rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1826/21
KIO 1826/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2021 r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne "TRAKT” B., T. sp. j. z siedzibą w Kutnie
(
ul. Woźniaków 110 99-300 Kutno) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto i Gmina Gąbin (ul. Stary Rynek 16 09-530 Gąbin),
- przy udziale wykonawc
ów:
A.
Wykonawstwo Robót Wodno-Sanitarnych „BANGO” spółka jawna S.G., Z.B., W.N. z
siedzibą w Płocku;
B.
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „WASKOP” E.W. z siedzibą w Płocku;
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2021 r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne "TRAKT” B., T. sp. j. z siedzibą w Kutnie
(
ul. Woźniaków 110 99-300 Kutno) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto i Gmina Gąbin (ul. Stary Rynek 16 09-530 Gąbin),
- przy udziale wykonawc
ów:
A.
Wykonawstwo Robót Wodno-Sanitarnych „BANGO” spółka jawna S.G., Z.B., W.N. z
siedzibą w Płocku;
B.
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „WASKOP” E.W. z siedzibą w Płocku;
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje: a) unieważnić czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty
wykonawcy:
Wykonawstwo Robót Wodno-Sanitarnych
„BANGO” spółka jawna S.G., Z.B., W.N. z siedzibą w Płocku oraz czynność
odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Budowlano-
Produkcyjne "TRAKT” B., T. sp. j. z siedzibą w Kutnie; b)
dokonać
ponownego badania i
oceny ofert z udziałem oferty wnoszącego odwołanie
wykonawcy;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Miasto i Gmina Gąbin i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego Miasto i Gmina Gąbin na rzecz odwołującego:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne "TRAKT” B., T. sp. j. z siedzibą w Kutnie
kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1826/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 24 czerwca 2021 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne "TRAKT” B., T. sp. j. z siedzibą w Kutnie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Gąbin w trybie
podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 i nast.
ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub
Ustawa PZP],
którego przedmiotem jest: „Przebudowa ulic wraz z kanalizacją deszczową na
Oś. Pisarzy w Gąbinie-poprawa infrastruktury drogowej na gruntach stanowiących własność
Miasta i Gminy Gąbin-Etap II”. Numer referencyjny: GK.ZP.271,1.3.2021.. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 21.04.2021 r. Nr ogłoszenia 2021/BZP
00049543/01.
Odwołujący wskazał, że (…) posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony
prawnej z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych odrzucił ofertę Odwołującego na tej podstawie, że jej treść jest
niezg
odna z warunkami zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu do czynności odrzucenia
oferty Odwołującego wskazał, że nie uwzględnił on w kosztorysie ofertowym wykonania
robót teletechnicznych, podczas gdy wymóg taki wynikał z wyjaśnień treści SWZ z dnia
20.05.2
021 r. Zamawiający w ramach przedmiotowych wyjaśnień SWZ nie opublikował
nowego przedmiaru robót, który uwzględniałby nowe pozycje dotyczące wykonania robót
teletechnicznych. Jednocześnie z treści wyjaśnień SWZ wynikało, że wykonanie robót
teletechnicznych
należy ująć w pozycjach istniejących już w ramach przedmiaru robót. W
związku z tym Odwołujący ujął wykonanie robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym w
ramach pozycji wynikających z przedmiaru robót. Zatem Zamawiający bezzasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego, skoro ujął on w niej wykonanie robót teletechnicznych. Gdyby
Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty Odwołującego — a w
tym wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty przed jej
odrzuceniem
— uzyskałby potwierdzenie, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z
warunkami zamówienia, w tym obejmuje koszt wykonania robót teletechnicznych. Wówczas
to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta — w świetle ustanowionych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert — jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych
ofert, które nie podlegały odrzuceniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego — Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia,
uzyskania zysku ekonomiczne
go oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
— poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
okoliczność, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia, tj. nie uwzględnia w ramach
kosztorysu oferto
wego wykonania robót teletechnicznych, podczas gdy Odwołujący ujął
wykonanie robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym;
II. art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie ujęcia w
kosztorysie ofertowym wykonania robót teletechnicznych;
III. art. 239 ust. 1 Pzp
— poprzez wybór oferty wykonawcy Wykonawstwo Robót Wodno-
Sanitarnych „BANGO” Sp. J. S.G., Z.B., W.N. jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
podcz
as gdy to oferta Odwołującego — spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest
ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 15.06.2021 r.,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 15.06.2021 r.,
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu w szczególności wskazał:
(…)
2.
W postępowaniu oferty złożyło 6-ciu wykonawców w tym: Odwołujący, Wykonawstwo
Robót Wodno-Sanitarnych „BANGO” spółka jawna S.G., Z.B., W.N.; Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-
Budowlane „WASKOP” E.W. Odwołujący - cena oferty: 938 490,00 zł
3.
Zgodnie z pkt 1 ppkt 3) SWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz opis
wymagań Zamawiającego w zakresie realizacji i odbioru określono w załączonej
dokumentacji oraz przedmiarze robót stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, projektowanych
postanowieniach umowy -
załącznik nr 3 do SWZ.
4. Przedmiar "Ro
bót nie obejmował pozycji dotyczących robót teletechnicznych.
5.
Dnia 20.05.2021 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia treści SWZ, w ramach których
nakazał uwzględnić w wycenie roboty teletechniczne.
W odpowiedzi na pytanie wykonawcy:
„W etapie I zostały wykonane prace teletechniczne w
ul. Słowackiego, natomiast obecnie w ogłoszeniu brak informacji o dalszych pracach, które
kolidują z projektowaną kanalizacją deszczową. Czy w wycenie należy uwzględnić roboty
teletechniczne zgodnie z projektem zagospodarowania na pozostałej części osiedla?"
Zamawiający wyjaśnił: „W wycenie należy uwzględnić roboty teletechniczne na pozostałej
części osiedla zgodnie z załączonym projektem zagospodarowania oraz przedmiarem robót".
6.
Zamawiający nie opublikował nowej wersji przedmiaru robót po wyjaśnieniach treści SWZ
z dnia 20.05.2021 r.
Jednocz
eśnie Zamawiający posłużył się w treści wyjaśnień SWZ z dnia
20.05.2021 r. zwrotem, że roboty teletechniczne należy uwzględnić „zgodnie z załączonym J
przedmiarem robót”. Brak opublikowania nowej wersji przedmiaru robót w połączeniu z
po
służeniem się ww. zwrotem w ramach wyjaśnień - sugerował, że wolą Zamawiającego
było, aby wykonawcy uwzględnili wykonanie robót w ramach przedmiaru robót
opublikowanego wraz z tj. w
ramach pozycji tam już określonych, a nie w ramach pozycji
samodzielnie przez siebie dopisanych.
7.
Następnie w dniu 15.06.2021r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz jednocz
eśnie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał:
„Wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym robót, które zgodnie z odpowiedzią w
dn. 20.05.2021 r. należało uwzględnić przy wycenie.” Jako najkorzystniejszą ofertę
Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Wykonawstwo Robót Wodno-Sanitarnych „BANGO”
Sp. J. S.G., Z.B., W.N.
8.
Zamawiający - przed odrzuceniem oferty Odwołujący — nie wezwał go do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty w zakresie uwzględnienia wykonania robót teletechnicznych.
W uzasadnieniu
podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, co następuje:
I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp:
1.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi
na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Powodem dla którego Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego było nieuwzględnienie w kosztorysie ofertowym wykonania robót
teletechnicznych.
2.
Odwołujący sporządził kosztorys ofertowy na podstawie przedmiaru robót stanowiącego
element SWZ (załącznik nr 2 do SWZ), zaś przedmiar robót nie obejmował pozycji
dotyczących robót teletechnicznych. Natomiast Zamawiający, mimo że w ramach wyjaśnień
treści SWZ z dnia 20.05.2021 r. zażądał uwzględnienia robót teletechnicznych w kosztorysie
ofertowym nie opublikował wraz z tymi wyjaśnieniami nowego przedmiaru robót, który
uwzględniałby pozycje dotyczące robót teletechnicznych. Jednocześnie w ramach wyjaśnień
SWZ z dnia 20.05.2021 r. Zamawiający posłużył się zwrotem „zgodnie z załączonym
przedmiarem robót”. Spowodowało to, że treść warunków zamówienia w tym zakresie stała
się niejednoznaczna. Z jednej strony wykonawcy zobowiązani zostali do uwzględnienia
wykonania robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym, zaś z drugiej strony
Zamawiający nie określił nowej wersji przedmiaru robót oraz wymagał ich uwzględnieniach w
r
amach załączonego przedmiaru robót. Odwołujący zinterpretował brak opublikowania nowej
wersji przedmiaru robót - w połączeniu z posłużeniem się zwrotem w ramach wyjaśnień - w
taki sposób, że wolą Zamawiającego było, aby wykonawcy uwzględnili wykonanie robót w
ramach przedmiaru robót opublikowanego wraz z SWZ, tj. w ramach pozycji tam już
określonych, a nie w ramach pozycji samodzielnie przez siebie dopisanych. Wobec
powyższego Odwołujący uwzględnił ich wykonanie w kosztorysie ofertowym — w ramach
pozycji is
tniejących już w przedmiarze robót, a nie poprzez samodzielne dodanie nowych
pozycji.
3.
Z kolei pozostali wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone (wykonawca BANGO
oraz wykonawca WASKOP)
ujęli wykonanie robót teletechnicznych w dodanych
samodzielni
e pozycjach przedmiaru robót. Różnica w podejściu między Odwołującym a
wykonawcami BANGO oraz WASKOP, co do tego jak uwzględnić wykonanie robót
teletechnicznych w kosztorysie ofertowym
— potwierdza, że na skutek wyjaśnień SWZ z
dnia 20.05.2021 r. warunki z
amówienia stały się niejednoznaczne.
4.
Odwołujący ustalił zakres robót teletechnicznych zgodnie z dokumentacją zamówienia a
następnie uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu
ofertowego:
Lp. Podstawa
wyceny
Opis
Jedn.
miary
Ilość
Cena
zł
Wartość
zł
(5 x 6)
1
2
3
4
5
6
7
1 45112000-5 ROBOTY ZIEMNE
2 KNR 2-01
03170501
Wykopy liniowe o ścianach pionowych pod
fundamenty, rurociągi, kolektory w gruntach suchych
kat. III-
IV z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem
r
ęcznym; głębokość do 3,0m szerokość 0 8-1 5 m
rn3
347,963
108,10 37 614,48
17 KNR 2-01
0212-07
Roboty
ziemne
wykonywane
koparkami
podsiębiernymi 0.60 m3 w ziemi kat. l- III uprzednio
zmagazynowanej w hałdach z transportem urobku
samochodami samowy
ładowczymi na odległość 5 km
m3
3 095,048
25,90 80 147,26
Uwzględnienie wykonania robót teletechnicznych właśnie w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu
ofertowego znajduje uzasadnienie merytoryczne.
Pozycje to obejmują wykonanie wykopów
oraz robót ziemnych. Z kolei roboty teletechniczne polegają - w szczególności - na
przekładaniu kabli ujawnionych przez wykonawcę przy wykonywaniu wykopów oraz robót
ziemnych, które to kable kolidują z rurami umieszczanymi przez wykonawcę w wykopach.
Zatem zasadne było uwzględnienie wykonania robót teletechnicznych właśnie w pozycjach
obejmujących wykonanie wykopów oraz robót ziemnych (pozycje nr 2 i 17 kosztorysu
ofertowego). Potwierdzenie ujęcia wykonania robót teletechnicznych w pozycjach nr 2 i 17
kosztorysu ofertowego znajduje potwierdze
nie w przyjętych tam przez Odwołującego cenach
jednostkowych. Odwołujący przyjął ceny jednostkowe na poziomie 108,10 zł netto w pozycji
nr 2 oraz 25,90 zł netto w pozycji nr 17, podczas gdy rynkowe ceny jednostkowe w zakresie
tych prac są dużo niższe (wynoszą odpowiednio około 50 zł netto oraz 10 zł netto). Zatem
Odwołujący nie dodał do kosztorysu ofertowego nowych pozycji - zgodnie ze wskazaniem
Zamawiającego, że roboty teletechniczne należy uwzględnić zgodnie z załączonym
przedmiarem robót (tj. przedmiarem robót opublikowanym wraz z SWZ, skoro Zamawiający
nie opublikował nowej wersji przedmiaru w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.).
5. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że w przypadku, gdy
zamawiający dokonał zmiany warunków zamówienia w zakresie przedmiaru robót, lecz nie
opublikował nowej wersji przedmiaru robót i na skutek tego warunki zamówienia stały się
niejednoznaczne,
wykonawca
nie
może
być
obciążony
konsekwencjami
tej
ni
ejednoznaczności, o ile uwzględnił zmianę w kosztach realizacji zamówienia. Wskazał na
wyroki KIO: 1527/20
oraz 1046/19 i 1065/19 i wskazał, że na skutek wyjaśnień SWZ z dnia
20.05.2021 r. Odwołujący stwierdził, że uwzględni roboty teletechniczne w istniejących
pozycjach kosztorysu.
Odwołujący uwzględnił koszty wykonania robót teletechnicznych w
kosztorysie ofertowym w taki sposób, że nie dodał nowych pozycji w stosunku do przedmiaru
robót. Odwołujący postąpił więc zgodnie z wymogiem Zamawiającego, a mimo to został
obciążony konsekwencjami sytuacji, gdzie sam Zamawiający nie dał podstaw do
przedstawienia elementu jako odrębnej pozycji kosztorysowej. Wskazał ponadto, że w
przypadku gdy zamawiający wprowadzi zmiany w warunkach zamówienia, lecz nie określi
prec
yzyjnie sposobu uwzględnienia przez wykonawców tych zmian w kosztorysie ofertowym
-
wykonawcy nie mogą być obciążani negatywnymi konsekwencjami takiej
niejednoznaczności.
6.
Odrzucenie oferty w takich warunkach stanowi w istocie pokrzywdzenie Odwołującego
poprzez obciążenie go konsekwencjami braków właściwych pozycji w przedmiarach. Należy
mieć przy tym na względzie, że odbywa się to w warunkach, gdzie Odwołujący starał się
zadośćuczynić wymogom określonym w zmodyfikowanych warunkach zamówienia, tj.
uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych „zgodnie z załączonym przedmiarem robót” a
nie poprzez samodzielnie dodanie pozycji do przedmiaru robót.
7. Mając na uwadze powyższe — zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pz
p. Treść oferty Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami
zamówienia, w tym warunkami określonymi w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.,
bowiem uwzględnił on w kosztorysie ofertowym wykonanie robót teletechnicznych.
Postępowanie Zamawiającego doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego.
II. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w. zw z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP
1.
Zamawiający przed odrzuceniem oferty Odwołującego nie wezwał go na podstawie art.
223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty. W niniejszym postępowaniu
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień było tym bardziej uzasadnione, że
odrzucenie oferty nastąpiło w związku z niejednoznacznymi warunkami zamówienia. Jak
wspomniano w ramach uzasadnienia do zarzutu nr I -
Zamawiający w ramach wyjaśnień
SWZ z dnia 20.05.2021 r. nie opublikował nowego przedmiaru robót. Jednocześnie
Zamawiający w ramach ww. wyjaśnień SWZ posłużył się zwrotem sugerującym, że roboty
teletechniczne winny być uwzględnione w ramach przedmiaru robót opublikowane wraz z
SIWZ („zgodnie z załączonym przedmiarem robót"). Spowodowało to, że treść warunków
zamówienia w tym zakresie stała się niejednoznaczna - co Odwołujący opisał w ramach
uzasadnienie do zarzutu nr I. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej
wskazuje się, że odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami
zamówienia w szczególności przy niejednoznaczności warunków zamówienia - powinna być
poprzedzona czynnością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wskazał na wyroki:
KIO 2144/19, KIO 2006/17
2.
Dodał, że czynność odrzucenia oferty powinno poprzedzić wezwanie do złożenia
wyjaśnień oraz, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SWZ wymaganiom. Okoliczność braku jednoznacznego opisania w SWZ
wymogów oferty (co w tym postępowaniu jest niewątpliwe) nie może skutkować dla
wykonawcy, odrzuceniem jego oferty, jeśli jej treść mieści się w zakresie dokonanego opisu,
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku, sygn. XIX Ga
80/07). Nadto stwierdzone okoliczności skutkujące uznaniem niezgodności treści oferty z
SWZ, winny być da zamawiającego jednoznaczne i pewne. Czynność odrzucenia oferty
winna być poprzedzona staranną analizą jej treści przez Zamawiającego, a dokonane
ustalenia winny być kategoryczne i jednoznaczne. Zamawiający nie może domniemywać
niezgodności treści oferty z SIWZ. W zakresie obowiązku ustalenia rzeczywistej treści oferty
zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych.
Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty
jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności) a nie tyko uprawniony,
do żądania wyjaśnień. Izba wskazuje, że zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień/ zakładając z góry, że wyjaśnienia te nie wniosą nic do sprawy, bądź
będą prowadziły do istotnej zmiany treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych
wyjaśnień nie może przesądzić o niezgodności oferty z treścią SWZ. Po otrzymaniu
wyjaśnień zamawiający powinien ponownie poddać ocenie daną ofertę, gdyż złożonymi
wyjaśnieniami wykonawca jest związany na równi ze złożoną ofeną. Uzyskanie takich
wyjaśnień jest niezbędne również z tego powodu, w przypadku odrzucenia oferty ciężar
udowodnienia zaistnienia przesłanek wskazanych w odrzuceniu spoczywa na zamawiającym
(art. 190 ust. 1 ZamPub).
Mając na uwadze powyższe — Zamawiający przed odrzuceniem
oferty Odwołującego winien był wezwać go do złożenia wyjaśnień — a w szczególności
dlatego, że na skutek wyjaśnień SWZ warunki zamówienia stały się niejednoznaczne oraz,
że czynność odrzucenia oferty powiązana była właśnie w tymi niejednoznacznymi
warunkami zamówienia.
3. Co istotne -
gdyby Zamawiający zastosował przepis art. 223 ust. 1 Pzp — uzyskałby od
Odwołującego potwierdzenie, że uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych w kosztorysie
ofertowym oraz uzyskałby informacje, w których dokładnie pozycjach kosztorysu ofertowego
Odwołujący uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych.
4. Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w takich
okolicznościach postępowania, doprowadziło do przedwczesnego odrzucenie jego oferty.
Takim postępowaniem Zamawiając,' naruszył przepisy art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 239 ust.1 PZP
Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów naruszenia przepisów
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Gdyby
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz prawidłowo
ocenił jego ofertę, nie miałaby miejsca czynność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi
niegodność jej treści z warunkami zamówienia. Oznacza to, że w istocie najkorzystniejszą
ofertą w niniejszym postępowaniu, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jest oferta
Odwołującego. Wybór oferty wykonawcy BANGO jako najkorzystniejszej w takich
okolicznościach stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 Pzp. Postępowanie
Zamawiającego doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Reasumując, wykonawca stwierdził, że Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego.
Jego oferta w rzeczywistości odpowiada warunkom zamówienia, w tym warunkom
zamówienia określonym w związku z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 20.05.2021 r., bowiem
uwzględnił w kosztorysie ofertowym wykonanie robót teletechnicznych. Co istotne -
Odwołujący uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym w taki
sposób, aby było to zgodne z sposobem określonym przez Zamawiającego w treści
wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r. Zamawiający wskazał tam, że wykonanie robót
teletechnicznych należy uwzględnić „zgodnie z załączonym przedmiarem robót” oraz
jednocześnie nie załączył do wyjaśnień nowego przedmiaru robót. Sugerowało to, że wolą
Zamawiającego było, aby wykonanie robót teletechnicznych nastąpiło w ramach istniejących
pozycji przedmiaru robót, a nie poprzez samodzielne dodanie przez wykonawców nowych
pozycji. Jednocześnie Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia
wyja
śnień co do treści oferty, pomimo że odrzucenie oferty nastąpiło w związku z
wprowadzeniem do SWZ niejednoznacznych postanowień w zakresie sposobu
uwzględnienia robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym. W ocenie Odwołującego
wezwanie do złożenia wyjaśnień w takich okolicznościach było konieczne i uzasadnione.
Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień otrzymałby jednoznaczne
potwierdze
nie uwzględnienia przez Odwołującego wykonania robót teletechnicznych w
kosztorysie ofertowym oraz informację, w których pozycjach zostało to ujęte.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie
zgłosili: (1) Wykonawstwo Robót Wodno-Sanitarnych „BANGO” spółka jawna S.G., Z.B.,
W.N.
z siedzibą w Płocku oraz (2) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „WASKOP”
E.W.
z siedzibą w Płocku - wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego. Wykonawca słusznie bowiem
stwierdził w odwołaniu i, co uprawdopodobnił na rozprawie, że jego oferta w zakresie
spornym
odpowiada warunkom zamówienia określonym w związku z wyjaśnieniami treści
SWZ z dnia 20.05.2021r
. Zamawiający z kolei odrzucając ofertę Odwołującego i nie
korzystając z możliwych procedur Pzp, nie uprawdopodobnił przeciwnego stanowiska, że
wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym kosztu wykonania robót
teletechnicznych. Zamawi
ający w odpowiedzi z dnia 20 maja 2021 r. na zapytanie: (…)
2.W etapie I zostały wykonane prace teletechniczne w ul. Słowackiego, natomiast obecnie w
ogłoszeniu brak informacji o dalszych pracach, które kolidują z projektowaną kanalizacją
deszczową. Czy w wycenie należy uwzględnić roboty teletechniczne zgodnie z projektem
zagospodarowania na pozostałej części osiedla?” w odpowiedzi podał: „W wycenie należy
uwzględnić roboty teletechniczne na pozostałej części osiedla zgodnie z załączonym
projektem zagospod
arowania oraz przedmiarem robót”.
N
ie załączył do tej odpowiedzi nowego przedmiaru robót. Także z tej odpowiedzi nie wynika
obowiązek dodania przez wykonawcę kolejnej pozycji. To mogło sugerować, że wolą
Zamawiającego było, aby wykonanie robót teletechnicznych nastąpiło w ramach istniejących
pozycji przedmiaru robót bez obowiązku jego uzupełnienia przez wykonawców o nową
pozycj
ę. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do
treści oferty, pomimo że odrzucenie oferty nastąpiło w związku – jak się okazało - z
niejednoznacznym postanowieniem
w zakresie sposobu uwzględnienia kosztu robót
teletechnicznych w kosztorysie ofertowym. W
ezwanie do złożenia wyjaśnień w tym stanie
faktycznym
– z uwagi na chociażby na ceny jednostkowe we wskazanych poniżej pozycjach
-
było uzasadnione, a nawet konieczne. Złożenie wyjaśnień umożliwiłoby wykonawcy
potwierdzenie uwzględnienia w kosztorysie także wyceny wykonania robót teletechnicznych
z podaniem informacji
, w których pozycjach te koszty zostały ujęte.
Zdaniem Izby, wobec braku wytycznych w odpowiedzi z dnia 20.05.2021 r. jak te
koszty mają być zaprezentowane, ich uwzględnienie w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu
ofertowego znajduje uzasadnienie merytoryczne. Tak jak wskazał wykonawca pozycje to
o
bejmują wykonanie wykopów oraz robót ziemnych. Z kolei roboty teletechniczne polegają -
w szczególności - na przekładaniu kabli ujawnionych przez wykonawcę przy wykonywaniu
wykopów oraz robót ziemnych, które to kable kolidują z rurami umieszczanymi przez
w
ykonawcę w wykopach. Zatem zasadne było uwzględnienie wykonania robót
teletechnicznych właśnie w pozycjach obejmujących wykonanie wykopów oraz robót
ziemnych (pozycje nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego). Potwierdzenie ujęcia wykonania robót
teletechnicznych w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego znajduje potwierdzenie w
przyjętych tam przez Odwołującego cenach jednostkowych. Odwołujący przyjął ceny
jednostkowe na poziomie 108,10 zł netto w pozycji nr 2 oraz 25,90 zł netto w pozycji nr 17,
podczas gdy rynkowe ceny jednostkowe w zakresie tych prac
– jak wynika chociażby z treści
konkurencyjnych ofert w tym przetargu -
są dużo niższe (wynoszą odpowiednio około 50 zł
netto oraz 10 zł netto). W ofertach (Kosztorysach) konkurencyjnych wykonawców, co do poz.
2. w dodanej poz. 50 p
rzyjęte koszty oszacowano: wykonawca BANGO na poziomie
(prawdopodobnie) 53.56 zł z uwzględnieniem 1000 m3 ziemi (przy cenie jednostkowej w
poz. 2 -
46,70 zł), a w przypadku wykonawcy WASKOP (też prawdopodobnie) – 9.28 zł
(przy cenie jedn
ostkowej 90,30 zł). W tym przypadku cena całkowita oferty wykonawcy
TRAKT ustalona została w Kosztorysie na kwotę netto 763.000 zł, a w Kosztorysach
konkurencyjnych: wykonawcy BANGO
– 790.615,49 zł, a wykonawcy WASKO – 880.628,75
zł. Izba podkreśla, że dodanie do kosztorysu ofertowego nowej pozycji 50, nie wynikało ze
wskazań Zamawiającego w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.
Mając na uwadze ustalenia w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w
zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, także podnoszony
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp podlega uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
Maj
ąc powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje: a) unieważnić czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty
wykonawcy:
Wykonawstwo Robót Wodno-Sanitarnych
„BANGO” spółka jawna S.G., Z.B., W.N. z siedzibą w Płocku oraz czynność
odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Budowlano-
Produkcyjne "TRAKT” B., T. sp. j. z siedzibą w Kutnie; b)
dokonać
ponownego badania i
oceny ofert z udziałem oferty wnoszącego odwołanie
wykonawcy;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Miasto i Gmina Gąbin i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego Miasto i Gmina Gąbin na rzecz odwołującego:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne "TRAKT” B., T. sp. j. z siedzibą w Kutnie
kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1826/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 24 czerwca 2021 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne "TRAKT” B., T. sp. j. z siedzibą w Kutnie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Gąbin w trybie
podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 i nast.
ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub
Ustawa PZP],
którego przedmiotem jest: „Przebudowa ulic wraz z kanalizacją deszczową na
Oś. Pisarzy w Gąbinie-poprawa infrastruktury drogowej na gruntach stanowiących własność
Miasta i Gminy Gąbin-Etap II”. Numer referencyjny: GK.ZP.271,1.3.2021.. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 21.04.2021 r. Nr ogłoszenia 2021/BZP
00049543/01.
Odwołujący wskazał, że (…) posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony
prawnej z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych odrzucił ofertę Odwołującego na tej podstawie, że jej treść jest
niezg
odna z warunkami zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu do czynności odrzucenia
oferty Odwołującego wskazał, że nie uwzględnił on w kosztorysie ofertowym wykonania
robót teletechnicznych, podczas gdy wymóg taki wynikał z wyjaśnień treści SWZ z dnia
20.05.2
021 r. Zamawiający w ramach przedmiotowych wyjaśnień SWZ nie opublikował
nowego przedmiaru robót, który uwzględniałby nowe pozycje dotyczące wykonania robót
teletechnicznych. Jednocześnie z treści wyjaśnień SWZ wynikało, że wykonanie robót
teletechnicznych
należy ująć w pozycjach istniejących już w ramach przedmiaru robót. W
związku z tym Odwołujący ujął wykonanie robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym w
ramach pozycji wynikających z przedmiaru robót. Zatem Zamawiający bezzasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego, skoro ujął on w niej wykonanie robót teletechnicznych. Gdyby
Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty Odwołującego — a w
tym wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty przed jej
odrzuceniem
— uzyskałby potwierdzenie, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z
warunkami zamówienia, w tym obejmuje koszt wykonania robót teletechnicznych. Wówczas
to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta — w świetle ustanowionych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert — jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych
ofert, które nie podlegały odrzuceniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego — Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia,
uzyskania zysku ekonomiczne
go oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
— poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
okoliczność, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia, tj. nie uwzględnia w ramach
kosztorysu oferto
wego wykonania robót teletechnicznych, podczas gdy Odwołujący ujął
wykonanie robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym;
II. art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie ujęcia w
kosztorysie ofertowym wykonania robót teletechnicznych;
III. art. 239 ust. 1 Pzp
— poprzez wybór oferty wykonawcy Wykonawstwo Robót Wodno-
Sanitarnych „BANGO” Sp. J. S.G., Z.B., W.N. jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
podcz
as gdy to oferta Odwołującego — spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest
ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 15.06.2021 r.,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 15.06.2021 r.,
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu w szczególności wskazał:
(…)
2.
W postępowaniu oferty złożyło 6-ciu wykonawców w tym: Odwołujący, Wykonawstwo
Robót Wodno-Sanitarnych „BANGO” spółka jawna S.G., Z.B., W.N.; Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-
Budowlane „WASKOP” E.W. Odwołujący - cena oferty: 938 490,00 zł
3.
Zgodnie z pkt 1 ppkt 3) SWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz opis
wymagań Zamawiającego w zakresie realizacji i odbioru określono w załączonej
dokumentacji oraz przedmiarze robót stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, projektowanych
postanowieniach umowy -
załącznik nr 3 do SWZ.
4. Przedmiar "Ro
bót nie obejmował pozycji dotyczących robót teletechnicznych.
5.
Dnia 20.05.2021 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia treści SWZ, w ramach których
nakazał uwzględnić w wycenie roboty teletechniczne.
W odpowiedzi na pytanie wykonawcy:
„W etapie I zostały wykonane prace teletechniczne w
ul. Słowackiego, natomiast obecnie w ogłoszeniu brak informacji o dalszych pracach, które
kolidują z projektowaną kanalizacją deszczową. Czy w wycenie należy uwzględnić roboty
teletechniczne zgodnie z projektem zagospodarowania na pozostałej części osiedla?"
Zamawiający wyjaśnił: „W wycenie należy uwzględnić roboty teletechniczne na pozostałej
części osiedla zgodnie z załączonym projektem zagospodarowania oraz przedmiarem robót".
6.
Zamawiający nie opublikował nowej wersji przedmiaru robót po wyjaśnieniach treści SWZ
z dnia 20.05.2021 r.
Jednocz
eśnie Zamawiający posłużył się w treści wyjaśnień SWZ z dnia
20.05.2021 r. zwrotem, że roboty teletechniczne należy uwzględnić „zgodnie z załączonym J
przedmiarem robót”. Brak opublikowania nowej wersji przedmiaru robót w połączeniu z
po
służeniem się ww. zwrotem w ramach wyjaśnień - sugerował, że wolą Zamawiającego
było, aby wykonawcy uwzględnili wykonanie robót w ramach przedmiaru robót
opublikowanego wraz z tj. w
ramach pozycji tam już określonych, a nie w ramach pozycji
samodzielnie przez siebie dopisanych.
7.
Następnie w dniu 15.06.2021r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz jednocz
eśnie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał:
„Wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym robót, które zgodnie z odpowiedzią w
dn. 20.05.2021 r. należało uwzględnić przy wycenie.” Jako najkorzystniejszą ofertę
Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Wykonawstwo Robót Wodno-Sanitarnych „BANGO”
Sp. J. S.G., Z.B., W.N.
8.
Zamawiający - przed odrzuceniem oferty Odwołujący — nie wezwał go do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty w zakresie uwzględnienia wykonania robót teletechnicznych.
W uzasadnieniu
podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, co następuje:
I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp:
1.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi
na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Powodem dla którego Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego było nieuwzględnienie w kosztorysie ofertowym wykonania robót
teletechnicznych.
2.
Odwołujący sporządził kosztorys ofertowy na podstawie przedmiaru robót stanowiącego
element SWZ (załącznik nr 2 do SWZ), zaś przedmiar robót nie obejmował pozycji
dotyczących robót teletechnicznych. Natomiast Zamawiający, mimo że w ramach wyjaśnień
treści SWZ z dnia 20.05.2021 r. zażądał uwzględnienia robót teletechnicznych w kosztorysie
ofertowym nie opublikował wraz z tymi wyjaśnieniami nowego przedmiaru robót, który
uwzględniałby pozycje dotyczące robót teletechnicznych. Jednocześnie w ramach wyjaśnień
SWZ z dnia 20.05.2021 r. Zamawiający posłużył się zwrotem „zgodnie z załączonym
przedmiarem robót”. Spowodowało to, że treść warunków zamówienia w tym zakresie stała
się niejednoznaczna. Z jednej strony wykonawcy zobowiązani zostali do uwzględnienia
wykonania robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym, zaś z drugiej strony
Zamawiający nie określił nowej wersji przedmiaru robót oraz wymagał ich uwzględnieniach w
r
amach załączonego przedmiaru robót. Odwołujący zinterpretował brak opublikowania nowej
wersji przedmiaru robót - w połączeniu z posłużeniem się zwrotem w ramach wyjaśnień - w
taki sposób, że wolą Zamawiającego było, aby wykonawcy uwzględnili wykonanie robót w
ramach przedmiaru robót opublikowanego wraz z SWZ, tj. w ramach pozycji tam już
określonych, a nie w ramach pozycji samodzielnie przez siebie dopisanych. Wobec
powyższego Odwołujący uwzględnił ich wykonanie w kosztorysie ofertowym — w ramach
pozycji is
tniejących już w przedmiarze robót, a nie poprzez samodzielne dodanie nowych
pozycji.
3.
Z kolei pozostali wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone (wykonawca BANGO
oraz wykonawca WASKOP)
ujęli wykonanie robót teletechnicznych w dodanych
samodzielni
e pozycjach przedmiaru robót. Różnica w podejściu między Odwołującym a
wykonawcami BANGO oraz WASKOP, co do tego jak uwzględnić wykonanie robót
teletechnicznych w kosztorysie ofertowym
— potwierdza, że na skutek wyjaśnień SWZ z
dnia 20.05.2021 r. warunki z
amówienia stały się niejednoznaczne.
4.
Odwołujący ustalił zakres robót teletechnicznych zgodnie z dokumentacją zamówienia a
następnie uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu
ofertowego:
Lp. Podstawa
wyceny
Opis
Jedn.
miary
Ilość
Cena
zł
Wartość
zł
(5 x 6)
1
2
3
4
5
6
7
1 45112000-5 ROBOTY ZIEMNE
2 KNR 2-01
03170501
Wykopy liniowe o ścianach pionowych pod
fundamenty, rurociągi, kolektory w gruntach suchych
kat. III-
IV z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem
r
ęcznym; głębokość do 3,0m szerokość 0 8-1 5 m
rn3
347,963
108,10 37 614,48
17 KNR 2-01
0212-07
Roboty
ziemne
wykonywane
koparkami
podsiębiernymi 0.60 m3 w ziemi kat. l- III uprzednio
zmagazynowanej w hałdach z transportem urobku
samochodami samowy
ładowczymi na odległość 5 km
m3
3 095,048
25,90 80 147,26
Uwzględnienie wykonania robót teletechnicznych właśnie w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu
ofertowego znajduje uzasadnienie merytoryczne.
Pozycje to obejmują wykonanie wykopów
oraz robót ziemnych. Z kolei roboty teletechniczne polegają - w szczególności - na
przekładaniu kabli ujawnionych przez wykonawcę przy wykonywaniu wykopów oraz robót
ziemnych, które to kable kolidują z rurami umieszczanymi przez wykonawcę w wykopach.
Zatem zasadne było uwzględnienie wykonania robót teletechnicznych właśnie w pozycjach
obejmujących wykonanie wykopów oraz robót ziemnych (pozycje nr 2 i 17 kosztorysu
ofertowego). Potwierdzenie ujęcia wykonania robót teletechnicznych w pozycjach nr 2 i 17
kosztorysu ofertowego znajduje potwierdze
nie w przyjętych tam przez Odwołującego cenach
jednostkowych. Odwołujący przyjął ceny jednostkowe na poziomie 108,10 zł netto w pozycji
nr 2 oraz 25,90 zł netto w pozycji nr 17, podczas gdy rynkowe ceny jednostkowe w zakresie
tych prac są dużo niższe (wynoszą odpowiednio około 50 zł netto oraz 10 zł netto). Zatem
Odwołujący nie dodał do kosztorysu ofertowego nowych pozycji - zgodnie ze wskazaniem
Zamawiającego, że roboty teletechniczne należy uwzględnić zgodnie z załączonym
przedmiarem robót (tj. przedmiarem robót opublikowanym wraz z SWZ, skoro Zamawiający
nie opublikował nowej wersji przedmiaru w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.).
5. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że w przypadku, gdy
zamawiający dokonał zmiany warunków zamówienia w zakresie przedmiaru robót, lecz nie
opublikował nowej wersji przedmiaru robót i na skutek tego warunki zamówienia stały się
niejednoznaczne,
wykonawca
nie
może
być
obciążony
konsekwencjami
tej
ni
ejednoznaczności, o ile uwzględnił zmianę w kosztach realizacji zamówienia. Wskazał na
wyroki KIO: 1527/20
oraz 1046/19 i 1065/19 i wskazał, że na skutek wyjaśnień SWZ z dnia
20.05.2021 r. Odwołujący stwierdził, że uwzględni roboty teletechniczne w istniejących
pozycjach kosztorysu.
Odwołujący uwzględnił koszty wykonania robót teletechnicznych w
kosztorysie ofertowym w taki sposób, że nie dodał nowych pozycji w stosunku do przedmiaru
robót. Odwołujący postąpił więc zgodnie z wymogiem Zamawiającego, a mimo to został
obciążony konsekwencjami sytuacji, gdzie sam Zamawiający nie dał podstaw do
przedstawienia elementu jako odrębnej pozycji kosztorysowej. Wskazał ponadto, że w
przypadku gdy zamawiający wprowadzi zmiany w warunkach zamówienia, lecz nie określi
prec
yzyjnie sposobu uwzględnienia przez wykonawców tych zmian w kosztorysie ofertowym
-
wykonawcy nie mogą być obciążani negatywnymi konsekwencjami takiej
niejednoznaczności.
6.
Odrzucenie oferty w takich warunkach stanowi w istocie pokrzywdzenie Odwołującego
poprzez obciążenie go konsekwencjami braków właściwych pozycji w przedmiarach. Należy
mieć przy tym na względzie, że odbywa się to w warunkach, gdzie Odwołujący starał się
zadośćuczynić wymogom określonym w zmodyfikowanych warunkach zamówienia, tj.
uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych „zgodnie z załączonym przedmiarem robót” a
nie poprzez samodzielnie dodanie pozycji do przedmiaru robót.
7. Mając na uwadze powyższe — zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pz
p. Treść oferty Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami
zamówienia, w tym warunkami określonymi w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.,
bowiem uwzględnił on w kosztorysie ofertowym wykonanie robót teletechnicznych.
Postępowanie Zamawiającego doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego.
II. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w. zw z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP
1.
Zamawiający przed odrzuceniem oferty Odwołującego nie wezwał go na podstawie art.
223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty. W niniejszym postępowaniu
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień było tym bardziej uzasadnione, że
odrzucenie oferty nastąpiło w związku z niejednoznacznymi warunkami zamówienia. Jak
wspomniano w ramach uzasadnienia do zarzutu nr I -
Zamawiający w ramach wyjaśnień
SWZ z dnia 20.05.2021 r. nie opublikował nowego przedmiaru robót. Jednocześnie
Zamawiający w ramach ww. wyjaśnień SWZ posłużył się zwrotem sugerującym, że roboty
teletechniczne winny być uwzględnione w ramach przedmiaru robót opublikowane wraz z
SIWZ („zgodnie z załączonym przedmiarem robót"). Spowodowało to, że treść warunków
zamówienia w tym zakresie stała się niejednoznaczna - co Odwołujący opisał w ramach
uzasadnienie do zarzutu nr I. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej
wskazuje się, że odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami
zamówienia w szczególności przy niejednoznaczności warunków zamówienia - powinna być
poprzedzona czynnością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wskazał na wyroki:
KIO 2144/19, KIO 2006/17
2.
Dodał, że czynność odrzucenia oferty powinno poprzedzić wezwanie do złożenia
wyjaśnień oraz, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SWZ wymaganiom. Okoliczność braku jednoznacznego opisania w SWZ
wymogów oferty (co w tym postępowaniu jest niewątpliwe) nie może skutkować dla
wykonawcy, odrzuceniem jego oferty, jeśli jej treść mieści się w zakresie dokonanego opisu,
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku, sygn. XIX Ga
80/07). Nadto stwierdzone okoliczności skutkujące uznaniem niezgodności treści oferty z
SWZ, winny być da zamawiającego jednoznaczne i pewne. Czynność odrzucenia oferty
winna być poprzedzona staranną analizą jej treści przez Zamawiającego, a dokonane
ustalenia winny być kategoryczne i jednoznaczne. Zamawiający nie może domniemywać
niezgodności treści oferty z SIWZ. W zakresie obowiązku ustalenia rzeczywistej treści oferty
zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych.
Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty
jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności) a nie tyko uprawniony,
do żądania wyjaśnień. Izba wskazuje, że zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień/ zakładając z góry, że wyjaśnienia te nie wniosą nic do sprawy, bądź
będą prowadziły do istotnej zmiany treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych
wyjaśnień nie może przesądzić o niezgodności oferty z treścią SWZ. Po otrzymaniu
wyjaśnień zamawiający powinien ponownie poddać ocenie daną ofertę, gdyż złożonymi
wyjaśnieniami wykonawca jest związany na równi ze złożoną ofeną. Uzyskanie takich
wyjaśnień jest niezbędne również z tego powodu, w przypadku odrzucenia oferty ciężar
udowodnienia zaistnienia przesłanek wskazanych w odrzuceniu spoczywa na zamawiającym
(art. 190 ust. 1 ZamPub).
Mając na uwadze powyższe — Zamawiający przed odrzuceniem
oferty Odwołującego winien był wezwać go do złożenia wyjaśnień — a w szczególności
dlatego, że na skutek wyjaśnień SWZ warunki zamówienia stały się niejednoznaczne oraz,
że czynność odrzucenia oferty powiązana była właśnie w tymi niejednoznacznymi
warunkami zamówienia.
3. Co istotne -
gdyby Zamawiający zastosował przepis art. 223 ust. 1 Pzp — uzyskałby od
Odwołującego potwierdzenie, że uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych w kosztorysie
ofertowym oraz uzyskałby informacje, w których dokładnie pozycjach kosztorysu ofertowego
Odwołujący uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych.
4. Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w takich
okolicznościach postępowania, doprowadziło do przedwczesnego odrzucenie jego oferty.
Takim postępowaniem Zamawiając,' naruszył przepisy art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 239 ust.1 PZP
Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów naruszenia przepisów
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Gdyby
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz prawidłowo
ocenił jego ofertę, nie miałaby miejsca czynność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi
niegodność jej treści z warunkami zamówienia. Oznacza to, że w istocie najkorzystniejszą
ofertą w niniejszym postępowaniu, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jest oferta
Odwołującego. Wybór oferty wykonawcy BANGO jako najkorzystniejszej w takich
okolicznościach stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 Pzp. Postępowanie
Zamawiającego doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Reasumując, wykonawca stwierdził, że Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego.
Jego oferta w rzeczywistości odpowiada warunkom zamówienia, w tym warunkom
zamówienia określonym w związku z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 20.05.2021 r., bowiem
uwzględnił w kosztorysie ofertowym wykonanie robót teletechnicznych. Co istotne -
Odwołujący uwzględnił wykonanie robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym w taki
sposób, aby było to zgodne z sposobem określonym przez Zamawiającego w treści
wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r. Zamawiający wskazał tam, że wykonanie robót
teletechnicznych należy uwzględnić „zgodnie z załączonym przedmiarem robót” oraz
jednocześnie nie załączył do wyjaśnień nowego przedmiaru robót. Sugerowało to, że wolą
Zamawiającego było, aby wykonanie robót teletechnicznych nastąpiło w ramach istniejących
pozycji przedmiaru robót, a nie poprzez samodzielne dodanie przez wykonawców nowych
pozycji. Jednocześnie Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia
wyja
śnień co do treści oferty, pomimo że odrzucenie oferty nastąpiło w związku z
wprowadzeniem do SWZ niejednoznacznych postanowień w zakresie sposobu
uwzględnienia robót teletechnicznych w kosztorysie ofertowym. W ocenie Odwołującego
wezwanie do złożenia wyjaśnień w takich okolicznościach było konieczne i uzasadnione.
Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień otrzymałby jednoznaczne
potwierdze
nie uwzględnienia przez Odwołującego wykonania robót teletechnicznych w
kosztorysie ofertowym oraz informację, w których pozycjach zostało to ujęte.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie
zgłosili: (1) Wykonawstwo Robót Wodno-Sanitarnych „BANGO” spółka jawna S.G., Z.B.,
W.N.
z siedzibą w Płocku oraz (2) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „WASKOP”
E.W.
z siedzibą w Płocku - wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego. Wykonawca słusznie bowiem
stwierdził w odwołaniu i, co uprawdopodobnił na rozprawie, że jego oferta w zakresie
spornym
odpowiada warunkom zamówienia określonym w związku z wyjaśnieniami treści
SWZ z dnia 20.05.2021r
. Zamawiający z kolei odrzucając ofertę Odwołującego i nie
korzystając z możliwych procedur Pzp, nie uprawdopodobnił przeciwnego stanowiska, że
wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym kosztu wykonania robót
teletechnicznych. Zamawi
ający w odpowiedzi z dnia 20 maja 2021 r. na zapytanie: (…)
2.W etapie I zostały wykonane prace teletechniczne w ul. Słowackiego, natomiast obecnie w
ogłoszeniu brak informacji o dalszych pracach, które kolidują z projektowaną kanalizacją
deszczową. Czy w wycenie należy uwzględnić roboty teletechniczne zgodnie z projektem
zagospodarowania na pozostałej części osiedla?” w odpowiedzi podał: „W wycenie należy
uwzględnić roboty teletechniczne na pozostałej części osiedla zgodnie z załączonym
projektem zagospod
arowania oraz przedmiarem robót”.
N
ie załączył do tej odpowiedzi nowego przedmiaru robót. Także z tej odpowiedzi nie wynika
obowiązek dodania przez wykonawcę kolejnej pozycji. To mogło sugerować, że wolą
Zamawiającego było, aby wykonanie robót teletechnicznych nastąpiło w ramach istniejących
pozycji przedmiaru robót bez obowiązku jego uzupełnienia przez wykonawców o nową
pozycj
ę. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do
treści oferty, pomimo że odrzucenie oferty nastąpiło w związku – jak się okazało - z
niejednoznacznym postanowieniem
w zakresie sposobu uwzględnienia kosztu robót
teletechnicznych w kosztorysie ofertowym. W
ezwanie do złożenia wyjaśnień w tym stanie
faktycznym
– z uwagi na chociażby na ceny jednostkowe we wskazanych poniżej pozycjach
-
było uzasadnione, a nawet konieczne. Złożenie wyjaśnień umożliwiłoby wykonawcy
potwierdzenie uwzględnienia w kosztorysie także wyceny wykonania robót teletechnicznych
z podaniem informacji
, w których pozycjach te koszty zostały ujęte.
Zdaniem Izby, wobec braku wytycznych w odpowiedzi z dnia 20.05.2021 r. jak te
koszty mają być zaprezentowane, ich uwzględnienie w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu
ofertowego znajduje uzasadnienie merytoryczne. Tak jak wskazał wykonawca pozycje to
o
bejmują wykonanie wykopów oraz robót ziemnych. Z kolei roboty teletechniczne polegają -
w szczególności - na przekładaniu kabli ujawnionych przez wykonawcę przy wykonywaniu
wykopów oraz robót ziemnych, które to kable kolidują z rurami umieszczanymi przez
w
ykonawcę w wykopach. Zatem zasadne było uwzględnienie wykonania robót
teletechnicznych właśnie w pozycjach obejmujących wykonanie wykopów oraz robót
ziemnych (pozycje nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego). Potwierdzenie ujęcia wykonania robót
teletechnicznych w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego znajduje potwierdzenie w
przyjętych tam przez Odwołującego cenach jednostkowych. Odwołujący przyjął ceny
jednostkowe na poziomie 108,10 zł netto w pozycji nr 2 oraz 25,90 zł netto w pozycji nr 17,
podczas gdy rynkowe ceny jednostkowe w zakresie tych prac
– jak wynika chociażby z treści
konkurencyjnych ofert w tym przetargu -
są dużo niższe (wynoszą odpowiednio około 50 zł
netto oraz 10 zł netto). W ofertach (Kosztorysach) konkurencyjnych wykonawców, co do poz.
2. w dodanej poz. 50 p
rzyjęte koszty oszacowano: wykonawca BANGO na poziomie
(prawdopodobnie) 53.56 zł z uwzględnieniem 1000 m3 ziemi (przy cenie jednostkowej w
poz. 2 -
46,70 zł), a w przypadku wykonawcy WASKOP (też prawdopodobnie) – 9.28 zł
(przy cenie jedn
ostkowej 90,30 zł). W tym przypadku cena całkowita oferty wykonawcy
TRAKT ustalona została w Kosztorysie na kwotę netto 763.000 zł, a w Kosztorysach
konkurencyjnych: wykonawcy BANGO
– 790.615,49 zł, a wykonawcy WASKO – 880.628,75
zł. Izba podkreśla, że dodanie do kosztorysu ofertowego nowej pozycji 50, nie wynikało ze
wskazań Zamawiającego w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.
Mając na uwadze ustalenia w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w
zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, także podnoszony
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp podlega uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
Maj
ąc powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
