rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1838/21
KIO 1838/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
Electrotecnica Arteche Hermanos S.L
. z siedzibą w miejscowości Mungia przy Derio Bidea
28 (PZ1
– 48100 Mungia, Vizcaya, Królestwo Hiszpanii) w postępowaniu prowadzonym
przez zam
awiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-
Jeziornie przy ul. Warszawskiej 165 (05-520 Konstancin-Jeziorna)
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
Electrotecnica Arteche Hermanos S.L
. z siedzibą w miejscowości Mungia przy Derio Bidea
28 (PZ1
– 48100 Mungia, Vizcaya, Królestwo Hiszpanii) w postępowaniu prowadzonym
przez zam
awiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-
Jeziornie przy ul. Warszawskiej 165 (05-520 Konstancin-Jeziorna)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Electrotecnica Arteche Hermanos S.L.
z s
iedzibą w miejscowości Mungia i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2
.2. zasądza od wykonawcy Electrotecnica Arteche Hermanos S.L. z siedzibą w
miejscowości Mungia na rzecz zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A.
z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1838/21
U z a s a d n i e n i e
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie, zwana
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w celu zawarcia umowy ramowej w
trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Dostawa przekładników – umowa ramowa, o
numerze: 2020/WNP-0345,
zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 243-602837.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 21 czerwca 2021 r. wykonawca Electrotecnica Arteche Hermanos S.L. z
siedzibą w miejscowości Mungia (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty złożonej w postepowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych
na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE L 257 z 28.8.2014 r., p. 73–114 – zwanego dalej
„rozporządzeniem eIDAS”) w zw. z załącznikiem II do rozporządzenia eIDAS w zw. z art. 92
ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez stwierdzenie,
że Podpis Elektroniczny złożony pod
formularzem ofertowym o
dwołującego nie jest podpisem kwalifikowanym, bowiem nie został
złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego,
podczas gdy z
amawiający nie wskazał, których konkretnie wymagań z rozporządzenia
eIDAS nie spełnia Podpis Elektroniczny, zaś w ocenie odwołującego, podpis ten spełnia
wszystkie wymagania;
ewentualnie:
2)
art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 rozporządzenia eIDAS w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
przez
stwierdzenie, że oferta odwołującego winna podlegać odrzuceniu z uwagi na
podpisanie jej
podpisem niespełniającym wszystkich wymagań dla podpisu kwalifikowanego,
podczas gdy
zgodnie z rozporządzeniem eIDAS tylko z tego powodu nie można odmówić
podpisow
i skutków prawnych, a ponadto w SIWZ postępowania zamawiający dopuścił
podpisywanie oświadczeń i dokumentów składanych w postępowaniu również
równoważnymi do podpisu kwalifikowanego środkami.
W
związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o:
-
merytoryczne rozpatrzenie przez Izbą odwołania i jego uwzględnienie w całości;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, a także dowodów
opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i
przedłożone na rozprawie;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego w postępowaniu oraz nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia
ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem
ofe
rty odwołującego;
-
ewentualnie, w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2 petitum odwołania – nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego
postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów
Pzp, interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
może doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego w ocenie odwołującego
pozostawał fakt, że zgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert, odwołujący
powinien zostać zaproszony do zawarcia umowy ramowej. Tym samym, odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówień i osiągnięcie zakładanych w wyniku ich realizacji zysków.
W uzasadnien
iu zarzutu dotyczącego braku niezgodności podpisu elektronicznego z
wymaganiami rozporządzenia eIDAS odwołujący na wstępie zauważył, że ramy prawne dla
podpisów elektronicznych ustanawia rozporządzenie eIDAS, które definiuje różne typy
podpisów elektronicznych. Zgodnie z art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIDAS „kwalifikowany
podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za
pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego, i który opiera się
na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego.
Innymi słowy, aby podpis
elektroniczny mógł być uznany za kwalifikowany w rozumieniu rozporządzenia eIDAS musi
spełniać następujące trzy warunki:
-
być zaawansowanym podpisem elektronicznym;
-
być składanym za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego;
-
opierać się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego.
Odwołujący wyjaśnił, że w niniejszej sprawie zamawiający zakwestionował w stosunku do
Podpisu Elektronicznego
wyłącznie drugą przesłankę wymienioną powyżej. Innymi słowy,
zamawiający wskazał, że Podpis Elektroniczny nie został złożony za pomocą
kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego. W tym kontekście należy
odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 rozporządzenia eIDAS kwalifikowane
urządzenia do składania podpisu elektronicznego muszą spełniać wymagania określone w
załączniku II do rozporządzenia eIDAS. Załącznik II do rozporządzenia eIDAS określa, że
kwalifikowane urządzenia do składania podpisu elektronicznego zapewniają dzięki
właściwym środkom technicznym i proceduralnym co najmniej:
(a) zagwarantowanie w racjonalny sposób poufności danych służących do składania podpisu
elektronicznego użytych do złożenia podpisu elektronicznego;
(b) w
praktyce tylko jednorazowe wystąpienie danych służących do składania podpisu
elektronicznego użytych do złożenia podpisu elektronicznego;
(c) uniemożliwienie, z racjonalną dozą pewności, pozyskania danych służących do składania
podpisu elektronicznego użytych do złożenia podpisu elektronicznego oraz skuteczną
ochronę podpisu elektronicznego przed sfałszowaniem za pomocą aktualnie dostępnych
technologii;
(d) możliwość skutecznej ochrony, przez osobę uprawnioną do składania podpisu, danych
służących do składania podpisu elektronicznego użytych do złożenia podpisu
elektronicznego, przed użyciem ich przez innych.
Ponadto załącznik II do rozporządzenia eIDAS wskazuje, że kwalifikowane urządzenia do
składania podpisu elektronicznego nie zmieniają danych, które mają być podpisane, ani nie
uniemożliwiają przedstawienia tych danych podpisującemu przed złożeniem podpisu.
Dodatkowo dane służące do składania podpisu elektronicznego mogą być generowane lub
zarządzane w imieniu podpisującego wyłącznie przez kwalifikowanego dostawcę usług
zaufania, a kwalifikowani dostawcy usług zaufania mogą kopiować dane służące do
składania podpisu elektronicznego wyłącznie w celu utworzenia kopii zapasowej, pod
określonymi warunkami. W tym kontekście odwołujący wskazał, że zamawiający nie określił,
których konkretnie wymogów wskazanych w załączniku II do rozporządzenia eIDAS nie
spełnił w jego ocenie Podpis Elektroniczny. Ograniczył się on jedynie do stwierdzenia, że nie
został on złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego. W żaden sposób nie odniósł się natomiast do tego, których parametrów
technicznych wskazanych w załączniku II (warunkujących uznanie urządzenia do składania
podpisu za kwalifikowane urządzenie do składania podpisu) nie spełnia Podpis
Elektroniczny.
Odwołujący ze swojej strony zwrócił uwagę, że Podpis Elektroniczny został wydany przez
FNMT,
które znajduje się na liście kwalifikowanych dostawców usług zaufania,
uprawnionych
do
wydawania
kwalifikowanych
podpisów
elektronicznych
(
https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#/tl/ES
), w tym również kwalifikowanych urządzeń
do składania podpisów elektronicznych. Jednocześnie podkreślił, że FNMT nie jest prywatną
firmą, a organizmem wchodzącym w skład rządu Królestwa Hiszpanii (odpowiednik polskiej
Mennicy). Co za tym idzie,
automatycznie jego rozwiązania są aprobowane przez rząd i
zapewniają najwyższy poziom bezpieczeństwa. Ponadto, Podpis Elektroniczny jest
najbardziej zaawansowanym technicznie podpisem wydawanym przez FNMT.
Należy
wskazać, że podpisy elektroniczne wydawane i obsługiwane przez FNMT, takie jak Podpis
Elektroniczny, są prawnie uznawane za ważne i skuteczne we wszystkich postępowaniach,
w tym urzędowych, w Hiszpanii.
Niejasne było dla odwołującego z jakiego względu zamawiający przyjął, że urządzenie do
składania Podpisu Elektronicznego wydane przez FNMT nie spełnia wymogów do uznania
go za
kwalifikowane w rozumieniu rozporządzenia eIDAS. Odwołujący wskazał, że Podpis
Elektroniczny jest składany przy pomocy wyłącznie oprogramowania – nie istnieje żadne
fizyczne urządzenie (np. pendrive), które byłoby wymagane do jego obsługi. Tymczasem, jak
wskazano w motywie 55 do rozporządzenia eIDAS, innowacyjne rozwiązania iusługi, takie
jak mobilny podpis i podpisywanie w chmurze, polegają na technicznych iorganizacyjnych
rozwiązaniach, jakimi są kwalifikowane urządzenia do składania podpisuelektronicznego, w
odniesieniu do których mogą jeszcze nie być dostępne normy bezpieczeństwalub pierwsza
certyfikacja bezpieczeństwa informatycznego jeszcze trwa. Również więc unijny
prawodawca dostrzegł pewne luki w zakresie certyfikacji bezpieczeństwa informatycznego
takich urządzeń. Ponownie więc, niejasne jest jakimi parametrami kierował się zamawiający
uznając, że urządzenie, które wykorzystano do złożenia Podpisu Elektronicznego nie spełnia
wymagań rozporządzenia eIDAS. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający w
ramach postępowania dokonywał innych czynności m.in. 8 kwietnia 2021 r. wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów. W niniejszym piśmie zamawiający odniósł się
do umocowania, do podpisania oferty, pana T.S.
, wzywając o uzupełnienie dokumentacji o
tłumaczenia na język polski dokumentu rejestrowego dla odwołującego, w celu weryfikacji
prawidłowości pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę. Zamawiający więc musiał
zweryfikować ofertę i widział Podpis Elektroniczny złożony pod ofertą, ale nie odniósł się w
żaden sposób do jego prawidłowości. Odwołujący uznał, że na dzień 8 kwietnia 2021 r. tj.
skierowania wezwania do odwołującego, zamawiający uznawał, że Podpis Elektroniczny jest
prawidłowy. W przeciwnym wypadku zamawiający nie wzywałby o uzupełnienie
dokumentów, gdyby uznawał, że oferta podlega odrzuceniu. Kluczowa w ocenie
odwołującego była przy tym kwestia, że ważność podpisu badana jest na dzień złożenia
oferty. W przedmiotowym
przypadku zamawiający wskazał, że Podpis Elektroniczny jest
wadliwy dopiero 11 czerwca 2021
r. tj. w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Odwołujący był
przekonany, że podpis jest prawidłowy, bowiem zamawiający nie odnosił się do niniejszej
kwestii na wcześniejszych etapach postępowania.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że nie istnieją powody, żeby uznać Podpis
Elektroniczny
za niespełniający wymogów podpisu kwalifikowanego w rozumieniu
rozporządzenia eIDAS. Z całą pewnością zaś, takie powody nie zostały wskazane w decyzji
o odrzuceniu oferty o
dwołującego złożonej w postępowaniu, mimo że zgodnie z art. 92 ust. 1
Pzp, zamawiający był zobowiązany je wskazać.
Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnych postanowień SIWZ
dotyczących podpisu elektronicznego odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że Podpis
Elektroniczny nie spełniał wymagań rozporządzenia eIDAS (z czym odwołujący się nie
zgodził), to i tak sankcję odrzucenia oferty odwołującego należałoby uznać w zaistniałym
stanie faktycznym za nieproporcjonalną. W tym kontekście odwołujący po raz kolejny
podkreślił, że problematyka dotycząca podpisów elektronicznych nie jest regulowana w
polskim ustawodawstwie, lecz w rozporządzeniu eIDAS. Ten akt prawny winien zaś być
bezpośrednio stosowany przez wszystkie kraje członkowskie Unii Europejskiej (zgodnie z
art. 288 akapit 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
Rozporządzenie ma zasięg
ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkichPaństwach
Członkowskich), a ponadto, co istotne – hierarchicznie przeważa nad polskimi ustawami. Co
za tym idzie, należy zwrócić uwagę na art. 25 ust. 1 rozporządzenia eIDAS, zgodnie z którym
podpisowi elektronicznemu nie można odmówić skutku prawnego ani dopuszczalności jako
dowodu w postępowaniu sądowym wyłącznie z tego powodu, że podpis ten ma postać
elektroniczną lub że nie spełnia wymogów dla kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Tymczasem, dokładnie to uczynił zamawiający w postępowaniu, uznając że skoro podpis,
którym posłużył się odwołujący ma nie spełniać wymogów dla kwalifikowanych podpisów
elektronicznych, to automatycznie należy uznać ofertę odwołującego za nieistniejącą
(odmówić podpisowi elektronicznemu skutku prawnego). W ocenie odwołującego, takie
działanie nie jest zasadne w świetle bezpośrednio obowiązującego w Polsce art. 25 ust. 1
rozporządzenia eIDAS, hierarchicznie przewyższającego art. 10a ust. 5 Pzp.
Ponadto, odwołujący podniósł, że użycie takiego, a nie innego podpisu elektronicznego było
w jego ocenie w pełni uzasadnione w świetle zapisów SIWZ obowiązującej w postępowaniu.
W tym kontekście, odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia specyfikacji, odnoszące się
nie tylko do kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ale też do równoważnego do niego
środka – bez sprecyzowania jednak na czym owa równoważność miałaby polegać (np.
rozdział XII ust. 1 i 2 SIWZ). Odwołujący wyjaśnił, że to w oparciu o powyższe zapisy
specyfikacji przyjął, nie mając podstaw do powzięcia żadnych wątpliwości w tym zakresie, że
posiadany przez niego Podpis Elektroniczny będzie w pełni wystarczający na potrzeby
złożenia oferty w postępowaniu. Przekonanie to było tym bardziej uzasadnione, biorąc pod
uwagę, że odwołujący już wcześniej składał oferty w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych przez zamawiającego, podpisując je takimi samymi
podpisami elektronicznymi wydanymi przez FNMT.
Były one akceptowane przez
z
amawiającego bez żadnych zastrzeżeń. I tak, odwołujący zwrócił uwagę na postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup idostawa przekładników na rezerwę
magazynową, nr referencyjny 2018/WNP-0322, w którym zamawiający sformułował tożsame
zapisy dotyczące podpisu elektronicznego co w niniejszym postępowaniu. W oparciu o nie
z
amawiający nie tylko nie odrzucił oferty odwołującego (podpisanej podpisem elektronicznym
wydanym przez FNMT
), ale wręcz udzielił mu zamówienia i zawarł z nim umowę o
zamówienie publiczne. Ponadto, odwołujący wspomniał także postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Zakup i dostawa przekładników na rezerwę magazynową, nr
referencyjny 2020/WNP-
0273. W tym przypadku zaistniała tożsama sytuacja, zamawiający
nie odrzucił oferty odwołującego (podpisanej podpisem elektronicznym wydanym przez
FNMT), ponadto uznał jego ofertę za najkorzystniejszą oraz udzielił mu zamówienia.
W kontekście powyższego odwołujący zauważył, że zamawiający w żaden sposób nie
odniósł się w sformułowanej definicji do treści rozporządzenia eIDAS, w tym w szczególności
do
wymagań dotyczących kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego
. Wręcz przeciwnie, zamawiający dopuścił podpisy elektroniczne, które winny
spełniać wyłącznie dwa następujące wymagania:
-
być wydane przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania będącego podmiotem
świadczącym usługi certyfikacji – jak zostało wykazane powyżej, FNMT posiada taki status;
-
spełniać wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie o usługach zaufania oraz
identyfikacji elektronicznej -
jak zostało wykazane powyżej, podpisy elektroniczne wydawane
przez FNMT spełniają te wymagania.
Następnie odwołujący ponownie przywołał zapisy SIWZ obowiązującej w postępowaniu,
traktujące o równoważnych środkach. W rozdziale XII pkt 2 SIWZ zamawiający ponownie
odniósł się bowiem do ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Skoro
więc przy analogicznych zapisach specyfikacji podpisy wydawane przez FNMT były
akceptowane przez zamawiającego bez przeszkód, to odwołujący nie miał powodu, aby
sądzić, że w istocie nie spełniają one wymagań.
W świetle powyższego odwołujący zaznaczył, że w orzecznictwie nie tylko Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, ale także Sądu Najwyższego jednoznacznie
funkcjonuje zasada, zgodnie
z którą wszelkie wątpliwości w specyfikacji należy interpretować
na korzyść wykonawcy.
W zaistniałym stanie faktycznym – zdaniem odwołującego – oznaczało to tyle, że skoro (i) w
specyfikacji postępowania zostały sformułowane nieprecyzyjne zapisy dotyczące podpisu
elektronicznego, a jednocześnie (ii) zamawiający w świetle art. 10a ust. 5 Pzp nie może
zaakceptować ofert podpisanych innym podpisem niż kwalifikowany podpis elektroniczny,
koniecznością staje się unieważnienie postępowania. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp postępowanie podlega unieważnieniu w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego (a tak jest w niniejszej sprawie).
Zamawiający w dniu 20 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie odwołujący zawarł
argumentację dla powyższego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje si
ę przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej
da
lej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 21
czerwca 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się wszystkich zarzutów odwołania wykazał, że
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie
wszystkich podniesionych
zarzutów.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 2 lipca 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SIWZ”) wraz z
załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez odwołującego, w tym przede wszystkim formularz ofertowy;
-
wezwanie z dnia 8 kwietnia 2021 r. skierowane do odwołującego;
- raport z weryfikacji
– plik SAWPE - Poświadczenie weryfikacji z dnia 2021-04-
14T14_31_14+0200.pdf;
- Raport z weryfikacji
– plik formularz_oferty_pse_0345_wzor_nr_1_czesci_iii_siwz_
Arteche.pdf;
- zawiadomienie z dnia 11 czerwca 2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszych;
2)
załączone do odwołania:
-
SIWZ obowiązującą w postępowaniu 2018/WNP-0322;
-
formularz ofertowy odwołującego w postępowaniu 2018/WNP-0322;
- informacj
ę o udzieleniu zamówienia odwołującemu w postępowaniu 2018/WNP-0322;
-
SIWZ obowiązującą w postępowaniu 2020/WNP-0273;
- formularz ofertowy o
dwołującego w postępowaniu 2020/WNP-0273;
- z
awiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu 2020/WNP-0273.
Izba ustaliła co następuje
W rozdziale VII ust. 1 akapit ostatni SIWZ
zamawiający wskazał, że Po sporządzeniu
Jednolity Dokument (wraz z załącznikiem nr 1 do JEDZ) powinien być podpisany
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego
rodzaju podpisu oraz przesłany za pomocą Platformy zakupowej Zamawiającego.
P
onadto rozdział XII ust. 2 SIWZ posiadał następującą treść: Wykonawca składa ofertę za
pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego pod adresem https://przetargi.pse.pl i
podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kw
alifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego
rodzaju podpisu.
Lista podmiotów udostępniających usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego
dostępna jest na stronie www.nccert.pl.
Podpis elektroniczny powinien spe
łniać wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia
5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U.2020.1173).
Natomiast w rozdziale XII ust. 10 pkt 2 SIWZ zamawiający wskazał, że Wykonawca
zobowiązany jest załączyć na Platformie zakupowej Zamawiającego następujące dokumenty
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym:
(…)
2) Formularz Oferty -
sporządzony i wypełniony według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 1
do Części III SIWZ (…)
Odwołujący w dniu 22 marca 2021 r. złożył w postępowaniu ofertę za pośrednictwem
platformy zakupowej z
amawiającego. Formularz ofertowy odwołującego został podpisany
podpisem elektronicznym wydanym dla pana T.S.
przez hiszpańską instytucję Fábrica
Nacional de Moneda y Timbre.
W dokumentacji
przesłanej przez zamawiającego znajdował się raport z weryfikacji podpisu
z dnia 20 maja 2021 r., wskazujący status podpisu jako „niekompletnie zweryfikowany”,
ponadto jako
wykryte błędy w raporcie podano:
Weryfikacja przeszłego podpisu nie jest rozstrzygająca!
Obecny czas jest poza zakresem ważności certyfikatu podpisującego.
a jako wykryte ostrzeżenia:
Certyfikat nie został utworzony przez urządzenie QSCD
Podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 319 102-1
Dodatkowo w przesłanej dokumentacji zostało zawarte elektroniczne poświadczenie
weryfikacji (EPW) z dnia 14 kwietnia 2021 r., w którym przy uwagach dotyczących statusu
certyfikatu pojawił się komunikat – Nie udało się sprawdzić list CRL ani OCSP dla certyfikatu.
Oba dokumenty tj. raport z weryfikacji podpisu z dnia 20 maja 2021 r. oraz elektroniczne
poświadczenie weryfikacji (EPW) z dnia 14 kwietnia 2021 r. zostały załączone do odpowiedzi
na odwołanie. Ponadto oba dokumenty wskazywały okres ważności certyfikatu dotyczącego
podpisu od 10 maja 2019 r. do 10 maja 2021 r.
Pismem z dnia 11 czerwca
2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych
ofert w postępowaniu. W treści przedmiotowego pisma zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 10a ust. 5.
Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał m. in.:
Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna zostać pod
rygorem nieważności sporządzona w formie elektronicznej, tj. podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. W świetle art. 3 pkt. 12 Rozporządzenia eIDAS w celu uznania
podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny muszą zostać spełnione
łącznie następujące przesłanki: posiadanie kwalifikowanego certyfikatu oraz złożenie
podpisu za pomocą kwalifikowanego urządzenia (QSCD). Brak spełnienia jednej z
powyższych przesłanek prowadzi do niemożności uznania podpisu za kwalifikowany podpis
elektroniczny.
Podpis p.
(…) na formularzu oferty nie może zostać uznany za kwalifikowany podpis
elektroniczny w świetle art. 3 pkt. 12 Rozporządzenia eIDAS, bowiem nie został złożony za
pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego. Zgodnie z art.
10a ust. 5 ustawy Pzp Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Tym samym oferta jest bezwzględnie nieważna i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5. ustawy Pzp. Jednocześnie nie jest
możliwa jej konwalidacja – przepisy PZP nie przewidują możliwości uzupełnienia oferty o
brakujący podpis (w szczególności na podstawie art. 26 ust. 3 lub art. 87 ust. 1 PZP), co
jednoznacznie potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – tak KIO w wyroku
sygn. 1479/19 z dnia 13.08.2019r. oraz w wyroku sygn. 2202/20 z dnia 06.10.2020r.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iż złożona oferta nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ jak i w wymaganiom określonym w art. 10a ust. 5.
ustawy Pzp
.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 10a ust. 5 Pzp
– Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym;
- art. 92 ust. 1 Pzp
– Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyb
orze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamies
zkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 29 ust. 1
rozporządzenia eIDAS – Kwalifikowane urządzenia do składania podpisu
elektronicznego muszą spełniać wymogi określone w załączniku II;
- art. 25 ust. 1
rozporządzenia eIDAS – Podpisowi elektronicznemu nie można odmówić
skutku prawnego ani dopuszczalności jako dowodu w postępowaniu sądowym wyłącznie z
tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wymogów dla
kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Skład orzekający w znacznej mierze przyjął za własne stanowisko zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie uznając je za adekwatne, słuszne i wynikowe,
szczególnie w zakresie pierwszego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum
odwołania Izba stwierdziła,
że zamawiający słusznie wskazał, że kwalifikowany podpis elektroniczny został zdefiniowany
w art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIDAS jako zaawansowany podpis elektroniczny, który jest
składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i
który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Z kolei zgodnie z
art. 3 pkt 11 ww. rozporządzenia, zaawansowany podpis elektroniczny oznacza podpis
elektroniczny, który spełnia wymogi określone w art. 26 rozporządzenia eIDAS (podpis
powinien zostać unikalnie przyporządkowany podpisującemu pozwalając na ustalenie jego
tożsamości, złożony przy użyciu danych znajdujących się pod kontrolą podpisującego i
zapewniający rozpoznawalność zmiany danych). W świetle art. 3 pkt 12 rozporządzenia
eIDAS
w celu uznania podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny muszą
zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: posiadanie kwalifikowanego certyfikatu
oraz złożenie podpisu za pomocą kwalifikowanego urządzenia (QSCD), o którym mowa w
art. 3 pkt 22 i 23 oraz art. 29 i art. 30 ust. 1 rozporządzenia eIDAS (w świetle tego
rozporządzenia jest to skonfigurowane oprogramowanie lub skonfigurowany sprzęt, który
wykorzystuje się do składania podpisu elektronicznego, który spełnia wymogi określone w
załączniku II rozporządzenia eIDAS). Brak spełnienia jednej z powyższych przesłanek
prowadzi do niemożności uznania podpisu za kwalifikowany podpis elektroniczny.
Zgodnie z art. 3 pkt 15 rozporządzenia eIDAS kwalifikowany certyfikat podpisu
elektronicznego powinien spełniać wymogi określone w załączniku I oraz może zostać
wydany wyłącznie przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, o którym mowa w art. 3
pkt 20 (w świetle rozporządzenia jest to dostawca, który świadczy przynajmniej jedną
kwalifikowaną usługę zaufania i któremu status kwalifikowany nadał organ nadzoru).
Ponadto art. 25 ust. 3 rozporządzenia eIDAS przewiduje transgraniczny skutek
kwalifikowanego podpisu elektronicznego wydanego przez inne państwo członkowskie i tym
samym zrównuje w skuteczności kwalifikowane podpisy wydane w państwach członkowskich
z kwalifikowanym podpisem elektronicznym wydanym przez kwalifikowane
go dostawcę
usług zaufania z siedzibą w Polsce. Zgodnie z art. 29 ust. 1 rozporządzenia eIDAS
kwalifikowane urządzenia do składania podpisu elektronicznego muszą spełniać wymagania
określone w załączniku II do rozporządzenia eIDAS.
Odwołujący w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu wskazał, że zamawiający nie określił,
których konkretnie wymogów wskazanych w załączniku II do rozporządzenia eIDAS nie
spełnił w jego ocenie Podpis Elektroniczny. W odpowiedzi na to zamawiający słusznie
skonstatował, że zgodnie z art. 30 rozporządzenia eIDAS zgodność kwalifikowanych
urządzeń do składania podpisu elektronicznego z wymogami określonymi w załączniku II jest
certyfikowana przez odpowiednie publiczne lub prywatne podmioty wyznaczone przez
państwa członkowskie. Zamawiający dokonuje weryfikacji kwalifikowanych podpisów
elektronicznych za pomocą narzędzi oferowanych przez tzw. kwalifikowanych dostawców
usług zaufania, którym kwalifikowane certyfikaty dla tych narzędzi tworzy i wydaje Narodowe
Centrum Certyfikacji. Ponadto z
amawiający przeprowadza analizę przesłanych plików za
pomocą dedykowanego oprogramowania do weryfikacji podpisów elektronicznych, które to
oprogramowanie generuje raporty z przeprowadzonej zgodności z wymogami
rozporządzenia eIDAS.
W świetle powyższego, stosując wymogi określone przez rozporządzenie eIDAS w stosunku
do podpisu złożonego na formularzu oferty i jego technicznych właściwości wynikających z
opisu właściwości pliku o rozszerzeniu PDF oraz dodatkowej weryfikacji przeprowadzonej za
pomocą programu Sigillum Sign wydanego przez Polską Wytwórnię Papierów
Wartościowych S.A. należało wyprowadzić następujące wnioski. Podpis złożony na
formularzu oferty
odwołującego nie mógł zostać uznany za kwalifikowany podpis
elektroniczny
w świetle art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIDAS. Złożony pod formularzem
ofertowym podpis elektroniczny został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem podpisu
elektronicznego wydanym przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania (AC
Representación, Fábrica Nacional de Moneda y Timbre - Real Casa de la Moneda, skrót
FNMT-
RCM), natomiast podpis nie został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia
do składania podpisu elektronicznego, na co wskazują właściwości pliku PDF nie
zawierające obligatoryjnej informacji o zastosowaniu QSCD przy podpisaniu pliku, co
potwierdziła dodatkowa weryfikacja w programie Sigillum Sign.
Jak wskazano powyżej, kwalifikowany podpis elektroniczny wymaga wykorzystania
kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego – w przeciwnym razie nie
może być uznany za kwalifikowany podpis elektroniczny, a jedynie za podpis elektroniczny w
rozumieniu art. 3
pkt 11 rozporządzenia eIDAS wykorzystujący kwalifikowany certyfikat.
Takie rozwiązanie może być wystarczające np. na potrzeby korzystania z usług publicznych
(zob. art. 27 rozporządzenia eIDAS, na co wskazuje również odwołujący w uzasadnieniu
powołując się na pisma urzędowe w Hiszpanii), natomiast wobec jednoznacznych wymagań
zawartych w art. 3 pkt 1 Rozporządzenia eIDAS w związku z art. 10a ust. 5 Pzp nie jest
wystarczające dla prawidłowego złożenia oferty. O ile rozporządzenie eIDAS przewiduje
możliwość walidacji podpisu elektronicznego polegającej na weryfikacji i potwierdzeniu
ważności podpisu zgodnie z art. 32 w zw. z art. 3 pkt 41 rozporządzenia eIDAS, nie jest
przewidziana w tym rozporządzeniu możliwość następczego potwierdzenia wadliwie
złożonego podpisu elektronicznego w celu zakwalifikowania go jako kwalifikowany podpis
elektroniczny.
Izba uznała także, że uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego nie naruszało dyspozycji
zawartej w art. 92 ust. 1 Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu przywołał art. 3 pkt 12
rozporządzenia eIDAS oraz wyraźnie wskazał, że podpis złożony pod formularzem
ofertowym odwołującego nie może zostać uznany za kwalifikowany podpis elektroniczny,
bowiem nie został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego.
Tym samym zamawiający podał w uzasadnieniu powód odrzucenia oferty
odwołującego. Skoro w wyniku prawidłowo przeprowadzonej walidacji podpisu zamawiający
ustalił, że podpis złożony na formularzu ofertowym nie spełniał wymogów kwalifikowanego
podpisu elektronicznego to nie miał obowiązku dodatkowo ustalać, które dokładnie wymogi
określone w załączniku nr II do rozporządzenia eIDAS, nie zostały przez odwołującego
spełnione. Szczególnie, że odwołujący nie kwestionował samego procesu walidacji podpisu,
dokonanego przez zamawiającego. Odwołujący dopiero na rozprawie zasygnalizował, że
certyfikat osoby składającej podpis elektroniczny pod ofertą już wygasł i osoba podpisująca
otrzymała nowy certyfikat, a okoliczność ta – w jego ocenie – najprawdopodobniej
powodowała, że po wygaśnięciu certyfikatu podpis błędnie się weryfikuje. Izba nie wzięła pod
uwagę tej argumentacji, ponieważ w aktach sprawy oraz jako załącznik do odpowiedzi na
odwołanie zostało złożone elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) z dnia 14 kwietnia
2021 r., w którym przy uwagach dotyczących statusu certyfikatu pojawił się komunikat – Nie
udało się sprawdzić list CRL ani OCSP dla certyfikatu, a pod tym komunikatem pojawiły się
ostrzeżenia w języku angielskim odnoszące się do urządzeń QSCD. Jak wynika z
powyższego EPW zostało przeprowadzone w dniu 14 kwietnia 2021 r., natomiast okres
ważności certyfikatu osoby składającej podpis wygasał 10 maja 2021 r., co oznacza, że
weryfikacja nastąpiła przed wygaśnięciem certyfikatu. Kolejny raport z weryfikacji
przeprowadzony już po wygaśnięciu certyfikatu tj. 20 maja 2021 r., wskazywał że certyfikat
nie został utworzony przez urządzenie QSCD, czyli kwalifikowane urządzenie do składania
podpisu elektronicznego.
Zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
powinna zostać podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem
nieważności. Innymi słowy, oświadczenie woli wykonawcy w przedmiocie złożenia oferty w
postępowaniu jest nieważne, jeżeli nie zostało złożone w wyżej opisanej formie.
Jednocześnie obowiązujące przepisy nie przewidywały możliwości konwalidacji tego braku.
Jeżeli oferta nie jest sporządzona w wymaganej formie, zatem nie mogła być uzupełniona
zarówno na podstawie art. 26 ust. 3, jak i art. 87 ust. 1 Pzp. Dlatego w przypadku uznania,
że oferta jest nieważna z uwagi na błędną formę, tj. niezachowanie formy elektronicznej,
wówczas powinna zostać odrzucona jako oferta niezgodna z ustawą.
Okoliczność dokonywania przez zamawiającego uprzednich wezwań do wyjaśnień oferty
odwołującego nie miała żadnego związku z brakiem możliwości uznania oferty za ważną w
zaistniałym stanie faktycznym i nie mogła stanowić podstawy do przyjęcia oferty
o
dwołującego, ponieważ zamawiający może odrzucić ofertę na każdym etapie
postępowania.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z art. 29
ust. 1 r
ozporządzenia eIDAS w zw. z załącznikiem II do rozporządzenia eIDAS w zw. z art.
92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego Izba
stwierdziła, że argumentacja
odwołującego w tym zakresie mogłaby zostać uznana za słuszną gdyby nie jeden kluczowy
szc
zegół. Otóż jak zauważył odwołujący, zamawiający w treści SIWZ używał w zakresie
podpisu jaki miał być złożony pod ofertą różnych określeń. Jak cytowano powyżej w treści
rozdziału XII ust. 2 zamawiający wskazał na bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany
przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego
wymagania dla tego rodzaju podpisu (nomenklatura odnosząca się do ustawy z dnia 18
września 2001 r. o podpisie elektronicznym), natomiast w rozdziale XII ust. 10 pkt 2 SIWZ,
zamawiający użył określenia kwalifikowany podpis elektroniczny (określenie stosowane w
rozporządzeniu eIDAS). Praktyka zamawiającego opisana powyżej nie miała w ocenie
składu orzekającego znaczenia i nie mogła skutkować uwzględnieniem zarzutu, ponieważ
decydująca była treść art. 10a ust. 5 Pzp, która wyraźnie stanowiła, że oferty opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z tym w celu weryfikacji poprawności
takiego podpisu należy stosować przepisy właściwe dla kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, które zostały uregulowane przede wszystkim w rozporządzeniu eIDAS,
które – jak wskazano w uzasadnieniu odwołania – powinno być bezpośrednio stosowane
przez wszystkie państwa członkowskie Unii Europejskiej.
Ponadto argumentem przemawi
ającym za słusznością stanowiska zamawiającego było to,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest postepowaniem sądowym, w
którym należy oceniać skutek i dopuszczalność dowodów. Tym samym przywołany w
zarzucie przepis art. 25 ust. 1 rozp
orządzenia eIDAS nie jest w żaden sposób niezgodny z
przepisem art. 10a ust. 5 Pzp nakazującym składanie oferty, wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity
dokument, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywanie ich
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Na marginesie Izba zauważyła, że zarzuty odwołującego co do nieprecyzyjnych i
wprowadzających w błąd postanowień SIWZ należało uznać także za spóźnione, albowiem
pytania j
ak i odwołania na treść SIWZ należało składać na wcześniejszym etapie.
Nie zna
lazła również uzasadnienia okoliczność zaakceptowania podobnie podpisanych ofert
w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego. To, że w innych
postępowaniach zamawiający akceptował oferty odwołującego nie może decydować o
rozstrzygnięciu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. W związku z tym dowody
załączone do odwołania, które odnosiły się do wcześniejszych postępowań przetargowych,
Izba uznała za nieprzydatne.
Od
wołujący nie wykazał również, że prowadzone postępowanie obarczone jest wadą
niemożliwą do usunięcia, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym Izba oddaliła także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art.
10a us
t. 5 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 rozporządzenia eIDAS w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie
pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Electrotecnica Arteche Hermanos S.L.
z s
iedzibą w miejscowości Mungia i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2
.2. zasądza od wykonawcy Electrotecnica Arteche Hermanos S.L. z siedzibą w
miejscowości Mungia na rzecz zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A.
z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1838/21
U z a s a d n i e n i e
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie, zwana
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w celu zawarcia umowy ramowej w
trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Dostawa przekładników – umowa ramowa, o
numerze: 2020/WNP-0345,
zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 243-602837.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 21 czerwca 2021 r. wykonawca Electrotecnica Arteche Hermanos S.L. z
siedzibą w miejscowości Mungia (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty złożonej w postepowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych
na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE L 257 z 28.8.2014 r., p. 73–114 – zwanego dalej
„rozporządzeniem eIDAS”) w zw. z załącznikiem II do rozporządzenia eIDAS w zw. z art. 92
ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez stwierdzenie,
że Podpis Elektroniczny złożony pod
formularzem ofertowym o
dwołującego nie jest podpisem kwalifikowanym, bowiem nie został
złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego,
podczas gdy z
amawiający nie wskazał, których konkretnie wymagań z rozporządzenia
eIDAS nie spełnia Podpis Elektroniczny, zaś w ocenie odwołującego, podpis ten spełnia
wszystkie wymagania;
ewentualnie:
2)
art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 rozporządzenia eIDAS w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
przez
stwierdzenie, że oferta odwołującego winna podlegać odrzuceniu z uwagi na
podpisanie jej
podpisem niespełniającym wszystkich wymagań dla podpisu kwalifikowanego,
podczas gdy
zgodnie z rozporządzeniem eIDAS tylko z tego powodu nie można odmówić
podpisow
i skutków prawnych, a ponadto w SIWZ postępowania zamawiający dopuścił
podpisywanie oświadczeń i dokumentów składanych w postępowaniu również
równoważnymi do podpisu kwalifikowanego środkami.
W
związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o:
-
merytoryczne rozpatrzenie przez Izbą odwołania i jego uwzględnienie w całości;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, a także dowodów
opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i
przedłożone na rozprawie;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego w postępowaniu oraz nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia
ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem
ofe
rty odwołującego;
-
ewentualnie, w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2 petitum odwołania – nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego
postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów
Pzp, interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
może doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego w ocenie odwołującego
pozostawał fakt, że zgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert, odwołujący
powinien zostać zaproszony do zawarcia umowy ramowej. Tym samym, odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówień i osiągnięcie zakładanych w wyniku ich realizacji zysków.
W uzasadnien
iu zarzutu dotyczącego braku niezgodności podpisu elektronicznego z
wymaganiami rozporządzenia eIDAS odwołujący na wstępie zauważył, że ramy prawne dla
podpisów elektronicznych ustanawia rozporządzenie eIDAS, które definiuje różne typy
podpisów elektronicznych. Zgodnie z art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIDAS „kwalifikowany
podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za
pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego, i który opiera się
na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego.
Innymi słowy, aby podpis
elektroniczny mógł być uznany za kwalifikowany w rozumieniu rozporządzenia eIDAS musi
spełniać następujące trzy warunki:
-
być zaawansowanym podpisem elektronicznym;
-
być składanym za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego;
-
opierać się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego.
Odwołujący wyjaśnił, że w niniejszej sprawie zamawiający zakwestionował w stosunku do
Podpisu Elektronicznego
wyłącznie drugą przesłankę wymienioną powyżej. Innymi słowy,
zamawiający wskazał, że Podpis Elektroniczny nie został złożony za pomocą
kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego. W tym kontekście należy
odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 rozporządzenia eIDAS kwalifikowane
urządzenia do składania podpisu elektronicznego muszą spełniać wymagania określone w
załączniku II do rozporządzenia eIDAS. Załącznik II do rozporządzenia eIDAS określa, że
kwalifikowane urządzenia do składania podpisu elektronicznego zapewniają dzięki
właściwym środkom technicznym i proceduralnym co najmniej:
(a) zagwarantowanie w racjonalny sposób poufności danych służących do składania podpisu
elektronicznego użytych do złożenia podpisu elektronicznego;
(b) w
praktyce tylko jednorazowe wystąpienie danych służących do składania podpisu
elektronicznego użytych do złożenia podpisu elektronicznego;
(c) uniemożliwienie, z racjonalną dozą pewności, pozyskania danych służących do składania
podpisu elektronicznego użytych do złożenia podpisu elektronicznego oraz skuteczną
ochronę podpisu elektronicznego przed sfałszowaniem za pomocą aktualnie dostępnych
technologii;
(d) możliwość skutecznej ochrony, przez osobę uprawnioną do składania podpisu, danych
służących do składania podpisu elektronicznego użytych do złożenia podpisu
elektronicznego, przed użyciem ich przez innych.
Ponadto załącznik II do rozporządzenia eIDAS wskazuje, że kwalifikowane urządzenia do
składania podpisu elektronicznego nie zmieniają danych, które mają być podpisane, ani nie
uniemożliwiają przedstawienia tych danych podpisującemu przed złożeniem podpisu.
Dodatkowo dane służące do składania podpisu elektronicznego mogą być generowane lub
zarządzane w imieniu podpisującego wyłącznie przez kwalifikowanego dostawcę usług
zaufania, a kwalifikowani dostawcy usług zaufania mogą kopiować dane służące do
składania podpisu elektronicznego wyłącznie w celu utworzenia kopii zapasowej, pod
określonymi warunkami. W tym kontekście odwołujący wskazał, że zamawiający nie określił,
których konkretnie wymogów wskazanych w załączniku II do rozporządzenia eIDAS nie
spełnił w jego ocenie Podpis Elektroniczny. Ograniczył się on jedynie do stwierdzenia, że nie
został on złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego. W żaden sposób nie odniósł się natomiast do tego, których parametrów
technicznych wskazanych w załączniku II (warunkujących uznanie urządzenia do składania
podpisu za kwalifikowane urządzenie do składania podpisu) nie spełnia Podpis
Elektroniczny.
Odwołujący ze swojej strony zwrócił uwagę, że Podpis Elektroniczny został wydany przez
FNMT,
które znajduje się na liście kwalifikowanych dostawców usług zaufania,
uprawnionych
do
wydawania
kwalifikowanych
podpisów
elektronicznych
(
https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#/tl/ES
), w tym również kwalifikowanych urządzeń
do składania podpisów elektronicznych. Jednocześnie podkreślił, że FNMT nie jest prywatną
firmą, a organizmem wchodzącym w skład rządu Królestwa Hiszpanii (odpowiednik polskiej
Mennicy). Co za tym idzie,
automatycznie jego rozwiązania są aprobowane przez rząd i
zapewniają najwyższy poziom bezpieczeństwa. Ponadto, Podpis Elektroniczny jest
najbardziej zaawansowanym technicznie podpisem wydawanym przez FNMT.
Należy
wskazać, że podpisy elektroniczne wydawane i obsługiwane przez FNMT, takie jak Podpis
Elektroniczny, są prawnie uznawane za ważne i skuteczne we wszystkich postępowaniach,
w tym urzędowych, w Hiszpanii.
Niejasne było dla odwołującego z jakiego względu zamawiający przyjął, że urządzenie do
składania Podpisu Elektronicznego wydane przez FNMT nie spełnia wymogów do uznania
go za
kwalifikowane w rozumieniu rozporządzenia eIDAS. Odwołujący wskazał, że Podpis
Elektroniczny jest składany przy pomocy wyłącznie oprogramowania – nie istnieje żadne
fizyczne urządzenie (np. pendrive), które byłoby wymagane do jego obsługi. Tymczasem, jak
wskazano w motywie 55 do rozporządzenia eIDAS, innowacyjne rozwiązania iusługi, takie
jak mobilny podpis i podpisywanie w chmurze, polegają na technicznych iorganizacyjnych
rozwiązaniach, jakimi są kwalifikowane urządzenia do składania podpisuelektronicznego, w
odniesieniu do których mogą jeszcze nie być dostępne normy bezpieczeństwalub pierwsza
certyfikacja bezpieczeństwa informatycznego jeszcze trwa. Również więc unijny
prawodawca dostrzegł pewne luki w zakresie certyfikacji bezpieczeństwa informatycznego
takich urządzeń. Ponownie więc, niejasne jest jakimi parametrami kierował się zamawiający
uznając, że urządzenie, które wykorzystano do złożenia Podpisu Elektronicznego nie spełnia
wymagań rozporządzenia eIDAS. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający w
ramach postępowania dokonywał innych czynności m.in. 8 kwietnia 2021 r. wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów. W niniejszym piśmie zamawiający odniósł się
do umocowania, do podpisania oferty, pana T.S.
, wzywając o uzupełnienie dokumentacji o
tłumaczenia na język polski dokumentu rejestrowego dla odwołującego, w celu weryfikacji
prawidłowości pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę. Zamawiający więc musiał
zweryfikować ofertę i widział Podpis Elektroniczny złożony pod ofertą, ale nie odniósł się w
żaden sposób do jego prawidłowości. Odwołujący uznał, że na dzień 8 kwietnia 2021 r. tj.
skierowania wezwania do odwołującego, zamawiający uznawał, że Podpis Elektroniczny jest
prawidłowy. W przeciwnym wypadku zamawiający nie wzywałby o uzupełnienie
dokumentów, gdyby uznawał, że oferta podlega odrzuceniu. Kluczowa w ocenie
odwołującego była przy tym kwestia, że ważność podpisu badana jest na dzień złożenia
oferty. W przedmiotowym
przypadku zamawiający wskazał, że Podpis Elektroniczny jest
wadliwy dopiero 11 czerwca 2021
r. tj. w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Odwołujący był
przekonany, że podpis jest prawidłowy, bowiem zamawiający nie odnosił się do niniejszej
kwestii na wcześniejszych etapach postępowania.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że nie istnieją powody, żeby uznać Podpis
Elektroniczny
za niespełniający wymogów podpisu kwalifikowanego w rozumieniu
rozporządzenia eIDAS. Z całą pewnością zaś, takie powody nie zostały wskazane w decyzji
o odrzuceniu oferty o
dwołującego złożonej w postępowaniu, mimo że zgodnie z art. 92 ust. 1
Pzp, zamawiający był zobowiązany je wskazać.
Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnych postanowień SIWZ
dotyczących podpisu elektronicznego odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że Podpis
Elektroniczny nie spełniał wymagań rozporządzenia eIDAS (z czym odwołujący się nie
zgodził), to i tak sankcję odrzucenia oferty odwołującego należałoby uznać w zaistniałym
stanie faktycznym za nieproporcjonalną. W tym kontekście odwołujący po raz kolejny
podkreślił, że problematyka dotycząca podpisów elektronicznych nie jest regulowana w
polskim ustawodawstwie, lecz w rozporządzeniu eIDAS. Ten akt prawny winien zaś być
bezpośrednio stosowany przez wszystkie kraje członkowskie Unii Europejskiej (zgodnie z
art. 288 akapit 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
Rozporządzenie ma zasięg
ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkichPaństwach
Członkowskich), a ponadto, co istotne – hierarchicznie przeważa nad polskimi ustawami. Co
za tym idzie, należy zwrócić uwagę na art. 25 ust. 1 rozporządzenia eIDAS, zgodnie z którym
podpisowi elektronicznemu nie można odmówić skutku prawnego ani dopuszczalności jako
dowodu w postępowaniu sądowym wyłącznie z tego powodu, że podpis ten ma postać
elektroniczną lub że nie spełnia wymogów dla kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Tymczasem, dokładnie to uczynił zamawiający w postępowaniu, uznając że skoro podpis,
którym posłużył się odwołujący ma nie spełniać wymogów dla kwalifikowanych podpisów
elektronicznych, to automatycznie należy uznać ofertę odwołującego za nieistniejącą
(odmówić podpisowi elektronicznemu skutku prawnego). W ocenie odwołującego, takie
działanie nie jest zasadne w świetle bezpośrednio obowiązującego w Polsce art. 25 ust. 1
rozporządzenia eIDAS, hierarchicznie przewyższającego art. 10a ust. 5 Pzp.
Ponadto, odwołujący podniósł, że użycie takiego, a nie innego podpisu elektronicznego było
w jego ocenie w pełni uzasadnione w świetle zapisów SIWZ obowiązującej w postępowaniu.
W tym kontekście, odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia specyfikacji, odnoszące się
nie tylko do kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ale też do równoważnego do niego
środka – bez sprecyzowania jednak na czym owa równoważność miałaby polegać (np.
rozdział XII ust. 1 i 2 SIWZ). Odwołujący wyjaśnił, że to w oparciu o powyższe zapisy
specyfikacji przyjął, nie mając podstaw do powzięcia żadnych wątpliwości w tym zakresie, że
posiadany przez niego Podpis Elektroniczny będzie w pełni wystarczający na potrzeby
złożenia oferty w postępowaniu. Przekonanie to było tym bardziej uzasadnione, biorąc pod
uwagę, że odwołujący już wcześniej składał oferty w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych przez zamawiającego, podpisując je takimi samymi
podpisami elektronicznymi wydanymi przez FNMT.
Były one akceptowane przez
z
amawiającego bez żadnych zastrzeżeń. I tak, odwołujący zwrócił uwagę na postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup idostawa przekładników na rezerwę
magazynową, nr referencyjny 2018/WNP-0322, w którym zamawiający sformułował tożsame
zapisy dotyczące podpisu elektronicznego co w niniejszym postępowaniu. W oparciu o nie
z
amawiający nie tylko nie odrzucił oferty odwołującego (podpisanej podpisem elektronicznym
wydanym przez FNMT
), ale wręcz udzielił mu zamówienia i zawarł z nim umowę o
zamówienie publiczne. Ponadto, odwołujący wspomniał także postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Zakup i dostawa przekładników na rezerwę magazynową, nr
referencyjny 2020/WNP-
0273. W tym przypadku zaistniała tożsama sytuacja, zamawiający
nie odrzucił oferty odwołującego (podpisanej podpisem elektronicznym wydanym przez
FNMT), ponadto uznał jego ofertę za najkorzystniejszą oraz udzielił mu zamówienia.
W kontekście powyższego odwołujący zauważył, że zamawiający w żaden sposób nie
odniósł się w sformułowanej definicji do treści rozporządzenia eIDAS, w tym w szczególności
do
wymagań dotyczących kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego
. Wręcz przeciwnie, zamawiający dopuścił podpisy elektroniczne, które winny
spełniać wyłącznie dwa następujące wymagania:
-
być wydane przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania będącego podmiotem
świadczącym usługi certyfikacji – jak zostało wykazane powyżej, FNMT posiada taki status;
-
spełniać wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie o usługach zaufania oraz
identyfikacji elektronicznej -
jak zostało wykazane powyżej, podpisy elektroniczne wydawane
przez FNMT spełniają te wymagania.
Następnie odwołujący ponownie przywołał zapisy SIWZ obowiązującej w postępowaniu,
traktujące o równoważnych środkach. W rozdziale XII pkt 2 SIWZ zamawiający ponownie
odniósł się bowiem do ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Skoro
więc przy analogicznych zapisach specyfikacji podpisy wydawane przez FNMT były
akceptowane przez zamawiającego bez przeszkód, to odwołujący nie miał powodu, aby
sądzić, że w istocie nie spełniają one wymagań.
W świetle powyższego odwołujący zaznaczył, że w orzecznictwie nie tylko Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, ale także Sądu Najwyższego jednoznacznie
funkcjonuje zasada, zgodnie
z którą wszelkie wątpliwości w specyfikacji należy interpretować
na korzyść wykonawcy.
W zaistniałym stanie faktycznym – zdaniem odwołującego – oznaczało to tyle, że skoro (i) w
specyfikacji postępowania zostały sformułowane nieprecyzyjne zapisy dotyczące podpisu
elektronicznego, a jednocześnie (ii) zamawiający w świetle art. 10a ust. 5 Pzp nie może
zaakceptować ofert podpisanych innym podpisem niż kwalifikowany podpis elektroniczny,
koniecznością staje się unieważnienie postępowania. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp postępowanie podlega unieważnieniu w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego (a tak jest w niniejszej sprawie).
Zamawiający w dniu 20 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie odwołujący zawarł
argumentację dla powyższego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje si
ę przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej
da
lej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 21
czerwca 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się wszystkich zarzutów odwołania wykazał, że
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie
wszystkich podniesionych
zarzutów.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 2 lipca 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SIWZ”) wraz z
załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez odwołującego, w tym przede wszystkim formularz ofertowy;
-
wezwanie z dnia 8 kwietnia 2021 r. skierowane do odwołującego;
- raport z weryfikacji
– plik SAWPE - Poświadczenie weryfikacji z dnia 2021-04-
14T14_31_14+0200.pdf;
- Raport z weryfikacji
– plik formularz_oferty_pse_0345_wzor_nr_1_czesci_iii_siwz_
Arteche.pdf;
- zawiadomienie z dnia 11 czerwca 2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszych;
2)
załączone do odwołania:
-
SIWZ obowiązującą w postępowaniu 2018/WNP-0322;
-
formularz ofertowy odwołującego w postępowaniu 2018/WNP-0322;
- informacj
ę o udzieleniu zamówienia odwołującemu w postępowaniu 2018/WNP-0322;
-
SIWZ obowiązującą w postępowaniu 2020/WNP-0273;
- formularz ofertowy o
dwołującego w postępowaniu 2020/WNP-0273;
- z
awiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu 2020/WNP-0273.
Izba ustaliła co następuje
W rozdziale VII ust. 1 akapit ostatni SIWZ
zamawiający wskazał, że Po sporządzeniu
Jednolity Dokument (wraz z załącznikiem nr 1 do JEDZ) powinien być podpisany
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego
rodzaju podpisu oraz przesłany za pomocą Platformy zakupowej Zamawiającego.
P
onadto rozdział XII ust. 2 SIWZ posiadał następującą treść: Wykonawca składa ofertę za
pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego pod adresem https://przetargi.pse.pl i
podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kw
alifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego
rodzaju podpisu.
Lista podmiotów udostępniających usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego
dostępna jest na stronie www.nccert.pl.
Podpis elektroniczny powinien spe
łniać wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia
5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U.2020.1173).
Natomiast w rozdziale XII ust. 10 pkt 2 SIWZ zamawiający wskazał, że Wykonawca
zobowiązany jest załączyć na Platformie zakupowej Zamawiającego następujące dokumenty
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym:
(…)
2) Formularz Oferty -
sporządzony i wypełniony według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 1
do Części III SIWZ (…)
Odwołujący w dniu 22 marca 2021 r. złożył w postępowaniu ofertę za pośrednictwem
platformy zakupowej z
amawiającego. Formularz ofertowy odwołującego został podpisany
podpisem elektronicznym wydanym dla pana T.S.
przez hiszpańską instytucję Fábrica
Nacional de Moneda y Timbre.
W dokumentacji
przesłanej przez zamawiającego znajdował się raport z weryfikacji podpisu
z dnia 20 maja 2021 r., wskazujący status podpisu jako „niekompletnie zweryfikowany”,
ponadto jako
wykryte błędy w raporcie podano:
Weryfikacja przeszłego podpisu nie jest rozstrzygająca!
Obecny czas jest poza zakresem ważności certyfikatu podpisującego.
a jako wykryte ostrzeżenia:
Certyfikat nie został utworzony przez urządzenie QSCD
Podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 319 102-1
Dodatkowo w przesłanej dokumentacji zostało zawarte elektroniczne poświadczenie
weryfikacji (EPW) z dnia 14 kwietnia 2021 r., w którym przy uwagach dotyczących statusu
certyfikatu pojawił się komunikat – Nie udało się sprawdzić list CRL ani OCSP dla certyfikatu.
Oba dokumenty tj. raport z weryfikacji podpisu z dnia 20 maja 2021 r. oraz elektroniczne
poświadczenie weryfikacji (EPW) z dnia 14 kwietnia 2021 r. zostały załączone do odpowiedzi
na odwołanie. Ponadto oba dokumenty wskazywały okres ważności certyfikatu dotyczącego
podpisu od 10 maja 2019 r. do 10 maja 2021 r.
Pismem z dnia 11 czerwca
2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych
ofert w postępowaniu. W treści przedmiotowego pisma zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 10a ust. 5.
Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał m. in.:
Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna zostać pod
rygorem nieważności sporządzona w formie elektronicznej, tj. podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. W świetle art. 3 pkt. 12 Rozporządzenia eIDAS w celu uznania
podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny muszą zostać spełnione
łącznie następujące przesłanki: posiadanie kwalifikowanego certyfikatu oraz złożenie
podpisu za pomocą kwalifikowanego urządzenia (QSCD). Brak spełnienia jednej z
powyższych przesłanek prowadzi do niemożności uznania podpisu za kwalifikowany podpis
elektroniczny.
Podpis p.
(…) na formularzu oferty nie może zostać uznany za kwalifikowany podpis
elektroniczny w świetle art. 3 pkt. 12 Rozporządzenia eIDAS, bowiem nie został złożony za
pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego. Zgodnie z art.
10a ust. 5 ustawy Pzp Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Tym samym oferta jest bezwzględnie nieważna i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5. ustawy Pzp. Jednocześnie nie jest
możliwa jej konwalidacja – przepisy PZP nie przewidują możliwości uzupełnienia oferty o
brakujący podpis (w szczególności na podstawie art. 26 ust. 3 lub art. 87 ust. 1 PZP), co
jednoznacznie potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – tak KIO w wyroku
sygn. 1479/19 z dnia 13.08.2019r. oraz w wyroku sygn. 2202/20 z dnia 06.10.2020r.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iż złożona oferta nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ jak i w wymaganiom określonym w art. 10a ust. 5.
ustawy Pzp
.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 10a ust. 5 Pzp
– Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym;
- art. 92 ust. 1 Pzp
– Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyb
orze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamies
zkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 29 ust. 1
rozporządzenia eIDAS – Kwalifikowane urządzenia do składania podpisu
elektronicznego muszą spełniać wymogi określone w załączniku II;
- art. 25 ust. 1
rozporządzenia eIDAS – Podpisowi elektronicznemu nie można odmówić
skutku prawnego ani dopuszczalności jako dowodu w postępowaniu sądowym wyłącznie z
tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wymogów dla
kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Skład orzekający w znacznej mierze przyjął za własne stanowisko zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie uznając je za adekwatne, słuszne i wynikowe,
szczególnie w zakresie pierwszego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum
odwołania Izba stwierdziła,
że zamawiający słusznie wskazał, że kwalifikowany podpis elektroniczny został zdefiniowany
w art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIDAS jako zaawansowany podpis elektroniczny, który jest
składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i
który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Z kolei zgodnie z
art. 3 pkt 11 ww. rozporządzenia, zaawansowany podpis elektroniczny oznacza podpis
elektroniczny, który spełnia wymogi określone w art. 26 rozporządzenia eIDAS (podpis
powinien zostać unikalnie przyporządkowany podpisującemu pozwalając na ustalenie jego
tożsamości, złożony przy użyciu danych znajdujących się pod kontrolą podpisującego i
zapewniający rozpoznawalność zmiany danych). W świetle art. 3 pkt 12 rozporządzenia
eIDAS
w celu uznania podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny muszą
zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: posiadanie kwalifikowanego certyfikatu
oraz złożenie podpisu za pomocą kwalifikowanego urządzenia (QSCD), o którym mowa w
art. 3 pkt 22 i 23 oraz art. 29 i art. 30 ust. 1 rozporządzenia eIDAS (w świetle tego
rozporządzenia jest to skonfigurowane oprogramowanie lub skonfigurowany sprzęt, który
wykorzystuje się do składania podpisu elektronicznego, który spełnia wymogi określone w
załączniku II rozporządzenia eIDAS). Brak spełnienia jednej z powyższych przesłanek
prowadzi do niemożności uznania podpisu za kwalifikowany podpis elektroniczny.
Zgodnie z art. 3 pkt 15 rozporządzenia eIDAS kwalifikowany certyfikat podpisu
elektronicznego powinien spełniać wymogi określone w załączniku I oraz może zostać
wydany wyłącznie przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, o którym mowa w art. 3
pkt 20 (w świetle rozporządzenia jest to dostawca, który świadczy przynajmniej jedną
kwalifikowaną usługę zaufania i któremu status kwalifikowany nadał organ nadzoru).
Ponadto art. 25 ust. 3 rozporządzenia eIDAS przewiduje transgraniczny skutek
kwalifikowanego podpisu elektronicznego wydanego przez inne państwo członkowskie i tym
samym zrównuje w skuteczności kwalifikowane podpisy wydane w państwach członkowskich
z kwalifikowanym podpisem elektronicznym wydanym przez kwalifikowane
go dostawcę
usług zaufania z siedzibą w Polsce. Zgodnie z art. 29 ust. 1 rozporządzenia eIDAS
kwalifikowane urządzenia do składania podpisu elektronicznego muszą spełniać wymagania
określone w załączniku II do rozporządzenia eIDAS.
Odwołujący w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu wskazał, że zamawiający nie określił,
których konkretnie wymogów wskazanych w załączniku II do rozporządzenia eIDAS nie
spełnił w jego ocenie Podpis Elektroniczny. W odpowiedzi na to zamawiający słusznie
skonstatował, że zgodnie z art. 30 rozporządzenia eIDAS zgodność kwalifikowanych
urządzeń do składania podpisu elektronicznego z wymogami określonymi w załączniku II jest
certyfikowana przez odpowiednie publiczne lub prywatne podmioty wyznaczone przez
państwa członkowskie. Zamawiający dokonuje weryfikacji kwalifikowanych podpisów
elektronicznych za pomocą narzędzi oferowanych przez tzw. kwalifikowanych dostawców
usług zaufania, którym kwalifikowane certyfikaty dla tych narzędzi tworzy i wydaje Narodowe
Centrum Certyfikacji. Ponadto z
amawiający przeprowadza analizę przesłanych plików za
pomocą dedykowanego oprogramowania do weryfikacji podpisów elektronicznych, które to
oprogramowanie generuje raporty z przeprowadzonej zgodności z wymogami
rozporządzenia eIDAS.
W świetle powyższego, stosując wymogi określone przez rozporządzenie eIDAS w stosunku
do podpisu złożonego na formularzu oferty i jego technicznych właściwości wynikających z
opisu właściwości pliku o rozszerzeniu PDF oraz dodatkowej weryfikacji przeprowadzonej za
pomocą programu Sigillum Sign wydanego przez Polską Wytwórnię Papierów
Wartościowych S.A. należało wyprowadzić następujące wnioski. Podpis złożony na
formularzu oferty
odwołującego nie mógł zostać uznany za kwalifikowany podpis
elektroniczny
w świetle art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIDAS. Złożony pod formularzem
ofertowym podpis elektroniczny został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem podpisu
elektronicznego wydanym przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania (AC
Representación, Fábrica Nacional de Moneda y Timbre - Real Casa de la Moneda, skrót
FNMT-
RCM), natomiast podpis nie został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia
do składania podpisu elektronicznego, na co wskazują właściwości pliku PDF nie
zawierające obligatoryjnej informacji o zastosowaniu QSCD przy podpisaniu pliku, co
potwierdziła dodatkowa weryfikacja w programie Sigillum Sign.
Jak wskazano powyżej, kwalifikowany podpis elektroniczny wymaga wykorzystania
kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego – w przeciwnym razie nie
może być uznany za kwalifikowany podpis elektroniczny, a jedynie za podpis elektroniczny w
rozumieniu art. 3
pkt 11 rozporządzenia eIDAS wykorzystujący kwalifikowany certyfikat.
Takie rozwiązanie może być wystarczające np. na potrzeby korzystania z usług publicznych
(zob. art. 27 rozporządzenia eIDAS, na co wskazuje również odwołujący w uzasadnieniu
powołując się na pisma urzędowe w Hiszpanii), natomiast wobec jednoznacznych wymagań
zawartych w art. 3 pkt 1 Rozporządzenia eIDAS w związku z art. 10a ust. 5 Pzp nie jest
wystarczające dla prawidłowego złożenia oferty. O ile rozporządzenie eIDAS przewiduje
możliwość walidacji podpisu elektronicznego polegającej na weryfikacji i potwierdzeniu
ważności podpisu zgodnie z art. 32 w zw. z art. 3 pkt 41 rozporządzenia eIDAS, nie jest
przewidziana w tym rozporządzeniu możliwość następczego potwierdzenia wadliwie
złożonego podpisu elektronicznego w celu zakwalifikowania go jako kwalifikowany podpis
elektroniczny.
Izba uznała także, że uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego nie naruszało dyspozycji
zawartej w art. 92 ust. 1 Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu przywołał art. 3 pkt 12
rozporządzenia eIDAS oraz wyraźnie wskazał, że podpis złożony pod formularzem
ofertowym odwołującego nie może zostać uznany za kwalifikowany podpis elektroniczny,
bowiem nie został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego.
Tym samym zamawiający podał w uzasadnieniu powód odrzucenia oferty
odwołującego. Skoro w wyniku prawidłowo przeprowadzonej walidacji podpisu zamawiający
ustalił, że podpis złożony na formularzu ofertowym nie spełniał wymogów kwalifikowanego
podpisu elektronicznego to nie miał obowiązku dodatkowo ustalać, które dokładnie wymogi
określone w załączniku nr II do rozporządzenia eIDAS, nie zostały przez odwołującego
spełnione. Szczególnie, że odwołujący nie kwestionował samego procesu walidacji podpisu,
dokonanego przez zamawiającego. Odwołujący dopiero na rozprawie zasygnalizował, że
certyfikat osoby składającej podpis elektroniczny pod ofertą już wygasł i osoba podpisująca
otrzymała nowy certyfikat, a okoliczność ta – w jego ocenie – najprawdopodobniej
powodowała, że po wygaśnięciu certyfikatu podpis błędnie się weryfikuje. Izba nie wzięła pod
uwagę tej argumentacji, ponieważ w aktach sprawy oraz jako załącznik do odpowiedzi na
odwołanie zostało złożone elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) z dnia 14 kwietnia
2021 r., w którym przy uwagach dotyczących statusu certyfikatu pojawił się komunikat – Nie
udało się sprawdzić list CRL ani OCSP dla certyfikatu, a pod tym komunikatem pojawiły się
ostrzeżenia w języku angielskim odnoszące się do urządzeń QSCD. Jak wynika z
powyższego EPW zostało przeprowadzone w dniu 14 kwietnia 2021 r., natomiast okres
ważności certyfikatu osoby składającej podpis wygasał 10 maja 2021 r., co oznacza, że
weryfikacja nastąpiła przed wygaśnięciem certyfikatu. Kolejny raport z weryfikacji
przeprowadzony już po wygaśnięciu certyfikatu tj. 20 maja 2021 r., wskazywał że certyfikat
nie został utworzony przez urządzenie QSCD, czyli kwalifikowane urządzenie do składania
podpisu elektronicznego.
Zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
powinna zostać podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem
nieważności. Innymi słowy, oświadczenie woli wykonawcy w przedmiocie złożenia oferty w
postępowaniu jest nieważne, jeżeli nie zostało złożone w wyżej opisanej formie.
Jednocześnie obowiązujące przepisy nie przewidywały możliwości konwalidacji tego braku.
Jeżeli oferta nie jest sporządzona w wymaganej formie, zatem nie mogła być uzupełniona
zarówno na podstawie art. 26 ust. 3, jak i art. 87 ust. 1 Pzp. Dlatego w przypadku uznania,
że oferta jest nieważna z uwagi na błędną formę, tj. niezachowanie formy elektronicznej,
wówczas powinna zostać odrzucona jako oferta niezgodna z ustawą.
Okoliczność dokonywania przez zamawiającego uprzednich wezwań do wyjaśnień oferty
odwołującego nie miała żadnego związku z brakiem możliwości uznania oferty za ważną w
zaistniałym stanie faktycznym i nie mogła stanowić podstawy do przyjęcia oferty
o
dwołującego, ponieważ zamawiający może odrzucić ofertę na każdym etapie
postępowania.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z art. 29
ust. 1 r
ozporządzenia eIDAS w zw. z załącznikiem II do rozporządzenia eIDAS w zw. z art.
92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego Izba
stwierdziła, że argumentacja
odwołującego w tym zakresie mogłaby zostać uznana za słuszną gdyby nie jeden kluczowy
szc
zegół. Otóż jak zauważył odwołujący, zamawiający w treści SIWZ używał w zakresie
podpisu jaki miał być złożony pod ofertą różnych określeń. Jak cytowano powyżej w treści
rozdziału XII ust. 2 zamawiający wskazał na bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany
przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego
wymagania dla tego rodzaju podpisu (nomenklatura odnosząca się do ustawy z dnia 18
września 2001 r. o podpisie elektronicznym), natomiast w rozdziale XII ust. 10 pkt 2 SIWZ,
zamawiający użył określenia kwalifikowany podpis elektroniczny (określenie stosowane w
rozporządzeniu eIDAS). Praktyka zamawiającego opisana powyżej nie miała w ocenie
składu orzekającego znaczenia i nie mogła skutkować uwzględnieniem zarzutu, ponieważ
decydująca była treść art. 10a ust. 5 Pzp, która wyraźnie stanowiła, że oferty opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z tym w celu weryfikacji poprawności
takiego podpisu należy stosować przepisy właściwe dla kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, które zostały uregulowane przede wszystkim w rozporządzeniu eIDAS,
które – jak wskazano w uzasadnieniu odwołania – powinno być bezpośrednio stosowane
przez wszystkie państwa członkowskie Unii Europejskiej.
Ponadto argumentem przemawi
ającym za słusznością stanowiska zamawiającego było to,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest postepowaniem sądowym, w
którym należy oceniać skutek i dopuszczalność dowodów. Tym samym przywołany w
zarzucie przepis art. 25 ust. 1 rozp
orządzenia eIDAS nie jest w żaden sposób niezgodny z
przepisem art. 10a ust. 5 Pzp nakazującym składanie oferty, wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity
dokument, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywanie ich
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Na marginesie Izba zauważyła, że zarzuty odwołującego co do nieprecyzyjnych i
wprowadzających w błąd postanowień SIWZ należało uznać także za spóźnione, albowiem
pytania j
ak i odwołania na treść SIWZ należało składać na wcześniejszym etapie.
Nie zna
lazła również uzasadnienia okoliczność zaakceptowania podobnie podpisanych ofert
w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego. To, że w innych
postępowaniach zamawiający akceptował oferty odwołującego nie może decydować o
rozstrzygnięciu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. W związku z tym dowody
załączone do odwołania, które odnosiły się do wcześniejszych postępowań przetargowych,
Izba uznała za nieprzydatne.
Od
wołujący nie wykazał również, że prowadzone postępowanie obarczone jest wadą
niemożliwą do usunięcia, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym Izba oddaliła także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art.
10a us
t. 5 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 rozporządzenia eIDAS w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie
pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
