rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1865/21
KIO 1865/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2021 r. przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Sp. z o. o. w Gorlicach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baligród przy udziale
wykonawcy M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwa Wood Heating Solution
M. J. w Trzem
eśni przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2021 r. przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Sp. z o. o. w Gorlicach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baligród przy udziale
wykonawcy M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwa Wood Heating Solution
M. J. w Trzem
eśni przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
odrzucenie oferty wykonawcy M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazw
ą Wood Heating Solution M. J. w Trzemeśni, ponieważ jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
1.3.
powtórzenie badania i oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
ko
sztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Gminę
Baligród oraz w części 1/2 odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe
„OTECH” Sp. z o. o. w Gorlicach i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjno-
Handlowe „OTECH” Sp. z o. o. w Gorlicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.1.
zasądza od zamawiającego Gminy Baligród na rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjno-Handlowego „OTECH” Sp. z o. o.
w Gorlicach
kwotę 5 000,00 zł (pięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu części
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1865/21
Zamawiający – Gmina Baligród, Plac Wolności 13, 38-606 Baligród, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa kotłowni opalanej zrębką
w budynku Przedszkola wraz z budową ciepłociągu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 maja 2021 r. pod numerem
2021/BZP 00055052/01,
dalej zwane jako „postępowanie”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej
w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu
23 czerwca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe
„OTECH” Sp. z o. o. ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice (dalej zwany „odwołującym”). We
wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia
(pisownia oryginalna): art. 16 ust. 1, art. 17 ust. 1 i 2, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt
5 p.z.p. i
wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy M. J. prowadzącego
d
ziałalność gospodarczą pod nazwą Wood Heating Solution M. J. w Trzemeśni, powtórzenie
czynności badania oferty wybranego wykonawcy i jej odrzucenie ze względu, że jej treść jest
niezgodna
z opisem przedmiotu zamówienia z SWZ i wybór oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Analiza informacji
zawartych w dokumentach
dotyczących oferty wybranego wykonawcy w postępowaniu
prowadzi do wniosku, że widnieje w niej szereg nieprawidłowości i informacji niezgodnych ze
stanem faktycznym,
co powinno powodować wykluczenie tego wykonawcy z postępowania
i odrzucenie jego oferty.
Przedstawiony w ofercie kocioł firmy Hargassner typu ECO HK250 kW, według
dostępnych u producenta informacji nie spełnia parametrów i konstrukcji opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w SWZ (str. 3 - 5) w tym przede wszystkim:
a)
biomasa typu zrębka drzewna ma mieć dopuszczalną wilgotność względną Wmax
40% (str.
3 SWZ). Z instrukcji obsługi kotła (załącznik nr 1 do odwołania) pkt 4 jakość
paliwa 4.1. z
rębek (A1-B1) wynika, iż maksymalna zawartość wody w zrębce to 35%,
a do tego w pkt
4.4 jest informacja, iż zabronione dla tego typu kotła są paliwa
o
zawartości wody >35%;
b)
kocioł ma posiadać ruchomy ruszt schodkowy lub równoważny z automatycznym
sterowaniem i regulacją procesu spalania (str. 5 SWZ). Ruszt wykonany ze stali
odpornej na paliwa o maksymalnej wilgotności względnej do 40%. Z dostępnej
broszury informacyjnej o kotle ECO 250HK kW (załącznik nr 2 do odwołania) ze str.
15 wynika
, że oferowany kocioł posiada ruszt obrotowy. Zasada działania tego rusztu
jest opisana na str. 9 tego załącznika. Ruszty obrotowe stosowane są do spalania
paliw
suchych do 35% wilgotności, a nie jak żądał zamawiający paliw mokrych
w
wilgotności do 40%, do czego właśnie ruszt schodkowy jest przystosowany.
Potwierdzeniem tego jest też informacja z tego załącznika ze str. 6 (water content –
z
tłumaczenia ang. „zawartość wody” W20-W35, czyli od 20-35%);
c)
sprawność kotła - wg. danych dostępnych w broszurach informacyjnych producenta
kotła (załącznik nr 3 do odwołania) to 93,3% przy obciążeniu pełnym (Wirkungsgrad
Volllast)
oraz 94,7% przy obciążeniu częściowym (Wirkungsgrad Teillast).
Dalej odwołujący wskazał, że w SWZ szczegółowo opisano przedmiot zamówienia,
w
tym parametry kotłów na biomasę typu zrębka drzewna. W trakcie trwania procedury
przetargowej,
przed terminem złożenia ofert, zadawane były pytania do SWZ, w których
z
amawiający uszczegółowił te zapisy (m.in. pytanie i odpowiedź nr 3 dotyczące mocy kotłów
i jej tolerancji -
sumaryczna, symetryczna moc łączna kaskady kotłów 500 kW +0,5%).
Wobec powyższego odwołujący stwierdził, iż kocioł ECO HK250 kW zaoferowany przez
wybranego wykonawcę nie spełnia tej tolerancji, co potwierdza certyfikat badania kotła - moc
cieplna nominalna (kW) wg. informacji producenta 249 kW x2, co daje moc
łączną 498 kW,
czyli mni
ej niż +0,5 % tolerancji 500 kW.
Ponadto, w ocenie odwołującego, w dokumentach przedstawionych 18 czerwca
2021
r., w wykazie robót budowlanych (załącznik nr 5 do SWZ) mającym potwierdzać
zdolność techniczną zgodnie z wymogami SWZ, informację tam zawarte nie są w zgodzie ze
stanem faktycznym, tj.: robota wskazana pod poz. 1
miała być wykonana dla P.P.H.U.
BRADEX B. U.
z Myślenic we wrześniu 2017 r., zaś z ogólnodostępnej informacji z
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wybranego wykonawcy
(załącznik nr 4 do odwołania) wynika, że wykonawca rozpoczął swoją działalność
12 stycznia
2018 r., czyli kilka miesięcy po dacie wykonania roboty wykazanej w wykazie
robót. Wskazane daty oznaczają również, iż zadanie musiałoby zostać wykonane w zaledwie
osiem dni, co nie jest prawdopodobne. Natomiast robota z poz. 2 wykazu, zgodnie
z informacjami uzyskanymi przez
odwołującego od inwestora Tatra Invest Sp. z o.o.
z
Zubrzycy Górnej pozostała do tej pory nieuruchomiona, a realizacja prac trwała też
w 2021 r.
, a nie jak wynika z poświadczenia, że została zrealizowana i zakończona
w terminach od 12 sierpnia 2020 r.
do 31 października 2020 r. Zatem zdaniem odwołującego
przedstawiona referencja i
poświadczenie są niewiarygodne, niezgodne ze stanem
faktycznym, co wskazuje, że wykonawca nie spełnia warunków uczestnictwa
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (str. 12 pkt 13 ppkt 4 SWZ) i podlega
wykluczeniu z postępowania. Odwołujący dodał również, że kolejnym dowodem na brak
spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest brak dokumentu składanego na wezwanie
z
amawiającego (str. 14 pkt 2 ppkt 1 SWZ), tj. polisy OC w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 300 000,00 zł.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej w
niósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę M. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwa Wood Heating Solution M. J. z siedzibą Trzemeśnia 135, 32-425
Trzemeśnia (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego.
Krajowa Izba O
dwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie oryginału dokumentacji postępowania,
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że postawione
czynnościom zamawiającego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zostało częściowo uwzględnione, co
w
konsekwencji spowodowało nakazanie zamawiającemu ponowienia badania i oceny ofert
oraz odrzucenia oferty przystępującego.
W przedmiocie zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
ponieważ jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia Izba
wskazuje jak niżej.
Odwołujący zarzucił ofercie przystępującego, że zaoferowane w ramach wykonania
przedmiotu zamówienia kotły produkcji Hargassner typ ECO-HK 250 nie spełniają wymagań
SWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (pkt 5 SWZ). W ocenie odwołującego
urządzenie nie spełnia parametru dotyczącego spalania biomasy - zrębka drzewna
o wilgo
tności względnej Wmax 40% (tiret pierwszy pkt 5 SWZ). Na dowód powyższego
przedłożono instrukcję obsługi kotła, gdzie w pkt 4.1. zrębek (A1-B1) wskazano maksymalna
zawartość wody M35, w pkt 4.4. zabronione paliwa wskazano „paliwa z zawartością wody
>
35%”, co w ocenie składu orzekającego potwierdza stanowisko odwołującego.
Natomiast
przystępujący twierdził, że „producent już niejednokrotnie wydawał
pozytywne opinie użyteczności paliw do 40% wilgotności zrębki drzewnej jak i powyżej
40%
wilgotności zrębki drzewnej. Taka opina została również wydana dla inwestycji
w
Gminie Baligród, która zezwala na zastosowanie paliw do 40% zrębki drzewnej” (vide str.
2 przystąpienia). Tym niemniej, przystępujący nie przedłożył Izbie rzeczonej opinii, czyniąc
swoje stanowisko
gołosłownym i niepotwierdzonym. Ubocznie dostrzec należy, że
stanowisko p
rzystępującego jest także niekonsekwentne, ponieważ na rozprawie
podnoszono,
że kocioł dopiero po dostosowaniu do wymagań zamawiającego uzyska
stosowne dokumenty potwierdz
ające możliwości stosowania paliwa o wilgotności powyżej
40%,
kiedy zostanie stworzona dokumentacja techniczna powiązana z numerem seryjnym
urządzenia, co podważa wiarygodność argumentacji z przystąpienia, że opinia taka została
już wydana dla inwestycji w Gminie Baligród.
Skład orzekający zaznacza, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę
rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art.
534 ust. 1 p.z.p. s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek
dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać
się o tym, że przytoczone przez stronę lub przystępującego okoliczności są prawdziwe, zaś
z
drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się
z
nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia
istotnych
okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne.
Mając zatem na uwadze przedstawiony materiał procesowy Izba stwierdziła, że
z powodu nie
złożenia dowodu potwierdzającego możliwość korzystania z paliwa
o
wymaganej przez zamawiającego wilgotności (40%) lub dowodu potwierdzającego, że
wskazana przez producenta w
instrukcji obsługi kotła maksymalna wartość 35% może
zostać przekroczona, Izba podzieliła stanowisko odwołującego o braku zgodności
urządzenia oferowanego przez przystępującego z warunkami zamówienia dotyczącymi
parametru spalania biomasy -
zrębka drzewna o wymaganej wilgotności względnej 40%, zaś
ani zamawiający, ani przystępujący nie udowodnili okoliczności przeciwnej, niż stwierdzona
na podstawie materiałów złożonych przez odwołującego pochodzących od producenta kotła.
W konsekwencji, w ocenie składu orzekającego, oferta przystępującego powinna zostać
przez zamawiającego odrzucona.
O
fercie przystępującego zarzucono również wadę z powodu zaoferowania rusztu
schodkowego, który zdaniem odwołującego jest stosowany do spalania paliw suchych
o
wilgotności do 35%, a nie 40% jak wymagał zamawiający w SWZ. Na potwierdzenie tej
okoliczności przedłożono broszurę informacyjną kotła Hargassner ECO-HK250 (załącznik nr
2 do odwołania), gdzie wskazano na str. 6 dokumentu. Jednakże odwołujący nie zdecydował
się na złożenie tłumaczenia rzeczonego dowodu na język polski, pozostał przy powołaniu się
na jego treść w języku angielskim, bez przetłumaczenia broszury.
Izba wskazuje, że art. 506 ust. 1 p.z.p. wprowadza zasadę prowadzenia
post
ępowania odwoławczego w języku polskim. Natomiast zgodnie z art. 506 ust. 2 p.z.p.
w
szystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone
w
języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie
powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Omawiana broszura bez tłumaczenia
jest wadliwa formalnie,
więc nie ma możliwości oparcia na takim materiale procesowym
ustaleń dotyczących okoliczności istotnych dla sprawy, a tym samym podzielenia stanowiska
odwołującego o wadzie oferty także z powodu typu zaoferowanego rusztu, co miałoby
dodatkowo
prowadzić do niezgodności z SWZ. Wada formalna dowodu powoduje, że
dokument złożony bez stosownego tłumaczenia został przez skład orzekający pominięty,
a
stanowisko odwołującego w tym zakresie pozostało nieudowodnione.
Podobnie, na podstawie danych technicznych
kotła (załącznik nr 3 do odwołania), dla
których nie złożono tłumaczenia na język polski, odwołujący twierdził, że sprawność kotła
przyst
ępującego wynosi 93,3% przy obciążeniu pełnym i 94,7% przy obciążeniu
częściowym. Jednakże strona również w tym wypadku nie zdecydowała się na złożenie
tłumaczenia dowodu przedłożonego w języku niemieckim. Dokonano tłumaczenia jedynie
fragmentu dokumentu (
obciążenie pełne - Wirkungsgrad Volllast i obciążenie częściowe -
Wirkungsgrad Teillast)
, co nie spełnia wymagania art. 506 ust. 2 p.z.p., gdzie jest mowa
o
przedstawieniu tłumaczenia dokumentu na język polski, a nie przetłumaczeniu kilku słów
z dokumentu. Przy takim
tłumaczeniu nie można uznać dowodu za faktycznie
przetłumaczony, nie ma podstaw do dokonywania jakichkolwiek ustaleń na podstawie
fragmentarycznego
tłumaczenia, a dodatkowo budzi to wątpliwości co do jego
wiarygodności. Izba uznała więc, że stanowisko odwołującego dotyczące nieprawidłowo
wskazanej
przez przystępującego wartości procentowej sprawności kotła przy obciążeniu
pełnym i częściowym urządzenia nie zostało prawidłowo wykazane.
Z powodu niewypełnienia wymogów art. 506 p.z.p. Izba pominęła także dokument
w
języku niemieckim złożony przez przystępującego wraz ze zgłoszeniem przystąpienia –
broszurę kotła Hargassner oraz złożony na rozprawie protokół odbioru kotła, także
przedstawiony w
języku niemieckim, bez stosownego tłumaczenia dokumentu. Ponadto
wykonawca złożył nieczytelny dokument w języku niemieckim z tłumaczeniem –
przystępujący twierdził, że są to badania dotyczące oferowanego kotła. Niekompletny,
a
przede wszystkim nieczytelny dowód został przez Izbę pominięty, ponieważ z powodu
wad
y wydruku jego niepełna treść nie może stanowić wiarygodnego dowodu w sprawie.
Pomijając już, że wydaje się oczywistym, że Izba nie może orzekać na podstawie
nieczytelnych dokumen
tów przedłożonych do akt jako materiał dowodowy.
W dalszej kolejności odwołujący zarzucił przystępującemu zaoferowanie
nieprawidłowej mocy kotłów, ponieważ przystępujący zaoferował – zgodnie z informacjami
producenta Hargassner
– urządzenia o mocy 2 x 249 kW, co daje 498 kW, a nie wymagane
przez zamawiającego sumarycznie 500 kW mocy z tolerancją +0,5%.
Okoliczność, że zaoferowany kocioł posiada moc 249 kW nie była sporna, spornym
było, czy spełnia to wymagania zamawiającego, gdyż zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr
3 do
SWZ zamawiający „wymaga kaskady kotłów z symetrycznym podziałem mocy,
tj. 2 x
250 kW, czyli sumarycznie 500 kW z tolerancją +0,5%”.
Zamawiający podnosił, że doszło do omyłki pisarskiej i wymagana tolerancja powinna
zostać określona jako „+/- 0,5%”, więc zaoferowana technologia mieści się w granicach
tolerancji.
Skład orzekający nie podzielił tego stanowiska, ponieważ nie wskazano
dokumentacji postępowania, z której wynikałoby, że faktycznie jest to omyłka. Po terminie na
składanie ofert – kiedy nie ma już możliwości modyfikacji dokumentacji postępowania, a jej
treść wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą – aby odstąpić od
brzmienia SWZ
nie wystarczy podnieść, że doszło do błędu. Niezbędne jest co najmniej
podniesienie przekonującej argumentacji, że faktycznie określenie parametru powinno być
inne, zaś pożądanym byłoby wskazanie treści SWZ, z której wynika, że mogło dojść do
omyłki. Zamawiający zaś stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że doszło do oczywistej
omyłki pisarskiej i na tym poprzestał, uniemożliwiając Izbie zweryfikowanie, a tym samym
podzie
lenie jego stanowiska, które jest merytorycznie puste.
T
reść dokumentacji postępowania powinna być interpretowana literalnie i ściśle –
stanowi to gwarancję pewności obrotu i ograniczenie uznaniowości zamawiającego oraz
poszanowanie zasad naczelnych p.z.p.,
wyrażonych w art. 16 ustawy. Skoro zatem nie
wykazano, że treść SWZ powinna być inna, niż w odpowiedzi na pytanie nr 3 Izba przyjęła,
że wymogiem zamawiającego było – tak jak wskazano w dokumentacji postępowania –
zaoferowanie kotła o mocy 2 x 250 kW, z tolerancją +0,5%, czyli ewentualnie o mocy
większej, niż 500 kW, a tego wymogu kocioł przystępującego nie spełnia.
Konkludując, skład orzekający częściowo uwzględnił zarzut, gdyż udowodniono
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, która nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego
zapewnienia możliwości korzystania ze spalania biomasy typu zrębka drzewna o wilgotności
względnej Wmax40%, a także mocy 2 x 250 kW z tolerancją +0,5%, co powoduje
zaoferowanie przez przystępującego przedmiotu zamówienia nieodpowiadającego
wymaganiom określonym w dokumentach zamówienia. Wada oferty jest zasadnicza
i nieusuwalna, a jej charakter wyklucza zastosowanie art. 223 ust. 2 p.z.p.,
więc oferta
powinna z
ostać przez zamawiającego odrzucona. Natomiast pozostałe zarzucane przez
odwołującego wadliwe parametry i cechy zaoferowanego kotła nie zostały przez stronę
właściwie udowodnione.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 2 lit. b p.z.p.,
poprzez wybór oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, skład
orzekający stwierdził co następuje. Zamawiający określił warunki podmiotowe dotyczące
legitymowania się stosownym doświadczeniem – zdolność techniczna z ppkt 4 pkt 13 SWZ.
Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku przedłożył wykaz robót zawierający dwie
pozycje: 1
– wykonanie instalacji CO w oparciu o kocioł na zrębkę moc 250 kW oraz budowa
sieci ciepłowniczej o mocy 360 mb, o wartości 295 000,00 zł, data 10.2017 r., na rzecz
PPHU „Bradex” w Myślenicach wraz z referencją z dnia 8 września 2017 r.; 2 – wykonanie
kotłowni opalanej zrębką o mocy 300 kW wraz z siecią ciepłowniczą o długości 420 mb,
o
wartości 392 000,00 zł, data 08-10.2020 r., na rzecz Tatra Invest Sp. z o.o. w Zubrzycy
Górnej wraz z poświadczeniem z dnia 29 stycznia 2021 r.
W zakresie pozycji nr 1 z wykazu robót odwołujący podnosił, iż ze złożonych
zamawiającemu dokumentów wynika, że robota została wykonana przez przystępującego
we wrześniu 2017 r., kiedy zgodnie z informacją z Centralnej Ewidencji i Informacji
o
Działalności Gospodarczej wykonawca rozpoczął prowadzenie działalności 12 stycznia
2018 r.
Okoliczności te znalazły potwierdzenie w materiale dowodowym, zamawiający nie
weryfikował tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie wzywano
przystępującego do wyjaśnień, ani do uzupełnienia doświadczenia. Z powodu wadliwego
badania i oceny ofert, kiedy daty uzyskania doświadczenia i rozpoczęcia działalności
gospodarczej są sprzeczne, a zamawiający nie sprawdził tego w postępowaniu, dopiero
przed Izbą w toku rozprawy doszło do quasi postępowania wyjaśniającego, gdy
przystępujący tłumaczył zaistniałe rozbieżności. Takie działanie jest nieuprawnione, Izba
weryfikuje czynności jednostki zamawiającej w przetargu, a nie zastępuje stronę w badaniu
i
ocenie ofert. Stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że
referencje wykonawcy potwierdzają wykonane prace, całkowicie pomija niespójność, którą
udowodnił odwołujący. Nowo złożone referencje są na obecnym etapie spóźnione, powinny
zostać złożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., czego
zamawiający zaniechał w postępowaniu. Zgodnie z tą normą, kiedy złożone środki
podmiotowe (wykaz robót i referencje) są niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
winien wezwa
ć wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia albo uzupełnienia braków,
co powinno zostać zrobione w postępowaniu. Jednakże Izba nie nakazała jednostce
zamawiającej wezwania przystępującego do uzupełnienia, ponieważ potwierdziły się zarzuty
skutkujące koniecznością odrzucenia tej oferty, więc wobec eliminacji oferty przystępującego
z post
ępowania jej uzupełnianie byłoby bezcelowe.
Natomiast w przedmiocie roboty z pozycji nr 2 wykazu robót podnoszono, iż zdaniem
odwołującego do dnia dzisiejszego roboty nie zostały wykonane, prace trwały także
w
bieżącym roku, więc poświadczenie nie jest wiarygodne. Odwołujący podnosił, że
okoliczności te powziął z rozmowy telefonicznej z inwestorem. Nie przedłożono Izbie
żadnego dowodu potwierdzającego postawione zarzuty, co czyni stanowisko strony jedynie
niepotwierdzonymi hipotezami, które przystępujący próbował negować, poprzez
podnoszenie, że inwestorowi chodziło o całość inwestycji, a nie o część, którą on prawidłowo
wykonał. Ta polemika okazała się ostatecznie dla sprawy nieistotna, ponieważ odwołujący,
którego obciążał ciężar wykazania swoich twierdzeń, niczego poza twierdzeniami w tym
zakresie ostatecznie nie przedstawił.
Z powodu braku sprostania ciężarowi dowodowemu skład orzekający stwierdził, że
nie
ma podstaw, aby uwzględnić stanowisko o wadliwym doświadczeniu z pozycji nr
2
wykazu robót przystępującego. Jak zaznaczono we wcześniejszej części uzasadnienia,
p
rzedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach
sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami
prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie. To interes strony, jakim jest wygranie
procesu, nakazuje jej podjąć wszelkie możliwe czynności procesowe w celu udowodnienia
przedstawionych twierdzeń o faktach. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada
2011 r., sygn. akt:
II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn.
akt:
IV CSK 71/09). Zatem strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów,
z którymi wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne musi liczyć się z negatywnym
skutkiem braku podołania powinności dowodowej, co w konsekwencji powoduje oddalenie
zarzutu.
Odwołujący twierdził również, że kolejnym powodem braku potwierdzenia spełnienia
warunk
ów udziału w postępowaniu przez przystępującego jest brak dokumentu składanego
na wezwanie
zamawiającego – polisy OC w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 300 000,00 zł.
Z materiału procesowego wynika, że przystępujący złożył w postępowaniu polisę OC
na
właściwą sumę gwarancyjną, której brak zarzucił odwołujący, więc argumentacja o braku
rzeczonej polisy
nie potwierdziła się i Izba nie miała podstaw, by uznać, że nie wykazano
spełnienia warunku posiadania odpowiedniej zdolności finansowej (ppkt 3 pkt 13 SWZ).
Natomiast stanowisko dotyczące wad tego dokumentu zostało sformułowane przez
odwołującego dopiero na rozprawie.
A
by skład orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest postawienie go na
konkretnej i p
recyzyjnej podstawie faktycznej już we wniesionym środku ochrony prawnej,
ponieważ Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez
nie granicami zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 555 p.z.p., por. także wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18).
Jeżeli więc odwołujący wskaże okoliczności faktyczne dopiero na rozprawie Izba nie ma
możliwości, by je uwzględnić. Obowiązkiem strony jest w pierwszej kolejności wskazanie
w
środku zaskarżenia okoliczności, które uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia sporu –
związanych z normami prawa materialnego, które mogłyby zostać naruszone, a następnie
przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Przy czym ciężar twierdzenia,
czyli wskazania
okoliczności faktycznych, wyprzedza ciężar dowodzenia, więc skład
rozpoznający spór nie ma podstaw, aby rozpatrzyć nowe zarzuty postawnie w stosunku do
dokumentu polisy, poni
eważ nie było ich w odwołaniu. W konsekwencji powyższego zarzut
dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu wadliwej polisy OC został
przez Izbę oddalony.
Kraj
owa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ
na wyn
ik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci nieprawidłowego wyboru oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575
p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw.
z
§ 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania złożył się
uiszczony przez odwołującego wpis w wysokości 10 000,00 zł, zaś zgodnie z proporcją
uwzględnionych zarzutów do zarzutów oddalonych strony odpowiadają za koszty każda po
połowie. Izba zasądziła więc na rzecz odwołującego 5 000,00 zł różnicy w stosunku do
kosztów, które dotychczas poniesiono (10 000,00 zł).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
odrzucenie oferty wykonawcy M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazw
ą Wood Heating Solution M. J. w Trzemeśni, ponieważ jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
1.3.
powtórzenie badania i oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
ko
sztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Gminę
Baligród oraz w części 1/2 odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe
„OTECH” Sp. z o. o. w Gorlicach i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjno-
Handlowe „OTECH” Sp. z o. o. w Gorlicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.1.
zasądza od zamawiającego Gminy Baligród na rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjno-Handlowego „OTECH” Sp. z o. o.
w Gorlicach
kwotę 5 000,00 zł (pięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu części
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1865/21
Zamawiający – Gmina Baligród, Plac Wolności 13, 38-606 Baligród, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa kotłowni opalanej zrębką
w budynku Przedszkola wraz z budową ciepłociągu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 maja 2021 r. pod numerem
2021/BZP 00055052/01,
dalej zwane jako „postępowanie”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej
w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu
23 czerwca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe
„OTECH” Sp. z o. o. ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice (dalej zwany „odwołującym”). We
wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia
(pisownia oryginalna): art. 16 ust. 1, art. 17 ust. 1 i 2, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt
5 p.z.p. i
wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy M. J. prowadzącego
d
ziałalność gospodarczą pod nazwą Wood Heating Solution M. J. w Trzemeśni, powtórzenie
czynności badania oferty wybranego wykonawcy i jej odrzucenie ze względu, że jej treść jest
niezgodna
z opisem przedmiotu zamówienia z SWZ i wybór oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Analiza informacji
zawartych w dokumentach
dotyczących oferty wybranego wykonawcy w postępowaniu
prowadzi do wniosku, że widnieje w niej szereg nieprawidłowości i informacji niezgodnych ze
stanem faktycznym,
co powinno powodować wykluczenie tego wykonawcy z postępowania
i odrzucenie jego oferty.
Przedstawiony w ofercie kocioł firmy Hargassner typu ECO HK250 kW, według
dostępnych u producenta informacji nie spełnia parametrów i konstrukcji opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w SWZ (str. 3 - 5) w tym przede wszystkim:
a)
biomasa typu zrębka drzewna ma mieć dopuszczalną wilgotność względną Wmax
40% (str.
3 SWZ). Z instrukcji obsługi kotła (załącznik nr 1 do odwołania) pkt 4 jakość
paliwa 4.1. z
rębek (A1-B1) wynika, iż maksymalna zawartość wody w zrębce to 35%,
a do tego w pkt
4.4 jest informacja, iż zabronione dla tego typu kotła są paliwa
o
zawartości wody >35%;
b)
kocioł ma posiadać ruchomy ruszt schodkowy lub równoważny z automatycznym
sterowaniem i regulacją procesu spalania (str. 5 SWZ). Ruszt wykonany ze stali
odpornej na paliwa o maksymalnej wilgotności względnej do 40%. Z dostępnej
broszury informacyjnej o kotle ECO 250HK kW (załącznik nr 2 do odwołania) ze str.
15 wynika
, że oferowany kocioł posiada ruszt obrotowy. Zasada działania tego rusztu
jest opisana na str. 9 tego załącznika. Ruszty obrotowe stosowane są do spalania
paliw
suchych do 35% wilgotności, a nie jak żądał zamawiający paliw mokrych
w
wilgotności do 40%, do czego właśnie ruszt schodkowy jest przystosowany.
Potwierdzeniem tego jest też informacja z tego załącznika ze str. 6 (water content –
z
tłumaczenia ang. „zawartość wody” W20-W35, czyli od 20-35%);
c)
sprawność kotła - wg. danych dostępnych w broszurach informacyjnych producenta
kotła (załącznik nr 3 do odwołania) to 93,3% przy obciążeniu pełnym (Wirkungsgrad
Volllast)
oraz 94,7% przy obciążeniu częściowym (Wirkungsgrad Teillast).
Dalej odwołujący wskazał, że w SWZ szczegółowo opisano przedmiot zamówienia,
w
tym parametry kotłów na biomasę typu zrębka drzewna. W trakcie trwania procedury
przetargowej,
przed terminem złożenia ofert, zadawane były pytania do SWZ, w których
z
amawiający uszczegółowił te zapisy (m.in. pytanie i odpowiedź nr 3 dotyczące mocy kotłów
i jej tolerancji -
sumaryczna, symetryczna moc łączna kaskady kotłów 500 kW +0,5%).
Wobec powyższego odwołujący stwierdził, iż kocioł ECO HK250 kW zaoferowany przez
wybranego wykonawcę nie spełnia tej tolerancji, co potwierdza certyfikat badania kotła - moc
cieplna nominalna (kW) wg. informacji producenta 249 kW x2, co daje moc
łączną 498 kW,
czyli mni
ej niż +0,5 % tolerancji 500 kW.
Ponadto, w ocenie odwołującego, w dokumentach przedstawionych 18 czerwca
2021
r., w wykazie robót budowlanych (załącznik nr 5 do SWZ) mającym potwierdzać
zdolność techniczną zgodnie z wymogami SWZ, informację tam zawarte nie są w zgodzie ze
stanem faktycznym, tj.: robota wskazana pod poz. 1
miała być wykonana dla P.P.H.U.
BRADEX B. U.
z Myślenic we wrześniu 2017 r., zaś z ogólnodostępnej informacji z
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wybranego wykonawcy
(załącznik nr 4 do odwołania) wynika, że wykonawca rozpoczął swoją działalność
12 stycznia
2018 r., czyli kilka miesięcy po dacie wykonania roboty wykazanej w wykazie
robót. Wskazane daty oznaczają również, iż zadanie musiałoby zostać wykonane w zaledwie
osiem dni, co nie jest prawdopodobne. Natomiast robota z poz. 2 wykazu, zgodnie
z informacjami uzyskanymi przez
odwołującego od inwestora Tatra Invest Sp. z o.o.
z
Zubrzycy Górnej pozostała do tej pory nieuruchomiona, a realizacja prac trwała też
w 2021 r.
, a nie jak wynika z poświadczenia, że została zrealizowana i zakończona
w terminach od 12 sierpnia 2020 r.
do 31 października 2020 r. Zatem zdaniem odwołującego
przedstawiona referencja i
poświadczenie są niewiarygodne, niezgodne ze stanem
faktycznym, co wskazuje, że wykonawca nie spełnia warunków uczestnictwa
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (str. 12 pkt 13 ppkt 4 SWZ) i podlega
wykluczeniu z postępowania. Odwołujący dodał również, że kolejnym dowodem na brak
spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest brak dokumentu składanego na wezwanie
z
amawiającego (str. 14 pkt 2 ppkt 1 SWZ), tj. polisy OC w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 300 000,00 zł.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej w
niósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę M. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwa Wood Heating Solution M. J. z siedzibą Trzemeśnia 135, 32-425
Trzemeśnia (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego.
Krajowa Izba O
dwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie oryginału dokumentacji postępowania,
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że postawione
czynnościom zamawiającego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zostało częściowo uwzględnione, co
w
konsekwencji spowodowało nakazanie zamawiającemu ponowienia badania i oceny ofert
oraz odrzucenia oferty przystępującego.
W przedmiocie zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
ponieważ jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia Izba
wskazuje jak niżej.
Odwołujący zarzucił ofercie przystępującego, że zaoferowane w ramach wykonania
przedmiotu zamówienia kotły produkcji Hargassner typ ECO-HK 250 nie spełniają wymagań
SWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (pkt 5 SWZ). W ocenie odwołującego
urządzenie nie spełnia parametru dotyczącego spalania biomasy - zrębka drzewna
o wilgo
tności względnej Wmax 40% (tiret pierwszy pkt 5 SWZ). Na dowód powyższego
przedłożono instrukcję obsługi kotła, gdzie w pkt 4.1. zrębek (A1-B1) wskazano maksymalna
zawartość wody M35, w pkt 4.4. zabronione paliwa wskazano „paliwa z zawartością wody
>
35%”, co w ocenie składu orzekającego potwierdza stanowisko odwołującego.
Natomiast
przystępujący twierdził, że „producent już niejednokrotnie wydawał
pozytywne opinie użyteczności paliw do 40% wilgotności zrębki drzewnej jak i powyżej
40%
wilgotności zrębki drzewnej. Taka opina została również wydana dla inwestycji
w
Gminie Baligród, która zezwala na zastosowanie paliw do 40% zrębki drzewnej” (vide str.
2 przystąpienia). Tym niemniej, przystępujący nie przedłożył Izbie rzeczonej opinii, czyniąc
swoje stanowisko
gołosłownym i niepotwierdzonym. Ubocznie dostrzec należy, że
stanowisko p
rzystępującego jest także niekonsekwentne, ponieważ na rozprawie
podnoszono,
że kocioł dopiero po dostosowaniu do wymagań zamawiającego uzyska
stosowne dokumenty potwierdz
ające możliwości stosowania paliwa o wilgotności powyżej
40%,
kiedy zostanie stworzona dokumentacja techniczna powiązana z numerem seryjnym
urządzenia, co podważa wiarygodność argumentacji z przystąpienia, że opinia taka została
już wydana dla inwestycji w Gminie Baligród.
Skład orzekający zaznacza, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę
rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art.
534 ust. 1 p.z.p. s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek
dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać
się o tym, że przytoczone przez stronę lub przystępującego okoliczności są prawdziwe, zaś
z
drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się
z
nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia
istotnych
okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne.
Mając zatem na uwadze przedstawiony materiał procesowy Izba stwierdziła, że
z powodu nie
złożenia dowodu potwierdzającego możliwość korzystania z paliwa
o
wymaganej przez zamawiającego wilgotności (40%) lub dowodu potwierdzającego, że
wskazana przez producenta w
instrukcji obsługi kotła maksymalna wartość 35% może
zostać przekroczona, Izba podzieliła stanowisko odwołującego o braku zgodności
urządzenia oferowanego przez przystępującego z warunkami zamówienia dotyczącymi
parametru spalania biomasy -
zrębka drzewna o wymaganej wilgotności względnej 40%, zaś
ani zamawiający, ani przystępujący nie udowodnili okoliczności przeciwnej, niż stwierdzona
na podstawie materiałów złożonych przez odwołującego pochodzących od producenta kotła.
W konsekwencji, w ocenie składu orzekającego, oferta przystępującego powinna zostać
przez zamawiającego odrzucona.
O
fercie przystępującego zarzucono również wadę z powodu zaoferowania rusztu
schodkowego, który zdaniem odwołującego jest stosowany do spalania paliw suchych
o
wilgotności do 35%, a nie 40% jak wymagał zamawiający w SWZ. Na potwierdzenie tej
okoliczności przedłożono broszurę informacyjną kotła Hargassner ECO-HK250 (załącznik nr
2 do odwołania), gdzie wskazano na str. 6 dokumentu. Jednakże odwołujący nie zdecydował
się na złożenie tłumaczenia rzeczonego dowodu na język polski, pozostał przy powołaniu się
na jego treść w języku angielskim, bez przetłumaczenia broszury.
Izba wskazuje, że art. 506 ust. 1 p.z.p. wprowadza zasadę prowadzenia
post
ępowania odwoławczego w języku polskim. Natomiast zgodnie z art. 506 ust. 2 p.z.p.
w
szystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone
w
języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie
powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Omawiana broszura bez tłumaczenia
jest wadliwa formalnie,
więc nie ma możliwości oparcia na takim materiale procesowym
ustaleń dotyczących okoliczności istotnych dla sprawy, a tym samym podzielenia stanowiska
odwołującego o wadzie oferty także z powodu typu zaoferowanego rusztu, co miałoby
dodatkowo
prowadzić do niezgodności z SWZ. Wada formalna dowodu powoduje, że
dokument złożony bez stosownego tłumaczenia został przez skład orzekający pominięty,
a
stanowisko odwołującego w tym zakresie pozostało nieudowodnione.
Podobnie, na podstawie danych technicznych
kotła (załącznik nr 3 do odwołania), dla
których nie złożono tłumaczenia na język polski, odwołujący twierdził, że sprawność kotła
przyst
ępującego wynosi 93,3% przy obciążeniu pełnym i 94,7% przy obciążeniu
częściowym. Jednakże strona również w tym wypadku nie zdecydowała się na złożenie
tłumaczenia dowodu przedłożonego w języku niemieckim. Dokonano tłumaczenia jedynie
fragmentu dokumentu (
obciążenie pełne - Wirkungsgrad Volllast i obciążenie częściowe -
Wirkungsgrad Teillast)
, co nie spełnia wymagania art. 506 ust. 2 p.z.p., gdzie jest mowa
o
przedstawieniu tłumaczenia dokumentu na język polski, a nie przetłumaczeniu kilku słów
z dokumentu. Przy takim
tłumaczeniu nie można uznać dowodu za faktycznie
przetłumaczony, nie ma podstaw do dokonywania jakichkolwiek ustaleń na podstawie
fragmentarycznego
tłumaczenia, a dodatkowo budzi to wątpliwości co do jego
wiarygodności. Izba uznała więc, że stanowisko odwołującego dotyczące nieprawidłowo
wskazanej
przez przystępującego wartości procentowej sprawności kotła przy obciążeniu
pełnym i częściowym urządzenia nie zostało prawidłowo wykazane.
Z powodu niewypełnienia wymogów art. 506 p.z.p. Izba pominęła także dokument
w
języku niemieckim złożony przez przystępującego wraz ze zgłoszeniem przystąpienia –
broszurę kotła Hargassner oraz złożony na rozprawie protokół odbioru kotła, także
przedstawiony w
języku niemieckim, bez stosownego tłumaczenia dokumentu. Ponadto
wykonawca złożył nieczytelny dokument w języku niemieckim z tłumaczeniem –
przystępujący twierdził, że są to badania dotyczące oferowanego kotła. Niekompletny,
a
przede wszystkim nieczytelny dowód został przez Izbę pominięty, ponieważ z powodu
wad
y wydruku jego niepełna treść nie może stanowić wiarygodnego dowodu w sprawie.
Pomijając już, że wydaje się oczywistym, że Izba nie może orzekać na podstawie
nieczytelnych dokumen
tów przedłożonych do akt jako materiał dowodowy.
W dalszej kolejności odwołujący zarzucił przystępującemu zaoferowanie
nieprawidłowej mocy kotłów, ponieważ przystępujący zaoferował – zgodnie z informacjami
producenta Hargassner
– urządzenia o mocy 2 x 249 kW, co daje 498 kW, a nie wymagane
przez zamawiającego sumarycznie 500 kW mocy z tolerancją +0,5%.
Okoliczność, że zaoferowany kocioł posiada moc 249 kW nie była sporna, spornym
było, czy spełnia to wymagania zamawiającego, gdyż zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr
3 do
SWZ zamawiający „wymaga kaskady kotłów z symetrycznym podziałem mocy,
tj. 2 x
250 kW, czyli sumarycznie 500 kW z tolerancją +0,5%”.
Zamawiający podnosił, że doszło do omyłki pisarskiej i wymagana tolerancja powinna
zostać określona jako „+/- 0,5%”, więc zaoferowana technologia mieści się w granicach
tolerancji.
Skład orzekający nie podzielił tego stanowiska, ponieważ nie wskazano
dokumentacji postępowania, z której wynikałoby, że faktycznie jest to omyłka. Po terminie na
składanie ofert – kiedy nie ma już możliwości modyfikacji dokumentacji postępowania, a jej
treść wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą – aby odstąpić od
brzmienia SWZ
nie wystarczy podnieść, że doszło do błędu. Niezbędne jest co najmniej
podniesienie przekonującej argumentacji, że faktycznie określenie parametru powinno być
inne, zaś pożądanym byłoby wskazanie treści SWZ, z której wynika, że mogło dojść do
omyłki. Zamawiający zaś stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że doszło do oczywistej
omyłki pisarskiej i na tym poprzestał, uniemożliwiając Izbie zweryfikowanie, a tym samym
podzie
lenie jego stanowiska, które jest merytorycznie puste.
T
reść dokumentacji postępowania powinna być interpretowana literalnie i ściśle –
stanowi to gwarancję pewności obrotu i ograniczenie uznaniowości zamawiającego oraz
poszanowanie zasad naczelnych p.z.p.,
wyrażonych w art. 16 ustawy. Skoro zatem nie
wykazano, że treść SWZ powinna być inna, niż w odpowiedzi na pytanie nr 3 Izba przyjęła,
że wymogiem zamawiającego było – tak jak wskazano w dokumentacji postępowania –
zaoferowanie kotła o mocy 2 x 250 kW, z tolerancją +0,5%, czyli ewentualnie o mocy
większej, niż 500 kW, a tego wymogu kocioł przystępującego nie spełnia.
Konkludując, skład orzekający częściowo uwzględnił zarzut, gdyż udowodniono
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, która nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego
zapewnienia możliwości korzystania ze spalania biomasy typu zrębka drzewna o wilgotności
względnej Wmax40%, a także mocy 2 x 250 kW z tolerancją +0,5%, co powoduje
zaoferowanie przez przystępującego przedmiotu zamówienia nieodpowiadającego
wymaganiom określonym w dokumentach zamówienia. Wada oferty jest zasadnicza
i nieusuwalna, a jej charakter wyklucza zastosowanie art. 223 ust. 2 p.z.p.,
więc oferta
powinna z
ostać przez zamawiającego odrzucona. Natomiast pozostałe zarzucane przez
odwołującego wadliwe parametry i cechy zaoferowanego kotła nie zostały przez stronę
właściwie udowodnione.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 2 lit. b p.z.p.,
poprzez wybór oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, skład
orzekający stwierdził co następuje. Zamawiający określił warunki podmiotowe dotyczące
legitymowania się stosownym doświadczeniem – zdolność techniczna z ppkt 4 pkt 13 SWZ.
Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku przedłożył wykaz robót zawierający dwie
pozycje: 1
– wykonanie instalacji CO w oparciu o kocioł na zrębkę moc 250 kW oraz budowa
sieci ciepłowniczej o mocy 360 mb, o wartości 295 000,00 zł, data 10.2017 r., na rzecz
PPHU „Bradex” w Myślenicach wraz z referencją z dnia 8 września 2017 r.; 2 – wykonanie
kotłowni opalanej zrębką o mocy 300 kW wraz z siecią ciepłowniczą o długości 420 mb,
o
wartości 392 000,00 zł, data 08-10.2020 r., na rzecz Tatra Invest Sp. z o.o. w Zubrzycy
Górnej wraz z poświadczeniem z dnia 29 stycznia 2021 r.
W zakresie pozycji nr 1 z wykazu robót odwołujący podnosił, iż ze złożonych
zamawiającemu dokumentów wynika, że robota została wykonana przez przystępującego
we wrześniu 2017 r., kiedy zgodnie z informacją z Centralnej Ewidencji i Informacji
o
Działalności Gospodarczej wykonawca rozpoczął prowadzenie działalności 12 stycznia
2018 r.
Okoliczności te znalazły potwierdzenie w materiale dowodowym, zamawiający nie
weryfikował tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie wzywano
przystępującego do wyjaśnień, ani do uzupełnienia doświadczenia. Z powodu wadliwego
badania i oceny ofert, kiedy daty uzyskania doświadczenia i rozpoczęcia działalności
gospodarczej są sprzeczne, a zamawiający nie sprawdził tego w postępowaniu, dopiero
przed Izbą w toku rozprawy doszło do quasi postępowania wyjaśniającego, gdy
przystępujący tłumaczył zaistniałe rozbieżności. Takie działanie jest nieuprawnione, Izba
weryfikuje czynności jednostki zamawiającej w przetargu, a nie zastępuje stronę w badaniu
i
ocenie ofert. Stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że
referencje wykonawcy potwierdzają wykonane prace, całkowicie pomija niespójność, którą
udowodnił odwołujący. Nowo złożone referencje są na obecnym etapie spóźnione, powinny
zostać złożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., czego
zamawiający zaniechał w postępowaniu. Zgodnie z tą normą, kiedy złożone środki
podmiotowe (wykaz robót i referencje) są niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
winien wezwa
ć wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia albo uzupełnienia braków,
co powinno zostać zrobione w postępowaniu. Jednakże Izba nie nakazała jednostce
zamawiającej wezwania przystępującego do uzupełnienia, ponieważ potwierdziły się zarzuty
skutkujące koniecznością odrzucenia tej oferty, więc wobec eliminacji oferty przystępującego
z post
ępowania jej uzupełnianie byłoby bezcelowe.
Natomiast w przedmiocie roboty z pozycji nr 2 wykazu robót podnoszono, iż zdaniem
odwołującego do dnia dzisiejszego roboty nie zostały wykonane, prace trwały także
w
bieżącym roku, więc poświadczenie nie jest wiarygodne. Odwołujący podnosił, że
okoliczności te powziął z rozmowy telefonicznej z inwestorem. Nie przedłożono Izbie
żadnego dowodu potwierdzającego postawione zarzuty, co czyni stanowisko strony jedynie
niepotwierdzonymi hipotezami, które przystępujący próbował negować, poprzez
podnoszenie, że inwestorowi chodziło o całość inwestycji, a nie o część, którą on prawidłowo
wykonał. Ta polemika okazała się ostatecznie dla sprawy nieistotna, ponieważ odwołujący,
którego obciążał ciężar wykazania swoich twierdzeń, niczego poza twierdzeniami w tym
zakresie ostatecznie nie przedstawił.
Z powodu braku sprostania ciężarowi dowodowemu skład orzekający stwierdził, że
nie
ma podstaw, aby uwzględnić stanowisko o wadliwym doświadczeniu z pozycji nr
2
wykazu robót przystępującego. Jak zaznaczono we wcześniejszej części uzasadnienia,
p
rzedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach
sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami
prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie. To interes strony, jakim jest wygranie
procesu, nakazuje jej podjąć wszelkie możliwe czynności procesowe w celu udowodnienia
przedstawionych twierdzeń o faktach. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada
2011 r., sygn. akt:
II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn.
akt:
IV CSK 71/09). Zatem strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów,
z którymi wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne musi liczyć się z negatywnym
skutkiem braku podołania powinności dowodowej, co w konsekwencji powoduje oddalenie
zarzutu.
Odwołujący twierdził również, że kolejnym powodem braku potwierdzenia spełnienia
warunk
ów udziału w postępowaniu przez przystępującego jest brak dokumentu składanego
na wezwanie
zamawiającego – polisy OC w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 300 000,00 zł.
Z materiału procesowego wynika, że przystępujący złożył w postępowaniu polisę OC
na
właściwą sumę gwarancyjną, której brak zarzucił odwołujący, więc argumentacja o braku
rzeczonej polisy
nie potwierdziła się i Izba nie miała podstaw, by uznać, że nie wykazano
spełnienia warunku posiadania odpowiedniej zdolności finansowej (ppkt 3 pkt 13 SWZ).
Natomiast stanowisko dotyczące wad tego dokumentu zostało sformułowane przez
odwołującego dopiero na rozprawie.
A
by skład orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest postawienie go na
konkretnej i p
recyzyjnej podstawie faktycznej już we wniesionym środku ochrony prawnej,
ponieważ Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez
nie granicami zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 555 p.z.p., por. także wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18).
Jeżeli więc odwołujący wskaże okoliczności faktyczne dopiero na rozprawie Izba nie ma
możliwości, by je uwzględnić. Obowiązkiem strony jest w pierwszej kolejności wskazanie
w
środku zaskarżenia okoliczności, które uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia sporu –
związanych z normami prawa materialnego, które mogłyby zostać naruszone, a następnie
przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Przy czym ciężar twierdzenia,
czyli wskazania
okoliczności faktycznych, wyprzedza ciężar dowodzenia, więc skład
rozpoznający spór nie ma podstaw, aby rozpatrzyć nowe zarzuty postawnie w stosunku do
dokumentu polisy, poni
eważ nie było ich w odwołaniu. W konsekwencji powyższego zarzut
dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu wadliwej polisy OC został
przez Izbę oddalony.
Kraj
owa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ
na wyn
ik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci nieprawidłowego wyboru oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575
p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw.
z
§ 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania złożył się
uiszczony przez odwołującego wpis w wysokości 10 000,00 zł, zaś zgodnie z proporcją
uwzględnionych zarzutów do zarzutów oddalonych strony odpowiadają za koszty każda po
połowie. Izba zasądziła więc na rzecz odwołującego 5 000,00 zł różnicy w stosunku do
kosztów, które dotychczas poniesiono (10 000,00 zł).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
