rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1846/21
KIO 1846/21
KIO 1847/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Małgorzata Matecka, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Małgorzata Matecka, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 22 lipca 2021 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 21 czerwca 2021 r. przez wykonawców:
A.
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona Industrial S.A.
z
siedzibą w Madrycie (Hiszpania) – sygn. akt KIO 1846/21
B.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1847/21
w
postępowaniu pn. Budowa w formule „zaprojektuj i buduj” Instalacji Termicznego
Przetwarzania z Odzyskiem Energ
ii w m. Rogowiec k/Bełchatowa (nr postępowania
POST/PEC/PEC/UZI/01950/2020)
prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1846/21
B.
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona Industrial S.A.
z
siedzibą w Madrycie (Hiszpania) – sygn. akt KIO 1847/21
– po stronie Odwołującego
C.
SBB Energy S.A. z siedzibą w Opolu, Polimex Energetyka sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Polimex-
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO
1846/21, KIO 1847/21
– po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 21 czerwca 2021 r. przez wykonawców:
A.
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona Industrial S.A.
z
siedzibą w Madrycie (Hiszpania) – sygn. akt KIO 1846/21
B.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1847/21
w
postępowaniu pn. Budowa w formule „zaprojektuj i buduj” Instalacji Termicznego
Przetwarzania z Odzyskiem Energ
ii w m. Rogowiec k/Bełchatowa (nr postępowania
POST/PEC/PEC/UZI/01950/2020)
prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1846/21
B.
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona Industrial S.A.
z
siedzibą w Madrycie (Hiszpania) – sygn. akt KIO 1847/21
– po stronie Odwołującego
C.
SBB Energy S.A. z siedzibą w Opolu, Polimex Energetyka sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Polimex-
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO
1846/21, KIO 1847/21
– po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
zaproszenia do dialogu konkurencyjnego wszystkich siedmiu wykonawców,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a przy
powtarzaniu tej czynności postąpienie zgodnie z ogłoszeniem o tym zamówieniu,
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
tj. zaproszenie
sześciu wykonawców, którzy według kryteriów selekcji zostali
sklasyfikowani na
miejscach od pierwszego do piątego, bez Przystępującego
po
stronie Zamawiającego, który uzyskał mniejszą liczbę punktów niż każdy
z
pozostałych sześciu wykonawców.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołania.
3.
Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
łącznie tytułem wpisów od odwołań,
2)
w sprawie sygn. akt KIO 1846/21 zasądza od Zamawiającego na rzecz
Odwołujących kwotę 24810 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery osiemset
dziesięć złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika, koszty noclegu oraz koszty dojazdu.
3)
w sprawie sygn. akt KIO 1847/21 zasądza od Zamawiającego na rzecz
O
dwołującego kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy sześćset
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z
tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie
do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
U z a s a d n i e n i e
{KIO 1846/21, KIO 1847/21}
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”
lub
„Pzp) w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na roboty budowlane pn. Budowa
w formule „zaprojektuj i buduj” Instalacji
Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energ
ii w m. Rogowiec k/Bełchatowa
(nr
postępowania POST/PEC/PEC/UZI/01950/2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_249 pod poz. 622270.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Zazna
czyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanych odwołań
do
postępowania odwoławczego w ich sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.),
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2021 r. Dz. U. poz. 1129) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
11 czerwca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego
wszystkich siedmiu wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
postępowaniu.
{KIO 1846/21}
21 czerwca 2021 r.
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona
Industrial S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie
tego
zamówienia {dalej: „Konsorcjum Mostostal”, „Odwołujący”}, wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwo
ławczej odwołanie od dopuszczenia do dialogu SBB Energy S.A. z siedzibą
w
Opolu, Polimex Energetyka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex-Mostostal S.A.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
z
siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej:
„Konsorcjum SBB”, „Przystępujący” lub „Przystępujący Konsorcjum”}, oraz od innych
czynności lub zaniechań Zamawiającego objętych poniższymi zarzutami odwołania.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}:
1. Art. 60d ust. 2
– przez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego wszystkich siedmiu
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Art. 60d ust. 3
– przez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego Konsorcjum SBB,
pomimo że zostało ono sklasyfikowane wg określonych przez Zamawiającego kryteriów
selekcji na siódmym miejscu, oraz zaniechanie uznania Konsorcjum SBB za wykluczone
z postępowania jako wykonawca niezaproszony do udziału w postępowaniu.
3. Art. 96 ust. 3 w zw. art. 8 ust. 1 i ust. 2 i w zwz art. 8 ust. 3
– przez uznanie za zasadne
utrzymania w tajemnicy informacji objętych dokumentami dotyczącymi dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego, wykazu wykonanych robót oraz referencji złożonych
przez Konsorcjum SBB wraz z wnioski
em o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) oraz udostępnienia tych informacji zgodnie
z
wnioskiem Odwołujących, pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone przez Konsorcjum SBB.
4. Art. 7 ust. 1
– przez bezprawne dopuszczenie do udziału w postepowaniu większej
liczby wykonawców aniżeli określona w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w „Instrukcji
dotyczącej prowadzonego postępowania – wymagania formalne” {dalej: „Instrukcja”}
oraz
utajnienie
dokumen
tów i oświadczeń, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia zaproszenia do dialogu konkurencyjnego siedmiu wykonawców, w tym
Konsorcjum SBB sklasyfik
owanego na siódmej pozycji.
2. O
dtajnienia informacji objętych dokumentami dotyczącymi dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego, wykazu wykonanych robót oraz referencji złożonych przez
Konsorcjum SBB wraz z wnioskiem o dopuszczenie do u
działu i udostępnienia w całości
tych dokumentów i oświadczeń.
{KIO 1847/21}
21 czerwca 2021 r.
również Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Budimex”,
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od dopuszczenia
do dialogu Konsorcjum SBB oraz od
innych czynności lub zaniechań Zamawiającego
objętych poniższymi zarzutami odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}:
1. Art. 60d ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez podjęcie decyzji o zaproszeniu do dialogu
konkurencyjnego siedmiu wykonawców, podczas gdy zgodnie z ogłoszeniem
o
zamówieniu oraz Instrukcją do dialogu konkurencyjnego winno być zaproszonych
sześciu wykonawców wg kryteriów selekcji ustalonych przez Zamawiającego,
tj. w
kolejności zgodnej z liczbą przyznanych punktów.
2. Art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
n
ieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk} w zw. z art. 7 ust. 1 – przez błędne uznanie,
że informacje zawarte przez Konsorcjum SBB we wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu dotyczące podmiotu udostępniającego potencjał, wykaz robót
i
referencje zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego wszystkich siedmiu
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2.
Zaproszenie do dialogu konkurencyjnego sześciu wykonawców w kolejności zgodnej
z
liczbą przyznanych punktów, tj. z pominięciem siódmego wykonawcy, który uzyskał
najmniejszą liczbę punktów.
3.
Udostępnienia Odwołującemu treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum SBB
dotyczących podmiotu udostępniającego mu potencjał, wykazu robót i referencji w celu
umożliwienia weryfikacji prawidłowości dokonania oceny spełnienia warunków udziału
przez podstawie kryteriów selekcji.
{KIO 1846/21, KIO 1847/21}
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności przez
powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
{ad pkt 1. i 2.
listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 1. listy zarzutów odwołania Budimexu}
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Okoliczności faktyczne.
O
głoszenie o zamówieniu w sekcji II pkt 2 ppkt 9 brzmi następująco:
Przewidywana liczba kandydatów: 6
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów:
1.
Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego tych Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, w liczbie nie większej niż 6.
2. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż 6, Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego Wykonawców wyłonionych
na podstawie kryteriów selekcji opisanych poniżej:
2.1. Zamawiający przyzna 3 pkt za każde zamówienie wykazane na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.1.1 ogłoszenia, zrealizowane
przez Wykonawcę (doświadczenie własne) na terenie krajów stowarzyszonych w ramach
GPA, którego zakres przedmiotowy obejmował łącznie: zaprojektowanie, budowę i rozruch
instalacji termicznego przetwarzania odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej
i cieplnej w technologii rusztowej o wydajności co najmniej 90 000 Mg/rok;
2.2. Zamawiający przyzna 2 pkt za każde zamówienie wykazane na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.1.1 ogłoszenia, zrealizowane
przez podmiot udostępniający doświadczenie zgodnie z ustawą Pzp (doświadczenie
użyczone) na terenie krajów stowarzyszonych w ramach GPA, obejmujące łącznie:
zaprojektowanie, budowę i rozruch instalacji termicznego przetwarzania odpadów
komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej i cieplnej w technologii rusztowej
o
wydajności co najmniej 90 000 Mg/rok;
2.3. Zamawiający przyzna 1 pkt za każde zamówienie wykazane na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.1.1 ogłoszenia, zrealizowane
przez Wykonawcę (doświadczenie własne) lub przez podmiot udostępniający doświadczenie
zgodnie z us
tawą Pzp (doświadczenie użyczone) poza terenem krajów stowarzyszonych
w
ramach GPA, obejmujące łącznie: zaprojektowanie, budowę i rozruch instalacji
termicznego przetwarzania odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej
i cieplnej w technologii rus
ztowej o wydajności co najmniej 90 000 Mg/rok. Uwaga:
Zamawiający uwzględni nie więcej niż 10 referencji potwierdzających spełnienie każdego
z
ww. warunków.
4.
Jeżeli po zastosowaniu powyższych kryteriów selekcji, na ostatnim 6 (szóstym) miejscu
upoważniającym do zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania będzie więcej niż 1
(jeden) Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do dalszego etapu postępowania wszystkich
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
tego Wykonawcę, który wykaże się największą sumaryczną wydajnością zrealizowanych
instalacji
wykazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o
którym mowa w pkt III.1.1 ogłoszenia.
5. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie
mniejsza lub równa liczbie określonej w pkt 1, Zamawiający zaprosi do dialogu wszystkich
Wykonawców spełniających te warunki, z zastrzeżeniem art. 93 ust. 1d ustawy Pzp.
Pow
yższe informacje zostały powielone w pkt 16. Instrukcji.
W zawiadomieniu
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
Zamawia
jący poinformował o zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego wszystkich siedmiu
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający przywołał pkt 16.4. Instrukcji: Jeżeli po zastosowaniu powyższych
kryteriów selekcji, na ostatnim 6 (szóstym) miejscu upoważniającym do zakwalifikowania
do
kolejnego etapu Postępowania będzie więcej niż 1 (jeden) Wykonawca, Zamawiający
zakwalifikuje do dalszego etapu Postępowania Wykonawcę, który wykaże się największą
sumaryczną wydajnością zrealizowanych instalacji wykazanych na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 12.6.2 Instrukcji.
Zamawiający wskazał, że po przyznaniu punktów wg kryteriów wskazanych
w
Instrukcji, na piątej pozycji znalazło się dwóch wykonawców z jednakową liczbą punktów
(po 3 pkt), natomiast na pozycji s
zóstej znalazł się tylko jeden wykonawca – Konsorcjum
SBB (z 2 pkt).
Odwołujący Konsorcjum Mostostal wywiódł, że de facto przywołane powyżej
postanowienia stanowią odzwierciedlenie zasady powszechnie stosowanej w sporcie
w p
rzypadku, gdy dwóch (lub więcej) zawodników uzyskuje ten sam wynik: przyznawania
równorzędnego miejsca, z pominięciem takiej liczby kolejnych miejsc, jaka jest liczba
zawodników sklasyfikowanych ex aequo (np. jeżeli uzyskano ten sam wynik dający pierwsze
miejsce, nie przyznaje się drugiego miejsca, a kolejnym miejscem jest miejsce trzecie). Przy
takim sposobie klasyfikowania
wykonawców tylko w przypadku miejsca szóstego nie jest
możliwe zastosowanie takiej metodyki, gdyż większa liczba wykonawców na ostatnim,
szóstym miejscu powoduje, że nie można uwzględnić kolejnych miejsc tj. miejsca siódmego
i
następnych. Stąd też to w odniesieniu do większej liczby wykonawców zajmujących szóste
miejsce Zamawiający przewidział mechanizm ustalenia tylko jednego wykonawcy, który to
szóste miejsce zajmie.
Według Odwołującego Konsorcjum Mostostal stosując przywołane powyżej zasady
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
służące ustaleniu listy sześciu wykonawców zakwalifikowanych do dialogu do zaistniałej
sytuacji, gdy
dwóch wykonawców uzyskało taką samą punktację kwalifikującą ich do zajęcia
ex aequo
piątego miejsca, faktycznie zajmują oni piąte i szóste miejsce, a Konsorcjum BBS
powinno zostać sklasyfikowane na siódmym miejscu. W tym przypadku nie zachodzi zatem
potrzeba
zastosowania reguły określonej w pkt 16.4. Instrukcji (oraz w ogłoszeniu),
dotyczącej postępowania w sytuacji, gdy na ostatnim szóstym miejscu będzie więcej niż
jeden wykonawca.
Innymi słowy opisał to Odwołujący Budimex: skoro po wykonawcach
sklasyfikowanych wg punktacji na poz. 1-4 rankingu
następnych dwóch wykonawców ma
taką samą punktację, wyłącznie ci wykonawcy winni być zaproszeni do dialogu, gdyż łącznie
wg kryteriów selekcji wyczerpują listę sześciu wykonawców z największą liczbą punktów.
Natomiast zgodnie z jego literalnym brzmieniem pkt 16.4. Instrukcji dotyczy on sytuacji, gdy
na ostatnim
, szóstym miejscu będzie więcej niż jeden wykonawca, która nie wystąpiła w tym
przypadku.
Według Odwołującego Budimex zgodnie z art. 14 ust. 1 pzp w zw. z art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. przesądzające znaczenie ma literalne brzmienie ogłoszenia
o zamówieniu odnośnie kryteriów selekcji i liczby wykonawców zapraszanych do dialogu
konkurencyjnego.
Okoliczności prawne.
Zgodnie z art. 60d ust. 2 pzp zamawi
ający zaprasza do dialogu konkurencyjnego
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej
w
ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Art. 60d ust. 3
pzp przewiduje zaś, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do dialogu
wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji. Wykonawcę niezaproszonego
do
dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania.
Odwołujący Konsorcjum Mostostal wywiódł z powyższych przepisów, co następuje.
Po pierwsze, że określenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu
konkurencyjnego jest obligatoryjnym el
ementem ogłoszenia o zamówieniu.
Po drugie,
że ustawa pzp nie przewiduje górnego limitu liczby wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu, którzy zostaną zaproszeni do dialogu
konkurencyjnego. Natomiast z uwagi na potrzebę zapewnienia konkurencji nigdy nie może to
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
być mniej niż trzech wykonawców. Przy czym określając liczbę wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do dialogu konkurencyjnego,
zamawiający powinien mieć właśnie na względzie
zapewnienie konkurencji.
Po trzecie, że liczba ta może ulec zmianie, jednakże nie później niż do upływu
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdyż wymaga to
zmiany
ogłoszenia o zamówieniu.
Po czwarte, że określenie w ogłoszeniu o zamówieniu liczby wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu, którzy zostaną zaproszeni do dialogu
konkurencyjnego, jest wiążące zarówno dla uczestników postępowania, jak i samego
z
amawiającego.
W tych okolicznościach Odwołujący Konsorcjum Mostostal i Odwołujący Budimex
zarzucili Zamawiającemu, że naruszył przepisy art. 60d ust. 2 i 3 pzp, gdyż pomimo
określenia w ogłoszeniem o tym zamówieniu, że zaprosi do dialogu sześciu wykonawców,
zaprosił również siódmego wykonawcę, Konsorcjum SBB, które powinno zostać uznane za
wykluczone.
{ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i
pkt 2. listy zarzutów odwołania Budimexu}
Okoliczności faktyczne.
Konsorcjum SBB
{dalej również: „Wykonawca”} w piśmie z 30 marca 2021 r.
wskazało, że:
- taj
emnicę przedsiębiorstwa stanowią wszystkie informacje objęte dokumentami
dotyczącymi dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego, wykaz wykonanych robót
i referencje;
- informacje dotyc
zące współpracy między Wykonawcą a podmiotem trzecim mają wartość
gospodarczą, gdyż uzyskanie przez konkurentów wiedzy o pozyskanych partnerach
handlowych
pozwalają konkurencji na nawiązanie współpracy z tymi samymi podmiotami
w
podobnym obszarze gospodarczym oraz stanowią istotną informację o zakresie
działalności i potencjale wykonawcy, a ujawnienie informacji może się wiązać
z
zakończeniem współpracy tego podmiotu z Wykonawcą, co uniemożliwi Wykonawcy
ubieg
anie się o udzielenie zamówienia, choćby takiego jak w tym postępowaniu;
-
dane przekazane Wykonawcy przez podmiot trzeci zostały przygotowane na potrzeby tego
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
konkretnego p
ostępowania.
D
o wyjaśnień Konsorcjum SBB załączyło dwa dokumenty, zastrzegając również
w odniesieniu do nich
tajemnicę przedsiębiorstwa:
-
oświadczenie osoby zatrudnionej przez wykonawcę na stanowisku dyrektora działu
informatyki,
zawierające opis stosowanej w przedsiębiorstwie wykonawcy polityki
bezpieczeństwa w zakresie informacji przygotowywanych na potrzeby udziału Wykonawcy
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
oraz przykładową umowę o zakazie konkurencji oraz obowiązku zachowania tajemnicy.
W piśmie z 17 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował, że przeprowadził badanie
zasadności utajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznał za zasadne utrzymanie w tajemnicy
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum SBB.
W związku z tym, że Konsorcjum SBB otrzymało 2 pkt w ramach oceny wniosku wg
kryteriów określonych w pkt 16.3. Instrukcji, należy przyjąć, że w wykazie robót oraz
w referencjach wskazano na zrealizowanie prz
ez podmiot udostępniający doświadczenie
na
terenie krajów stowarzyszonych w ramach GPA, obejmujące łącznie: zaprojektowanie,
budowę i rozruch instalacji termicznego przetwarzania odpadów komunalnych z odzyskiem
energii elektrycznej i cieplnej w technologii
rusztowej o wydajności co najmniej 90 000
Mg/rok.
Z kolei na podstawie takiego
opisu technicznego można przyjąć, że realizacja
instalacji termicznego przetwarzania odpadów komunalnych o takich parametrach
realizowana była przez podmiot publiczny lub wykonujący zadania publiczne. Z dużą dozą
prawdopodo
bieństwa założyć zatem należy, że instalacje tego rodzaju zostały
zakontraktowane w oparciu o pr
zepisy stanowiące transpozycję dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w s
prawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 ze zm.) bądź
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
udzielania koncesji (Dz. U. UE L. z 2014 r. Nr 94, str. 1 ze
zm.), co docelowo uniemożliwia
traktowanie ich jako przedsięwzięcia prywatne i objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Konsorcjum SBB
nie przedstawiło przy tym dowodów przeciwnych, wskazujących
chociażby, że inwestycja spełniająca powyższe parametry realizowana była na rzecz
podmiotów prywatnych, w odniesieniu do których to informacji podmioty te zastrzegły
tajemnicę przedsiębiorstwa, bądź też realizowana była na rzecz podmiotów publicznych
w
szczególnych warunkach, uzasadniających uznanie tych informacji jako tajemnicy
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
przedsiębiorstwa.
N
awet gdyby przedmiotowe przedsięwzięcia inwestycyjne były realizowane na rzecz
podmiotów prywatnych, nie jest to jeszcze wystarczające do uznania, że informację na temat
r
ealizacji przez danego wykonawcę komercyjnej inwestycji uznać można za tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż proces inwestycyjny ma charakter publiczny w tym znaczeniu,
że w postępowaniu poprzedzającym realizację robót mogą brać inne podmioty niż tylko sam
inwestor, zaś w trakcie realizacji robót inwestor obowiązany jest informować wszystkich
zainteresowanych o osobie wykonawcy. Np. w warunkach polskich, zgodnie z § 13 ust. 1 pkt
4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika
budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane
dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 963) tablica
informacyjna zawiera i
mię i nazwisko lub nazwę (firmę), adres i numer telefonu wykonawcy
lub wykonawców robót budowlanych. Z kolei zgodnie z § 13 ust. 3 tego rozporządzenia
przewiduje, że tablicę informacyjną umieszcza się w miejscu widocznym od strony drogi
publicznej lub dojazdu do takiej drogi, na wysokości umożliwiającej jej odczytanie. Podobne
rozwiązania przyjęte są w innych krajach Unii Europejskiej.
Okoliczności prawne.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, przy
czym według art. 8 ust. 3 pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wspomniana powyżej definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913 z późn. zm.). W myśl tego przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informac
je techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem in
formacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Odwołujący podnieśli, co następuje.
Po p
ierwsze, że zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp zasadą postępowań w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego jest jawność, gdyż dopiero w art. 8 ust. 2 pzp przewidziano
odstępstwo od tej zasady, wskazując, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie
{w tym aspekcie w odwołaniu Konsorcjum Mostostal wskazano na konkretne wyroki
Izby wraz z zacytowaniem fragmentów ich uzasadnień}
Po drugie, że na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte
przez ustaw
odawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza obowiązek
prze
dstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska, a nie wyłącznie złożenia
oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W
szczególności nie może być uznane za „wykazanie” złożenie ogólnej deklaracji,
że przedstawione
informacje
spełniają
przesłanki
definicji
legalnej
tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
{w
tym aspekcie w odwołaniu Konsorcjum Mostostal wskazano na konkretne wyroki Izby
wraz z zacytowaniem fragmentów ich uzasadnień}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucili, że w piśmie z 30 marca 2021 r.
Konsorcjum SBB
zawarło wyłącznie ogólnikowe wyjaśnienia w zakresie charakteru
zastrzeganych informacji, stanowiące subiektywne oceny wykonawcy co do charakteru tych
informacji, którym co do zasady nie sposób zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorca,
nie przedstawiając przy tym jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie, iż zachodzą
obiektywne przesłanki do uznania tych informacji w tym konkretnym przypadku jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W niemal jednobrzmi
ących odpowiedziach na odwołania z 21 lipca 2021 r.
Zamawiający wniósł o ich oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się
do zawartych w nich
zarzutów.
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 1. listy zarzutów odwołania Budimexu}
Zamawiający potwierdził, że przewidział w ogłoszeniu zaproszenie do dalszego etapu
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
postępowania sześciu wykonawców, ale jednocześnie – jak to ujął w odpowiedzi
na
odwołanie – „przewidział specjalne działania tylko wówczas, gdy na szóstym miejscu
znajdzie się więcej niż jeden wykonawca”.
Zamawiający podniósł, że z żadnego postanowienia ogłoszenia nie wynika,
że w sytuacji, gdy piąte miejsce zajęło dwóch wykonawców, wówczas automatycznie kolejny
wykonawca zajmuje
siódme miejsce.
Zamawiający przytoczył następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby z 24
sierp
nia 2011 r. sygn. KIO 1724/11, który w jego ocenie zapadł w podobnym stanie
faktycznym: (…) zamawiający w przypadku otrzymania 15 wniosków musiał ustalić „miejsca”,
które zajmują wykonawcy, stosownie do ilości uzyskanych przez nich punktów w ramach
dokonanej przez z
amawiającego oceny. Nie można uznać, że siedmiu wykonawców,
którzy uzyskali tę samą liczbę punktów, zajmuje siedem pierwszych miejsc, ponieważ nie ma
możliwości przyporządkowania im kolejnych miejsc – w porządku od 1 do 7. W świetle ww.
zapisu ogłoszenia, ustalenie rankingu wykonawców jest niezbędne (zamawiający musi
sprawdzić, czy na siódmym miejscu klasyfikuje się jeden wykonawca, czy też kilku z taką
samą liczbą punktów). Stosownie do przyznanej punktacji zamawiający dokonał
przyporządkowania wykonawców do kolejnych miejsc od 1 do 6, przyjmując że odpowiednio
7 wykonawców zajęło pierwsze miejsce, dwóch – drugie i trzech – piąte. Podkreślić należy,
że tak przyjęta przez zamawiającego zasada kwalifikacji wykonawców jest obiektywna –
niezależnie od ilości złożonych wniosków, od ilości punktów uzyskanych przez wykonawców,
ani od tego ilu wy
konawców i na którym miejscu uzyska taką samą liczbę punktów.
Nie
sposób zgodzić się w tym miejscu z odwołującym, że wobec złożenia 7 wniosków
z
punktacją 660 pkt wyczerpany został limit siedmiu wykonawców, którzy mieli zostać
do dialog
u, ponieważ uzyskali oni najwyższą ocenę w porównaniu z wykonawcami którzy
w praktyce
osiągnęli minimalną liczb punktów. Pojęcie „najwyższe oceny”, użyte w art. 60d
ust 3 Pzp o
znacza oceny uzyskane przez wykonawców, którzy uzyskali taką liczbę punktów,
która pozwala na zakwalifikowanie ich do dialogu – zgodnie z zasadami kwalifikacji
przyjętymi przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie sposób przyjąć,
że zamawiający powinien zakwalifikować wykonawców, którzy są na pierwszym miejscu
w
rankingu, gdyż wyczerpują liczbę siedmiu wykonawców, określoną w ogłoszeniu.
Według Zamawiającego gdyby nie wykładać postanowień ogłoszenia w powyższy
sposób, pojawiłyby się wątpliwości co do kwalifikacji wykonawców, których zgodnie
z utrwalonym orzecznict
wem Krajowej Izby Odwoławczej nie można poczytywać
na nieko
rzyść wykonawcy (który miałby w konsekwencji zostać wyeliminowany
z
postępowania).
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Zamawiający podał, że ostatnią czynnością, jaką dokonał w prowadzonym
postępowaniu, było poinformowanie wykonawców na podstawie art. 60d ust. 1 pzp
o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków.
Stąd w ocenie Zamawiającego bezzasadnie zarzucono mu naruszenie art. 60d ust. 2
i 3 pzp, gdyż nie dokonywał jeszcze zaproszenia do dialogu konkurencyjnego.
{ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 2. listy zarzutów odwołania Budimexu}
Zamawiający podał, że Konsorcjum SBB {dalej również: „Wykonawca”} utajniło
komplet dokumentów związanych z podmiotem udostępniającym zasoby, przy czym
u
zasadnienie utajnienia tych informacji zostało zamieszczone we wniosku o dopuszczenie
do ud
ziału w postępowaniu.
Zamawiający oświadczył, że dokładając należytej staranności przeanalizował
to uzasadnienie i
uznał, że Konsorcjum SBB, czyniąc zadość wymaganiom określonym
w art. 8 ust. 3 pzp, w odpowiednim terminie
wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Zamawiającego informacja o tym, z kim Wykonawca podjął współpracę
stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa, jest informacją posiadającą wartość gospodarczą,
jeżeli informacja ta nie jest publicznie dostępna.
Zamawiający dodał, że kierował się także wytycznymi wynikającymi z uzasadnienia
uchwały Izby z 23 czerwca 2020 r. sygn. akt KlO/KU 30/20, zgodnie z którymi zasadne jest
objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu ekspertów. W ocenie Zamawiającego
analogiczn
ie należy traktować dane podmiotu udostępniającego zasoby.
Zamawiający powołał się również na następujący fragment uzasadnienia wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12 stycznia 2021 r. sygn. V SA/Wa
1347/20
: (…) Przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego,
technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko. Mogą
to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej
dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące
wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca
podjął działania w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający oświadczył, że uznał za zasadne utrzymanie w tajemnicy wszystkich
dokumentów utajnionych przez Konsorcjum SBB, gdyż ujawnienie np. danych dotyczących
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
udostępnionego zadania referencyjnego umożliwiłoby innym wykonawcom ustalenie danych
podmiotu udostępniającego zasoby. Takie podejście jest zgodne ze stanowiskiem
wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z 11 lutego 2014 r. sygn. KIO 153/14: (…) Dokumenty,
które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji) powinny
pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa
miałaby jedynie charakter iluzoryczny.
Przystępujący Konsorcjum SBB w piśmie z 20 lipca 2021 r. wniósł o oddalenie
odwołań, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 1. lis
ty zarzutów odwołania Budimexu}
Przystępujący przedstawił swoją argumentację w podziale na trzy zasadnicze części
[zatytułowane, jak to zacytowano poniżej przed prezentacją każdej z nich].
{
Skutek określenia górnego limitu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu}
W opinii
Przystępującego z faktu braku w pzp przepisu, który wyznaczałby
maksymalną liczbę wykonawców zaproszonych do dialogu, w odwołaniu Konsorcjum
Mostostalu wyprowadzono nielogicznie wiążący skutek określenia takiego limitu przez
z
amawiającego.
Przystępujący wywiódł, że skoro zamawiający nie ma obowiązku ograniczenia liczby
uczestników dialogu, sprzeczne z pzp byłoby wyłącznie zaproszenie do dialogu podmiotu,
który nie spełnił określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast s
ytuacja, w której uczestników dialogu jest więcej, niż zamawiający pierwotnie
za
kładał, nie jest niezgodna z pzp, jeżeli każdy z nich został zweryfikowany na tych samych
zasadach i pod
kątem spełniania tych samych warunków.
Według Przystępującego Zamawiający w prowadzonym postępowaniu de facto
zrezygnował ze swojego uprawnienia do ograniczenia liczby uczestników dialogu, co nie
spowodowało naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
{I
nterpretacja reguł ustalania składu wykonawców w dialogu}
Pr
zystępujący zwrócił uwagę, że problematyka interpretacji postanowień ogłoszeń
dotyczących limitu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu była już wielokrotnie
przedmiotem rozstrzy
gnięć Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w następujących orzeczeniach.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
W uzasadnieniu wyroku z 24 sierpnia 1724/11 Izba wska
zała na reguły ustalania
miejsca w rankingu w sytuacji, gdy na jednej pozycj
i znajduje się kilku wykonawców.
Nie można uznać, że siedmiu wykonawców, którzy uzyskali tę samą liczbę punktów,
zajmuje siedem pierwszych miejsc, ponieważ nie ma możliwości przyporządkowania im
kolejnych miejsc
– w porządku od 1 do 7. W świetle ww. zapisu ogłoszenia, ustalenie
rankingu wykonawców jest niezbędne (zamawiający musi sprawdzić, czy na siódmym
miejscu klasyfikuje się jeden wykonawca, czy też kilku z taką samą liczbą punktów).
Stosownie do
przyznanej punktacji zamawiający dokonał przyporządkowania wykonawców
do kolejnych miejsc od 1 do 6, przyjmując, że odpowiednio 7 wykonawców zajęło pierwsze
miejsce, dwóch – drugie i trzech – piąte. Podkreślić należy, że tak przyjęta przez
zamawiającego zasada kwalifikacji wykonawców jest obiektywna – niezależnie od ilości
złożonych wniosków, od ilości punktów uzyskanych przez wykonawców, ani od tego ilu
wykonawców i na którym miejscu uzyska taką samą liczbę punktów.
Przystępujący podał, że w powyższej sprawie przedmiotem rozstrzygnięcia było
postanowienie, zgodnie z którym zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego
7 wykon
awców lub (w przypadku identycznej oceny części lub wszystkich wniosków) taką
większą liczbę wykonawców, która zapewni, że do dialogu konkurencyjnego zaproszeni
zostaną wszyscy wykonawcy, którzy otrzymają taką samą liczbę punktów, jak wykonawca,
który na podstawie liczby otrzymanych punktów zajmie miejsce siódme.
W ocenie Przystępującego przytoczone postanowienie jest analogiczne jak
postanowienie, o które chodzi w niniejszej sprawie.
Przystępujący dodał, że według Izby pojęcie „najwyższe oceny”, użyte w art. 60d ust.
3 pzp
oznacza oceny uzyskane przez wykonawców, którzy uzyskali taką liczbę punktów,
która pozwala na zakwalifikowanie ich do dialogu – zgodnie z zasadami kwalifikacji
przyjętymi przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
W uzasadnieniu wyroku z 28 marca 2014 r. sygn. akt KIO 493
/14 Izba stwierdziła,
że (…) na gruncie analizowanego postępowania, winni zostać zaproszeni do dialogu
wszyscy wykonawcy, którzy zajmą pięć pozycji, przewidzianych w ogłoszeniu do zaproszenia
do dialogu, niezależnie od tego, czy daną pozycję zajmuje jeden czy ex aequo więcej
wykonawców.
Przystępujący podał, że ocenie w powyższej sprawie podlegało postanowienie, które
przewidywało zaproszenie do dialogu nie więcej niż 5. wykonawców, ale nie przewidywało
wszystkich przyp
adków regulujących sytuację, gdy na którejś pozycji wykonawcy zostaną
sklasyfikowani ex aequo.
Ponadto według relacji Przystępującego Izba uznała w takiej sytuacji, że takie
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
postanowienie ogłoszenia, jako zawierające lukę interpretacyjną, należy uznać
za
nieokreślające maksymalnej liczby wykonawców.
Przystępujący dodał, że tak samo przyjęła Izba również w uzasadnieniu wyroku z 16
stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2708/14:
(…) skoro ogłoszenie zawiera w tym zakresie lukę
interpretacyjną, a jedyną dopuszczalną wykładnią jest wykładnia językowa, zważyć należy,
że zachowanie zamawiającego, który określił minimalną liczbę wykonawców i zaniechał
zaproszenia większej liczby, pomimo wystąpienia takich przesłanek, należy ocenić, jako
naruszenie zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Przystępujący podał, że również w uzasadnieniu wyroku z 15 września 2016 r. sygn.
akt KIO 1625/16 Izba zakw
alifikowała sytuację – w której zamawiający nie określił, co dzieje
się z wielością wniosków na każdym z kolejnych miejsc rankingu – jako lukę.
Wreszcie Przystępujący zrelacjonował według stanowiska Izby wyrażonego
w uzasadnieniu wyroku z 17 lipca 2015 r. sygn. akt
KIO 1022/15 liczba wykonawców, jaką
zamawiający zaprosi do dialogu, odnosi się do liczby pozycji przewidzianych do zaproszenia
do dialogu, niezależnie od tego, ilu wykonawców, którzy uzyskali taką samą ilość punktów,
ją zajmuje. Ponadto Izba podzieliła argumentację wyrażoną w przywołanej już powyżej
sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1724/11.
Przystępujący wywiódł z powyższych rozstrzygnięć następujące wnioski dla niniejszej
sprawy.
Po pierwsze, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu liczbę przewidywaną liczbę
wykonawców, a faktyczne dopuszczenie przez Zamawiającego do dialogu większej liczby
wykonawców nie stanowi naruszenia tego postanowienia, gdyż taki krąg wykonawców został
ustalony zgodnie z obiektywną zasadą wynikającą z regulacji ustalonej przez
Zamawiającego w ogłoszeniu.
Po drugie, że skoro Zamawiający określił wyłącznie zasady eliminacji wykonawców
w prz
ypadku, gdy znajdują się ex aequo na miejscu szóstym (a nie określił, jakie skutki
powstają w przypadku wielości wykonawców na innych miejscach rankingu), a sklasyfikował
dwóch wykonawców ex aequo na piątej pozycji, siódmy z kolejności wykonawca
sklasyfiko
wany na szóstym miejscu rankingu nie podlega już dalszej selekcji.
Pr
zystępujący odniósł się również krytycznie do argumentacji zawartej
w
odwołaniach.
O ile p
rawdą jest, że w pierwszej kolejności znaczenie ma wykładnia literalna, o tyle
jeżeli nie daje ona jednoznacznej odpowiedzi, konieczne jest oparcie się o wykładnię
systemową i funkcjonalną. Ta zaś prowadzi do wniosku, że Zamawiający prawidłowo podjął
decyzję o zaproszeniu Przystępującego do dialogu.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Według Przystępującego chybione jest również odniesienie się do reguł
obowiązujących w sporcie, zwłaszcza że zaprezentowane w odwołaniu Konsorcjum
Mostostal logika nie byłaby przydatna w sytuacji, gdy na pierwszym miejscu rankingu
znalazłoby się siedmiu wykonawców z taką samą liczbą punktów.
{
Zmiana reguł „krótkiej listy” w trakcie postępowania}
Przystępujący zaprezentował następujący rozważania.
W nauce prawa wskazuje
się, że proces udzielenia zamówienia w ramach przetargu
odbywa się na zasadzie tzw. porozumienia przetargowego, które zawierane jest pomiędzy
stronami postępowania – zamawiającym i uczestniczącymi w przetargu wykonawcami.
Zawarcie takiego porozumienia oznacza
, że jego strony godzą się na to, że postępowanie
będzie prowadzone wg określonych reguł, które w zakresie procedur zamówieniowych
wyzna
czają przepisy pzp oraz treść dokumentów opracowanych dla danego postępowania.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „TSUE” lub „Trybunał”}
n
iejednokrotnie wskazywał, że instytucja zamawiająca powinna ściśle przestrzegać
ustanowionych przez si
ebie kryteriów (zob. wyrok z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C496/99 P
Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. 1-3801, pkt 115) [wyrok z
10 października
2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32, 36 i 40 i przytoczone tam orzecznictwo].
Z drugiej
strony potrzeba rzeczywistej i uczciwej realizacji zadań publicznych,
tzn. potrzeba zaspokojenia interesu publicznego i racjonalnego oraz efektywnego
wydatkowania środków publicznych oznacza, że konieczne może się okazać dostosowanie
do zmian prawnych l
ub faktycznych, jakie mają miejsce podczas postępowania.
Dopuszczalność możliwości odejścia od pierwotnych warunków przetargu dowodzi
obszerne orzecznictwo TSUE i wypracowane w jego ramach zasady dokonywania
modyfikacji. Sprawy w tym zakresie rozstrzygane
były przez Trybunał począwszy od lat 80’
XX w. i
stanowiły wkład w rozwój zasad zmiany umowy o zamówienie. Koncepcja dozwolonej
zmiany w każdym przypadku opiera się o ocenę dokonywanych zmian w kontekście zasad
u
dzielania zamówień publicznych [Np.: M. Rodriquez Martin-Retortillo, „The jurisprudence of
the court of justice of the European Union on modification of public contract and iłs reflection
in the Directive 2014/24/EU' w: Modification under the case law of the UE', Public
Procurement Global Revolution
Conference Presentation 2016, jak wyjaśnia autor
prezentacji: "The court, taking the principles of the public procurement as a starting point, set
out the guidelines that established a genuine doctrine on modification']. W efekcie zasady
dozwolonych zmian
umowy o zamówienie publiczne muszą być zrównane z tymi, które
znajdują zastosowanie do procedury udzielenia zamówienia [Por. wyrok z 6 czerwca 1995 r.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
w sprawie R. przeciwko Portsmouth City Council, ex parte Banaco Builders, por.:
S. Arrowsmith, 'Amendments to specifications under the European public procurement
Directives', (1997) 3 Public Procurement Law Review, s.10].
Co istotne, d
oktryna europejska uważa, że nie ma przeszkód, aby podaną wcześniej
liczbę limitu zaproszonych zmienić, także po złożeniu wniosków (S. Arrowsmith).
Zamawiający musi wtedy wykazać obiektywną przyczynę takiej zmiany (dla wykazania
zgodności zmiany z zasadami udzielania zamówień publicznych). Jako przykład takiej
przyczyny podaje się równy wynik oceny dwóch ostatnich wniosków przypadających
w efekcie na jedno miejsce.
Orzeczenia TSUE dowodzą, że Trybunał nigdy nie miał wątpliwości co do tego,
że może wystąpić konieczność zmiany w zakresie warunków, na jakich odbywa się
udzielenie zamówienia. Wątpliwości dotyczyły jedynie stopnia takiej zmiany.
Skoro podstawowy cel, jaki realizują przepisy unijne z dziedziny zamówień
publicznych, obejmuje otwarcie rynków we wszystkich państwach członkowskich na
niezakłóconą konkurencję (por. np. wyrok w sprawie C-26/03 Stadt Halle), możliwość
wprow
adzenia zmiany wymaga rozważenia w kontekście podstawowych zasad, na jakich
dochodzi do t
akiego otwarcia, którymi na mocy dyrektyw są: zasada uczciwej konkurencji
i
równego traktowania, zasada przejrzystości oraz zasada proporcjonalności.
Oceniając zatem dopuszczalność zmiany w kontekście tych zasad Trybunał,
po pierwsze,
stwierdził, że zmiana nie będzie dopuszczalna, jeśli charakteryzuje się cechami
w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnych (materially different) (Rennes),
i
w szczególności wskazał, że taką zmianą jest wprowadzenie warunków, które – gdyby były
elementem pierwo
tnej dokumentacji postępowania – pozwoliłyby na udział innych
wykonawców niż ci dopuszczeni do postępowania, lub pozwoliłyby na dopuszczenie innych
wniosków/ofert (Pressetext)
Przystępujący wywiódł, że po przeprowadzeniu takiego testu istotności należy dojść
do wniosku, że zmiana dokonana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie jest
w żaden sposób istotna, gdyż ani istotnie nie odbiega od postanowień pierwotnych, ani nie
wpływa w żaden sposób negatywnie na uczestników postępowania czy na potencjalnych
innych oferentów, czyli rynek. Wręcz przeciwnie, zwiększa konkurencyjność postępowania.
Nie jest zmianą arbitralną, lecz znajdującą oparcie w postanowieniu ogłoszenia, które
wskazuje
, że miejsce 6 w rankingu daje prawo do udziału w dialogu. Wynika z obiektywnej
okoliczności, której Zamawiający nie przewidział, bo też nie mógł, że na pozycji 5. znalazły
się dwa wnioski, które nie podlegają według postanowień ogłoszenia dalszej selekcji.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Przystępujący podsumował, że treść ogłoszenia oraz obowiązujące reguły
int
erpretacyjne nie pozwalają na niezaproszenie go do dialogu, gdyż naruszałoby to zasadę
równego traktowania wykonawców i prowadziła do wykluczenia go z postępowania tylko
dlatego, że na innymi miejscu w rankingu znalazło się dwóch wykonawców. Taka
interpretacja naruszałaby również zasadę przejrzystości postępowania, doprowadzając
do wykluczenia go
na podstawie niejasnej i niewyrażonej wprost reguły.
Zdaniem Przyst
ępującego działanie Zamawiającego, który przy braku ustalonej
wc
ześniej reguły odnośnie zdublowanej pozycji 5. w rankingu wniosków zrezygnował ze
swojego uprawnienia do ograniczenia liczby uczestników dialogu, jest spójne z zasadą
konkurencyjności, równego traktowania i przejrzystości. Inne zachowanie Zamawiającego
wymagałoby podjęcia, wbrew treści ogłoszenia, arbitralnej decyzji wymierzonej
w
Przystępującego, którego wniosek został zakwalifikowany na pozycji 6., której zajęcie
zgodnie z zasad
ą wyrażoną w ogłoszeniu (i pkt 16.4 Instrukcji) gwarantowało zaproszenie
do dialogu.
{ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 2. listy zarzutów odwołania Budimexu}
Przystępujący podał, że w piśmie z 30 marca 2021 r. szeroko uzasadnił powody
za
strzeżenia informacji objętych dokumentami dotyczącymi dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego, wykazem w
ykonanych robót i referencjami.
W ocenie Przystępującego dopełnił w ten sposób obowiązków wynikających
z dyspozycji art. 8 ust. 3 pzp tzn. zastrzeg
ł informacje i udowodnił, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa. Na tej podstawie Zamawiający prawidłowo dokonał kwalifikacji
tych informacji jako poufnych.
W ocenie Przystępującego wskazywanie przez Odwołujących na potrzebę weryfikacji
wszystkich dok
umentów jego wniosku, w kontekście jedoczesnego podnoszenia żądania
unieważnienia zaproszenia Przystępującego do udziału w dialogu (co spowoduje uznanie go
za wykluczonego z postępowania) jest niezasadne i czynione w złej wierze. W istocie
konkurenci Przys
tępującego pragną dotrzeć do informacji, które on chroni, nie mając w tym
interesu związanego z tym postępowaniem, ale ogólnie chcą pozyskać wrażliwe dane
swojego konkurenta, które wykorzystają w przyszłości. Według Przystępującego takie
zachowanie dodatko
wo potwierdza, że zastrzeżona przez niego informacja ma istotną
wartość gospodarczą.
Przystępujący wywiódł, że punktem wyjścia dla oceny zakresu informacji
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
podlegających ujawnieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest – jak to
sformułował – konieczność zbalansowania interesów konkurentów realizowanych w ramach
danego postępowania o udzielenie zamówienia (polegających na dążeniu do uzyskania
zamówienia) ze względami konkurencyjności tego oraz innych, w tym przyszłych
postępowań.
Przystępujący podkreślił, że wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji należy
interpretować subiektywnie, w oparciu o indywidualne uwarunkowania i specyfikę
funkcjonowania danego przedsiębiorcy. Nie można w tym względzie stosować jednolitej
miary, a w doktrynie ws
kazuje się, że podjęcie to należy interpretować liberalnie i bardziej
ogólnie, obejmując tym pojęciem również informacje, które same w sobie mogą nie
przedstawiać wartości rynkowej, ale mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes
gospodarczy w ich nieujawnieniu.
Przystępujący zaznaczył, że wątek ten został szczegółowo
rozwinął w piśmie z 30 marca 2021 r.
Niezależnie od powyższego Przystępujący skonstatował, że uczestnicy rynku
zamówień publicznych w Polsce przywykli do poglądu, zgodnie z którym zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oznacza, że wykonawcy mają
zagwarantowany dostęp do wszystkich informacji o prowadzonym postępowaniu, w tym do
dokumentów postępowania sporządzonych przez zamawiającego oraz dokumentów
złożonych w postępowaniu przez konkurentów, oraz że zasada ta umożliwia konkurentom
weryfikację, czy czynności zamawiającego są zgodne z prawem. W szczególności
orzecznictwo Izby na gruncie ustawy pzp
utrwaliło stanowisko, że jakiekolwiek odstępstwo
od
powyższej zasady, musi być uzasadnione i udowodnione.
Tymczasem według Przystępującego jawność postępowania o udzielenie zamówienia
nie jest wymogiem wynika
jącym z dyrektyw zamówieniowych, wręcz przeciwnie, zarówno
dyrektywa 2014/24/UE w art. 21.1, jak i dyrektywa 20
14/25/UE w art. 39.1 zakazują
ujawniania informacji przekazanych przez wykonawców, które oni oznaczą jako poufne.
Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest zaś jedyną informacją, która może być poufna w świetle
tych regulacji:
podmiot zamawiający nie ujawnia informacji przekazanych mu przez
wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic
technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert. Nadto sam przepis
w
dyrektywach nazwany jest „Poufność”, z czego wynika, że w prawie europejskim zasada
dotycząca dostępu do informacji i dokumentów postępowania jest odwrotna: poczynienie
zastrzeżenia „poufne” wystarczy dla ograniczenia dostępu do informacji, bez konieczności
wykazywania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa {w dalszej części pisma
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Przystępujący powołał się na fragmenty uzasadnienia wyroku TSUE, które w jego
przekonaniu potwierdzają zasadność takiego stanowiska}.
W szczególności Przystępujący powołał się na to, że zasada ochrony informacji
poufnych i tajemnic handlowych m
usi być tak stosowana, aby dało się ją pogodzić
z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu
(podobnie: C-438/04 Mobistar), oraz prawa do rzetelnego procesu. Natomiast cel ten,
zdaniem Try
bunału, jest realizowany dzięki gwarancji, że organ powołany do rozpoznania
odwołania [czyli w tym przypadku Izba] dysponuje wszelkimi informacjami wymaganymi do
tego, by z pełną znajomością rzeczy orzekać w przedmiocie zasadności odwołania, w tym
informacjami poufnymi i tajemnicami handlowymi.
Wreszcie w ramach trzeciej linii argumentacji
Przystępujący stwierdził, że rozdźwięk
pomiędzy legislacją europejską w tym zakresie a polską praktyką orzeczniczą dostrzegła
Izba, która postanowieniem z 22 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 634/20 skierowała do TSUE
siedem pytań w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Izba zapytała w szczególności: 1) czy wykonawca może zastrzec dowolną informację,
którą oznaczy, jako poufną?; 2) czy wykonawca może zastrzec w szczególności wykaz
doświadczenia, referencje, nazwy i potencjał podmiotów, na których potencjał się powołuje,
nawet jeśli dokumenty te są wymagane w celu wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu? 3) czy stwierdzenie przez organ orzekający, że zastrzeżone przez
wy
konawców dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje obowiązek
wydania rozstrzygnięcia o treści umożliwiającej konkurentowi tego wykonawcy ponowne
wniesienie odwołania w zakresie wynikającym z dokumentów, których wcześnie nie znał?
Przystępujący skonstatował, że przedmiotem pytań są dokładnie te kwestie, które
zostały podniesione przez Odwołujących, powołujących się na dotychczasowe orzecznictwo
dotyczące zasady jawności postępowania, które według Przystępującego może się okazać
niezgodne z t
reścią dyrektyw zamówieniowych.
W
konsekwencji, na wypadek nieuznania przez Izbę, że zarzuty odwołań dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa za oczywiście bezzasadnych, Przystępujący wniósł
o
zawieszenie postępowania odwoławczego w tym przedmiocie do czasu udzielenia
odpowiedzi na
powyższe pytania prejudycjalne zadane TSUE.
Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został
uiszczony
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.
528 n
pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków {powiązany z podnoszeniem
braku po stronie Odwołujących interesu prawnego do wniesienia odwołań wniosek o ich
odrzucenie Izba poczytała za wniosek o oddalenie z tego powodu odwołań}.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania
na rozp
rawie, podczas której wszyscy uczestnicy sporu podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odno
towane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu zamówienia, które
ma zostać udzielone w wyniku przeprowadzenia postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego, gdyż złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w dialogu, które zostały
ocenione jako kwalifikujące ich do tego etapu postępowania.
Jednocześnie każdy z nic może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zakwalifikowanie do kolejnego
etapu postępowania również Przystępującego powoduje, że może on uzyskać zamówienie
kosztem Odwołujących. Niezależnie od tego utajnienie dokumentów załączonych do wniosku
uniemożliwia Odwołującym zweryfikowanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił,
że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i przyznał punktację.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, według którego
Odwołujący nie mogą ponieść szkody, gdyż ich pozycja w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest niezagrożona, gdyż niezależnie od rozstrzygnięcia zarzutów ich odwołań
pozostaną na liście wykonawców zaproszonych do dialogu. Przystępujący zanegował
również możliwość wykazywania jako szkody zmniejszenia szans na uzyskanie zamówienia
wynikające ze zwiększenia grona wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
postępowania.
Wbrew temu, co zdaje się sugerować Przystępujący, na tym etapie postępowania
nie
można wymagać od Odwołujących wykazania szkody na takiej samej zasadzie jak
w
postępowaniach jednoetapowych czy na etapach postępowań wieloetapowych, w których
zostały już złożone oferty.
Logika rozumowania Przy
stępującego prowadziłaby do faktycznej niezaskarżalności
w drodze odwołania niektórych czynności zamawiających w sytuacji, gdy ewidentnie
narażają wykonawcę na możliwość poniesienia szkody, czego nie można zawężać wyłącznie
do sytuacji, gdy chodzi o czynność, która eliminuje danego wykonawcę z postępowania
o
udzielnie zamówienia.
Nieprzypadkowo Przystępujący nie był w stanie wskazać jakiegokolwiek orzeczenia
Izby czy sądu powszechnego, które odmawiałoby wykonawcy zakwalifikowanemu
do
dalszego etapu postępowania w kontekście przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 npzp
(
odpowiadającemu brzmieniu art. 179 ust. 1 pzp) legitymacji do wniesienia odwołania
od niezgodnego z materialnoprawnymi przepisami ustawy pzp zakwalifikowania innego
wykonawcy, z którym musiałby konkurować na dalszych etapach postępowania o udzielenie
zamówienia.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 1. listy zarzutów odwołania Budimexu – zakwalifikowanie do dialogu Konsorcjum SBB}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne było następujące brzmienie postanowień zawartych w sekcji II pkt 2 ppkt 9
(które przytoczono poniżej z pominięciem nieistotnego dla rozstrzygnięcia sporu opisu
kryteriów selekcji):
Przewidywana liczba kandydatów: 6
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów:
1.
Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego tych Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, w liczbie nie większej niż 6.
2. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż 6, Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego Wykonawców wyłonionych
na podstawie kryteriów selekcji opisanych poniżej:
(…)
4.
Jeżeli po zastosowaniu powyższych kryteriów selekcji, na ostatnim 6 (szóstym) miejscu
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
upoważniającym do zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania będzie więcej niż 1
(jeden) Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do dalszego etapu postępowania wszystkich
tego Wykonawcę, który wykaże się największą sumaryczną wydajnością zrealizowanych
instalacji wykazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o
którym mowa w pkt III.1.1 ogłoszenia.
5. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie
mniejsza lub równa liczbie określonej w pkt 1, Zamawiający zaprosi do dialogu wszystkich
Wykonawców spełniających te warunki, z zastrzeżeniem art. 93 ust. 1d ustawy Pzp.
Takie same postanowienia zostały zawarte w pkt 16. Instrukcji.
Ponieważ przywołane powyżej postanowienia zostały odmiennie zinterpretowane
przez
Odwołujących i Zamawiającego wraz z Przystępującym, kluczowe znaczenie
dla sprawy ma ustalenie, co
wynika z powyższych postanowień.
Po pierwsze, jednoznaczne wskazanie
, że do dialogu zostanie zaproszonych
maksymalnie sześciu wykonawców. Innymi słowy Zamawiający skorzystał z uprawnienia
do
ograniczenia liczby wykonawców zdolnych do wykonania tego zamówienia, którzy
zostaną zakwalifikowani do kolejnego etapu prowadzonego postępowania, do takiej właśnie
liczby.
Po drugie,
określenie kryteriów selekcji, według których zostanie ustalone którzy
spośród wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu zostaną
zakwalifikowani do drugiego etapu postępowania. Innymi słowy Zamawiający określił sposób
wyłonienia sześciu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w największym stopniu,
aby w razie wystąpienia sytuacji, że więcej niż sześciu wykonawców jest zdolnych
do
wykonania tego zamówienia według warunków udziału określających minimalne poziomy
zdolności.
Po
trzecie, określenie szczególnego kryterium selekcji, gdyby okazało się,
że zastosowanie poprzednich reguł nie pozwala jeszcze na wyłonienie sześciu wykonawców
z tego względu, że co najmniej dwóch wykonawców uzyskało według nich równą liczbę
punktów. Innymi słowy na wypadek zaistnienia sytuacji, że dwóch lub więcej wykonawców
spełnia warunki udziału w postępowaniu w równym stopniu, określona została dodatkowa
reguła kolizyjna, która miała pozwolić na uszeregowanie ich w kolejności.
U
stalone powyżej znaczenie postanowień ogłoszenia, stanowiących element treści
oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym przypadku
niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
{dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy odesłania
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
zawartego w art. 14 ust. 1 pzp)
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.
Przede wszystkim w sytuacji, która faktycznie zaistniała po dokonaniu przez
Zamawiającego oceny złożonych wniosków, nie było potrzeby zastosowania kryterium
selekcji z pkt 4. Poza wszelkim sporem jest bowiem
okoliczność, że spośród złożonych
siedmiu wniosków wniosek Konsorcjum SBB po zastosowaniu kryteriów selekcji określonych
w pkt 2. uzyskał najmniejszą liczbę punktów. Innymi słowy kryteria selekcji określone w pkt 2.
okazały się wystarczające dla wyłonienia liczby wykonawców, która według ogłoszenia miała
zostać zaproszona do dialogu.
Wobec tego oczywiście bezprzedmiotowe jest powoływanie się przez Zamawiającego
i Przystępującego na wywiedzioną w orzecznictwie Izby zasadę, zgodnie z którą wątpliwości
w
ynikające z niejasnego sformułowania przez instytucje zamawiającą postanowień
w
dokumentach postępowania nie mogą wywoływać niekorzystnych skutków dla wykonawcy,
który w dobrej wierze kierował się ich treścią.
Natomiast postępowanie Zamawiającego, który do dialogu zakwalifikował również
Konsorcjum SBB, pomimo że jego wniosek uzyskał najniższą ocenę punktową, nie znajduje
żadnego oparcia w zamieszczonych w ogłoszeniu kryteriach selekcji, a stanowi ich
wypaczenie. Otóż zamiast zmierzać do wyłonienia wykonawców w liczbie wskazanej
w
ogłoszeniu, Zamawiający z powodu rzekomej konieczności sklasyfikowania dwóch
wykonawców na piątym miejscu ex aequo, sklasyfikował Konsorcjum SBB na szóstym
miejscu, pomimo tego, że jego wniosek został oceniony na mniej punktów niż wnioski
każdego z pozostałych sześciu wykonawców.
W ramach ustalenia stanu faktycznego należy odnieść się do orzeczeń
powoływanych przez Zamawiającego i Przystępującego, gdyż przywołane w odpowiedzi na
odwołanie fragmenty uzasadnień dotyczą nie tyle interpretacji przepisów pzp, a ustalenia,
co
wynika z określonych na potrzeby postępowania, w którym zostało wniesione odwołanie,
kryteriów selekcji.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że o ile w sprawie sygn. akt KIO 1022/15
kryteria te zostały sformułowane w znacznej mierze analogicznie jak w niniejszej sprawie
(z
wyjątkiem tego, że w razie sklasyfikowania więcej niż jednego wykonawcy na ostatnim
miejscu, wszyscy ci wykonawcy mieli być zaproszeni do dialogu), o tyle Izba zinterpretowała
je analogicznie
jak Izba w niniejszej sprawie, o czym dobitnie świadczy poniżej przywołany
fragment uzasadnienia (który stanowi całość rozstrzygnięcia jednego z zarzutów).
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
W pierwszym zarzucie wykonawca ITPOK zarzucił Zamawiającemu iż zaniechał on
zaproszenia Odwołującego do dalszego etapu dialogu pomimo tego, że dwóch wykonawców
którzy uzyskali największą ilość punktów zostało sklasyfikowanych na dwóch pierwszych
miejscach i tym samym zaprosił do dialogu tylko wykonawców sklasyfikowanych na czterech,
a nie pięciu miejscach.
Podkreślić należy, że Zamawiający określił w treści ogłoszenia w sekcji IV. 1.2
iż w wypadku, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu
przekroczy 5, wybór wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego odbędzie się
w oparc
iu o największą liczbę uzyskanych punktów. Tym samym do drugiego etapu dialogu
zostanie zaproszonych pięciu wykonawców z największą uzyskaną liczbą punktów,
spełniających warunki udziału w postępowaniu. Pewien wyłom w tej zasadzie został
wprowadzony co do
miejsca piątego. Zamawiający dopuścił możliwość zaproszenia
do
dialogu większej liczby partnerów prywatnych niż przewidywana w ogłoszeniu, jeżeli
partnerzy prywatni otrzymają tę samą liczbę punktów, co partner oceniony jako piąty. Faktem
jest także, że Zamawiający nie określił sytuacji, gdy większa liczba wykonawców niż jeden
osiągnie taką samą liczbę punktów, jak ten oceniony jako pierwszy, lub na dalszych
pozycjach, poza pozycją piątą.
Zdaniem Izb
y w tej kwestii rację ma Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, że w treści Ogłoszenia podał iż „zamierza prowadzić dialog z pięcioma
Wykonawcami, którzy uzyskali największą liczbę punktów, a nie z <<pozycjami>> na liście”.
Inna interpretacja tego postanowienia Ogłoszenia, zdaniem Izby mogłaby
doprowadzić do sytuacji iż Zamawiający, kiedy na poszczególnych pozycjach zostałoby
sklasyfikowanych po kilku wykonawców to musiałby zaprosić do dialogu być może
wszystkich wykonawców którzy złożyli wnioski. Przy tej treści postanowienia ustalana jest
kole
jność pięciu wykonawców i tylko w sytuacji, kiedy inni wykonawcy uzyskają taką samą
liczbę punktów co piąty wykonawca, to zostaną oni zaproszeni do etapu dialogu i tym samym
składania ofert. Dlatego tez niewątpliwym jest, że Zamawiający dopuścił możliwość
zaproszenia do udziału w postępowaniu większej liczby Wykonawców tylko i wyłącznie
wtedy, gdy więcej niż jeden Wykonawca uzyska taka sama liczbę punktów, co piaty
Wykonawca. Trudno zgodzić się z Odwołującym iż Zamawiający jako zobowiązany
do
sformułowania treści ogłoszenia o zamówienia w sposób jasny i wyczerpujący, jest winny
powstania możliwości różnej interpretacji treści tego postanowienia. Otóż zdaniem Izby
postanowienie w tym zakresie nie budzi wątpliwości. Jednakże jeśli Odwołujący miał w tym
zakresi
e wątpliwości to winien je był wyartykułować na właściwym etapie postępowania. Jeśli
treść postanowień SIWZ czy Ogłoszenia budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one zostać
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do Zamawiającego, jak również czynność ta
może być przedmiotem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, jeszcze przed upływem
terminu do składania wniosków/ofert. Profesjonalny wykonawca, który udziałem
w
postępowaniu zamierza wziąć na siebie obowiązek prawidłowego wykonania zamówienia
powinien skorzys
tać z możliwości zadawania pytań Zamawiającemu. Ponadto formułowanie
zarzutu co do wadliwego z powodu niejednoznaczności postanowienia Ogłoszenia na tym
etapie postępowania należy uznać za spóźnione.
Przystępujący co najmniej nie dołożył należytej staranności przy zbieraniu
argumentacji na potrzeby tej sprawy, gdyż zarówno przy powoływaniu się na wyrok Izby
wydany 17 lipca 2015 r. w powyżej sprawie, jak i wyrok z 16 stycznia 2015 r. w sprawie sygn.
akt KIO 1022/15, które dotyczyły tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, za każdym razem w swoim piśmie przytoczył fragmenty uzasadnienia zarzutu
odwołania, a nie ustalenia Izby. Przy czym dla porządku dodać należy, że ponieważ
w pierwszej chronologicznie ze spraw
Izba uznała ten zarzut za przedwczesny,
nie dokon
ywała w ogóle interpretacji postanowień dotyczących kryteriów selekcji.
Również pozostałe sprawy, na które powołali się Zamawiający i Przystępujący
w
istocie nie przemawiają za trafnością stanowiska prezentowanego przez nich w niniejszej
sprawie.
Pomimo adekwatnego zacytowania
w odpowiedzi na odwołanie kluczowych
fragmentów uzasadnienia wyroku z 24 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1724/11, w tym
brzmienia postanowienia, które było podstawą faktyczną rozstrzygnięcia, oczywiście
nieuzasadn
ione jest twierdzenie, że zawierało ono regulację zbieżną z rozważaną
w
niniejszej sprawie. O ile w tamtym przypadku zamawiający dopuszczał możliwość,
że zaprosi do dialogu więcej niż siedmiu wykonawców, o tyle w tym postępowaniu
Zamawiający określił sztywno na 6 liczbę wykonawców, których zakwalifikuje do dalszego
etapu postępowania.
Na podstawie treści uzasadnienia wyroku Izby z 28 marca 2014 r. sygn. akt KIO
493/14 Izba ustaliła (a co przemilczał Przystępujący), że ogłoszenie zawierało następującą
regul
ację: Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
lub do udziału: (procedura ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny) Przewidywana
liczba wykonawców: albo Przewidywana minimalna liczba: i (jeśli dotyczy) liczba
mak
symalna Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Do dialogu
konkurencyjnego zaproszeni zostaną zaproszeni wszyscy kandydaci spełniający warunki
udziału w postępowaniu określone w niniejszym zaproszeniu. W przypadku gdy liczba
wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu przekroczy 5, wybór wykonawców
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
zaproszonych do dialogu odbędzie się w oparciu o następujące kryteria dodatkowe: (…)
Otóż odmiennie niż w niniejszej sprawie tamten zamawiający nie określił sztywno
liczby wykonawców, gdyż z przytoczonego postanowienia wynika jedynie, że gdy więcej
niż pięciu wykonawców będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, zostanie
przeprowadzona ich selekcja wg dalej podanych zasad przyznawania punktacji. Przy czym,
co stanowi drugą zasadniczą różnicę, w ramach opisu sposobu dokonywania selekcji
w
ogóle nie przewidziano regulacji na wypadek, gdy dwa wnioski uzyskają taką samą
punktację. I to stanowi istotę owej luki, o której mowa w wyrwanym z powyższego kontekstu
fragmentu uzasadnienia. Taka luka
w niniejszej sprawie nie występuje.
Z uzasadnienia wyroku wydanego 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1625/16
wynika, że zamawiający co prawda zarówno sztywno maksymalną liczbę
wykonawców (na 7), jak i zasady oceny punktowej na potrzeby selekcji w sytuacji, gdy
zostanie złożona większa liczba wniosków, a nawet regulację na wypadek uzyskania takiej
samej liczby punktów przez większą liczbę wykonawców. Luka w tym przypadku polegała
na tym,
że ośmiu wykonawców spełniło warunki udziału, w tym dwaj ostatni uzyskali po 0 pkt,
do której to sytuacji nie dało się zastosować tej regulacji. Ponownie zatem fragment
zacytowany w piśmie Przystępującego został wyrwany z kontekstu okoliczności faktycznych
sprawy, wyprowadzając z niej zupełnie nieuprawnione uogólnienie.
Reasumując, powyższe rozstrzygnięcia potwierdzają, że w każdej ze spraw podstawą
faktyczną rozstrzygnięcia było właściwe zinterpretowanie postanowień ogłoszenia w zakresie
kryteriów kwalifikacji, które zamawiający formułują rozmaicie.
Nadinte
rpretacją Przystępującego jest również zrównanie sytuacji zaistniałej
w
niniejszej sprawie (zastosowanie kryteriów kwalifikacji podanych w ogłoszeniu pozwala na
wyłonienie wykonawców w liczbie określonej w tym ogłoszeniu) z jedynym sprecyzowanym
przez nieg
o przypadku, w którym – jak twierdzi – doktryna europejska (aczkolwiek w treści
pisma Przystępującego sprowadzająca się do jednej osoby) uznaje za obiektywnie
uzasadnioną przyczynę zmiany podanego uprzednio limitu wykonawców (czyli równego
wyniku oceny dwóch ostatnich wniosków). Przypomnieć należy raz jeszcze, że równy wynik
oceny ustalonej przez Zamawiającego dotyczył wykonawców, którzy dopełniali do sześciu,
czyli do limitu określonego w ogłoszeniu o tym zamówieniu, a wniosek Przystępującego
został oceniony na mniej punktów według kryteriów selekcji określonych w ogłoszeniu.
Niesporne było również, że żaden wykonawca, w tym Przystępujący,
nie k
westionował, że ograniczenie do sześciu liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
do dialogu, nie zapewnia w
ystarczającego poziomu konkurencji.
W treści zawiadomienia o wynikach oceny spełniania warunków udziału
i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków Zamawiający wprost wskazał,
że wszystkich wykonawców, którzy złożyli ocenione przez niego wnioski zaprosi do dialogu
konkurencyjnego, co oznacza, że decyzja o przeprowadzeniu tej czynności została już
podjęta.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołań są zasadne.
Z art. 60c ust. 1 pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 pzp wynika, że ogłoszenie
o
zamówieniu musi zawierać również warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji,
jeżeli są ustalone, oraz podstawy wykluczenia.
Art. 12a ust. 1 pzp stanowi, że w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia
o
zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas
niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne.
Zgodnie z art. 60d pzp o wynikach ocen
y spełniania warunków udziału
w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający
niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.
Według art. 60d ust. 2 pzp zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej
w
ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3.
Wr
eszcie art. 60d ust. 3 pzp stanowi, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający
zaprasza
do dialogu wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji,
a w
ykonawcę niezaproszonego do dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania.
Przywołane powyżej przepisy art. 60d ust. 1-3 pzp stanowią implementację poniżej
zacytowanych artykułów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w
sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę
2004/17/WE (t.j. Dz.U. UE L 094 z 28.3.2014, s. 243)
{dalej zwanej „dyrektywą sektorową”}.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Art. 48 Dialog konkurencyjny
1.
(…)
W dialogu uczestniczyć mogą tylko wykonawcy zaproszeni przez podmiot zamawiający po
dokonaniu przez niego oceny dostarczonych informacji. Podmioty zamawiające mogą
ograniczyć liczbę odpowiednich kandydatów, których zaproszą do udziału w postępowaniu,
zgodnie z art. 78 ust. 2.
(…)
Artykuł 78 Kryteria kwalifikacji podmiotowej
1.
Podmioty zamawiające mogą ustalać obiektywne zasady i kryteria wykluczenia
oraz
kwalifikacji oferentów lub kandydatów; wspomniane zasady i kryteria są dostępne
dla
zainteresowanych wykonawców.
2.
W przypadku gdy podmioty zamawiające muszą zapewnić odpowiednią równowagę
pomiędzy konkretnymi cechami postępowania o udzielanie zamówienia a zasobami
niezbędnymi do jego przeprowadzenia, mogą one, w ramach procedury ograniczonej,
procedury negocjacyjnej, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego, ustalić
obiektywne zasady i kryteria, które odzwierciedlają taką potrzebę oraz umożliwiają
podmiotowi zamawiającemu ograniczenie liczby kandydatów, którzy zostaną zaproszeni
do
składania ofert lub do negocjacji. Liczba zakwalifikowanych kandydatów musi jednak
uwzględniać konieczność zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji.
Z przywołanych powyżej przepisów wynika jednoznacznie, że jeżeli zamawiający
zdecyduje s
ię na ograniczenie liczby wykonawców, których zaprosi do dialogu i liczba ta
uwzględnia konieczność zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji oraz nie jest
niższa niż 3, zamawiający nie może bez uprzedniej zmiany ogłoszenia, w którym określił
również kryteria selekcji, zakwalifikować do tego etapu większą liczbę wykonawców.
W toku postępowania odwoławczego nie został wskazany żaden przepis ustawy pzp
czy dyrektywy sektorowej, który dozwalałby zamawiającemu na etapie oceny wniosków nie
zastosować się do treści ogłoszenia w zakresie ograniczenia liczby wykonawców i kryteriów
kwalifikacji służących wyłonieniu tej liczby.
Natomiast, jak to sam przyznał Przystępujący w swoim piśmie, Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej niejednokrotnie wskazywał, że instytucja zamawiająca
powinna ściśle przestrzegać ustanowionych przez siebie kryteriów (zob. wyrok z 29 kwietnia
2004 r. w sprawie C496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. 1-3801, pkt
115) [wyrok z
10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32, 36 i 40
i przytoczone tam orzecznictwo].
Trudno uznać za przypadek, że w ramach obszernego wywodu, który miał
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
wskazywać na dopuszczalność zaproszenia do dialogu również Konsorcjum SBB, pomimo
że jego wniosek został oceniony według kryteriów kwalifikacji na mniej punktów niż każdy
z
pozostałych sześciu wniosków, Przystępujący nie był w stanie wskazać żadnego
orzeczenia TSUE, które zapadło na tle zbliżonego stanu faktycznego.
Z kolei zacytowane
[jednak bez podania źródła, co uniemożliwia jego weryfikację, nie
mówiąc o zbadaniu kontekstu, co – jak dowodzi przykład przywoływanych orzeczeń Izby –
jest w odniesieniu do twierdzeń Przystępującego konieczne] reguły testu negatywnie
weryfikują sytuację będącą przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Dozwolenie
na
zakwalifikowanie Konsorcjum SBB stanowiłoby, po pierwsze – istotną zmianę
określonych w ogłoszeniu reguł wyłaniania wykonawców, po drugie – gdyby reguły te były
określone tak, jak widzi to Zamawiający i Przystępujący, pozwoliłby na dopuszczenie
Przystępującego, który według reguł podanych w ogłoszeniu nie podlega zakwalifikowaniu
do kolejnego etapu postępowania.
Zwraca uwagę również wewnętrzna niespójność argumentacji Przystępującego.
Z
jednej strony opiera się ona na wskazywaniu, tak jak Zamawiający, że zakomunikowany
wynik oceny pozostaje w
zgodzie z treścią ogłoszenia, gdyż Konsorcjum SBB zostało przez
Zamawiającego sklasyfikowane na 6. miejscu (patrz „teoria kwalifikowania miejsc
zajmowanych przez wykonawców”). Z drugiej strony, niezgodnie ze stanowiskiem
prezentowanym Zamawiającego, Przystępujący jednocześnie twierdzi, że sytuacja zaistniała
na etapie oceny złożonych wniosków uzasadnia odstąpienie od limitu wykonawców
określonego w ogłoszeniu (patrz „teoria obiektywnie uzasadnionej zmiany”). Tymczasem
niepodobieństwem jest, aby do tego samego stanu faktycznego przystawać mogły obie te,
w istocie konkurencyjne, argumentacje.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Za naruszenie powyższych zasad należy uznać sytuację, gdy wbrew przejrzystym
regułom kwalifikacji wykonawców podanym w ogłoszeniu na etapie oceny wniosków, gdy
ujawnione są już podmioty, które złożyły poszczególne wnioski, traktuje na równi
Przystępującego, którego wniosek został oceniony najniżej, z pozostałymi wykonawcami,
pomimo że wypełniają oni zbiór sześciu wykonawców, choć w ogłoszeniu podał,
że maksymalnie zaprosi do dialogu maksymalnie właśnie sześciu wykonawców, co miało
stanowić liczbę zapewniającą należytą konkurencję w prowadzonym postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Reasumując, potwierdziły się zarzuty, że Zamawiający z naruszeniem art. 60d ust. 2
i 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, wbrew ustalonym przez siebie i zakomunikowanym
w
ogłoszeniu o zamówieniu regułom, zakwalifikował do dialogu zamiast sześciu
wykonawców, którzy uzyskali największą liczbę punktów, siedmiu wykonawców, w tym
Konsorcjum SBB, pomimo tego, że jego wniosek uzyskał najmniejszą liczbę punktów.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 2. listy zarzutów odwołania Budimexu – utajnienie dokumentów Konsorcjum SBB}
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt npzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
Izba uznała za zasadne powyżej rozpoznane zarzuty i żądania odwołań i nakazała
Zamawiającemu przy ponownej ocenie wniosków niezakwalifikowanie Konsorcjum SBB
do
dialogu, co oznacza jego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec
tego ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp objętych
pozostałymi zarzutami, które miałoby prowadzić do nakazania udostępnienia Odwołującym
dokumentów załączonych do wniosku Konsorcjum SBB, należy w tej sytuacji uznać
za p
ozostające bez wpływu na wynik tego postępowania o udzielnie, co powoduje,
że odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu.
Izba podzielił w tym zakresie stanowisko Sąd Okręgowego w Warszawie wyrażone
następująco w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 kwietnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 18/21
w odniesieniu do stosowania analogicznego przepisu art. 192 ust. 2 ustawy pzp {oznaczanej
jako „dPzp” lub „ustawa Pzp”} w przypadku analogicznego układu zarzutów, gdzie
uwzględnienie najdalej idącego zarzutu i żądania skutkuje nakazaniem eliminacji wykonawcy
z postępowania.
(...)
Sąd uznał za zasadne zarzuty naruszenia art. 192 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy
dPzp w zw. z art. 11 ust. 2 dPzp. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy dPzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia wskazanej ustawy,
a mianowicie takiego,
które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik
postępowania.
A
contrario,
stwierdzenie
braku
naruszenia
lub
naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 stycznia 2020 r., KIO 58/20).
W nini
ejszej sprawie, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust
. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego,
przy tak sformułowanym rozstrzygnięciu, jednoczesne nakazanie Zamawiającemu
ujawnienia złożonych przez (...) S.A. z siedzibą w R. wyjaśnień ceny oferty z dnia 21
października 2020 r. byłoby bezprzedmiotowe. Skoro bowiem Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała odrzucenie oferty skarżącego w związku z tym, że zawiera rażąco niską cenę,
niedopuszczalne w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 r. było ujawnianie wyjaśnień
ceny oferty. Cel odwo
łania został bowiem osiągnięty – ofertę skarżącego wyeliminowano
zaskarżonym wyrokiem. Wobec czego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3
ustawy Pzp z 2004 r. w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, nie mógł zostać uwzględniony jako
niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia.
W tym zakresie zatem skarga zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało
koniecznością zmiany zaskarżonego wyroku w części i oddalenia odwołania w tej części.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że:
- naruszenie p
rzez Zamawiającego art. 60d ust. 2 i 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art.
554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1.
sentencji,
-
pozostałe zarzuty odwołania należało uznać za niezasadne, stąd z mocy art. 554 ust. 1 pkt
1 nowej ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 2. sentencji,
-
uznając że waga uwzględnionych zarzutów jest taka, że spowodowały one osiągnięcie celu
Odwołujących, jakim było wyeliminowanie Przystępującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, a jednocześnie Odwołujący, z uwagi na upływ zawitego terminu do wniesienia
odwołania, zmuszeni byli podnieść również pozostałe zarzuty, które zostały oddalone
wyłącznie z tego powodu, że okazały się zbędne, czego Odwołujący nie mogli wiedzieć
wnosząc odwołanie, co uzasadnia obciążenie w całości Zamawiającego kosztami
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
postępowania odwoławczego w obu sprawach, na które złożył się wpisy od odwołania
uiszczone przez Odwołujących oraz ich uzasadnione koszty obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika oraz (wyłącznie w przypadku Odwołującego Konsorcjum Mostostal) koszty
dojazdu na
posiedzenie przez Izbą i koszty noclegu, przy czym wszystkie koszty zostały
potwierdzone rachunkami złożonymi do zamknięcia rozprawy – stąd na podstawie art. 557
nowej ustawy pzp w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) orzeczono, jak w pkt 3. sentencji.
1.
Uwzględnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
zaproszenia do dialogu konkurencyjnego wszystkich siedmiu wykonawców,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a przy
powtarzaniu tej czynności postąpienie zgodnie z ogłoszeniem o tym zamówieniu,
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
tj. zaproszenie
sześciu wykonawców, którzy według kryteriów selekcji zostali
sklasyfikowani na
miejscach od pierwszego do piątego, bez Przystępującego
po
stronie Zamawiającego, który uzyskał mniejszą liczbę punktów niż każdy
z
pozostałych sześciu wykonawców.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołania.
3.
Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
łącznie tytułem wpisów od odwołań,
2)
w sprawie sygn. akt KIO 1846/21 zasądza od Zamawiającego na rzecz
Odwołujących kwotę 24810 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery osiemset
dziesięć złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika, koszty noclegu oraz koszty dojazdu.
3)
w sprawie sygn. akt KIO 1847/21 zasądza od Zamawiającego na rzecz
O
dwołującego kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy sześćset
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z
tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie
do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
U z a s a d n i e n i e
{KIO 1846/21, KIO 1847/21}
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”
lub
„Pzp) w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na roboty budowlane pn. Budowa
w formule „zaprojektuj i buduj” Instalacji
Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energ
ii w m. Rogowiec k/Bełchatowa
(nr
postępowania POST/PEC/PEC/UZI/01950/2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_249 pod poz. 622270.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Zazna
czyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanych odwołań
do
postępowania odwoławczego w ich sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.),
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2021 r. Dz. U. poz. 1129) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
11 czerwca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego
wszystkich siedmiu wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
postępowaniu.
{KIO 1846/21}
21 czerwca 2021 r.
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona
Industrial S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie
tego
zamówienia {dalej: „Konsorcjum Mostostal”, „Odwołujący”}, wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwo
ławczej odwołanie od dopuszczenia do dialogu SBB Energy S.A. z siedzibą
w
Opolu, Polimex Energetyka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex-Mostostal S.A.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
z
siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej:
„Konsorcjum SBB”, „Przystępujący” lub „Przystępujący Konsorcjum”}, oraz od innych
czynności lub zaniechań Zamawiającego objętych poniższymi zarzutami odwołania.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}:
1. Art. 60d ust. 2
– przez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego wszystkich siedmiu
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Art. 60d ust. 3
– przez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego Konsorcjum SBB,
pomimo że zostało ono sklasyfikowane wg określonych przez Zamawiającego kryteriów
selekcji na siódmym miejscu, oraz zaniechanie uznania Konsorcjum SBB za wykluczone
z postępowania jako wykonawca niezaproszony do udziału w postępowaniu.
3. Art. 96 ust. 3 w zw. art. 8 ust. 1 i ust. 2 i w zwz art. 8 ust. 3
– przez uznanie za zasadne
utrzymania w tajemnicy informacji objętych dokumentami dotyczącymi dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego, wykazu wykonanych robót oraz referencji złożonych
przez Konsorcjum SBB wraz z wnioski
em o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) oraz udostępnienia tych informacji zgodnie
z
wnioskiem Odwołujących, pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone przez Konsorcjum SBB.
4. Art. 7 ust. 1
– przez bezprawne dopuszczenie do udziału w postepowaniu większej
liczby wykonawców aniżeli określona w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w „Instrukcji
dotyczącej prowadzonego postępowania – wymagania formalne” {dalej: „Instrukcja”}
oraz
utajnienie
dokumen
tów i oświadczeń, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia zaproszenia do dialogu konkurencyjnego siedmiu wykonawców, w tym
Konsorcjum SBB sklasyfik
owanego na siódmej pozycji.
2. O
dtajnienia informacji objętych dokumentami dotyczącymi dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego, wykazu wykonanych robót oraz referencji złożonych przez
Konsorcjum SBB wraz z wnioskiem o dopuszczenie do u
działu i udostępnienia w całości
tych dokumentów i oświadczeń.
{KIO 1847/21}
21 czerwca 2021 r.
również Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Budimex”,
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od dopuszczenia
do dialogu Konsorcjum SBB oraz od
innych czynności lub zaniechań Zamawiającego
objętych poniższymi zarzutami odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}:
1. Art. 60d ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez podjęcie decyzji o zaproszeniu do dialogu
konkurencyjnego siedmiu wykonawców, podczas gdy zgodnie z ogłoszeniem
o
zamówieniu oraz Instrukcją do dialogu konkurencyjnego winno być zaproszonych
sześciu wykonawców wg kryteriów selekcji ustalonych przez Zamawiającego,
tj. w
kolejności zgodnej z liczbą przyznanych punktów.
2. Art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
n
ieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk} w zw. z art. 7 ust. 1 – przez błędne uznanie,
że informacje zawarte przez Konsorcjum SBB we wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu dotyczące podmiotu udostępniającego potencjał, wykaz robót
i
referencje zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego wszystkich siedmiu
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2.
Zaproszenie do dialogu konkurencyjnego sześciu wykonawców w kolejności zgodnej
z
liczbą przyznanych punktów, tj. z pominięciem siódmego wykonawcy, który uzyskał
najmniejszą liczbę punktów.
3.
Udostępnienia Odwołującemu treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum SBB
dotyczących podmiotu udostępniającego mu potencjał, wykazu robót i referencji w celu
umożliwienia weryfikacji prawidłowości dokonania oceny spełnienia warunków udziału
przez podstawie kryteriów selekcji.
{KIO 1846/21, KIO 1847/21}
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności przez
powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
{ad pkt 1. i 2.
listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 1. listy zarzutów odwołania Budimexu}
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Okoliczności faktyczne.
O
głoszenie o zamówieniu w sekcji II pkt 2 ppkt 9 brzmi następująco:
Przewidywana liczba kandydatów: 6
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów:
1.
Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego tych Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, w liczbie nie większej niż 6.
2. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż 6, Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego Wykonawców wyłonionych
na podstawie kryteriów selekcji opisanych poniżej:
2.1. Zamawiający przyzna 3 pkt za każde zamówienie wykazane na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.1.1 ogłoszenia, zrealizowane
przez Wykonawcę (doświadczenie własne) na terenie krajów stowarzyszonych w ramach
GPA, którego zakres przedmiotowy obejmował łącznie: zaprojektowanie, budowę i rozruch
instalacji termicznego przetwarzania odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej
i cieplnej w technologii rusztowej o wydajności co najmniej 90 000 Mg/rok;
2.2. Zamawiający przyzna 2 pkt za każde zamówienie wykazane na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.1.1 ogłoszenia, zrealizowane
przez podmiot udostępniający doświadczenie zgodnie z ustawą Pzp (doświadczenie
użyczone) na terenie krajów stowarzyszonych w ramach GPA, obejmujące łącznie:
zaprojektowanie, budowę i rozruch instalacji termicznego przetwarzania odpadów
komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej i cieplnej w technologii rusztowej
o
wydajności co najmniej 90 000 Mg/rok;
2.3. Zamawiający przyzna 1 pkt za każde zamówienie wykazane na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.1.1 ogłoszenia, zrealizowane
przez Wykonawcę (doświadczenie własne) lub przez podmiot udostępniający doświadczenie
zgodnie z us
tawą Pzp (doświadczenie użyczone) poza terenem krajów stowarzyszonych
w
ramach GPA, obejmujące łącznie: zaprojektowanie, budowę i rozruch instalacji
termicznego przetwarzania odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej
i cieplnej w technologii rus
ztowej o wydajności co najmniej 90 000 Mg/rok. Uwaga:
Zamawiający uwzględni nie więcej niż 10 referencji potwierdzających spełnienie każdego
z
ww. warunków.
4.
Jeżeli po zastosowaniu powyższych kryteriów selekcji, na ostatnim 6 (szóstym) miejscu
upoważniającym do zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania będzie więcej niż 1
(jeden) Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do dalszego etapu postępowania wszystkich
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
tego Wykonawcę, który wykaże się największą sumaryczną wydajnością zrealizowanych
instalacji
wykazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o
którym mowa w pkt III.1.1 ogłoszenia.
5. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie
mniejsza lub równa liczbie określonej w pkt 1, Zamawiający zaprosi do dialogu wszystkich
Wykonawców spełniających te warunki, z zastrzeżeniem art. 93 ust. 1d ustawy Pzp.
Pow
yższe informacje zostały powielone w pkt 16. Instrukcji.
W zawiadomieniu
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
Zamawia
jący poinformował o zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego wszystkich siedmiu
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający przywołał pkt 16.4. Instrukcji: Jeżeli po zastosowaniu powyższych
kryteriów selekcji, na ostatnim 6 (szóstym) miejscu upoważniającym do zakwalifikowania
do
kolejnego etapu Postępowania będzie więcej niż 1 (jeden) Wykonawca, Zamawiający
zakwalifikuje do dalszego etapu Postępowania Wykonawcę, który wykaże się największą
sumaryczną wydajnością zrealizowanych instalacji wykazanych na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 12.6.2 Instrukcji.
Zamawiający wskazał, że po przyznaniu punktów wg kryteriów wskazanych
w
Instrukcji, na piątej pozycji znalazło się dwóch wykonawców z jednakową liczbą punktów
(po 3 pkt), natomiast na pozycji s
zóstej znalazł się tylko jeden wykonawca – Konsorcjum
SBB (z 2 pkt).
Odwołujący Konsorcjum Mostostal wywiódł, że de facto przywołane powyżej
postanowienia stanowią odzwierciedlenie zasady powszechnie stosowanej w sporcie
w p
rzypadku, gdy dwóch (lub więcej) zawodników uzyskuje ten sam wynik: przyznawania
równorzędnego miejsca, z pominięciem takiej liczby kolejnych miejsc, jaka jest liczba
zawodników sklasyfikowanych ex aequo (np. jeżeli uzyskano ten sam wynik dający pierwsze
miejsce, nie przyznaje się drugiego miejsca, a kolejnym miejscem jest miejsce trzecie). Przy
takim sposobie klasyfikowania
wykonawców tylko w przypadku miejsca szóstego nie jest
możliwe zastosowanie takiej metodyki, gdyż większa liczba wykonawców na ostatnim,
szóstym miejscu powoduje, że nie można uwzględnić kolejnych miejsc tj. miejsca siódmego
i
następnych. Stąd też to w odniesieniu do większej liczby wykonawców zajmujących szóste
miejsce Zamawiający przewidział mechanizm ustalenia tylko jednego wykonawcy, który to
szóste miejsce zajmie.
Według Odwołującego Konsorcjum Mostostal stosując przywołane powyżej zasady
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
służące ustaleniu listy sześciu wykonawców zakwalifikowanych do dialogu do zaistniałej
sytuacji, gdy
dwóch wykonawców uzyskało taką samą punktację kwalifikującą ich do zajęcia
ex aequo
piątego miejsca, faktycznie zajmują oni piąte i szóste miejsce, a Konsorcjum BBS
powinno zostać sklasyfikowane na siódmym miejscu. W tym przypadku nie zachodzi zatem
potrzeba
zastosowania reguły określonej w pkt 16.4. Instrukcji (oraz w ogłoszeniu),
dotyczącej postępowania w sytuacji, gdy na ostatnim szóstym miejscu będzie więcej niż
jeden wykonawca.
Innymi słowy opisał to Odwołujący Budimex: skoro po wykonawcach
sklasyfikowanych wg punktacji na poz. 1-4 rankingu
następnych dwóch wykonawców ma
taką samą punktację, wyłącznie ci wykonawcy winni być zaproszeni do dialogu, gdyż łącznie
wg kryteriów selekcji wyczerpują listę sześciu wykonawców z największą liczbą punktów.
Natomiast zgodnie z jego literalnym brzmieniem pkt 16.4. Instrukcji dotyczy on sytuacji, gdy
na ostatnim
, szóstym miejscu będzie więcej niż jeden wykonawca, która nie wystąpiła w tym
przypadku.
Według Odwołującego Budimex zgodnie z art. 14 ust. 1 pzp w zw. z art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. przesądzające znaczenie ma literalne brzmienie ogłoszenia
o zamówieniu odnośnie kryteriów selekcji i liczby wykonawców zapraszanych do dialogu
konkurencyjnego.
Okoliczności prawne.
Zgodnie z art. 60d ust. 2 pzp zamawi
ający zaprasza do dialogu konkurencyjnego
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej
w
ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Art. 60d ust. 3
pzp przewiduje zaś, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do dialogu
wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji. Wykonawcę niezaproszonego
do
dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania.
Odwołujący Konsorcjum Mostostal wywiódł z powyższych przepisów, co następuje.
Po pierwsze, że określenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu
konkurencyjnego jest obligatoryjnym el
ementem ogłoszenia o zamówieniu.
Po drugie,
że ustawa pzp nie przewiduje górnego limitu liczby wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu, którzy zostaną zaproszeni do dialogu
konkurencyjnego. Natomiast z uwagi na potrzebę zapewnienia konkurencji nigdy nie może to
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
być mniej niż trzech wykonawców. Przy czym określając liczbę wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do dialogu konkurencyjnego,
zamawiający powinien mieć właśnie na względzie
zapewnienie konkurencji.
Po trzecie, że liczba ta może ulec zmianie, jednakże nie później niż do upływu
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdyż wymaga to
zmiany
ogłoszenia o zamówieniu.
Po czwarte, że określenie w ogłoszeniu o zamówieniu liczby wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu, którzy zostaną zaproszeni do dialogu
konkurencyjnego, jest wiążące zarówno dla uczestników postępowania, jak i samego
z
amawiającego.
W tych okolicznościach Odwołujący Konsorcjum Mostostal i Odwołujący Budimex
zarzucili Zamawiającemu, że naruszył przepisy art. 60d ust. 2 i 3 pzp, gdyż pomimo
określenia w ogłoszeniem o tym zamówieniu, że zaprosi do dialogu sześciu wykonawców,
zaprosił również siódmego wykonawcę, Konsorcjum SBB, które powinno zostać uznane za
wykluczone.
{ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i
pkt 2. listy zarzutów odwołania Budimexu}
Okoliczności faktyczne.
Konsorcjum SBB
{dalej również: „Wykonawca”} w piśmie z 30 marca 2021 r.
wskazało, że:
- taj
emnicę przedsiębiorstwa stanowią wszystkie informacje objęte dokumentami
dotyczącymi dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego, wykaz wykonanych robót
i referencje;
- informacje dotyc
zące współpracy między Wykonawcą a podmiotem trzecim mają wartość
gospodarczą, gdyż uzyskanie przez konkurentów wiedzy o pozyskanych partnerach
handlowych
pozwalają konkurencji na nawiązanie współpracy z tymi samymi podmiotami
w
podobnym obszarze gospodarczym oraz stanowią istotną informację o zakresie
działalności i potencjale wykonawcy, a ujawnienie informacji może się wiązać
z
zakończeniem współpracy tego podmiotu z Wykonawcą, co uniemożliwi Wykonawcy
ubieg
anie się o udzielenie zamówienia, choćby takiego jak w tym postępowaniu;
-
dane przekazane Wykonawcy przez podmiot trzeci zostały przygotowane na potrzeby tego
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
konkretnego p
ostępowania.
D
o wyjaśnień Konsorcjum SBB załączyło dwa dokumenty, zastrzegając również
w odniesieniu do nich
tajemnicę przedsiębiorstwa:
-
oświadczenie osoby zatrudnionej przez wykonawcę na stanowisku dyrektora działu
informatyki,
zawierające opis stosowanej w przedsiębiorstwie wykonawcy polityki
bezpieczeństwa w zakresie informacji przygotowywanych na potrzeby udziału Wykonawcy
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
oraz przykładową umowę o zakazie konkurencji oraz obowiązku zachowania tajemnicy.
W piśmie z 17 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował, że przeprowadził badanie
zasadności utajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznał za zasadne utrzymanie w tajemnicy
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum SBB.
W związku z tym, że Konsorcjum SBB otrzymało 2 pkt w ramach oceny wniosku wg
kryteriów określonych w pkt 16.3. Instrukcji, należy przyjąć, że w wykazie robót oraz
w referencjach wskazano na zrealizowanie prz
ez podmiot udostępniający doświadczenie
na
terenie krajów stowarzyszonych w ramach GPA, obejmujące łącznie: zaprojektowanie,
budowę i rozruch instalacji termicznego przetwarzania odpadów komunalnych z odzyskiem
energii elektrycznej i cieplnej w technologii
rusztowej o wydajności co najmniej 90 000
Mg/rok.
Z kolei na podstawie takiego
opisu technicznego można przyjąć, że realizacja
instalacji termicznego przetwarzania odpadów komunalnych o takich parametrach
realizowana była przez podmiot publiczny lub wykonujący zadania publiczne. Z dużą dozą
prawdopodo
bieństwa założyć zatem należy, że instalacje tego rodzaju zostały
zakontraktowane w oparciu o pr
zepisy stanowiące transpozycję dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w s
prawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 ze zm.) bądź
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
udzielania koncesji (Dz. U. UE L. z 2014 r. Nr 94, str. 1 ze
zm.), co docelowo uniemożliwia
traktowanie ich jako przedsięwzięcia prywatne i objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Konsorcjum SBB
nie przedstawiło przy tym dowodów przeciwnych, wskazujących
chociażby, że inwestycja spełniająca powyższe parametry realizowana była na rzecz
podmiotów prywatnych, w odniesieniu do których to informacji podmioty te zastrzegły
tajemnicę przedsiębiorstwa, bądź też realizowana była na rzecz podmiotów publicznych
w
szczególnych warunkach, uzasadniających uznanie tych informacji jako tajemnicy
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
przedsiębiorstwa.
N
awet gdyby przedmiotowe przedsięwzięcia inwestycyjne były realizowane na rzecz
podmiotów prywatnych, nie jest to jeszcze wystarczające do uznania, że informację na temat
r
ealizacji przez danego wykonawcę komercyjnej inwestycji uznać można za tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż proces inwestycyjny ma charakter publiczny w tym znaczeniu,
że w postępowaniu poprzedzającym realizację robót mogą brać inne podmioty niż tylko sam
inwestor, zaś w trakcie realizacji robót inwestor obowiązany jest informować wszystkich
zainteresowanych o osobie wykonawcy. Np. w warunkach polskich, zgodnie z § 13 ust. 1 pkt
4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika
budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane
dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 963) tablica
informacyjna zawiera i
mię i nazwisko lub nazwę (firmę), adres i numer telefonu wykonawcy
lub wykonawców robót budowlanych. Z kolei zgodnie z § 13 ust. 3 tego rozporządzenia
przewiduje, że tablicę informacyjną umieszcza się w miejscu widocznym od strony drogi
publicznej lub dojazdu do takiej drogi, na wysokości umożliwiającej jej odczytanie. Podobne
rozwiązania przyjęte są w innych krajach Unii Europejskiej.
Okoliczności prawne.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, przy
czym według art. 8 ust. 3 pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wspomniana powyżej definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913 z późn. zm.). W myśl tego przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informac
je techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem in
formacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Odwołujący podnieśli, co następuje.
Po p
ierwsze, że zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp zasadą postępowań w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego jest jawność, gdyż dopiero w art. 8 ust. 2 pzp przewidziano
odstępstwo od tej zasady, wskazując, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie
{w tym aspekcie w odwołaniu Konsorcjum Mostostal wskazano na konkretne wyroki
Izby wraz z zacytowaniem fragmentów ich uzasadnień}
Po drugie, że na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte
przez ustaw
odawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza obowiązek
prze
dstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska, a nie wyłącznie złożenia
oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W
szczególności nie może być uznane za „wykazanie” złożenie ogólnej deklaracji,
że przedstawione
informacje
spełniają
przesłanki
definicji
legalnej
tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
{w
tym aspekcie w odwołaniu Konsorcjum Mostostal wskazano na konkretne wyroki Izby
wraz z zacytowaniem fragmentów ich uzasadnień}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucili, że w piśmie z 30 marca 2021 r.
Konsorcjum SBB
zawarło wyłącznie ogólnikowe wyjaśnienia w zakresie charakteru
zastrzeganych informacji, stanowiące subiektywne oceny wykonawcy co do charakteru tych
informacji, którym co do zasady nie sposób zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorca,
nie przedstawiając przy tym jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie, iż zachodzą
obiektywne przesłanki do uznania tych informacji w tym konkretnym przypadku jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W niemal jednobrzmi
ących odpowiedziach na odwołania z 21 lipca 2021 r.
Zamawiający wniósł o ich oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się
do zawartych w nich
zarzutów.
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 1. listy zarzutów odwołania Budimexu}
Zamawiający potwierdził, że przewidział w ogłoszeniu zaproszenie do dalszego etapu
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
postępowania sześciu wykonawców, ale jednocześnie – jak to ujął w odpowiedzi
na
odwołanie – „przewidział specjalne działania tylko wówczas, gdy na szóstym miejscu
znajdzie się więcej niż jeden wykonawca”.
Zamawiający podniósł, że z żadnego postanowienia ogłoszenia nie wynika,
że w sytuacji, gdy piąte miejsce zajęło dwóch wykonawców, wówczas automatycznie kolejny
wykonawca zajmuje
siódme miejsce.
Zamawiający przytoczył następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby z 24
sierp
nia 2011 r. sygn. KIO 1724/11, który w jego ocenie zapadł w podobnym stanie
faktycznym: (…) zamawiający w przypadku otrzymania 15 wniosków musiał ustalić „miejsca”,
które zajmują wykonawcy, stosownie do ilości uzyskanych przez nich punktów w ramach
dokonanej przez z
amawiającego oceny. Nie można uznać, że siedmiu wykonawców,
którzy uzyskali tę samą liczbę punktów, zajmuje siedem pierwszych miejsc, ponieważ nie ma
możliwości przyporządkowania im kolejnych miejsc – w porządku od 1 do 7. W świetle ww.
zapisu ogłoszenia, ustalenie rankingu wykonawców jest niezbędne (zamawiający musi
sprawdzić, czy na siódmym miejscu klasyfikuje się jeden wykonawca, czy też kilku z taką
samą liczbą punktów). Stosownie do przyznanej punktacji zamawiający dokonał
przyporządkowania wykonawców do kolejnych miejsc od 1 do 6, przyjmując że odpowiednio
7 wykonawców zajęło pierwsze miejsce, dwóch – drugie i trzech – piąte. Podkreślić należy,
że tak przyjęta przez zamawiającego zasada kwalifikacji wykonawców jest obiektywna –
niezależnie od ilości złożonych wniosków, od ilości punktów uzyskanych przez wykonawców,
ani od tego ilu wy
konawców i na którym miejscu uzyska taką samą liczbę punktów.
Nie
sposób zgodzić się w tym miejscu z odwołującym, że wobec złożenia 7 wniosków
z
punktacją 660 pkt wyczerpany został limit siedmiu wykonawców, którzy mieli zostać
do dialog
u, ponieważ uzyskali oni najwyższą ocenę w porównaniu z wykonawcami którzy
w praktyce
osiągnęli minimalną liczb punktów. Pojęcie „najwyższe oceny”, użyte w art. 60d
ust 3 Pzp o
znacza oceny uzyskane przez wykonawców, którzy uzyskali taką liczbę punktów,
która pozwala na zakwalifikowanie ich do dialogu – zgodnie z zasadami kwalifikacji
przyjętymi przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie sposób przyjąć,
że zamawiający powinien zakwalifikować wykonawców, którzy są na pierwszym miejscu
w
rankingu, gdyż wyczerpują liczbę siedmiu wykonawców, określoną w ogłoszeniu.
Według Zamawiającego gdyby nie wykładać postanowień ogłoszenia w powyższy
sposób, pojawiłyby się wątpliwości co do kwalifikacji wykonawców, których zgodnie
z utrwalonym orzecznict
wem Krajowej Izby Odwoławczej nie można poczytywać
na nieko
rzyść wykonawcy (który miałby w konsekwencji zostać wyeliminowany
z
postępowania).
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Zamawiający podał, że ostatnią czynnością, jaką dokonał w prowadzonym
postępowaniu, było poinformowanie wykonawców na podstawie art. 60d ust. 1 pzp
o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków.
Stąd w ocenie Zamawiającego bezzasadnie zarzucono mu naruszenie art. 60d ust. 2
i 3 pzp, gdyż nie dokonywał jeszcze zaproszenia do dialogu konkurencyjnego.
{ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 2. listy zarzutów odwołania Budimexu}
Zamawiający podał, że Konsorcjum SBB {dalej również: „Wykonawca”} utajniło
komplet dokumentów związanych z podmiotem udostępniającym zasoby, przy czym
u
zasadnienie utajnienia tych informacji zostało zamieszczone we wniosku o dopuszczenie
do ud
ziału w postępowaniu.
Zamawiający oświadczył, że dokładając należytej staranności przeanalizował
to uzasadnienie i
uznał, że Konsorcjum SBB, czyniąc zadość wymaganiom określonym
w art. 8 ust. 3 pzp, w odpowiednim terminie
wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Zamawiającego informacja o tym, z kim Wykonawca podjął współpracę
stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa, jest informacją posiadającą wartość gospodarczą,
jeżeli informacja ta nie jest publicznie dostępna.
Zamawiający dodał, że kierował się także wytycznymi wynikającymi z uzasadnienia
uchwały Izby z 23 czerwca 2020 r. sygn. akt KlO/KU 30/20, zgodnie z którymi zasadne jest
objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu ekspertów. W ocenie Zamawiającego
analogiczn
ie należy traktować dane podmiotu udostępniającego zasoby.
Zamawiający powołał się również na następujący fragment uzasadnienia wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12 stycznia 2021 r. sygn. V SA/Wa
1347/20
: (…) Przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego,
technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko. Mogą
to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej
dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące
wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca
podjął działania w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający oświadczył, że uznał za zasadne utrzymanie w tajemnicy wszystkich
dokumentów utajnionych przez Konsorcjum SBB, gdyż ujawnienie np. danych dotyczących
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
udostępnionego zadania referencyjnego umożliwiłoby innym wykonawcom ustalenie danych
podmiotu udostępniającego zasoby. Takie podejście jest zgodne ze stanowiskiem
wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z 11 lutego 2014 r. sygn. KIO 153/14: (…) Dokumenty,
które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji) powinny
pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa
miałaby jedynie charakter iluzoryczny.
Przystępujący Konsorcjum SBB w piśmie z 20 lipca 2021 r. wniósł o oddalenie
odwołań, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 1. lis
ty zarzutów odwołania Budimexu}
Przystępujący przedstawił swoją argumentację w podziale na trzy zasadnicze części
[zatytułowane, jak to zacytowano poniżej przed prezentacją każdej z nich].
{
Skutek określenia górnego limitu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu}
W opinii
Przystępującego z faktu braku w pzp przepisu, który wyznaczałby
maksymalną liczbę wykonawców zaproszonych do dialogu, w odwołaniu Konsorcjum
Mostostalu wyprowadzono nielogicznie wiążący skutek określenia takiego limitu przez
z
amawiającego.
Przystępujący wywiódł, że skoro zamawiający nie ma obowiązku ograniczenia liczby
uczestników dialogu, sprzeczne z pzp byłoby wyłącznie zaproszenie do dialogu podmiotu,
który nie spełnił określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast s
ytuacja, w której uczestników dialogu jest więcej, niż zamawiający pierwotnie
za
kładał, nie jest niezgodna z pzp, jeżeli każdy z nich został zweryfikowany na tych samych
zasadach i pod
kątem spełniania tych samych warunków.
Według Przystępującego Zamawiający w prowadzonym postępowaniu de facto
zrezygnował ze swojego uprawnienia do ograniczenia liczby uczestników dialogu, co nie
spowodowało naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
{I
nterpretacja reguł ustalania składu wykonawców w dialogu}
Pr
zystępujący zwrócił uwagę, że problematyka interpretacji postanowień ogłoszeń
dotyczących limitu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu była już wielokrotnie
przedmiotem rozstrzy
gnięć Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w następujących orzeczeniach.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
W uzasadnieniu wyroku z 24 sierpnia 1724/11 Izba wska
zała na reguły ustalania
miejsca w rankingu w sytuacji, gdy na jednej pozycj
i znajduje się kilku wykonawców.
Nie można uznać, że siedmiu wykonawców, którzy uzyskali tę samą liczbę punktów,
zajmuje siedem pierwszych miejsc, ponieważ nie ma możliwości przyporządkowania im
kolejnych miejsc
– w porządku od 1 do 7. W świetle ww. zapisu ogłoszenia, ustalenie
rankingu wykonawców jest niezbędne (zamawiający musi sprawdzić, czy na siódmym
miejscu klasyfikuje się jeden wykonawca, czy też kilku z taką samą liczbą punktów).
Stosownie do
przyznanej punktacji zamawiający dokonał przyporządkowania wykonawców
do kolejnych miejsc od 1 do 6, przyjmując, że odpowiednio 7 wykonawców zajęło pierwsze
miejsce, dwóch – drugie i trzech – piąte. Podkreślić należy, że tak przyjęta przez
zamawiającego zasada kwalifikacji wykonawców jest obiektywna – niezależnie od ilości
złożonych wniosków, od ilości punktów uzyskanych przez wykonawców, ani od tego ilu
wykonawców i na którym miejscu uzyska taką samą liczbę punktów.
Przystępujący podał, że w powyższej sprawie przedmiotem rozstrzygnięcia było
postanowienie, zgodnie z którym zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego
7 wykon
awców lub (w przypadku identycznej oceny części lub wszystkich wniosków) taką
większą liczbę wykonawców, która zapewni, że do dialogu konkurencyjnego zaproszeni
zostaną wszyscy wykonawcy, którzy otrzymają taką samą liczbę punktów, jak wykonawca,
który na podstawie liczby otrzymanych punktów zajmie miejsce siódme.
W ocenie Przystępującego przytoczone postanowienie jest analogiczne jak
postanowienie, o które chodzi w niniejszej sprawie.
Przystępujący dodał, że według Izby pojęcie „najwyższe oceny”, użyte w art. 60d ust.
3 pzp
oznacza oceny uzyskane przez wykonawców, którzy uzyskali taką liczbę punktów,
która pozwala na zakwalifikowanie ich do dialogu – zgodnie z zasadami kwalifikacji
przyjętymi przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
W uzasadnieniu wyroku z 28 marca 2014 r. sygn. akt KIO 493
/14 Izba stwierdziła,
że (…) na gruncie analizowanego postępowania, winni zostać zaproszeni do dialogu
wszyscy wykonawcy, którzy zajmą pięć pozycji, przewidzianych w ogłoszeniu do zaproszenia
do dialogu, niezależnie od tego, czy daną pozycję zajmuje jeden czy ex aequo więcej
wykonawców.
Przystępujący podał, że ocenie w powyższej sprawie podlegało postanowienie, które
przewidywało zaproszenie do dialogu nie więcej niż 5. wykonawców, ale nie przewidywało
wszystkich przyp
adków regulujących sytuację, gdy na którejś pozycji wykonawcy zostaną
sklasyfikowani ex aequo.
Ponadto według relacji Przystępującego Izba uznała w takiej sytuacji, że takie
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
postanowienie ogłoszenia, jako zawierające lukę interpretacyjną, należy uznać
za
nieokreślające maksymalnej liczby wykonawców.
Przystępujący dodał, że tak samo przyjęła Izba również w uzasadnieniu wyroku z 16
stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2708/14:
(…) skoro ogłoszenie zawiera w tym zakresie lukę
interpretacyjną, a jedyną dopuszczalną wykładnią jest wykładnia językowa, zważyć należy,
że zachowanie zamawiającego, który określił minimalną liczbę wykonawców i zaniechał
zaproszenia większej liczby, pomimo wystąpienia takich przesłanek, należy ocenić, jako
naruszenie zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Przystępujący podał, że również w uzasadnieniu wyroku z 15 września 2016 r. sygn.
akt KIO 1625/16 Izba zakw
alifikowała sytuację – w której zamawiający nie określił, co dzieje
się z wielością wniosków na każdym z kolejnych miejsc rankingu – jako lukę.
Wreszcie Przystępujący zrelacjonował według stanowiska Izby wyrażonego
w uzasadnieniu wyroku z 17 lipca 2015 r. sygn. akt
KIO 1022/15 liczba wykonawców, jaką
zamawiający zaprosi do dialogu, odnosi się do liczby pozycji przewidzianych do zaproszenia
do dialogu, niezależnie od tego, ilu wykonawców, którzy uzyskali taką samą ilość punktów,
ją zajmuje. Ponadto Izba podzieliła argumentację wyrażoną w przywołanej już powyżej
sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1724/11.
Przystępujący wywiódł z powyższych rozstrzygnięć następujące wnioski dla niniejszej
sprawy.
Po pierwsze, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu liczbę przewidywaną liczbę
wykonawców, a faktyczne dopuszczenie przez Zamawiającego do dialogu większej liczby
wykonawców nie stanowi naruszenia tego postanowienia, gdyż taki krąg wykonawców został
ustalony zgodnie z obiektywną zasadą wynikającą z regulacji ustalonej przez
Zamawiającego w ogłoszeniu.
Po drugie, że skoro Zamawiający określił wyłącznie zasady eliminacji wykonawców
w prz
ypadku, gdy znajdują się ex aequo na miejscu szóstym (a nie określił, jakie skutki
powstają w przypadku wielości wykonawców na innych miejscach rankingu), a sklasyfikował
dwóch wykonawców ex aequo na piątej pozycji, siódmy z kolejności wykonawca
sklasyfiko
wany na szóstym miejscu rankingu nie podlega już dalszej selekcji.
Pr
zystępujący odniósł się również krytycznie do argumentacji zawartej
w
odwołaniach.
O ile p
rawdą jest, że w pierwszej kolejności znaczenie ma wykładnia literalna, o tyle
jeżeli nie daje ona jednoznacznej odpowiedzi, konieczne jest oparcie się o wykładnię
systemową i funkcjonalną. Ta zaś prowadzi do wniosku, że Zamawiający prawidłowo podjął
decyzję o zaproszeniu Przystępującego do dialogu.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Według Przystępującego chybione jest również odniesienie się do reguł
obowiązujących w sporcie, zwłaszcza że zaprezentowane w odwołaniu Konsorcjum
Mostostal logika nie byłaby przydatna w sytuacji, gdy na pierwszym miejscu rankingu
znalazłoby się siedmiu wykonawców z taką samą liczbą punktów.
{
Zmiana reguł „krótkiej listy” w trakcie postępowania}
Przystępujący zaprezentował następujący rozważania.
W nauce prawa wskazuje
się, że proces udzielenia zamówienia w ramach przetargu
odbywa się na zasadzie tzw. porozumienia przetargowego, które zawierane jest pomiędzy
stronami postępowania – zamawiającym i uczestniczącymi w przetargu wykonawcami.
Zawarcie takiego porozumienia oznacza
, że jego strony godzą się na to, że postępowanie
będzie prowadzone wg określonych reguł, które w zakresie procedur zamówieniowych
wyzna
czają przepisy pzp oraz treść dokumentów opracowanych dla danego postępowania.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „TSUE” lub „Trybunał”}
n
iejednokrotnie wskazywał, że instytucja zamawiająca powinna ściśle przestrzegać
ustanowionych przez si
ebie kryteriów (zob. wyrok z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C496/99 P
Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. 1-3801, pkt 115) [wyrok z
10 października
2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32, 36 i 40 i przytoczone tam orzecznictwo].
Z drugiej
strony potrzeba rzeczywistej i uczciwej realizacji zadań publicznych,
tzn. potrzeba zaspokojenia interesu publicznego i racjonalnego oraz efektywnego
wydatkowania środków publicznych oznacza, że konieczne może się okazać dostosowanie
do zmian prawnych l
ub faktycznych, jakie mają miejsce podczas postępowania.
Dopuszczalność możliwości odejścia od pierwotnych warunków przetargu dowodzi
obszerne orzecznictwo TSUE i wypracowane w jego ramach zasady dokonywania
modyfikacji. Sprawy w tym zakresie rozstrzygane
były przez Trybunał począwszy od lat 80’
XX w. i
stanowiły wkład w rozwój zasad zmiany umowy o zamówienie. Koncepcja dozwolonej
zmiany w każdym przypadku opiera się o ocenę dokonywanych zmian w kontekście zasad
u
dzielania zamówień publicznych [Np.: M. Rodriquez Martin-Retortillo, „The jurisprudence of
the court of justice of the European Union on modification of public contract and iłs reflection
in the Directive 2014/24/EU' w: Modification under the case law of the UE', Public
Procurement Global Revolution
Conference Presentation 2016, jak wyjaśnia autor
prezentacji: "The court, taking the principles of the public procurement as a starting point, set
out the guidelines that established a genuine doctrine on modification']. W efekcie zasady
dozwolonych zmian
umowy o zamówienie publiczne muszą być zrównane z tymi, które
znajdują zastosowanie do procedury udzielenia zamówienia [Por. wyrok z 6 czerwca 1995 r.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
w sprawie R. przeciwko Portsmouth City Council, ex parte Banaco Builders, por.:
S. Arrowsmith, 'Amendments to specifications under the European public procurement
Directives', (1997) 3 Public Procurement Law Review, s.10].
Co istotne, d
oktryna europejska uważa, że nie ma przeszkód, aby podaną wcześniej
liczbę limitu zaproszonych zmienić, także po złożeniu wniosków (S. Arrowsmith).
Zamawiający musi wtedy wykazać obiektywną przyczynę takiej zmiany (dla wykazania
zgodności zmiany z zasadami udzielania zamówień publicznych). Jako przykład takiej
przyczyny podaje się równy wynik oceny dwóch ostatnich wniosków przypadających
w efekcie na jedno miejsce.
Orzeczenia TSUE dowodzą, że Trybunał nigdy nie miał wątpliwości co do tego,
że może wystąpić konieczność zmiany w zakresie warunków, na jakich odbywa się
udzielenie zamówienia. Wątpliwości dotyczyły jedynie stopnia takiej zmiany.
Skoro podstawowy cel, jaki realizują przepisy unijne z dziedziny zamówień
publicznych, obejmuje otwarcie rynków we wszystkich państwach członkowskich na
niezakłóconą konkurencję (por. np. wyrok w sprawie C-26/03 Stadt Halle), możliwość
wprow
adzenia zmiany wymaga rozważenia w kontekście podstawowych zasad, na jakich
dochodzi do t
akiego otwarcia, którymi na mocy dyrektyw są: zasada uczciwej konkurencji
i
równego traktowania, zasada przejrzystości oraz zasada proporcjonalności.
Oceniając zatem dopuszczalność zmiany w kontekście tych zasad Trybunał,
po pierwsze,
stwierdził, że zmiana nie będzie dopuszczalna, jeśli charakteryzuje się cechami
w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnych (materially different) (Rennes),
i
w szczególności wskazał, że taką zmianą jest wprowadzenie warunków, które – gdyby były
elementem pierwo
tnej dokumentacji postępowania – pozwoliłyby na udział innych
wykonawców niż ci dopuszczeni do postępowania, lub pozwoliłyby na dopuszczenie innych
wniosków/ofert (Pressetext)
Przystępujący wywiódł, że po przeprowadzeniu takiego testu istotności należy dojść
do wniosku, że zmiana dokonana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie jest
w żaden sposób istotna, gdyż ani istotnie nie odbiega od postanowień pierwotnych, ani nie
wpływa w żaden sposób negatywnie na uczestników postępowania czy na potencjalnych
innych oferentów, czyli rynek. Wręcz przeciwnie, zwiększa konkurencyjność postępowania.
Nie jest zmianą arbitralną, lecz znajdującą oparcie w postanowieniu ogłoszenia, które
wskazuje
, że miejsce 6 w rankingu daje prawo do udziału w dialogu. Wynika z obiektywnej
okoliczności, której Zamawiający nie przewidział, bo też nie mógł, że na pozycji 5. znalazły
się dwa wnioski, które nie podlegają według postanowień ogłoszenia dalszej selekcji.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Przystępujący podsumował, że treść ogłoszenia oraz obowiązujące reguły
int
erpretacyjne nie pozwalają na niezaproszenie go do dialogu, gdyż naruszałoby to zasadę
równego traktowania wykonawców i prowadziła do wykluczenia go z postępowania tylko
dlatego, że na innymi miejscu w rankingu znalazło się dwóch wykonawców. Taka
interpretacja naruszałaby również zasadę przejrzystości postępowania, doprowadzając
do wykluczenia go
na podstawie niejasnej i niewyrażonej wprost reguły.
Zdaniem Przyst
ępującego działanie Zamawiającego, który przy braku ustalonej
wc
ześniej reguły odnośnie zdublowanej pozycji 5. w rankingu wniosków zrezygnował ze
swojego uprawnienia do ograniczenia liczby uczestników dialogu, jest spójne z zasadą
konkurencyjności, równego traktowania i przejrzystości. Inne zachowanie Zamawiającego
wymagałoby podjęcia, wbrew treści ogłoszenia, arbitralnej decyzji wymierzonej
w
Przystępującego, którego wniosek został zakwalifikowany na pozycji 6., której zajęcie
zgodnie z zasad
ą wyrażoną w ogłoszeniu (i pkt 16.4 Instrukcji) gwarantowało zaproszenie
do dialogu.
{ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 2. listy zarzutów odwołania Budimexu}
Przystępujący podał, że w piśmie z 30 marca 2021 r. szeroko uzasadnił powody
za
strzeżenia informacji objętych dokumentami dotyczącymi dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego, wykazem w
ykonanych robót i referencjami.
W ocenie Przystępującego dopełnił w ten sposób obowiązków wynikających
z dyspozycji art. 8 ust. 3 pzp tzn. zastrzeg
ł informacje i udowodnił, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa. Na tej podstawie Zamawiający prawidłowo dokonał kwalifikacji
tych informacji jako poufnych.
W ocenie Przystępującego wskazywanie przez Odwołujących na potrzebę weryfikacji
wszystkich dok
umentów jego wniosku, w kontekście jedoczesnego podnoszenia żądania
unieważnienia zaproszenia Przystępującego do udziału w dialogu (co spowoduje uznanie go
za wykluczonego z postępowania) jest niezasadne i czynione w złej wierze. W istocie
konkurenci Przys
tępującego pragną dotrzeć do informacji, które on chroni, nie mając w tym
interesu związanego z tym postępowaniem, ale ogólnie chcą pozyskać wrażliwe dane
swojego konkurenta, które wykorzystają w przyszłości. Według Przystępującego takie
zachowanie dodatko
wo potwierdza, że zastrzeżona przez niego informacja ma istotną
wartość gospodarczą.
Przystępujący wywiódł, że punktem wyjścia dla oceny zakresu informacji
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
podlegających ujawnieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest – jak to
sformułował – konieczność zbalansowania interesów konkurentów realizowanych w ramach
danego postępowania o udzielenie zamówienia (polegających na dążeniu do uzyskania
zamówienia) ze względami konkurencyjności tego oraz innych, w tym przyszłych
postępowań.
Przystępujący podkreślił, że wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji należy
interpretować subiektywnie, w oparciu o indywidualne uwarunkowania i specyfikę
funkcjonowania danego przedsiębiorcy. Nie można w tym względzie stosować jednolitej
miary, a w doktrynie ws
kazuje się, że podjęcie to należy interpretować liberalnie i bardziej
ogólnie, obejmując tym pojęciem również informacje, które same w sobie mogą nie
przedstawiać wartości rynkowej, ale mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes
gospodarczy w ich nieujawnieniu.
Przystępujący zaznaczył, że wątek ten został szczegółowo
rozwinął w piśmie z 30 marca 2021 r.
Niezależnie od powyższego Przystępujący skonstatował, że uczestnicy rynku
zamówień publicznych w Polsce przywykli do poglądu, zgodnie z którym zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oznacza, że wykonawcy mają
zagwarantowany dostęp do wszystkich informacji o prowadzonym postępowaniu, w tym do
dokumentów postępowania sporządzonych przez zamawiającego oraz dokumentów
złożonych w postępowaniu przez konkurentów, oraz że zasada ta umożliwia konkurentom
weryfikację, czy czynności zamawiającego są zgodne z prawem. W szczególności
orzecznictwo Izby na gruncie ustawy pzp
utrwaliło stanowisko, że jakiekolwiek odstępstwo
od
powyższej zasady, musi być uzasadnione i udowodnione.
Tymczasem według Przystępującego jawność postępowania o udzielenie zamówienia
nie jest wymogiem wynika
jącym z dyrektyw zamówieniowych, wręcz przeciwnie, zarówno
dyrektywa 2014/24/UE w art. 21.1, jak i dyrektywa 20
14/25/UE w art. 39.1 zakazują
ujawniania informacji przekazanych przez wykonawców, które oni oznaczą jako poufne.
Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest zaś jedyną informacją, która może być poufna w świetle
tych regulacji:
podmiot zamawiający nie ujawnia informacji przekazanych mu przez
wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic
technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert. Nadto sam przepis
w
dyrektywach nazwany jest „Poufność”, z czego wynika, że w prawie europejskim zasada
dotycząca dostępu do informacji i dokumentów postępowania jest odwrotna: poczynienie
zastrzeżenia „poufne” wystarczy dla ograniczenia dostępu do informacji, bez konieczności
wykazywania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa {w dalszej części pisma
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Przystępujący powołał się na fragmenty uzasadnienia wyroku TSUE, które w jego
przekonaniu potwierdzają zasadność takiego stanowiska}.
W szczególności Przystępujący powołał się na to, że zasada ochrony informacji
poufnych i tajemnic handlowych m
usi być tak stosowana, aby dało się ją pogodzić
z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu
(podobnie: C-438/04 Mobistar), oraz prawa do rzetelnego procesu. Natomiast cel ten,
zdaniem Try
bunału, jest realizowany dzięki gwarancji, że organ powołany do rozpoznania
odwołania [czyli w tym przypadku Izba] dysponuje wszelkimi informacjami wymaganymi do
tego, by z pełną znajomością rzeczy orzekać w przedmiocie zasadności odwołania, w tym
informacjami poufnymi i tajemnicami handlowymi.
Wreszcie w ramach trzeciej linii argumentacji
Przystępujący stwierdził, że rozdźwięk
pomiędzy legislacją europejską w tym zakresie a polską praktyką orzeczniczą dostrzegła
Izba, która postanowieniem z 22 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 634/20 skierowała do TSUE
siedem pytań w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Izba zapytała w szczególności: 1) czy wykonawca może zastrzec dowolną informację,
którą oznaczy, jako poufną?; 2) czy wykonawca może zastrzec w szczególności wykaz
doświadczenia, referencje, nazwy i potencjał podmiotów, na których potencjał się powołuje,
nawet jeśli dokumenty te są wymagane w celu wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu? 3) czy stwierdzenie przez organ orzekający, że zastrzeżone przez
wy
konawców dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje obowiązek
wydania rozstrzygnięcia o treści umożliwiającej konkurentowi tego wykonawcy ponowne
wniesienie odwołania w zakresie wynikającym z dokumentów, których wcześnie nie znał?
Przystępujący skonstatował, że przedmiotem pytań są dokładnie te kwestie, które
zostały podniesione przez Odwołujących, powołujących się na dotychczasowe orzecznictwo
dotyczące zasady jawności postępowania, które według Przystępującego może się okazać
niezgodne z t
reścią dyrektyw zamówieniowych.
W
konsekwencji, na wypadek nieuznania przez Izbę, że zarzuty odwołań dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa za oczywiście bezzasadnych, Przystępujący wniósł
o
zawieszenie postępowania odwoławczego w tym przedmiocie do czasu udzielenia
odpowiedzi na
powyższe pytania prejudycjalne zadane TSUE.
Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został
uiszczony
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.
528 n
pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków {powiązany z podnoszeniem
braku po stronie Odwołujących interesu prawnego do wniesienia odwołań wniosek o ich
odrzucenie Izba poczytała za wniosek o oddalenie z tego powodu odwołań}.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania
na rozp
rawie, podczas której wszyscy uczestnicy sporu podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odno
towane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu zamówienia, które
ma zostać udzielone w wyniku przeprowadzenia postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego, gdyż złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w dialogu, które zostały
ocenione jako kwalifikujące ich do tego etapu postępowania.
Jednocześnie każdy z nic może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zakwalifikowanie do kolejnego
etapu postępowania również Przystępującego powoduje, że może on uzyskać zamówienie
kosztem Odwołujących. Niezależnie od tego utajnienie dokumentów załączonych do wniosku
uniemożliwia Odwołującym zweryfikowanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił,
że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i przyznał punktację.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, według którego
Odwołujący nie mogą ponieść szkody, gdyż ich pozycja w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest niezagrożona, gdyż niezależnie od rozstrzygnięcia zarzutów ich odwołań
pozostaną na liście wykonawców zaproszonych do dialogu. Przystępujący zanegował
również możliwość wykazywania jako szkody zmniejszenia szans na uzyskanie zamówienia
wynikające ze zwiększenia grona wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
postępowania.
Wbrew temu, co zdaje się sugerować Przystępujący, na tym etapie postępowania
nie
można wymagać od Odwołujących wykazania szkody na takiej samej zasadzie jak
w
postępowaniach jednoetapowych czy na etapach postępowań wieloetapowych, w których
zostały już złożone oferty.
Logika rozumowania Przy
stępującego prowadziłaby do faktycznej niezaskarżalności
w drodze odwołania niektórych czynności zamawiających w sytuacji, gdy ewidentnie
narażają wykonawcę na możliwość poniesienia szkody, czego nie można zawężać wyłącznie
do sytuacji, gdy chodzi o czynność, która eliminuje danego wykonawcę z postępowania
o
udzielnie zamówienia.
Nieprzypadkowo Przystępujący nie był w stanie wskazać jakiegokolwiek orzeczenia
Izby czy sądu powszechnego, które odmawiałoby wykonawcy zakwalifikowanemu
do
dalszego etapu postępowania w kontekście przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 npzp
(
odpowiadającemu brzmieniu art. 179 ust. 1 pzp) legitymacji do wniesienia odwołania
od niezgodnego z materialnoprawnymi przepisami ustawy pzp zakwalifikowania innego
wykonawcy, z którym musiałby konkurować na dalszych etapach postępowania o udzielenie
zamówienia.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 1. listy zarzutów odwołania Budimexu – zakwalifikowanie do dialogu Konsorcjum SBB}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne było następujące brzmienie postanowień zawartych w sekcji II pkt 2 ppkt 9
(które przytoczono poniżej z pominięciem nieistotnego dla rozstrzygnięcia sporu opisu
kryteriów selekcji):
Przewidywana liczba kandydatów: 6
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów:
1.
Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego tych Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, w liczbie nie większej niż 6.
2. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż 6, Zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego Wykonawców wyłonionych
na podstawie kryteriów selekcji opisanych poniżej:
(…)
4.
Jeżeli po zastosowaniu powyższych kryteriów selekcji, na ostatnim 6 (szóstym) miejscu
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
upoważniającym do zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania będzie więcej niż 1
(jeden) Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do dalszego etapu postępowania wszystkich
tego Wykonawcę, który wykaże się największą sumaryczną wydajnością zrealizowanych
instalacji wykazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o
którym mowa w pkt III.1.1 ogłoszenia.
5. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie
mniejsza lub równa liczbie określonej w pkt 1, Zamawiający zaprosi do dialogu wszystkich
Wykonawców spełniających te warunki, z zastrzeżeniem art. 93 ust. 1d ustawy Pzp.
Takie same postanowienia zostały zawarte w pkt 16. Instrukcji.
Ponieważ przywołane powyżej postanowienia zostały odmiennie zinterpretowane
przez
Odwołujących i Zamawiającego wraz z Przystępującym, kluczowe znaczenie
dla sprawy ma ustalenie, co
wynika z powyższych postanowień.
Po pierwsze, jednoznaczne wskazanie
, że do dialogu zostanie zaproszonych
maksymalnie sześciu wykonawców. Innymi słowy Zamawiający skorzystał z uprawnienia
do
ograniczenia liczby wykonawców zdolnych do wykonania tego zamówienia, którzy
zostaną zakwalifikowani do kolejnego etapu prowadzonego postępowania, do takiej właśnie
liczby.
Po drugie,
określenie kryteriów selekcji, według których zostanie ustalone którzy
spośród wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu zostaną
zakwalifikowani do drugiego etapu postępowania. Innymi słowy Zamawiający określił sposób
wyłonienia sześciu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w największym stopniu,
aby w razie wystąpienia sytuacji, że więcej niż sześciu wykonawców jest zdolnych
do
wykonania tego zamówienia według warunków udziału określających minimalne poziomy
zdolności.
Po
trzecie, określenie szczególnego kryterium selekcji, gdyby okazało się,
że zastosowanie poprzednich reguł nie pozwala jeszcze na wyłonienie sześciu wykonawców
z tego względu, że co najmniej dwóch wykonawców uzyskało według nich równą liczbę
punktów. Innymi słowy na wypadek zaistnienia sytuacji, że dwóch lub więcej wykonawców
spełnia warunki udziału w postępowaniu w równym stopniu, określona została dodatkowa
reguła kolizyjna, która miała pozwolić na uszeregowanie ich w kolejności.
U
stalone powyżej znaczenie postanowień ogłoszenia, stanowiących element treści
oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym przypadku
niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
{dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy odesłania
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
zawartego w art. 14 ust. 1 pzp)
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.
Przede wszystkim w sytuacji, która faktycznie zaistniała po dokonaniu przez
Zamawiającego oceny złożonych wniosków, nie było potrzeby zastosowania kryterium
selekcji z pkt 4. Poza wszelkim sporem jest bowiem
okoliczność, że spośród złożonych
siedmiu wniosków wniosek Konsorcjum SBB po zastosowaniu kryteriów selekcji określonych
w pkt 2. uzyskał najmniejszą liczbę punktów. Innymi słowy kryteria selekcji określone w pkt 2.
okazały się wystarczające dla wyłonienia liczby wykonawców, która według ogłoszenia miała
zostać zaproszona do dialogu.
Wobec tego oczywiście bezprzedmiotowe jest powoływanie się przez Zamawiającego
i Przystępującego na wywiedzioną w orzecznictwie Izby zasadę, zgodnie z którą wątpliwości
w
ynikające z niejasnego sformułowania przez instytucje zamawiającą postanowień
w
dokumentach postępowania nie mogą wywoływać niekorzystnych skutków dla wykonawcy,
który w dobrej wierze kierował się ich treścią.
Natomiast postępowanie Zamawiającego, który do dialogu zakwalifikował również
Konsorcjum SBB, pomimo że jego wniosek uzyskał najniższą ocenę punktową, nie znajduje
żadnego oparcia w zamieszczonych w ogłoszeniu kryteriach selekcji, a stanowi ich
wypaczenie. Otóż zamiast zmierzać do wyłonienia wykonawców w liczbie wskazanej
w
ogłoszeniu, Zamawiający z powodu rzekomej konieczności sklasyfikowania dwóch
wykonawców na piątym miejscu ex aequo, sklasyfikował Konsorcjum SBB na szóstym
miejscu, pomimo tego, że jego wniosek został oceniony na mniej punktów niż wnioski
każdego z pozostałych sześciu wykonawców.
W ramach ustalenia stanu faktycznego należy odnieść się do orzeczeń
powoływanych przez Zamawiającego i Przystępującego, gdyż przywołane w odpowiedzi na
odwołanie fragmenty uzasadnień dotyczą nie tyle interpretacji przepisów pzp, a ustalenia,
co
wynika z określonych na potrzeby postępowania, w którym zostało wniesione odwołanie,
kryteriów selekcji.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że o ile w sprawie sygn. akt KIO 1022/15
kryteria te zostały sformułowane w znacznej mierze analogicznie jak w niniejszej sprawie
(z
wyjątkiem tego, że w razie sklasyfikowania więcej niż jednego wykonawcy na ostatnim
miejscu, wszyscy ci wykonawcy mieli być zaproszeni do dialogu), o tyle Izba zinterpretowała
je analogicznie
jak Izba w niniejszej sprawie, o czym dobitnie świadczy poniżej przywołany
fragment uzasadnienia (który stanowi całość rozstrzygnięcia jednego z zarzutów).
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
W pierwszym zarzucie wykonawca ITPOK zarzucił Zamawiającemu iż zaniechał on
zaproszenia Odwołującego do dalszego etapu dialogu pomimo tego, że dwóch wykonawców
którzy uzyskali największą ilość punktów zostało sklasyfikowanych na dwóch pierwszych
miejscach i tym samym zaprosił do dialogu tylko wykonawców sklasyfikowanych na czterech,
a nie pięciu miejscach.
Podkreślić należy, że Zamawiający określił w treści ogłoszenia w sekcji IV. 1.2
iż w wypadku, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu
przekroczy 5, wybór wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego odbędzie się
w oparc
iu o największą liczbę uzyskanych punktów. Tym samym do drugiego etapu dialogu
zostanie zaproszonych pięciu wykonawców z największą uzyskaną liczbą punktów,
spełniających warunki udziału w postępowaniu. Pewien wyłom w tej zasadzie został
wprowadzony co do
miejsca piątego. Zamawiający dopuścił możliwość zaproszenia
do
dialogu większej liczby partnerów prywatnych niż przewidywana w ogłoszeniu, jeżeli
partnerzy prywatni otrzymają tę samą liczbę punktów, co partner oceniony jako piąty. Faktem
jest także, że Zamawiający nie określił sytuacji, gdy większa liczba wykonawców niż jeden
osiągnie taką samą liczbę punktów, jak ten oceniony jako pierwszy, lub na dalszych
pozycjach, poza pozycją piątą.
Zdaniem Izb
y w tej kwestii rację ma Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, że w treści Ogłoszenia podał iż „zamierza prowadzić dialog z pięcioma
Wykonawcami, którzy uzyskali największą liczbę punktów, a nie z <<pozycjami>> na liście”.
Inna interpretacja tego postanowienia Ogłoszenia, zdaniem Izby mogłaby
doprowadzić do sytuacji iż Zamawiający, kiedy na poszczególnych pozycjach zostałoby
sklasyfikowanych po kilku wykonawców to musiałby zaprosić do dialogu być może
wszystkich wykonawców którzy złożyli wnioski. Przy tej treści postanowienia ustalana jest
kole
jność pięciu wykonawców i tylko w sytuacji, kiedy inni wykonawcy uzyskają taką samą
liczbę punktów co piąty wykonawca, to zostaną oni zaproszeni do etapu dialogu i tym samym
składania ofert. Dlatego tez niewątpliwym jest, że Zamawiający dopuścił możliwość
zaproszenia do udziału w postępowaniu większej liczby Wykonawców tylko i wyłącznie
wtedy, gdy więcej niż jeden Wykonawca uzyska taka sama liczbę punktów, co piaty
Wykonawca. Trudno zgodzić się z Odwołującym iż Zamawiający jako zobowiązany
do
sformułowania treści ogłoszenia o zamówienia w sposób jasny i wyczerpujący, jest winny
powstania możliwości różnej interpretacji treści tego postanowienia. Otóż zdaniem Izby
postanowienie w tym zakresie nie budzi wątpliwości. Jednakże jeśli Odwołujący miał w tym
zakresi
e wątpliwości to winien je był wyartykułować na właściwym etapie postępowania. Jeśli
treść postanowień SIWZ czy Ogłoszenia budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one zostać
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do Zamawiającego, jak również czynność ta
może być przedmiotem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, jeszcze przed upływem
terminu do składania wniosków/ofert. Profesjonalny wykonawca, który udziałem
w
postępowaniu zamierza wziąć na siebie obowiązek prawidłowego wykonania zamówienia
powinien skorzys
tać z możliwości zadawania pytań Zamawiającemu. Ponadto formułowanie
zarzutu co do wadliwego z powodu niejednoznaczności postanowienia Ogłoszenia na tym
etapie postępowania należy uznać za spóźnione.
Przystępujący co najmniej nie dołożył należytej staranności przy zbieraniu
argumentacji na potrzeby tej sprawy, gdyż zarówno przy powoływaniu się na wyrok Izby
wydany 17 lipca 2015 r. w powyżej sprawie, jak i wyrok z 16 stycznia 2015 r. w sprawie sygn.
akt KIO 1022/15, które dotyczyły tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, za każdym razem w swoim piśmie przytoczył fragmenty uzasadnienia zarzutu
odwołania, a nie ustalenia Izby. Przy czym dla porządku dodać należy, że ponieważ
w pierwszej chronologicznie ze spraw
Izba uznała ten zarzut za przedwczesny,
nie dokon
ywała w ogóle interpretacji postanowień dotyczących kryteriów selekcji.
Również pozostałe sprawy, na które powołali się Zamawiający i Przystępujący
w
istocie nie przemawiają za trafnością stanowiska prezentowanego przez nich w niniejszej
sprawie.
Pomimo adekwatnego zacytowania
w odpowiedzi na odwołanie kluczowych
fragmentów uzasadnienia wyroku z 24 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1724/11, w tym
brzmienia postanowienia, które było podstawą faktyczną rozstrzygnięcia, oczywiście
nieuzasadn
ione jest twierdzenie, że zawierało ono regulację zbieżną z rozważaną
w
niniejszej sprawie. O ile w tamtym przypadku zamawiający dopuszczał możliwość,
że zaprosi do dialogu więcej niż siedmiu wykonawców, o tyle w tym postępowaniu
Zamawiający określił sztywno na 6 liczbę wykonawców, których zakwalifikuje do dalszego
etapu postępowania.
Na podstawie treści uzasadnienia wyroku Izby z 28 marca 2014 r. sygn. akt KIO
493/14 Izba ustaliła (a co przemilczał Przystępujący), że ogłoszenie zawierało następującą
regul
ację: Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
lub do udziału: (procedura ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny) Przewidywana
liczba wykonawców: albo Przewidywana minimalna liczba: i (jeśli dotyczy) liczba
mak
symalna Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Do dialogu
konkurencyjnego zaproszeni zostaną zaproszeni wszyscy kandydaci spełniający warunki
udziału w postępowaniu określone w niniejszym zaproszeniu. W przypadku gdy liczba
wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu przekroczy 5, wybór wykonawców
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
zaproszonych do dialogu odbędzie się w oparciu o następujące kryteria dodatkowe: (…)
Otóż odmiennie niż w niniejszej sprawie tamten zamawiający nie określił sztywno
liczby wykonawców, gdyż z przytoczonego postanowienia wynika jedynie, że gdy więcej
niż pięciu wykonawców będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, zostanie
przeprowadzona ich selekcja wg dalej podanych zasad przyznawania punktacji. Przy czym,
co stanowi drugą zasadniczą różnicę, w ramach opisu sposobu dokonywania selekcji
w
ogóle nie przewidziano regulacji na wypadek, gdy dwa wnioski uzyskają taką samą
punktację. I to stanowi istotę owej luki, o której mowa w wyrwanym z powyższego kontekstu
fragmentu uzasadnienia. Taka luka
w niniejszej sprawie nie występuje.
Z uzasadnienia wyroku wydanego 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1625/16
wynika, że zamawiający co prawda zarówno sztywno maksymalną liczbę
wykonawców (na 7), jak i zasady oceny punktowej na potrzeby selekcji w sytuacji, gdy
zostanie złożona większa liczba wniosków, a nawet regulację na wypadek uzyskania takiej
samej liczby punktów przez większą liczbę wykonawców. Luka w tym przypadku polegała
na tym,
że ośmiu wykonawców spełniło warunki udziału, w tym dwaj ostatni uzyskali po 0 pkt,
do której to sytuacji nie dało się zastosować tej regulacji. Ponownie zatem fragment
zacytowany w piśmie Przystępującego został wyrwany z kontekstu okoliczności faktycznych
sprawy, wyprowadzając z niej zupełnie nieuprawnione uogólnienie.
Reasumując, powyższe rozstrzygnięcia potwierdzają, że w każdej ze spraw podstawą
faktyczną rozstrzygnięcia było właściwe zinterpretowanie postanowień ogłoszenia w zakresie
kryteriów kwalifikacji, które zamawiający formułują rozmaicie.
Nadinte
rpretacją Przystępującego jest również zrównanie sytuacji zaistniałej
w
niniejszej sprawie (zastosowanie kryteriów kwalifikacji podanych w ogłoszeniu pozwala na
wyłonienie wykonawców w liczbie określonej w tym ogłoszeniu) z jedynym sprecyzowanym
przez nieg
o przypadku, w którym – jak twierdzi – doktryna europejska (aczkolwiek w treści
pisma Przystępującego sprowadzająca się do jednej osoby) uznaje za obiektywnie
uzasadnioną przyczynę zmiany podanego uprzednio limitu wykonawców (czyli równego
wyniku oceny dwóch ostatnich wniosków). Przypomnieć należy raz jeszcze, że równy wynik
oceny ustalonej przez Zamawiającego dotyczył wykonawców, którzy dopełniali do sześciu,
czyli do limitu określonego w ogłoszeniu o tym zamówieniu, a wniosek Przystępującego
został oceniony na mniej punktów według kryteriów selekcji określonych w ogłoszeniu.
Niesporne było również, że żaden wykonawca, w tym Przystępujący,
nie k
westionował, że ograniczenie do sześciu liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
do dialogu, nie zapewnia w
ystarczającego poziomu konkurencji.
W treści zawiadomienia o wynikach oceny spełniania warunków udziału
i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków Zamawiający wprost wskazał,
że wszystkich wykonawców, którzy złożyli ocenione przez niego wnioski zaprosi do dialogu
konkurencyjnego, co oznacza, że decyzja o przeprowadzeniu tej czynności została już
podjęta.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołań są zasadne.
Z art. 60c ust. 1 pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 pzp wynika, że ogłoszenie
o
zamówieniu musi zawierać również warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji,
jeżeli są ustalone, oraz podstawy wykluczenia.
Art. 12a ust. 1 pzp stanowi, że w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia
o
zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas
niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne.
Zgodnie z art. 60d pzp o wynikach ocen
y spełniania warunków udziału
w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający
niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.
Według art. 60d ust. 2 pzp zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej
w
ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3.
Wr
eszcie art. 60d ust. 3 pzp stanowi, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający
zaprasza
do dialogu wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji,
a w
ykonawcę niezaproszonego do dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania.
Przywołane powyżej przepisy art. 60d ust. 1-3 pzp stanowią implementację poniżej
zacytowanych artykułów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w
sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę
2004/17/WE (t.j. Dz.U. UE L 094 z 28.3.2014, s. 243)
{dalej zwanej „dyrektywą sektorową”}.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Art. 48 Dialog konkurencyjny
1.
(…)
W dialogu uczestniczyć mogą tylko wykonawcy zaproszeni przez podmiot zamawiający po
dokonaniu przez niego oceny dostarczonych informacji. Podmioty zamawiające mogą
ograniczyć liczbę odpowiednich kandydatów, których zaproszą do udziału w postępowaniu,
zgodnie z art. 78 ust. 2.
(…)
Artykuł 78 Kryteria kwalifikacji podmiotowej
1.
Podmioty zamawiające mogą ustalać obiektywne zasady i kryteria wykluczenia
oraz
kwalifikacji oferentów lub kandydatów; wspomniane zasady i kryteria są dostępne
dla
zainteresowanych wykonawców.
2.
W przypadku gdy podmioty zamawiające muszą zapewnić odpowiednią równowagę
pomiędzy konkretnymi cechami postępowania o udzielanie zamówienia a zasobami
niezbędnymi do jego przeprowadzenia, mogą one, w ramach procedury ograniczonej,
procedury negocjacyjnej, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego, ustalić
obiektywne zasady i kryteria, które odzwierciedlają taką potrzebę oraz umożliwiają
podmiotowi zamawiającemu ograniczenie liczby kandydatów, którzy zostaną zaproszeni
do
składania ofert lub do negocjacji. Liczba zakwalifikowanych kandydatów musi jednak
uwzględniać konieczność zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji.
Z przywołanych powyżej przepisów wynika jednoznacznie, że jeżeli zamawiający
zdecyduje s
ię na ograniczenie liczby wykonawców, których zaprosi do dialogu i liczba ta
uwzględnia konieczność zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji oraz nie jest
niższa niż 3, zamawiający nie może bez uprzedniej zmiany ogłoszenia, w którym określił
również kryteria selekcji, zakwalifikować do tego etapu większą liczbę wykonawców.
W toku postępowania odwoławczego nie został wskazany żaden przepis ustawy pzp
czy dyrektywy sektorowej, który dozwalałby zamawiającemu na etapie oceny wniosków nie
zastosować się do treści ogłoszenia w zakresie ograniczenia liczby wykonawców i kryteriów
kwalifikacji służących wyłonieniu tej liczby.
Natomiast, jak to sam przyznał Przystępujący w swoim piśmie, Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej niejednokrotnie wskazywał, że instytucja zamawiająca
powinna ściśle przestrzegać ustanowionych przez siebie kryteriów (zob. wyrok z 29 kwietnia
2004 r. w sprawie C496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. 1-3801, pkt
115) [wyrok z
10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32, 36 i 40
i przytoczone tam orzecznictwo].
Trudno uznać za przypadek, że w ramach obszernego wywodu, który miał
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
wskazywać na dopuszczalność zaproszenia do dialogu również Konsorcjum SBB, pomimo
że jego wniosek został oceniony według kryteriów kwalifikacji na mniej punktów niż każdy
z
pozostałych sześciu wniosków, Przystępujący nie był w stanie wskazać żadnego
orzeczenia TSUE, które zapadło na tle zbliżonego stanu faktycznego.
Z kolei zacytowane
[jednak bez podania źródła, co uniemożliwia jego weryfikację, nie
mówiąc o zbadaniu kontekstu, co – jak dowodzi przykład przywoływanych orzeczeń Izby –
jest w odniesieniu do twierdzeń Przystępującego konieczne] reguły testu negatywnie
weryfikują sytuację będącą przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Dozwolenie
na
zakwalifikowanie Konsorcjum SBB stanowiłoby, po pierwsze – istotną zmianę
określonych w ogłoszeniu reguł wyłaniania wykonawców, po drugie – gdyby reguły te były
określone tak, jak widzi to Zamawiający i Przystępujący, pozwoliłby na dopuszczenie
Przystępującego, który według reguł podanych w ogłoszeniu nie podlega zakwalifikowaniu
do kolejnego etapu postępowania.
Zwraca uwagę również wewnętrzna niespójność argumentacji Przystępującego.
Z
jednej strony opiera się ona na wskazywaniu, tak jak Zamawiający, że zakomunikowany
wynik oceny pozostaje w
zgodzie z treścią ogłoszenia, gdyż Konsorcjum SBB zostało przez
Zamawiającego sklasyfikowane na 6. miejscu (patrz „teoria kwalifikowania miejsc
zajmowanych przez wykonawców”). Z drugiej strony, niezgodnie ze stanowiskiem
prezentowanym Zamawiającego, Przystępujący jednocześnie twierdzi, że sytuacja zaistniała
na etapie oceny złożonych wniosków uzasadnia odstąpienie od limitu wykonawców
określonego w ogłoszeniu (patrz „teoria obiektywnie uzasadnionej zmiany”). Tymczasem
niepodobieństwem jest, aby do tego samego stanu faktycznego przystawać mogły obie te,
w istocie konkurencyjne, argumentacje.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Za naruszenie powyższych zasad należy uznać sytuację, gdy wbrew przejrzystym
regułom kwalifikacji wykonawców podanym w ogłoszeniu na etapie oceny wniosków, gdy
ujawnione są już podmioty, które złożyły poszczególne wnioski, traktuje na równi
Przystępującego, którego wniosek został oceniony najniżej, z pozostałymi wykonawcami,
pomimo że wypełniają oni zbiór sześciu wykonawców, choć w ogłoszeniu podał,
że maksymalnie zaprosi do dialogu maksymalnie właśnie sześciu wykonawców, co miało
stanowić liczbę zapewniającą należytą konkurencję w prowadzonym postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
Reasumując, potwierdziły się zarzuty, że Zamawiający z naruszeniem art. 60d ust. 2
i 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, wbrew ustalonym przez siebie i zakomunikowanym
w
ogłoszeniu o zamówieniu regułom, zakwalifikował do dialogu zamiast sześciu
wykonawców, którzy uzyskali największą liczbę punktów, siedmiu wykonawców, w tym
Konsorcjum SBB, pomimo tego, że jego wniosek uzyskał najmniejszą liczbę punktów.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów odwołania Konsorcjum Mostostal
i pkt 2. listy zarzutów odwołania Budimexu – utajnienie dokumentów Konsorcjum SBB}
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt npzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
Izba uznała za zasadne powyżej rozpoznane zarzuty i żądania odwołań i nakazała
Zamawiającemu przy ponownej ocenie wniosków niezakwalifikowanie Konsorcjum SBB
do
dialogu, co oznacza jego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec
tego ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp objętych
pozostałymi zarzutami, które miałoby prowadzić do nakazania udostępnienia Odwołującym
dokumentów załączonych do wniosku Konsorcjum SBB, należy w tej sytuacji uznać
za p
ozostające bez wpływu na wynik tego postępowania o udzielnie, co powoduje,
że odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu.
Izba podzielił w tym zakresie stanowisko Sąd Okręgowego w Warszawie wyrażone
następująco w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 kwietnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 18/21
w odniesieniu do stosowania analogicznego przepisu art. 192 ust. 2 ustawy pzp {oznaczanej
jako „dPzp” lub „ustawa Pzp”} w przypadku analogicznego układu zarzutów, gdzie
uwzględnienie najdalej idącego zarzutu i żądania skutkuje nakazaniem eliminacji wykonawcy
z postępowania.
(...)
Sąd uznał za zasadne zarzuty naruszenia art. 192 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy
dPzp w zw. z art. 11 ust. 2 dPzp. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy dPzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia wskazanej ustawy,
a mianowicie takiego,
które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik
postępowania.
A
contrario,
stwierdzenie
braku
naruszenia
lub
naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 stycznia 2020 r., KIO 58/20).
W nini
ejszej sprawie, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust
. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego,
przy tak sformułowanym rozstrzygnięciu, jednoczesne nakazanie Zamawiającemu
ujawnienia złożonych przez (...) S.A. z siedzibą w R. wyjaśnień ceny oferty z dnia 21
października 2020 r. byłoby bezprzedmiotowe. Skoro bowiem Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała odrzucenie oferty skarżącego w związku z tym, że zawiera rażąco niską cenę,
niedopuszczalne w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 r. było ujawnianie wyjaśnień
ceny oferty. Cel odwo
łania został bowiem osiągnięty – ofertę skarżącego wyeliminowano
zaskarżonym wyrokiem. Wobec czego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3
ustawy Pzp z 2004 r. w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, nie mógł zostać uwzględniony jako
niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia.
W tym zakresie zatem skarga zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało
koniecznością zmiany zaskarżonego wyroku w części i oddalenia odwołania w tej części.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że:
- naruszenie p
rzez Zamawiającego art. 60d ust. 2 i 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art.
554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1.
sentencji,
-
pozostałe zarzuty odwołania należało uznać za niezasadne, stąd z mocy art. 554 ust. 1 pkt
1 nowej ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 2. sentencji,
-
uznając że waga uwzględnionych zarzutów jest taka, że spowodowały one osiągnięcie celu
Odwołujących, jakim było wyeliminowanie Przystępującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, a jednocześnie Odwołujący, z uwagi na upływ zawitego terminu do wniesienia
odwołania, zmuszeni byli podnieść również pozostałe zarzuty, które zostały oddalone
wyłącznie z tego powodu, że okazały się zbędne, czego Odwołujący nie mogli wiedzieć
wnosząc odwołanie, co uzasadnia obciążenie w całości Zamawiającego kosztami
Sygn. akt: KIO 1846/21
KIO 1847/21
postępowania odwoławczego w obu sprawach, na które złożył się wpisy od odwołania
uiszczone przez Odwołujących oraz ich uzasadnione koszty obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika oraz (wyłącznie w przypadku Odwołującego Konsorcjum Mostostal) koszty
dojazdu na
posiedzenie przez Izbą i koszty noclegu, przy czym wszystkie koszty zostały
potwierdzone rachunkami złożonymi do zamknięcia rozprawy – stąd na podstawie art. 557
nowej ustawy pzp w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) orzeczono, jak w pkt 3. sentencji.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
