, że wykonawca TOR-BUD nie
odniósł się do wszystkich jego elementów, nie wykazał wysokości ponoszonych kosztów, nie
podał wpływu wymienionych przez siebie czynników na wysokość ceny, a przede wszystkim
nie przedst
awił żadnych dowodów, których złożenia Zamawiający wprost oczekiwał w treści
ww. pisma.
W szczególności, Zamawiający oczekiwał wskazania w kalkulacji kosztów pracy,
jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano w takim
wymiarze. Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjęte koszty pracy nie są
niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej
ok
reślonej we właściwych przepisach. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszty
pracodawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
W ocenie Odwołującego wykonawca TOR-BUD nie wykazał powyższych okoliczności. W
szczególności nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie,
mimo,
że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia
dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Nie wiadomo, ile osób będzie wykonywać
przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich wynagrodzenia oraz jakie koszty
poniesie pracodawca. Wbrew informacji zawartej w wyjaśnieniach, do wyjaśnień nie
załączono szczegółowej kalkulacji kosztów. Wszystkie pozostałe, wskazane w wyjaśnieniach
okoliczności, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia,
jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Zdaniem Odwołującego, złożone
przez wykonawcę TOR-BUD gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami
dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia, nie zasługiwały na pozytywną
ocenę Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca TOR-BUD odniósł się w
sposób ogólnikowy, a przedstawione założenia kalkulacyjne okazały się gołosłowne.
Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru
ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie
zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia
wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować
czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca
powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyłok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Skoro wykonawca
TOR-BUD
zaniżył lub pominął szereg czynników kosztotwórczych składających się na koszty
realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej. Co najistotniejsze, TOR-BUD nie przedłożył jakichkolwiek
dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał
szczególnych okoliczności, które miałby spowodować obniżenie ceny oferty). W miejsce
dowodów, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, wykonawca TOR-BUD powołuje się
gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne.
Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub ich istotnych części składowych powinny zostać
rzetelnie opracowane oraz za
wierać konkretne i wyczerpujące informacje. Wyjaśnienia
wykonawcy TOR-BUD
zostały przedstawione w sposób lakoniczny. W pismach został
zawarty
zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy
przekazanych oświadczeń, nie popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami.
Odwołujący wskazał, że ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem
"udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający
wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie
'"konanie przedmiotu z
amówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody
muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp,
która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej
obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i
obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia,
dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była
ich weryfikacja oraz ocena wiarygodno
ści, lecz również, iż wykonawcy mają prawo
oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w
poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25.06.2019 r.,
sygn. akt KIO 1036/19; wyrok KIO z dnia 07.06.2016 r., sygn. akt KIO 846/16; wyrok KIO z
dnia 15.10.2018 r., sygn. akt KIO 1946/18; wyrok KIO z dnia 31.05.2017 r., sygn. akt KIO
1001/17).
Brak podstaw do ponownego zwra
cania się przez Zamawiającego do wykonawcy TOR-BUD
s.c. z wezwaniami do uzupełnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Odwołujący wskazał, że dodatkowe wezwanie Zamawiającego z dnia 23.04.2021 r. oraz z
dnia 19.05.2020 r
. należy uznać za bezpodstawne, ponieważ o wyjaśnienie tych samych
elementów Zamawiający zwracał się odpowiednio w wezwaniu z dnia 13.04.2021 r. oraz w
wezwaniu z dnia 12.05.2021 r. W ocenie Odwołującego, już pierwotnym wezwanie do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający bardzo dokładnie określił zakres
oczekiwanych wyjaśnień oraz obowiązek złożenia tychże wyjaśnień wraz z dowodami. Stąd
też, dysponując ogólnikowymi i gołosłownymi wyjaśnieniami TOR-BUD, Zamawiający był
zobligowany do odrzucenia
oferty tego wykonawcy. A contrario, Zamawiający nie był
upoważniony do kierowania dalszych wezwań o udzielenie wyjaśnień. Odwołujący wskazał,
że ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy składa
wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma
bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego
rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający
nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia należy złożyć.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
Opracowanie 4 projektów technicznych wraz z kosztorysami inwestorskimi likwidacji
bocznic kolejowych z infrastrukturą w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK "Wieczorek II.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych 5 ofert. Odwołujący zaoferował za
realizację zamówienia cenę 216 480,00 zł brutto. Wykonawca ARGO zaoferował za
realizację zamówienia cenę 369 000,00 zł brutto, wykonawca TOR-BUD ceną 183 270,00 zł
brutto, wykonawcy
Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu z ceną 8 364 000,00
zł brutto.
Izba u
staliła, że Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia przedmiotowego zamówienia
przeznaczył kwotę 200 000,00 zł brutto.
Izba ustaliła, że w dniu 10 maja 2021 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. W
jej wyniku najniższą cenę za realizację zamówienia zaoferował wykonawca ARGO - 75
000,00 zł brutto. Wykonawca TOR-BUD obniżył cenę do kwoty 79 800,00 zł brutto.
Odwołujący obniżył cenę swojej oferty do kwoty 199 900,00 zł brutto.
Izba ustaliła, że Zamawiający przeprowadził procedurę badania rażąco niskiej ceny w
stosunku do ceny zaoferowanej przez wykonawcę TOR – BUD zarówno po otwarciu ofert,
jak i po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W przypadku wykonawcy ARGO badano
rażąco niską cenę wyłącznie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
Izba ustaliła, że Zamawiający po raz pierwszy Zamawiający zwrócił się do wykonawcy TOR-
BUD
z wezwaniem do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
piśmie z dnia 13.04.2021 r. wskazując, iż zaproponowane przez ww. wykonawcę cena
oferty, w tym istotne części składowe ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wzbudziły
uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, przy czym cena jest niższa 48,98% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wezwania z dnia 13.04.2020 r. zawierały wzmiankę, iż wyjaśnienia i dowody powinny
dotyczyć w szczególności takich elementów jak: zarządzania procesem świadczonych usług,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z
realizacją świadczonych usług, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177
oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony
środowiska, wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy. Wykonawca został zobowiązany do podania kosztów pracy,
jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia dlaczego skalkulowano są w takim
wymiarze.
Ponadto, Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca jest obowiązany wykazać i
udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na
formę zatrudnienia — urnowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od
minimalnego wy
nagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny
oferty musi wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy
prz
ypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w
kalkulacji należało uwzględnić koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych. Zamawiający wskazał, że na mocy art. 226 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz
dostarcz
onych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, że wykonawca TOR – BUD złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 15 kwietnia 2021
r.
Wykonawca załączył do wyjaśnień indywidualną wyceny kosztów realizacji zamówienia,
udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę TOR-
BUD
do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały informację w zakresie:
uszczegółowienia wysokości założonych kosztów pośrednich oraz zysku, podania ilości
osób przewidzianych do realizacji projektów, podania czasu pracy wskazanych osób
potrz
ebnych do wykonania zamówienia. Izba ustaliła, że wykonawca TOR – BUD złożył
dodatkowe wyjaśnienia w dniu 27 kwietnia 2021 r. Wykonawca zawarł w wyjaśnieniach
szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów pracy.
Izba ustaliła, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający ponownie przystąpił
do procedury opisanej w art. 224 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 maja 2021 r.
Zamawiający zwrócił się zarówno do wykonawcy ARGO jak i wykonawcy TOR – BUD o
złożenie wyjaśnień. Treść wezwania w zasadniczej części pokrywała się z treścią wezwanie
jakie Zamawiający wystosował w dniu 13 kwietnia 2021 r. do wykonawcy TOR – BUD. Izba
ustaliła, że wykonawca ARGO złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 13 maja 2021 r.
Wykonawca udzi
eliła odpowiedzi na pytania zawarte w wezwaniu Zamawiającego.
W
ykonawca przedstawił kalkulację szczegółową kosztów realizacji zamówienia oraz dołączył
dowody
w postaci referencji, faktur i innych dokumentów związanych z realizacją podobnych
zamówień.
Dalej
Izba ustaliła, że wykonawca TOR – BUD w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia
złożył wyjaśnienia w dniu 12 maja 2021 r. Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił
koszty robocizny jakie przyjął na potrzeby realizacji zamówienia. Wskazał również
okolicz
ności, które w jego ocenie uzasadniają rynkowy charakter ceny.
Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2021 r. wezwał wykonawcę TOR – BUD do złożenia
dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały informację w zakresie kosztów uzyskania
wszystkich wymaganych pozw
oleń, decyzji, opinii i uzgodnień z organami administracji
państwowej (Śląski Urząd Wojewódzki, PKP S.A., Urząd Transportu Kolejowego, MZUiM),
osobami fizycznymi lub prawnymi wynikających z obowiązujących przepisów i norm w
zakresie realizacji przedmiotu z
amówienia. Izba ustaliła, że wykonawca TOR – BUD pismem
z dnia 29 maja 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których szczegółowo opisał opłaty jakie
przewiduje ponieść w związku z realizacją zamówienia i koniecznością uzyskania
niezbędnych pozwoleń, opinii i uzgodnień.
Izba ustaliła, że w dniu 15 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wykonawcy ARGO jako oferty naj
korzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby, nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego. W
konsekwencji, Izba oddaliła odwołanie.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W ust. 3 ustawodawca wskazał, że
wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: (i) zarządzania procesem produkcji,
świadczonych usług lub metody budowy; (ii) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; (iii)
orygi
nalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (iv)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
god
zinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za
pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie; (v) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (vi) zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (vii) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; (viii) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Izba wskazuje, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224
ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność
zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, wskazując jednocześnie, że
o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224
ust. 2 ustawy Pzp
muszą być oceniane w świetle okoliczności faktycznych konkretnej
sprawy, mając na uwadze przede wszystkim przedmiot zamówienia w danym postępowaniu.
Oczywistym bowiem jest to, iż określone twierdzenia wykonawcy mogą podlegać
obiektywnej weryfikacji względem wymagań wynikających z mających zastosowanie
przepisów prawa czy też na podstawie informacji rynkowych dostępnych wykonawcom,
jednakże takiej obiektywnej wyceny nie można przeprowadzić względem chociażby wiedzy
czy doświadczenia danego wykonawcy.
W analizowanym stanie faktycznym, okolicznością bezsporną pomiędzy stronami było
spełnienie ustawowych przesłanek do wezwania wykonawcy ARGO oraz wykonawcy TOR –
BUD do złożenia wyjaśnień w trybie przewidzianym w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.
Okolicznością bezsporną w analizowanym stanie faktycznym jest również to, że obaj
wykonawcy w wymaganym terminie wyjaśnienia złożyli. Rozstrzygnięcia zaś wymagało czy
wykonawcy w wyjaśnieniach w sposób wystarczający uzasadnili podaną w ich ofertach cenę
za realizację zamówienia.
Zdaniem Izby, wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców, zakres przekazanych informacji
i wyliczeń, przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego
określonych w SWZ, potwierdzają zasadność stanowiska Zamawiającego, że nie ziściły się
przesłanki odrzucenia ofert wykonawców na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że w analizowanym stanie faktycznym przedmiot zamówienia obejmuje
usługę opracowania dokumentacji technicznej. Tym samym, co istotne w kontekście badania
rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z usługami których
zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi uwzględniająca
ich kwalifikacje, wyksz
tałcenie oraz pozycję na rynku. Powyższe oznacza, że wykonawca
kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je
realizujących. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza
kosztami minimalneg
o wynagrodzenia za pracę. Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu,
iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle, na ile wycenia ją osoba ją
świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo
zaś w tym zakresie poza jej minimalną wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub
kosztów. Dodać również należy, że wykonawca opiera kalkulację i wycenę kosztów realizacji
zamówienia w przypadku tzw. „usług miękkich” o swoje doświadczenie, zdobyte w wycenie
innych, podobnych kontraktów. Oczywiście powoływanie się przez wykonawcę na
okoliczności takie jak posiadane doświadczenie czy nabyta wiedza i przypisywanie im
określonej wartości ekonomicznej wiąże się z ryzykiem przeszacowania czy
niedoszacowania przedmi
otu zamówienia. Jednakże to ryzyko jest immanentnym elementem
każdej działalności gospodarczej, a jego minimalizowaniu w postępowaniach przetargowych
służy m.in. możliwość określenia przez zamawiających wymagań dotyczących
doświadczenia wykonawców w realizacji zamówień i obiektywnej weryfikacji posiadanej
wiedzy i doświadczenia.
W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący podniósł szereg zastrzeżeń co do to
wyceny poszczególnych elementów składających się na realizację zamówienia dokonanej
przez
wykonawcę ARGO oraz wykonawcę TOR – BUD. Odwołujący również wskazał, że
wykonawcy nie uwzględnili w wycenie realizacji zamówienia szeregu elementów, nie
odpowiedzieli
w sposób konkretny i rzeczowy na zapytania Zamawiającego. Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego. Zauważenia wymaga w pierwszej kolejności, że
zasadnicza część uzasadnienia odwołania Odwołującego skupiła się na wywodzie
dotyczącym braku wyczerpujących odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Odwołującego
kwestionując udzielone przez wykonawców odpowiedzi w sposób ogólny podniósł, iż nie są
one konkretne i wyczerpujące. Odwołujący jednakże pomija okoliczności, że istotą wyjaśnień
składanych przez wykonawców jest wyjaśnienie przez wykonawcę przyjętego sposobu
wyceny konkretnego przedmiotu zamówienia. Treść wezwania Zamawiającego może być
przy tym swoistym drogowskazem dla wykonawcy jakie elementy kosztotwórcze należy ująć
w wyjaśnieniach, jednakże Izba stoi na stanowisku, że to wykonawca dokonuje wyceny
przedmiotu zamówienia i to wykonawca ma wiedzę w jaki sposób szacował koszty jego
wykonania, jakie elementy uwzględnił i dlaczego. To zadaniem wykonawcy, zgodnie z wolą
ustawodawcy wyrażoną w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, jest zawarcie w treści wyjaśnień takich
okoliczności i przedłożenie takich dowodów, które umożliwią Zamawiającemu weryfikację
realności przyjętych założeń cenowych. Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do
wezwania wykonawcy, zaś ciężar dowodu wykazania realności zaoferowanej ceny spoczywa
na wykonawcy. To jakie to są okoliczności winno być więc wskazane w treści złożonych
wyjaśnień. Zdaniem Izby treść pytań Zamawiającego nie ma charakteru decydującego i
na
wet brak udzielenia odpowiedzi na poszczególne pytania Zamawiającego nie daje
samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy z treści wyjaśnień
wykonawcy możliwe jest dokonanie oceny sposobu wyceny kosztów realizacji zamówienia.
Ma
jąc na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
wykonawcy ARGO
. Z treści wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca prowadzi
indywidulaną działalność gospodarczą i posiada wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu
zamówień zbliżonych do przedmiotowego zamówienia. Forma prowadzenia działalności oraz
indywidulane uwarunkowania wykonawcy niewątpliwie wpływaj na koszty realizacji
zamówienia. W tym zakresie, Izba uznaje za prawidłowe stwierdzenie wykonawcy, iż jego
zaangażowanie w realizację zamówienia, jego wycena znajduje odzwierciedlenie w zysku
jaki przewidział z realizacji zamówienia. Nie sposób odmówić wykonawcy samodzielnego
określenia wartości pracy jaką wykonana w ramach realizacji zamówienia. Przewidywana
wartość kwoty zysku, zdaniem Izby, ma charakter rynkowy.
Izba wskazuje, że Odwołujący skupił się w swojej argumentacji na treści pytań jakie
Zamawiający zawarł w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, nie zaś na treści samych wyjaśnień
i dowod
ów złożonych przez wykonawcę ARGO. Izba podkreśla, że treść wezwania
Zamawiającego była w zasadniczej części powtórzeniem brzmienia art. 224 ust. 3 ustawy
Pzp. Okoliczności jakie ustawodawca wskazał w przywołanym przepisie ustawy maja
charakter ogólny i przekładowy. Muszą być zawsze odniesione do konkretnego
postępowania przetargowego i zindywidualizowane w wyjaśnieniach poszczególnych
wykonawców. To zaś uczynił wykonawca ARGO.
Odnosząc się do poszczególnych argumentów Odwołującego, Izba wskazuje, że w zakresie
zarządzania procesem świadczonych usług, zarzuty Odwołującego nie odnoszą się
bezpośrednio do twierdzeń wykonawcy ARGO i przedmiotu zamówienia. Poza ogólnymi
twierdzeniami, iż wykonawca ARGO nie wykazał w jaki sposób opisane przez niego
okoliczności wypływają na cenę oferty, Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na
wykazanie, iż opisane przez wykonawcę doświadczenie, zrealizowane projekty,
profesjonalna kadra nie mają wpływu na wycenę przedmiotu zamówienia. Jak Izba wskazała
powyżej, nie każdy czynnik wpływający na wycenę przedmiotu zamówienia można w prosty i
jednoznaczny sposób wyrazić w określonej kwocie pieniężnej. Dotyczy to w szczególności
wiedzy, doświadczenia, know – how wykonawcy, nabytego poprzez realizację innych
projektów. W sytuacji, gdy wykonawca ARGO prawidłowo zrealizował podobne zamówienia,
co zostało potwierdzone referencjami, trudno odmówić takim okolicznościom przymiotu
istotnego znaczenia przy wycenie przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, w której
zamówienia będzie realizowane w zasadniczej części przez samego wykonawcę.
Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy w zakresie wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją świadczonych usług, Izba również
uważa, że wykonawca ARGO prawidłowo powołał się na swoje doświadczenie w realizacji
pod
obnych zamówień. Odwołujący całkowicie pomija okoliczność, iż realizacja przedmiotu
zamówienia oparta jest właśnie na doświadczaniu jakie posiada dany wykonawca w
realizacji podobnych zamówień. Za racjonalne i logiczne uznać należy założenie, że liczba
prawidłowo wykonanych podobnych zamówień przekłada się na sprawność i tempo realizacji
kolejnych, co z kolei przekłada się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Złożone
przez wykonawcę AGRO wyjaśnienia wraz z referencjami oraz uzgodnieniami w sposób
rzetelny i wyczerpujący potwierdzają, zdaniem Izby, korzystne warunki związane z realizacja
zamówienia. Odwołujący poza zanegowaniem twierdzeń wykonawcy, nie wykazał żadnych
okoliczności przeciwnych.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego o braku wyliczenia kosztów pracy, Izba nie
podziela argumentacji zawartej w odwołaniu. Odwołujący argumentował, że z wyjaśnień nie
wynikają przyjęte stawki roboczogodziny. Należy wskazać, że zgodnie z wyjaśnieniami
wykonawcy ARGO przedmiot
zamówienia będzie realizowany przez niego osobiście, w
ograniczonym zakresie z pomocą osób trzecich. Wykonawca ARGO w sposób jednoznaczny
wskazał, że jego wynagrodzenie będzie pochodziło z zysku określonego w ofercie. Wartość
zysku nie został zakwestionowana przez Odwołującego w relacji do zakresu prac jakie ma
wykonać wykonawca. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż wykonawca ARGO winien
pomnożyć koszt wynagrodzenia projektanta sprawdzającego przez 7 miesięcy. W SWZ nie
ma obowiązku zatrudnienia projektanta sprawdzającego wyłącznie na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia, przez pełny okres jego realizacji. Nie ma również zakazu, aby
taki projektant równocześnie wykonywał kilka projektów. Słusznie wskazał wykonawca
ARGO, że w terminie 7 miesięcy mieszczą się 4 miesiące pracy zaocznej, bezczynnej czyli
oczekiwania na uzyskanie uzg
odnień i pozwoleń. Za irracjonalne z punktu widzenia
efektywności gospodarczej byłoby więc uwzględnienie wynagrodzenia za czas
bezczynności. Izba wskazuje również, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykonawca
ARGO wskazał stawkę wynagrodzenia projektanta sprawdzającego dokumentację, tj. 29,07
zł za godzinę.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku uwzględnienia kosztów związanych z
wykonaniem inwentaryzacji, wykonania
kosztorysów i kosztów nadzoru autorskiego, Izba
wskazuje, że w wyjaśnieniach wykonawca ARGO zawarł informacje na temat tego zakresu
zamówienia. Wykonawca wskazał, że stronie 4 wyjaśnień kto będzie daną czynność
wykonywał i jakie będzie miał z tej czynności korzyści. Z treści wyjaśnień z sposób
jednoznaczny wynika, że wykonawca osobiście, posiadając odpowiednie uprawienia,
wykona kwestionowany zakres zamówienia, zaś jego wynagrodzenia będzie pokryte z zysku.
Ponadto, Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego właśnie
przyjęte przez niego założenia co liczby pracowników i dni niezbędnych do wykonania tej
części zamówienia uznać należy za prawidłowe i słuszne. Twierdzenia takie Izba uznaje za
wyliczenia własne wykonawcy, które nie sposób narzucić innym podmiotom ubiegającym się
o udzielenie zamówienia.
Za bezpodstawne w świetle postanowień SWZ uznać należy założenie Odwołującego, iż
koszty pełnienia nadzoru autorskiego winny być przyjęte w wysokości niż niższej niż koszty
zatrudnienia projektanta sprawdzającego (czyli koszt 5 000 zł przez 7 miesięcy). Jak Izba
wskazała powyżej, z postanowień SWZ nie wynika wymóg wyłączności osoby pełniącej
nadzór autorski na cały czas realizacji zamówienia. Osoba ta może wykonywać kilka prac
jednocześnie, ARGO wskazał w wyjaśniać niezbędny czas na wykonanie kwestionowanego
zakresu zamówienia.
Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego opierała się na błędnym założeniu, że
wykonawca ARGO ma obowiązek wskazać w wyjaśnieniach stawkę wynagrodzenia jaką
przyjął dla siebie. Skoro zaś jej nie wskazał, to należy odrzucić jego ofertę. Takie założenia
Izba u
znaje za błędne. Z treści wyjaśnień wynika, że wykonawca – p. A.S. posiada
niezbędne uprawnienia i szerokie doświadczenie w realizacji przedmiotu zamówienia.
Określił koszty stałe związane z jego realizacją oraz zysk, które on osobiście uzyska w
wyniku realizacji zamówienia, mając na uwadze prowadzoną przez niego działalność
gospodarczą. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wskazana kwota ma charakter
nierynkowy.
Odnosząc się do zarzutów związanych z zaniżeniem kosztów transportu, Izba wskazuje, że
wyjaśnienia wykonawcy AGRO zawierały wystarczające informacje w celu weryfikacji
kosztów związanych transportem. Wykonawca podał koszt paliwa w kwocie brutto, co
wskazuje, iż pojazd jest moją prywatną własnością, a nie zakupioną w ramach działalności
gospodarczej, dla której obowiązują koszty amortyzacji, wyjaśnił sposób w jaki dzieli koszty
transportu pomiędzy zamówienia realizowane na rzecz Zamawiającego, przedłożył dowody
potwierdzające przyjętą w kwocie 1.200,00 zł netto stawkę, tj. Dowód nr 3 – wykaz odległości
pomiędzy moją siedzibą firmy a Oddziałem KWK „Wieczorek II” oraz dowód nr 4 – wykaz
detalicznych cen paliwa dla woj. Śląskiego, Dowód nr 5 – średnie zużycie paliwa na 100 km
dla silnika TDI 130 km Audi A4,
samochód z 2002 r. Słusznie wskazał również wykonawca
ARGO, że przedmiotem postępowania jest wykonanie prac projektowych, nie usług
transportowych, które mają charakter incydentalny. Koszt takich usług został uwzględniony
przez wykonawcę AGRO w wyjaśnieniach.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wyjaśnienia pojęcia „praca zaoczna”, zdaniem
Izby wykonawca
wyjaśniał w złożonym piśmie procesowym znaczenia użytego pojęcia.
Pojęcie „pracy zaocznej”, jak wskazał również Zamawiający, jest mu znane. Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał w jaki sposób posłużenie się przez wykonawcę pojęciem pracy
zaocznej wypływa na nieuprawnione zaniżenia kosztów realizacji zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wykonawcy TOR – BUD, Izba wskazuje, że
poprawnie sformułowany zarzut zawiera przytoczenie okoliczności faktycznych wraz z
dowodami
potwierdzającymi zasadność zarzutu. W analizowanym stanie faktyczny, zarzut
Odwołującego względem wykonawcy TOR – BUD opiera się wyłącznie na ogólnych
twierdzeniach Odwołującego o braku złożenia wyczerpujących wyjaśnień i dowodów oraz o
braku udzielenia od
powiedzi na pytania Zmawiającego. Izba podkreśla, że Odwołujący w
żaden sposób nie odniósł się do specyficznych i konkretnych informacji zawartych w
wyjaśnieniach z dnia 12 maja 2021 r. oraz z dnia 19 maja 2021 r. Izba zaznacza, że w
złożonych wyjaśnieniach wykonawca przedstawił konkretne koszty związane z wykonaniem
zamówienia, koszty uzyskania pozwoleń i uzgodnień. Odwołujący nie wykazał, iż przyjęte
założenia koszto – twórcze mają charakter nierynkowy.
Izba zauważa, że Odwołujący oparł swoje stanowisko na kwestionowaniu zarówno wyjaśnień
wykonawcy TOR
– BUD, jak i kwestionowaniu oceny tych wyjaśnień przeprowadzonej przez
Z
amawiającego. Odwołujący jednakże formułuje jedynie ocenę (odmienną od tej, jakiej
dokonał Zamawiający), ale nie ujawnia kryteriów tej oceny ani jej obiektywnego
uzasadnienia. Jedynym uzasadnieniem tej oceny jest subiektywne przekonanie
Odwołującego - a tak stawiane zarzuty nie mogą odnieść skutku, z uwagi na obowiązującą
regułę rozkładu ciężaru dowodu. To Odwołujący powinien wykazać, że zaistniały
okoliczności upoważniające do podejrzenia rażąco niskiej ceny, i równocześnie, że złożone
wyj
aśnienia były niewystarczające, czego, w ocenie Izby, nie uczynił. Należy podkreślić
zarzut błędnej oceny dowodów musi opierać się na kryteriach pozwalających sprawdzić
prawidłowość zarzutu wadliwości tej oceny w stosunku do konkretnego dowodu lub grupy
dowodów, a więc opierać się na naruszeniu zasad jurydycznych, logicznych czy
doświadczenia życiowego. Bezskuteczne zatem pozostaje podważenie tej oceny polegające
jedynie na
ogólnym zakwestionowaniu przez Odwołującego wyjaśnień wykonawcy TOR –
BUD.
Odwołujący nie odnosi się do informacji zawartych w wyjaśnieniach, nie identyfikuje
zakresu
nieprawidłowej wyceny. Zdaniem Izby, tak sformułowany zarzut nie może zostać
uwzględniony.
Odnosząc się do zarzut dotyczącego czterokrotnego wezwania wykonawcy TOR – BUD do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, Izba wskazuje, że stanowiska Odwołującego i jego
zarzut zostały sformułowane z pominięciem stanu faktycznego spawy. Ponieważ w
przedmiotowym postepowaniu Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, wezwanie
wystosowane do wykonawcy TOR
– BUD przed aukcją elektryczną było wezwaniem
niezależnym od wezwania wystosowanego po aukcji. Izba również zaznacza, że zarzuty
dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny przed aukcją elektroniczną są
zarzutami spóźnionymi. Wykonawca TOR – BUD złożył wyjaśnienia w dniu 15 kwietnia oraz
w dniu 27 kwietnia 2021 r. Termin na wniesienie
odwołania należy liczyć od dnia zaproszenia
wykonawców do udziału w aukcji z dnia 10 maja 2021 r. Ponadto, Izba wskazuje, że
uzupełninie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę TOR – BUD po aukcji elektronicznej w
dniu 19 maja 2021 r. stanowiło wyłącznie uszczegółowienie informacji zawartych na stronie 2
pierwotnych wyjaśnień. Zdaniem Izby nie stanowiło ono naruszenia zasady jednokrotnego
wezwania do złożenia wyjaśnień, a jedynie stanowiło doszczegółowienie informacji
pierwotnie wskazanych w wyjaśnieniach.
Ma
jąc na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r. w sprawie szc
zegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
