rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1893/21
KIO 1893/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2021 roku w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2021 roku
przez
wykonawcę ZPH K. Sp. z o.o. z siedzibą w Klikawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Puławy
przy udziale: wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k
. z siedzibą w Kudrowicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2021 roku
przez
wykonawcę ZPH K. Sp. z o.o. z siedzibą w Klikawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Puławy
przy udziale: wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k
. z siedzibą w Kudrowicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego ZPH K. Sp. z o.o. z siedzibą w Klikawie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ZPH K. Sp.
z o.o. z siedzibą w Klikawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego ZPH K. Sp. z o.o. z siedzibą w Klikawie na rzecz
zamawiającego Gminy Puławy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złote
zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………................................
Sygn. akt: KIO 1893/21
UZASADNIENIE
Gmina Puławy (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów
na
biomasę i pomp ciepła na terenie Gminy Puławy. Numer referencyjny: IT.271.13.2020,
na pods
tawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Zamówienie podzielone jest na dwie części.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. O
głoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2020 roku
pod numerem 2020/S 252-634971.
Wykonawca - ZPH K.
Sp. z o.o. z siedzibą w Klikawie (zwany dalej: „odwołującym”) w
dniu 25 czerwca
2021 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego - w zakresie części II zamówienia – a polegających
na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę FlexiPower Group
Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach (zwanego dalej: „FlexiPower Group”);
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group
z powodu jej niezgodności
z
postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
3) zaniechanie wykluczenia wykonawcy FlexiPower Group,
który wprowadził zamawiającego
w błąd poprzez podanie informacji mających wpływ na wynik sprawy w zakresie spełniania
przez oferowane urządzenia wymagań określonych w SIWZ m.in. w zakresie grubości
blachy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości
oraz
naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przepisów tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z
ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty FlexiPower Group z części II postępowania, podczas gdy złożone w toku
postępowania dokumenty nie potwierdzają, że oferowane kotły spełniają wymogi
przewidziane w SIWZ;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i bezzasadne zaniechanie
wykluczenia wykonawcy FlexiPower Group z uwagi na wpr
owadzanie przez tego wykonawcę
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji stanowiących elementy oferty,
a
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy FlexiPow
er Group, podczas gdy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
doszło do niedopuszczanych negocjacji dot. treści złożonej oferty, gdyż w czasie składania
wyjaśnień wykonawca złożył kartę katalogową II, czym zaproponował inne urządzenia
niż oferowane pierwotnie;
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez
wybór oferty FlexiPower Group jako najkorzystniejszej w zakresie części II
postępowania, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna
z
SIWZ, a sam wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania.
W oparciu o
powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
FlexiPower Group jako oferty najkorzystniejszej w części II;
2) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie części II
postępowania;
3) nakazanie z
amawiającemu odrzucenie oferty FlexiPower Group w części II postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz wykluczenie FlexiPower Group
z
postępowania w części II na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp;
4) z
wrot kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że zamawiający uznał ofertę złożoną
przez
FlexiPower Group za najkorzystniejszą przyznając jej 100 pkt, w tym za „cenę" 60 pkt,
„za czas reakcji przeglądu gwarancyjnego na żądanie" 20 pkt oraz za „sprawność kotła"
20 pkt.
Przedmiotem oferty ww. wykonawcy były 2 kotły:
1) k
ocioł na biomasę o mocy min. 16 kw- Heiztechnik Hit Pellet 16
2) k
ocioł na biomasę o mocy min. 25 kw- Heiztechnik Hit Pellet 25.
Odwołujący podkreślił też, że wykonawca FlexiPower Group w swojej ofercie w ramach
kryterium oceny ofert „sprawność kotła" zaoferował sprawność kotła zgodna z normą PN-EN
3030-
5:2021 lub równoważną dla 5 klasy w %- powyżej 91% i otrzymał za to 20 pkt w
kryterium oceny ofert.
Następnie, odwołujący zauważył, iż zamawiający w zakresie kotłów na biomasę
określił w SIWZ wymagania dla oferowanych urządzeń w pkt. 4.3. - Szczegółowy zakres prac
(Opis
Przedmiotu Zamówienia), a w szczególności w pkt. 4.3.2.- Załącznik nr 1.2. do SIWZ
(część 2 zamówienia - kotły na biomasę oraz pompy ciepła). Wskazał także, iż w załączniku
nr 1.2. do SIWZ dla
oferowanych w przedmiotowym postępowaniu urządzeń istotne
znaczenie ma Projekt budowlano-
wykonawczy wymiany źródeł ciepła na kocioł grzewczy
C.O.+ C.W.U. wykorzystujący biomasę zestaw 4,8-16 kW, zwany dalej „OPZ dla kotła 16
kW" oraz Projekt budowlano-
wykonawczy wymiany źródeł ciepła na kocioł grzewczy C.O. +
C.W.U. wykorzystujący biomasę zestaw 7.5.-25 kW, zwany dalej „OPZ dla kotła 25 kW".
W toku
prowadzonego postępowania w wyniku złożonych wyjaśnień zamawiający
doprecyzował wymagania dla przedmiotowego zadania w późniejszych wyjaśnieniach
do
treści SIWZ. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na zestaw pytań z dnia 4.01.2021 r.,
gdzie w odpowiedzi na pytanie 6.:
„Czy Zamawiający odpuszcza jako rozwiązanie
równoważne kocioł na pelet wykonany z stali kotłowej 5 mm [..]?" zamawiający wskazał, iż:
„Zamawiający oczekuje najwyższej trwałości wbudowanych urządzeń i pozostawia
wymagania dotycząc stali konstrukcyjnej kotła bez zmian", czym potwierdził, iż oferowane
urządzenie, czyli kocioł musi być wykonane ze stali kotłowej o grubości 6 mm.
Podsumowując, odwołujący wskazał, że zamawiający na podstawie ww. dokumentów
oczek
iwał dostawy dwóch typów kotłów, m.in. o następujących parametrach:
1)
Dla kotła na biomasę o mocy min. 16 kW, zamawiający wskazał m.in. następujące
parametry:
a) Mocy w zakresie 4.8-16 kW,
b)
Sprawności nominalnej nie mniejszej niż 89%, przy czym zgodnie z 18.9 SIWZ
maksymalną liczbę 20 pkt w kryterium oceny ofert „sprawność kotła" uzyskiwały kotły ze
sprawnością zgodna z normą PN-EN 303-5:2012 lub równoważną dla 5 klasy - powyżej 91
%
c)
Pracy kotła modulowanej w zakresie 30-100% mocy nominalnej
d)
Grubości blachy komory kotła nie mniejszej niż 6 mm
2)
Dla kotła na biomasę o mocy min. 25 kW, zamawiający wskazał m.in. następujące
parametry:
a) Mocy w zakresie 7.5-25 kW,
b)
Sprawności nominalnej nie mniejszej niż 89%, przy czym zgodnie z 18.9 SIWZ
maksymalną liczbę 20 pkt w kryterium oceny ofert „sprawność kotła" uzyskiwały kotły ze
spr
awnością zgodna z normą PN-EN 303-5:2012 lub równoważną dla 5 klasy - powyżej 91
%
c)
Pracy kotła modulowanej w zakresie 30-100% mocy nominalnej
d)
Grubości blachy komory kotła nie mniejszej niż 6 mm.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23 kwietnia 2021 roku zamawiający wezwał
wykonawcę FlexiPower Group w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń
lub
dokumentów w zakresie części II.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca FlexiPower Group
złożył następujące
dokumenty:
1) Kartę katalogową kotłów Hit Pellet z lipca 2020 r. (zwana dalej: „Kartą katalogową I”)
2)
Świadectwo nr OS/391/CUE/17
3)
Sprawozdanie z badań nr 6/17-LG dla kotła typu Hit Pellet 15
4)
Sprawozdanie z badań 7/17-LG dla kotła typu Hit Pellet 30
5)
Sprawozdanie z badań 54/17-LG dla kotła typu Hit Pellet 60
6)
Zaświadczenie dla kotła Hit Pellet 16 z 9 lutego 2017 r.
7)
Zaświadczenie dla kotła Hit Pellet 25 z 9 lutego 2017 r.
W ocenie odwołującego z powyższych dokumentów wynika jednoznacznie,
iż oferowane urządzenia nie spełniają wymagań zmawiającego z następujących powodów:
1) W Karcie katalogowej I - z opisu produktu (strona 1) wynika
, iż cały typoszereg wykonany
jest z blachy o grubości 5 mm, czyli cieńszej niż wymagał zamawiający (min. 6 mm).
2) Karta katalogowa I
przedstawia dwa typy urządzeń: Hit Pellet 15-60 kW oraz Hit Pellet
ze
zintegrowanym układem hydraulicznym (15-30 kW) - opcja wykonalna. Karta katalogowa I
nie zawiera informacji o oferowanym kotle Hit Pellet 25,
pomimo że objęty jest on ofertą
wykonawcy.
3) Z karty katalogowej I wynika (str. 2 tabel
a „Palnik"), iż wymagany przez zamawiającego
palnik ze zgarniaczem szlaki nie jest wersją standardową urządzenia, lecz jego opcją
wykonania.
4)
Z karty katalogowej I wynika (str. 2 tabela „Podstawowe wymiary i dane techniczne"),
iż zakres mocy kotła Hit Pellet 16 to 5-16 kW, czyli oferowane urządzenie nie spełnia
wymagań zamawiającego co do oczekiwanego zakresu mocy 4,8-16 kW.
5)
Z karty katalogowej I wynika (str. 2 tabela „Podstawowe wymiary i dane techniczne"),
iż zakres mocy kotła Hit Pellet 16 z instalacją hydrauliczną to 5-20 kW, czyli oferowane
urządzenie nie spełnia wymagań zamawiającego co do oczekiwanego zakresu mocy
4,8-16 kW.
6)
W Świadectwie nr OS/391/CUE/17 na stronie 2 w wierszu „Sprawność" przedstawione
zostały wartości sprawności dla kotłów Hit Pellet 15, 30 i 60 (podczas gdy oferowane
przez
FlexiPower Group kotły w ofercie z dnia 19.02.2021 r. to kocioł Hit Pellet 16 i kocioł
Hit Pellet 25).
7)
Na podstawie Świadectwa nr OS/391/CUE/17 należy stwierdzić, że sprawności powyżej
91%
zostały
osiągnięte
jedynie
dla
mocy
nominalnych
badanych
kotłów
(mocy
maksymalnych). W Świadectwie nr OS/391/CUE/17 wyraźnie zaznaczono wartości
dla mocy maksymalnej
i dla obniżonej - minimalnej. Analiza wartości sprawności przy mocy
obniżonej wskazuje, że kotły te nie osiągają sprawności powyżej 91%. Przy mocy obniżonej
tj. 30% wartości nominalnej (moc minimalna) wartości sprawności nie przekraczają 91%.
Zamawiający powinien przyznać 20 pkt w tym kryterium - za sprawność powyżej 91%
dla
kotłów w całym przedziale modulacji mocy, czyli oczekiwanych przez niego 30-100%
mocy nominalnej. Jak wynika z powyższych danych, oferowane kotły nie spełniają parametru
sprawności powyżej 91% w zakresie oczekiwanej przez zamawiającego pracy w przedziale
30-
100 % mocy nominalnej. W związku z tym oferowane urządzenia nie spełniają kryterium
sprawności kotła określonej w 18.9 SIWZ wiersz trzeci tabeli. Odwołujący podkreślił,
iż zamawiający nie miał podstaw do przyznania FlexiPower Group 20 pkt w zakresie
kryterium oceny ofert „Sprawność kotła".
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający z uwagi na powzięte wątpliwości
co do
spełniania wymagań przez oferowane urządzenia w dniu 28 maja 2021 roku wezwał
wykonawcę FlexiPower Group – w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do wyjaśnienia treści
oferty i do
kumentów złożonych na wezwanie zamawiającego mających potwierdzić,
że ofertowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ. W piśmie tym zamawiający:
- w pkt
1 zawnioskował o wyjaśnienie danych o grubości kotła ujętych w złożonej Karcie
katalogowej I. Zamawiający wskazał, że w karcie widnieje zapis, iż wymiennik kotła
wyk
onano z blachy o grubości 5mm. Zmawiający wskazał, iż zgodnie z OPZ grubość blachy
komory kotła winna wynosić min. 6 mm. Zamawiający zażądał potwierdzenia w sposób
niebudzący wątpliwości tych niezgodności np. dokumentacją techniczną producenta.
- w pkt 2 z
mawiający wniósł o wyjaśnienie przyczyny podania w karcie katalogowej dwóch
wariantów kotła tj. kotła z instalacją hydrauliczną oraz bez takiej instalacji. Zamawiający
wskazał, że kotły te mają różne parametry i poprosił o wyjaśnienie: „który z kotłów objęty jest
ofertą", dalej napisał: „czy oba warianty spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego ujęte
w OPZ?"
- w pkt 3 z
amawiający wniósł o wyjaśnienie rozbieżności danych dot. mocy obu wariantów
kotła Hit Pellet w kartach katalogowych z danymi ujętymi w sprawozdaniu z badań 6/17- LG
oraz 7/17-
LG. Ponadto zamawiający oświadczył: „Hit Pellet 15 kW - w sprawozdaniu podano
moc 15 kW oraz moc grzewczą 5-15 kW. W karcie katalogowej podano moc znamionową
15 kW oraz zakres mocy 4.5-15 kW". Ponadto z
amawiający zauważył, że w Karcie
katalogowej I brak jest parametrów dla kotła Hit Pellet 25 kW. Zamawiający wskazał,
że przebadano kocioł Hit Pellet 25 i posiada on moc 7.5-25 kW, natomiast nie ma to
odzwierciedlenia w złożonej Karcie katalogowej I, gdzie w dwóch wariantach występuje
kocioł 24 kW o mocach 8-24, a nie kocioł 25 kW.
- w pkt 4 z
amawiający poprosił o wyjaśnienie zapisu w Karcie katalogowej I o możliwości
wyposażania kotła 15 kW i 60 kW w zintegrowany system zabezpieczenia temperatury.
Zgodnie z wymogiem zamawi
ającego kocioł powinien być w taki system wyposażony
obligatoryjnie.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca FlexiPower Group
przy piśmie
z 7 czerwca
2021 r. załączył nową kartę katalogową z czerwca 2021 r. (zwana dalej: „Kartą
katalogową II”) oraz przedstawił dodatkowe wyjaśnienia producenta Heiztechnik
przedstawione jako informacja dla FlexiPower Group z dnia 2.06.2021 r.
Odwołujący wskazał też, że producent Heiztechnik w piśmie z 2.06.2021 roku
skierowanym jako informacja dla FlexiPower Group stwierdził, iż:
- w pkt
1 stwierdził, iż omyłkowo przestawił kartę katalogową dla kotła, którego komora
paleniskowa została wykonana z blach o grubości 5 mm. Poinformował, że na przedmiotowe
zadanie przezna
czone zostały kotły, których komora paleniskowa została wykonana z blach
z 6 mm oraz p
rzedstawił nową kartę katalogową. Zdaniem odwołującego, w ten sposób
producent potwierdził, że Karta katalogowa II przedstawia inne urządzenie niż karta
katalogowa I.
- w pkt
2 stwierdził, karta katalogowa I zawiera informacje na temat tego samego kotła,
ale w
dwóch wersjach wykonania. W ocenie odwołującego, oznacza to, że producent
potwierdził fakt zaoferowania dwóch różnych kotłów w Karcie katalogowej I.
- w pkt 3 produc
ent Heiztechnik oświadczył, że Karta katalogowa II (nowa załączona karta
katalogowa) obejmuje kocioł o mocy 25 kW. Według odwołującego, oznacza to, że Karta
katalogowa I nie obejmowała takiego kotła. Dalej producent wyjaśnił, że kocioł o mocy
nominalnej 15 kW nigd
y nie osiągnął wymaganej przez zamawiającego mocy min. 16 kW,
a jedynie 15,8 kW.
- w pkt 4 p
roducent potwierdza, że oferowane kotły mogą zostać wyposażone w
zintegrowany system zabezpieczenia temperatury powrotu - czyli
– w ocenie odwołującego -
oferowane kotły w/w zabezpieczenia nie posiadają, mogą być ewentualnie dodane, co
potwierdza brak
zgodności z wymaganiami zamawiającego i stanowi to niedozwolone
negocjacje, gdyż zaoferowane urządzenia, nie posiadają zintegrowanego systemu
zabezpieczenia temperatu
ry powrotu, co jest wymaganiem zamawiającego, lecz wykonawca
informuje jedynie o możliwości ich dodania i jednocześnie podkreśla, że funkcję systemu
m
oże pełnić inny element, który wykonawca będzie zobowiązany zamontować.
W dalszej części odwołania odwołujący podnosił, że przy piśmie z dnia 28 maja
2021
r. F!exiPower Group złożył drugą kartę katalogową (zwaną Kartą katalogową II), której
to a
naliza wskazuje, że opisuje ona inne urządzenia niż Karta katalogowa I. Odwołujący
zauważył, iż opis urządzeń w Karcie katalogowej II przedstawia urządzenia o grubości
blachy 6 mm, zaś w tabeli zatytułowanej: „Hit Pellet podstawowe wymiary i dane techniczne”
parametry i
dane techniczne zostały zmienione dla wszystkich oferowanych kotłów w
typoszeregu w
stosunku do Karty katalogowej I w zakresie masy kotłów, a także dodany
został kocioł o mocy znamionowej 25 - Hit Pellet 25. Zostały zmienione również zakresy
mocy dla kotła Hit Pellet 16 i Hit Pellet 16 z instalacją hydrauliczną z odpowiednio 5-16 kW z
Karty I na 4,8-16 w Karcie II oraz 5-20kW z Karty I na 4,8-16 w Karcie II.
Odwołujący podkreślił także, że w Karcie katalogowej I wykonawca FlexiPower Group
ni
e przedstawił żadnych parametrów i danych technicznych dla oferowanego kotła Hit Pellet
25, co oznacza, że zaoferował w ofercie kocioł Hit Pellet 25, ale nie przedstawił następnie
żadnych dokumentów na potwierdzenie parametrów tego urządzenia w Karcie katalogowej I,
a co za tym idzie nie potwierdził wymagań SIWZ. Odwołujący zauważył też, iż zarówno w
Karcie katalogowej I, jak i Karcie katalogowej II, Fl
exiPower Group oferuje kilka wariantów
urządzenia, jednakże żadne z tych urządzeń w pełni nie spełnia wszystkich określonych w
SIWZ parametrów.
W ocenie odwołującego, wybrana oferta wykonawcy FlexiPower Group winna zostać
odrzucona, gdyż oferowany produkt jest niezgodny z treścią SIWZ, a ponadto w trakcie
składania wyjaśnień i dokumentów na etapie badania oferty wybranego wykonawcy doszło
do niedozwolonyc
h negocjacji pomiędzy wybranym wykonawcą a zamawiającym, a także
wskutek negocjacji doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty, co uzasadnia
przedstawiony powyżej stan faktyczny.
Odwołujący wskazał, że według posiadanych przez niego informacji na rynku
zamówień publicznych, kotły produkcji Heiztechnik typu Hit Pellet w postępowaniach
o
zamówienia publiczne zawsze oferowane były w wersji o grubości blach 5 mm, co znajduje
potwierdzenie w przestawionej przez F
lexiPower Group w niniejszym postępowaniu Karcie
katalogowej I
. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na postępowanie prowadzone przez
Gminę Nałęczów. Zdaniem odwołującego, wykonawca oferując urządzenia opisane w Karcie
katalogowej I zaoferował urządzenia o grubości blach 5 mm, przy czym nie można tego
określić jako omyłkowo przedstawioną kartę katalogową. Odwołujący podkreślił, że karta
katalogowa jest potwierdzeniem zaoferowania konkretnego urządzenia i identyfikuje
konkretne urządzenie. Złożenie przez FlexiPower Group Karty katalogowej I oznacza,
że zaoferowane zostały urządzenia w niej określone, natomiast przedstawienie Karty
katalogowej II oznacza, że wykonawca FlexiPower Group zaoferował całkiem inne
urządzenia. W ten sposób – w ocenie odwołującego - wykonawca dokonał zakazanej
modyfikacji treści oferty.
Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że FlexiPower Group przedstawił dwie różne
karty katalogowe z przynajmniej czterema wersjami różnych urządzeń. Wyjaśnił, iż
świadectwa 5 klasy według normy PN-EN 303-5:2012 i zaświadczenia o spełnianiu
wymagań ecodesign są wystawiane dla jednego konkretnego badanego w jednostce
badawczej ty
pu kotła. Wykonawca zatem wprowadził zamawiającego w błąd oferując wiele
urządzeń o różnych parametrach technicznych, okazując zaświadczenia dotyczące jednego
konkretnego urządzenia i twierdząc, że są one ważne wobec wszystkich oferowanych
urządzeń. Składając Kartę katalogową II ze zmienioną grubością blachy na 6 mm, a co za
tym
idzie zmienioną masą urządzenia, w stosunku do urządzeń w Karcie katalogowej I,
pozostawił to samo świadectwo i dwa zaświadczenia, błędnie dowodząc, że przedstawione
zaświadczenia i świadectwo obejmują również urządzenia oferowane w Karcie katalogowej
II.
Zdaniem odwołującego, to że wykonawca FlexiPower Group na podstawie oferty
i
złożonych dokumentów wskazał na możliwość zaoferowania zamawiającemu kilku różnych
produ
któw, stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt
2 ustawy i otwiera możliwość dokonywania zmian treści oferty oraz prowadzenia
negocjacji z z
amawiającym, co stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 w
związku z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust.1 pkt 2 oraz naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż urządzenie winno mieć nazwę jednoznacznie określającą
jego typ i tożsamą z nazwą zamieszczoną na zaświadczeniach i świadectwach. FlexiPower
Group przedstawił zaświadczenia i świadectwa, lecz w świetle przedstawionych dokumentów
nie można ustalić, której wersji urządzenia dotyczą.
Następnie odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne podnoszonych zarzutów
wskazując, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w oparciu
o przepisy ustawy Pzp jest postępowaniem sformalizowanym wymagającym stosowania
reguł ustanowionych w treści SIWZ z uwagi na zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawc
ów. Zamawiający jest zatem związany procedurami obowiązującymi w
przepisach ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, zaś wykonawca ma obowiązek
dostosować do oczekiwań zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp zakazują dokonywania
przez w
ykonawcę modyfikacji treści oferty po upływie terminu składania ofert. Odwołujący
podkreślił przy tym, że wykonawcy związani są treścią SIWZ, a zamawiający
także zobowiązany jest postępować zgodnie z postanowieniami i zasadami postępowania.
Jeżeli zamawiający ukształtował treść wymagań dot. przedmiotu zamówienia w ten, sposób,
aby wykonawca spełnił określone warunki SIWZ, powinien konsekwentnie oceniać złożone
oferty przez pryzmat określonych w SIWZ wymagań. Odwołujący powołał się w tym zakresie
na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 19 kwietnia 2019 r. o sygn. akt:
KIO 621/19, wyrok z dnia 11 lipca 2018 r. o sygn. akt: KIO 1248/18 oraz wyrok z dnia 18
maja 2018 r. o sygn. akt: KIO 845/18.
Odwołujący podniósł także, iż zamawiający zobowiązany jest do oceny złożonych
ofert zgodnie z ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli treść oferty nie odpowiada
wymagań określonych przez zamawiającego, powinien od odrzucić taką ofertę na postawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym zakresie
odwołujący powołał się na następujące
wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 25 czerwca 2019 r. o sygn. akt: KIO
1038/19, wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r. o sygn. akt: KIO 11/17, wyrok z dnia 24 marca
2015 o sygn. akt: KIO 436/15.
Zamawiający nie może dopuszczać do zmiany treści złożonej oferty po terminie
składana ofert, gdyż narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, przy czym
pogląd taki znajduje odzwierciedlenie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
marca 2016 o sygn. akt: KIO 250/16.
Zdaniem odwołującego wymienione powyżej niezgodności treści oferty F!exiPower
Group z pos
tanowieniami SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczą
niezgodności z wymaganiami sprecyzowanymi w SWIZ, w związku z czym zachodzą
przesłanki do odrzucenia oferty FlexiPower Group na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Natomiast zamawiaj
ący nie dokonując powyższej czynności dopuszcza się naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, odwołujący wskazywał,
że w związku z podaniem przez F!exiPower Group informacji o tym, że ofertowane
urządzenia spełniają wymagania SIWZ w zakresie grubości blachy komory kotła nie
mniejszej niż 6 mm, oraz w zakresie sprawności nominalnej powyżej 91%, przez co spełniają
wszystkie parametry określone w SIWZ oraz OPZ wykonawca podał zamawiającemu
informacje wprowadza
jące go w błąd, co miało istotny wpływ na przebieg postępowania.
Skoro
urządzenia będące przedmiotem oferty FlexiPower Group nie spełniały wymogów
z
amawiającego w zakresie grubości blachy, wykonawca nie powinien składać w tym
postępowaniu oferty. Ponadto, złożenie Karty katalogowej II było ze strony wykonawcy
FlexiPower Gr
oup działaniem wprowadzającego zmawiającego w błąd co do oferowanych
urządzeń. Skoro FlexiPower Group złożył ofertę, a tym samym oświadczył, że zaoferowane
kotły spełniają wymagania SIWZ takie działania należy uznać za wprowadzające
z
amawiającego w błąd. Ponadto, oświadczenia wykonawcy FlexiPower Group miały istotny
wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta FlexiPower Group została wybrana jako
najkorzystniejsza. Ponadto,
FlexiPower Group zaoferował sprawność nominalną powyżej
91%, podczas gdy
rzeczywiście oferowane urządzenia posiadają niższą sprawność, a tym
samym uzyskał w tym kryterium oceny ofert maksymalną liczę punktów, tj. 20. To działanie
także wprowadziło w błąd zamawiającego, a przyznanie FlexiPower Group większej ilości
punktów niż faktycznie należna, miało niewątpliwie wpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
od
wołujący podkreślał, iż stosownie do przepisu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może
złożyć tylko jedną ofertę i zgodnie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść tej oferty musi odpowiadać
treści SIWZ. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zama
wiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 87 ust.
1 ustawy
Pzp zakazane jest prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty.
Odwołujący wskazał, że wykonawca FlexiPower Group powołał się na pomyłkę
producenta, kt
óry dostarczył złą kartę katalogową (Kartę katalogową I). W ocenie
o
dwołującego była to omyłka nie podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, ponieważ jej poprawienie spowodowało istotną zmianę treści oferty. Podkreślił, iż
istotną zmianą jest podmiana produktu niezgodnego z SIWZ na produkt zgodny. Dodał też,
że w niniejszej sprawie nie zaszły żadne okoliczności pozwalające na przyjęcie, że z oferty
wybranego w
ykonawcy wynikała wola zaoferowania właściwego produktu. Na wezwanie
zamawi
ającego wybrany wykonawca przedłożył nową kartę katalogową (Karta katalogowa
II)
zawierającą całkiem inne parametry i urządzenia niż karta katalogowa przedstawiona
pierwotnie (Karta katalogowa I). Z powyższych okoliczności wynika, iż zamawiający powinien
uz
nać, że oświadczenie woli wykonawcy w postaci oferty złożonej w postępowaniu
wskazywało na zaoferowanie produktu niezgodnego z SIWZ.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 maja 2018, w sprawie o sygn. akt: KIO 902/18.
Wobec powyższego odwołujący wnosił jak we wstępie.
Zamawiający w dniu 29 czerwca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informację o wniesieniu odwołania
wraz
z jego kopią oraz wezwał do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 2 lipca 2021 roku wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. S
p. k. z siedzibą
w Kudrowicach (zwany dalej
: „przystępującym” lub „FlexiPower Group”) zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
ww. wykonawcy
spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy nPzp i tym samym
wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W dniu 23 sierpnia
2021 roku zamawiający przekazał do Izby odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 25 sierpnia 2021 roku z
udziałem stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba ustaliła także, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
specyfikacji warunków zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”), oferty przystępującego, wezwań
zamawiającego skierowanych do przystępującego i odpowiedzi przystępującego na te
wezwania, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Ponadto,
Izba dopuściła
i
przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez strony w toku postępowania.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 sierpnia 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz
kotłów na biomasę i pomp ciepła na terenie Gminy Puławy, która jest realizowana w ramach
projektów pn.: „Odnawialne Źródła Energii na terenie Gminy Puławy część I” oraz
„Odnawialne Źródła Energii na terenie Gminy Puławy część II”.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie części nr 2: „Dostawa i montaż kotłów
na
biomasę oraz pomp ciepła na terenie Gminy Puław”. Część nr 2 zgodnie z
postanowieniami pkt 4.2.2.1 SIWZ obejmowała m.in. 4.2.2.1.
w
zakresie
k
otłów
wykorzystujących biomasę: dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego
dokumentację techniczną 76 szt. kotłów wykorzystujących biomasę montowanych w
budynkach mieszkalnych u osób fizycznych, w tym:
a)
dla projektu pn.: „Odnawialne Źródła Energii na terenie Gminy Puławy część I” –
37 szt.
kotłów wykorzystujących biomasę,
b)
dla projektu pn.: „Odnawialne Źródła Energii na terenie Gminy Puławy część II” –
39 szt.
kotłów wykorzystujących biomasę.
Zgodnie z pkt 4.3.2. SIWZ
Szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu Zamówienia)
dla części 2 zamówienia zawarty jest w załączniku Nr 1.2 do SIWZ.
W
załączniku Nr 1.2 do SIWZ (tj. Dokumentacji Technicznej) w Projekcie Budowlano-
Wykonawczym wymiany źródeł ciepła na kocioł grzewczy C.O. + C.W.U. wykorzystujący
biomasę zestaw 4,8-16kW zostały opisane m.in. następujące parametry kotła
wykorzystującego biomasę:
- moc 4,8-16 kW
-
sprawność nominalna nie mniejsza niż 89%
-
dopuszczalna temperatura robocza 85°C
-
zgodność z wymaganiami dla 5 klasy wg PN-EN 303.5 – 2012 (lub równoważna), i
dyrektywy EU dotyczącej Eco Design (eko projekt).
Dalej zostało wskazane, że: „Projektuje się trójciągowy kocioł grzewczy z wymiennikiem
wykonanym w technologii płomieniówkowo – półkowej i poziomym przepływem spalin
wyposażony w modulowany palnik pelletowy, posiadający zapalarkę ceramiczną
do
samoczynnego zapłonu, fotoelement do kontroli stanu pracy palnika i czujnik temperatury
pal
nika. Palnik został wyposażony w zgarniacz szlaki (…). Aby zapewnić dopasowanie mocy
kotła do aktualnego zapotrzebowania budynku kocioł może pracować z mocą modulowaną
w zakresie 30% -
100% mocy nominalnej. (…) Grubość blachy komory kotła, nie mniej
niż 6mm. (… )”.
oraz „Zabezpieczenie minimalnej temperatury powrotu na kocioł”.
W załączniku Nr 1.2 do SIWZ (tj. Dokumentacji Technicznej) w Projekcie Budowlano-
Wykonawczym wymiany źródeł ciepła na kocioł grzewczy C.O. + C.W.U. wykorzystujący
biomasę zestaw 7,5-25 kW zostały opisane m.in. następujące parametry kotła
wykorzystującego biomasę:
- moc 7,5-25 kW
-
sprawność nominalna nie mniejsza niż 89%
-
dopuszczalna temperatura robocza 85°C
-
zgodność z wymaganiami dla 5 klasy wg PN-EN 303.5 – 2012 (lub równoważna), i
dyrektywy EU dotyczącej Eco Design (eko projekt).
Dalej zostało wskazane, że: „Projektuje się trójciągowy kocioł grzewczy z wymiennikiem
wykonanym w technologii płomieniówkowo – półkowej i poziomym przepływem spalin
wyposażony w modulowany palnik pelletowy, posiadający zapalarkę ceramiczną do
samoczynnego zapłonu, fotoelement do kontroli stanu pracy palnika i czujnik temperatury
palnika. Palnik został wyposażony w zgarniacz szlaki (…). Aby zapewnić dopasowanie mocy
kotła do aktualnego zapotrzebowania budynku kocioł może pracować z mocą modulowaną w
zakresie 30% - 100% mocy nominalne
j. (…) Grubość blachy komory kotła, nie mniej niż
6mm. (… )”.
oraz „Zabezpieczenie minimalnej temperatury powrotu na kocioł”.
Z
kolei w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (dalej: „STWiOR”) dot. budowy kotłowni na biomasę w pkt 1.7 (Urządzenia),
zostało wskazane, iż:
„Wszystkie podstawowe, nowe urządzenia technologiczne tj:
-
kotły
- pompy
- armatura regulacyjna i pomiarowa
będą zaopatrzone w fabryczne dokumentacje techniczno – ruchowe w których szczegółowo
określono zastosowane materiały użyte do produkcji danego urządzenia oraz sposób ich
montażu.
Wymagania szczegółowe dotyczące kotła na biomasę:
-
sprawność nominalna nie mniejsza niż 89%
-
dopuszczalna temperatura robocza 85°C
-
zgodność z wymaganiami dla 5 klasy wg PN-EN 303.5 – 2012 (lub równoważna), i
dyrektywy EU dotyczącej Eco Design (eko projekt).
-
kocioł wyposażony w modulowany palnik pelletowy, posiadający zapalarkę ceramiczną
do
samoczynnego zapłonu, fotoelement do kontroli stanu pracy palnika i czujnik temperatury
palnika.
-
palnik wyposażony w zgarniacz szlaki, kształtem odpowiadający kształtowi skośnej podłogi
paleniska, dla skutecznego usuwania produktów spalania, występujących podczas spalania
paliw o niższej jakości, a co za tym idzie, o wyższej zawartości popiołu. Praca zgarniacza
szlaki kontrolowana jest przez regulator kotłowy pozwalający na zmianę czasu pomiędzy
cyklami jego pracy, w zależności od jakości spalanego paliwa”.
W załączniku nr 8 do SIWZ - Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia
kartami katalogowymi
w zakresie kotłów na biomasę (część 2 zamówienia) zamawiający
wymagał:
-
Klasa kotła wg PN-EN 303-5:2012 lub równoważna - 5;
- dopuszczalna temperatura robocza
– min. 85 stop. C;
-
sprawność nominalna – min. 89%.
W odwołaniu (co zostało zreferowane powyżej) odwołujący przedstawił historię
wezwań kierowanych do przystępującego i jego odpowiedzi.
W konsekwencji przeprowadzonego badania i oceny ofert zamawiający dokonał
wyboru ofer
ty wykonawcy FlexiPower Group jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
I. Zarzut nr 1 petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty FlexiPower Group z części
II postępowania, podczas gdy złożone w toku postępowania dokumenty nie potwierdzają,
że oferowane kotły spełniają wymogi przewidziane w SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Na wstępie Izba zwraca uwagę na stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 23 marca
2021 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 578/21, a opartym na utrwalonym
już orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż: „zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty
stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego,
który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy,
który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego
oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -
porównanie zaoferowanego
przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem
jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. (…) Niezależnie od charakteru niezgodności,
aby
zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU musi być
możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób
w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
(…) Reasumując, odrzuceniu podlega zatem
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny,
zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej
ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Jest ono zatem
dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia naczelnych zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.”.
Zgodnie z treścią oferty wykonawca FlexiPower Group w zakresie części 2
zamówienia zaoferował:
1)
Kocioł na biomasę o mocy min. 16 kW – kocioł producenta Heiztechnik; model:
Hit Pellet 16;
2)
Kocioł na biomasę o mocy min. 25 kW – kocioł producenta Heiztechnik; model:
Hit Pellet 25.
W dniu 23 kwietnia 2021 roku zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia m.in. karty katalogowej oferowanych kotłów na
biomasę w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez
zamawiającego w Załączniku nr 8 do SIWZ. W odpowiedzi wykonawca złożył Kartę
katalogową (określaną przez odwołującego jako: „Karta katalogowa I”).
W odwołaniu odwołujący wskazał na szereg niezgodności opisu produktu zawartego
w Karcie katalogowej I z
parametrami określonymi przez zamawiającego w SIWZ
(m.in. w
zakresie grubości blachy, zakresu mocy kotła). Ponadto, wskazywał, że Karta
katalogowa I nie zawiera informacji o oferowanym
kotle Hit Pellet 25, jak i na to, że Karta
katalogowa I
zawiera różne opcje urządzenia.
Następnie zamawiający w dniu 28 maja 2021 roku, działając na podstawie art. 26
ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty i
dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego, wskazując m.in. na kwestie
podnoszone przez
odwołującego.
W odpowiedzi wykonawca FlexiPower Group złożył nową kartę katalogową dotyczącą
oferowanych kotłów na biomasę (określaną przez odwołującego jako: „Karta katalogowa II”)
oraz
wyjaśnienia producenta Heiztechnik.
Odwołujący swój zarzut konstruował m.in. na tym, że Karta katalogowa II obejmuje
inne urządzenie niż Karta katalogowa I (o innych parametrach technicznych) oraz na tym,
że wykonawca w odniesieniu do kotła Hit Pellet 25 kW nie przedstawił w ogóle na pierwsze
wezwanie karty katalogowej, a tym
samym nie potwierdził wymagań SIWZ.
W tym miejscu należy przywołać przepisy art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp:
1.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym
niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1
pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
3.
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Z kolei art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Jak słusznie wskazywał zamawiający, powołując się na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej w tym zakresie (wyrok z dnia 29 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 2288/20),
„dokumenty, których zamawiający żąda na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., nie stanowią
treści oferty. Natomiast w przypadku braków lub błędów w tych dokumentach zamawiający
jest zobowiązany wezwać do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
Jednocześnie przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie prowadziło do zmiany
treści oferty, ponieważ nie spowoduje zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu
zamówienia, a jedynie potwierdzi uprzednio złożone oświadczenie.”.
W tym miejscu należy podkreślić, że wbrew twierdzeniom odwołującego, nie doszło
do
zakazanej modyfikacji treści oferty poprzez złożenie nowej, poprawionej karty
katalogowej. Karta katalogowa I złożona w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie stanowiła treści oferty, lecz była
dokumentem mającym potwierdzać, że oferowane urządzenia (kotły na biomasę) spełniają
wymagania postawione przez zamawiającego. W wyniku ponownego wezwania
zamawiającego wykonawca FlexiPower Group przedłożył wyłącznie poprawioną kartę
katalogową (Karta katalogowa II), potwierdzającą spełnianie wymagań określonych przez
zamawiającego, a nie zaoferował innego urządzenia. Karta katalogowa II obejmowała
również kocioł o mocy min. 25 kW, którego nie obejmowała Karta katalogowa I.
Faktem jest, że w ramach wezwania z dnia 28 maja 2021 roku zamawiający nie
wzywał do złożenia poprawionej karty katalogowej, ale wykonawca był do tego w pełni
uprawniony. Zamawiający wezwał go do wyjaśnień treści oferty i złożonych dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi wykonawca FlexiPower
Group
złożył poprawioną kartę katalogową, do czego - w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp –
był uprawniony.
Opis Karty katalogowej II potwierdza wymaganą przez zamawiającego grubość
blachy
kotła – 6mm, wymagany zakres mocy dla oferowanych kotłów 16kW i 25kW oraz
zawiera informacje dot. kotła Hit Pellet 25, które nie były ujęte w Karcie katalogowej I.
Co do kwestii grubości blachy kotła i okoliczności, że dotychczas były oferowane
na rynku k
otły producenta Heiztechnik typu Hit Pellet wyłącznie o grubości blachy 5mm,
nie oznacza to
, że parametry te są niezmienne i nie ewoluują w poszczególnych wersjach
urządzenia. Odwołujący przywołał na potwierdzenie swoich tez tylko jedno postępowanie
z 2017 roku.
Odnosząc się do zarzutu, iż wykonawca FlexiPower Group przedstawiając zmienioną
kartę katalogową, nie przedstawił jednocześnie nowych zaświadczeń i świadectwa,
stwierdzić należy, że zarzut ten jest bezpodstawny. Słusznie zamawiający wskazywał, że
z
ałączone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego pozostałe dokumenty, tj.
zaświadczenia i wyniki badań dotyczyły oferowanych kotłów, przez co fakt załączenia
właściwej karty katalogowej nie wiązał się z koniecznością załączenia także zmienionych
po
zostałych dokumentów. A odwołujący nie wskazywał w odwołaniu okoliczności, które
miałyby to potwierdzać.
Co do kwestii, że w karcie katalogowej ujęto różne opcje urządzeń to należy
zauważyć, że karta katalogowa jest dokumentem pochodzącym od producenta. Jak słusznie
podkreślał zamawiający wykonawca nie ma wpływu na jego treść. Nie oznacza to,
że wykonawca oferuje różne warianty urządzeń, a jedynie to, że karta katalogowa opisuje
różne warianty urządzeń.
Jeśli w ramach dodatkowych opcji urządzenia jest możliwość jego wyposażenia
w
palnik ze zgarniaczem szlaki, co było wymaganiem zamawiającego, a który nie występuje
w wersji
standardowej, to należy uznać, że wykonawca zaoferował urządzenie zgodne
z
wymaganiami zamawiającego, a opis karty katalogowej potwierdza, że dla oferowanego
urządzenia jest to możliwe. Podobna sytuacja ma miejsce jeśli chodzi o wyposażenie kotła
w zintegrowany system zabezpieczenia temperatury powrotu, gdzie zapis karty katalogowej
wskazywał na taką możliwość.
Co do kwestii, iż w Świadectwie nr OS/391/CUE/17 zostały przedstawione wartości
sprawności dla kotłów Hit Pellet 15, 30 i 60, podczas gdy oferowane kotły to Hit Pellet 16 i 25
to Izba podz
ieliła stanowisko, że Świadectwo to jest właściwe dla wszystkich kotłów
we wskazanym typoszeregu Hit Pellet o nominalnych mocach cieplnych od 15kW do 60kW
i
obejmuje również oferowane typy kotłów.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż oferta
wykonawcy FlexiPower Group podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
II. Zarzut nr 2 petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne i bezzasadne zaniechanie wykluczenia wykonawcy FlexiPower
Group z uwagi na wpr
owadzanie przez tego wykonawcę zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji stanowiących elementy oferty, a mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, by w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki
wykluczenia z postępowania wobec wykonawcy FlexiPower Group, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosząc ww. zarzut wskazywał, że wykonawca FlexiPower Group
podał zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd, co miało istotny wpływ na
przebieg postępowania poprzez podanie informacji o tym, że oferowane urządzenia spełniają
wymagania SIWZ w zakresie grubości blachy kotła nie mniejszej niż 6 mm oraz sprawności
nominalnej powyżej 91%.
Jeśli chodzi o grubość blachy kotła to odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że informacja podana w poprawionej Karcie katalogowej II, a wskazująca na grubość blachy
kotła - 6mm jest nieprawdziwa.
Co do kwestii sprawności kotła to w pierwszej kolejności wskazać należy,
że zamawiający w zakresie wymagań minimalnych wymagał „sprawności nominalnej” -
min. 89%
i odwołujący nie podnosił, że oferowane urządzenie tego parametru nie spełnia.
Odwołujący podnosił, że wykonawca nie mógł deklarować sprawności kotła na poziomie
powyżej 91%, ponieważ jak wynika ze Świadectwa nr OS/391/CUE/17, sprawności powyżej
91% zostały osiągnięte jedynie dla mocy nominalnych badanych kotłów (mocy
maksymalnych), ale przy mocy obniżonej, tj. 30% kotły te nie osiągają sprawności
przekraczającej 91%. Innymi słowy, wykonawca nie powinien deklarować sprawności
powyżej 91% dla oferowanych kotłów, gdyż nie osiągają one tej wartości w całym przedziale
modulacji mocy, czyli 30-100% mocy nominalnej.
Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, gdyż w opisie kryterium
„Sprawność kotła” zamawiający podał, iż: „Jeżeli Wykonawca nie wskaże w formularzu
ofertowym sprawności kotła, Zamawiający przyjmie, że oferuje on minimalną sprawność,
tj. 89% i przyzna 0 pkt.
W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę sprawności kotła mniejszej niż 89%
Zamawiający ofertę odrzuci.”.
Powyższe oznacza, że zamawiający oferowane wartości sprawności kotła odnosił
do
wymagania minimalnego, czyli 89%, którą z kolei odnosił do „sprawności nominalnej”.
Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że jednak sprawność kotła na poziomie powyżej
91% winna być utrzymana w całym przedziale modulacji mocy, to nie sposób mówić
o
wprowadzeniu zamawiającego w błąd, w sytuacji, gdy okoliczność, iż deklarowana
sprawność kotła powyżej 91% nie jest osiągana przy mocy minimalnej, wprost wynika
z
przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. ze Świadectwa nr OS/391/CUE/17.
Innymi słowy, odwołujący się nie wykazał, że w niniejszej sprawie ziściły się
przesłanki opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w szczególności na czym miałoby
polegać rzekome wprowadzenie w błąd zamawiającego, w sytuacji, gdy odwołujący
wszyst
kie okoliczności jakie podnosił, wywodził z treści dokumentów złożonych
zamawiającemu i mu znanych.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że nie potwierdził się także zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
III. Zarzut nr 3 petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group,
podczas gdy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą doszło do niedopuszczanych negocjacji
dot. treści złożonej oferty, gdyż w czasie składania wyjaśnień wykonawca złożył kartę
katalogową II, czym zaproponował inne urządzenia niż oferowane pierwotnie.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że w toku badania i oceny ofert doszło
do niedozwolonych negocjacji i nieuprawn
ionych zmian treści oferty.
Przedłożenia poprawionych dokumentów, potwierdzających spełnianie wymagań
opisanych przez
zamawiającego w SIWZ w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie
sposób utożsamiać ze zmianą treści oferty. Odwołujący nie wykazał, że doszło
do zmiany oferty w
zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. kotła Hit Pellet 16kW
i
kotła Hit Pellet 25kW. Nie wykazał też, że oferowane kotły są niezgodne z SIWZ.
Wobec powyższego Izba oddaliła ww. zarzut.
IV. Zarzut nr 4 petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty FlexiPower
Group jako najkorzystniejszej w zakresie części II postępowania, podczas gdy oferta tego
wykonawcy
podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, a sam wykonawca podlegał
wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Formułując powyższy zarzut odwołujący wskazał, że naruszenie przepisu art. 91 ust.
1 ustawy Pzp nastąpiło poprzez wybór oferty FlexiPower Group jako najkorzystniejszej
w
zakresie części II postępowania, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała
odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, a sam wykonawca podlegał wykluczeniu z
postępowania.
Jak już powyżej zostało wskazane, Izba ustaliła, że oferta wykonawca FlexiPower
Group nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu
jako
niezgodna z SIWZ. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp jest chybiony.
W tym miejscu należy też zauważyć, że odwołujący w ramach powyższego zarzutu
nie
podnosił okoliczności dotyczącej błędnie przyznanej punktacji wykonawcy FlexiPower
Group
(zawyżonej o 20 pkt) z uwagi na deklarowanie sprawności oferowanego kotła powyżej
91% i
nie sformułował też żądań z tym związanych. Wprawdzie w treści odwołania
odwołujący wskazywał, że zamawiający nie miał podstaw do przyznania dodatkowych
punktów w tym zakresie, lecz nie sprecyzował tego w ramach zarzutu naruszenia art. 91 ust.
1 ustawy Pzp, który oparł na innych okolicznościach. Ponadto, nie ma nawet żądania
skorelowanego z takim zarzutem, tj.
żądania obniżenia punktacji oferty przystępującego.
Dodatkowo, w uzasadnieniu prawnym
odwołania, kwestia sprawności nominalnej kotła
pojawia się wyłącznie w kontekście złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
W konsekwencji Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowa
nie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości,
który odwołujący podnosił w związku z pozostałymi zarzutami.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy n
Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy n
Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym
lub przek
raczającej te progi na kwotę 15 000 zł.
Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia stanowi, że do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego,
obejmujące
wynagrodzenie
i
wydat
ki
jednego
pełnomocnika,
jednak nieprzekracza
jące łącznie kwoty 3 600 złotych.
Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania
przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa
w
§ 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Wobec oddalenia odwołania w całości, biorąc pod uwagę powyżej powołane przepisy
ustawy nPzp
i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła
od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………...………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego ZPH K. Sp. z o.o. z siedzibą w Klikawie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ZPH K. Sp.
z o.o. z siedzibą w Klikawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego ZPH K. Sp. z o.o. z siedzibą w Klikawie na rzecz
zamawiającego Gminy Puławy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złote
zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………................................
Sygn. akt: KIO 1893/21
UZASADNIENIE
Gmina Puławy (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów
na
biomasę i pomp ciepła na terenie Gminy Puławy. Numer referencyjny: IT.271.13.2020,
na pods
tawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Zamówienie podzielone jest na dwie części.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. O
głoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2020 roku
pod numerem 2020/S 252-634971.
Wykonawca - ZPH K.
Sp. z o.o. z siedzibą w Klikawie (zwany dalej: „odwołującym”) w
dniu 25 czerwca
2021 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego - w zakresie części II zamówienia – a polegających
na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę FlexiPower Group
Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach (zwanego dalej: „FlexiPower Group”);
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group
z powodu jej niezgodności
z
postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
3) zaniechanie wykluczenia wykonawcy FlexiPower Group,
który wprowadził zamawiającego
w błąd poprzez podanie informacji mających wpływ na wynik sprawy w zakresie spełniania
przez oferowane urządzenia wymagań określonych w SIWZ m.in. w zakresie grubości
blachy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości
oraz
naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przepisów tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z
ustawą zaniechanie
odrzucenia oferty FlexiPower Group z części II postępowania, podczas gdy złożone w toku
postępowania dokumenty nie potwierdzają, że oferowane kotły spełniają wymogi
przewidziane w SIWZ;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i bezzasadne zaniechanie
wykluczenia wykonawcy FlexiPower Group z uwagi na wpr
owadzanie przez tego wykonawcę
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji stanowiących elementy oferty,
a
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy FlexiPow
er Group, podczas gdy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
doszło do niedopuszczanych negocjacji dot. treści złożonej oferty, gdyż w czasie składania
wyjaśnień wykonawca złożył kartę katalogową II, czym zaproponował inne urządzenia
niż oferowane pierwotnie;
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez
wybór oferty FlexiPower Group jako najkorzystniejszej w zakresie części II
postępowania, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna
z
SIWZ, a sam wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania.
W oparciu o
powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
FlexiPower Group jako oferty najkorzystniejszej w części II;
2) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie części II
postępowania;
3) nakazanie z
amawiającemu odrzucenie oferty FlexiPower Group w części II postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz wykluczenie FlexiPower Group
z
postępowania w części II na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp;
4) z
wrot kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że zamawiający uznał ofertę złożoną
przez
FlexiPower Group za najkorzystniejszą przyznając jej 100 pkt, w tym za „cenę" 60 pkt,
„za czas reakcji przeglądu gwarancyjnego na żądanie" 20 pkt oraz za „sprawność kotła"
20 pkt.
Przedmiotem oferty ww. wykonawcy były 2 kotły:
1) k
ocioł na biomasę o mocy min. 16 kw- Heiztechnik Hit Pellet 16
2) k
ocioł na biomasę o mocy min. 25 kw- Heiztechnik Hit Pellet 25.
Odwołujący podkreślił też, że wykonawca FlexiPower Group w swojej ofercie w ramach
kryterium oceny ofert „sprawność kotła" zaoferował sprawność kotła zgodna z normą PN-EN
3030-
5:2021 lub równoważną dla 5 klasy w %- powyżej 91% i otrzymał za to 20 pkt w
kryterium oceny ofert.
Następnie, odwołujący zauważył, iż zamawiający w zakresie kotłów na biomasę
określił w SIWZ wymagania dla oferowanych urządzeń w pkt. 4.3. - Szczegółowy zakres prac
(Opis
Przedmiotu Zamówienia), a w szczególności w pkt. 4.3.2.- Załącznik nr 1.2. do SIWZ
(część 2 zamówienia - kotły na biomasę oraz pompy ciepła). Wskazał także, iż w załączniku
nr 1.2. do SIWZ dla
oferowanych w przedmiotowym postępowaniu urządzeń istotne
znaczenie ma Projekt budowlano-
wykonawczy wymiany źródeł ciepła na kocioł grzewczy
C.O.+ C.W.U. wykorzystujący biomasę zestaw 4,8-16 kW, zwany dalej „OPZ dla kotła 16
kW" oraz Projekt budowlano-
wykonawczy wymiany źródeł ciepła na kocioł grzewczy C.O. +
C.W.U. wykorzystujący biomasę zestaw 7.5.-25 kW, zwany dalej „OPZ dla kotła 25 kW".
W toku
prowadzonego postępowania w wyniku złożonych wyjaśnień zamawiający
doprecyzował wymagania dla przedmiotowego zadania w późniejszych wyjaśnieniach
do
treści SIWZ. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na zestaw pytań z dnia 4.01.2021 r.,
gdzie w odpowiedzi na pytanie 6.:
„Czy Zamawiający odpuszcza jako rozwiązanie
równoważne kocioł na pelet wykonany z stali kotłowej 5 mm [..]?" zamawiający wskazał, iż:
„Zamawiający oczekuje najwyższej trwałości wbudowanych urządzeń i pozostawia
wymagania dotycząc stali konstrukcyjnej kotła bez zmian", czym potwierdził, iż oferowane
urządzenie, czyli kocioł musi być wykonane ze stali kotłowej o grubości 6 mm.
Podsumowując, odwołujący wskazał, że zamawiający na podstawie ww. dokumentów
oczek
iwał dostawy dwóch typów kotłów, m.in. o następujących parametrach:
1)
Dla kotła na biomasę o mocy min. 16 kW, zamawiający wskazał m.in. następujące
parametry:
a) Mocy w zakresie 4.8-16 kW,
b)
Sprawności nominalnej nie mniejszej niż 89%, przy czym zgodnie z 18.9 SIWZ
maksymalną liczbę 20 pkt w kryterium oceny ofert „sprawność kotła" uzyskiwały kotły ze
sprawnością zgodna z normą PN-EN 303-5:2012 lub równoważną dla 5 klasy - powyżej 91
%
c)
Pracy kotła modulowanej w zakresie 30-100% mocy nominalnej
d)
Grubości blachy komory kotła nie mniejszej niż 6 mm
2)
Dla kotła na biomasę o mocy min. 25 kW, zamawiający wskazał m.in. następujące
parametry:
a) Mocy w zakresie 7.5-25 kW,
b)
Sprawności nominalnej nie mniejszej niż 89%, przy czym zgodnie z 18.9 SIWZ
maksymalną liczbę 20 pkt w kryterium oceny ofert „sprawność kotła" uzyskiwały kotły ze
spr
awnością zgodna z normą PN-EN 303-5:2012 lub równoważną dla 5 klasy - powyżej 91
%
c)
Pracy kotła modulowanej w zakresie 30-100% mocy nominalnej
d)
Grubości blachy komory kotła nie mniejszej niż 6 mm.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23 kwietnia 2021 roku zamawiający wezwał
wykonawcę FlexiPower Group w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń
lub
dokumentów w zakresie części II.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca FlexiPower Group
złożył następujące
dokumenty:
1) Kartę katalogową kotłów Hit Pellet z lipca 2020 r. (zwana dalej: „Kartą katalogową I”)
2)
Świadectwo nr OS/391/CUE/17
3)
Sprawozdanie z badań nr 6/17-LG dla kotła typu Hit Pellet 15
4)
Sprawozdanie z badań 7/17-LG dla kotła typu Hit Pellet 30
5)
Sprawozdanie z badań 54/17-LG dla kotła typu Hit Pellet 60
6)
Zaświadczenie dla kotła Hit Pellet 16 z 9 lutego 2017 r.
7)
Zaświadczenie dla kotła Hit Pellet 25 z 9 lutego 2017 r.
W ocenie odwołującego z powyższych dokumentów wynika jednoznacznie,
iż oferowane urządzenia nie spełniają wymagań zmawiającego z następujących powodów:
1) W Karcie katalogowej I - z opisu produktu (strona 1) wynika
, iż cały typoszereg wykonany
jest z blachy o grubości 5 mm, czyli cieńszej niż wymagał zamawiający (min. 6 mm).
2) Karta katalogowa I
przedstawia dwa typy urządzeń: Hit Pellet 15-60 kW oraz Hit Pellet
ze
zintegrowanym układem hydraulicznym (15-30 kW) - opcja wykonalna. Karta katalogowa I
nie zawiera informacji o oferowanym kotle Hit Pellet 25,
pomimo że objęty jest on ofertą
wykonawcy.
3) Z karty katalogowej I wynika (str. 2 tabel
a „Palnik"), iż wymagany przez zamawiającego
palnik ze zgarniaczem szlaki nie jest wersją standardową urządzenia, lecz jego opcją
wykonania.
4)
Z karty katalogowej I wynika (str. 2 tabela „Podstawowe wymiary i dane techniczne"),
iż zakres mocy kotła Hit Pellet 16 to 5-16 kW, czyli oferowane urządzenie nie spełnia
wymagań zamawiającego co do oczekiwanego zakresu mocy 4,8-16 kW.
5)
Z karty katalogowej I wynika (str. 2 tabela „Podstawowe wymiary i dane techniczne"),
iż zakres mocy kotła Hit Pellet 16 z instalacją hydrauliczną to 5-20 kW, czyli oferowane
urządzenie nie spełnia wymagań zamawiającego co do oczekiwanego zakresu mocy
4,8-16 kW.
6)
W Świadectwie nr OS/391/CUE/17 na stronie 2 w wierszu „Sprawność" przedstawione
zostały wartości sprawności dla kotłów Hit Pellet 15, 30 i 60 (podczas gdy oferowane
przez
FlexiPower Group kotły w ofercie z dnia 19.02.2021 r. to kocioł Hit Pellet 16 i kocioł
Hit Pellet 25).
7)
Na podstawie Świadectwa nr OS/391/CUE/17 należy stwierdzić, że sprawności powyżej
91%
zostały
osiągnięte
jedynie
dla
mocy
nominalnych
badanych
kotłów
(mocy
maksymalnych). W Świadectwie nr OS/391/CUE/17 wyraźnie zaznaczono wartości
dla mocy maksymalnej
i dla obniżonej - minimalnej. Analiza wartości sprawności przy mocy
obniżonej wskazuje, że kotły te nie osiągają sprawności powyżej 91%. Przy mocy obniżonej
tj. 30% wartości nominalnej (moc minimalna) wartości sprawności nie przekraczają 91%.
Zamawiający powinien przyznać 20 pkt w tym kryterium - za sprawność powyżej 91%
dla
kotłów w całym przedziale modulacji mocy, czyli oczekiwanych przez niego 30-100%
mocy nominalnej. Jak wynika z powyższych danych, oferowane kotły nie spełniają parametru
sprawności powyżej 91% w zakresie oczekiwanej przez zamawiającego pracy w przedziale
30-
100 % mocy nominalnej. W związku z tym oferowane urządzenia nie spełniają kryterium
sprawności kotła określonej w 18.9 SIWZ wiersz trzeci tabeli. Odwołujący podkreślił,
iż zamawiający nie miał podstaw do przyznania FlexiPower Group 20 pkt w zakresie
kryterium oceny ofert „Sprawność kotła".
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający z uwagi na powzięte wątpliwości
co do
spełniania wymagań przez oferowane urządzenia w dniu 28 maja 2021 roku wezwał
wykonawcę FlexiPower Group – w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do wyjaśnienia treści
oferty i do
kumentów złożonych na wezwanie zamawiającego mających potwierdzić,
że ofertowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ. W piśmie tym zamawiający:
- w pkt
1 zawnioskował o wyjaśnienie danych o grubości kotła ujętych w złożonej Karcie
katalogowej I. Zamawiający wskazał, że w karcie widnieje zapis, iż wymiennik kotła
wyk
onano z blachy o grubości 5mm. Zmawiający wskazał, iż zgodnie z OPZ grubość blachy
komory kotła winna wynosić min. 6 mm. Zamawiający zażądał potwierdzenia w sposób
niebudzący wątpliwości tych niezgodności np. dokumentacją techniczną producenta.
- w pkt 2 z
mawiający wniósł o wyjaśnienie przyczyny podania w karcie katalogowej dwóch
wariantów kotła tj. kotła z instalacją hydrauliczną oraz bez takiej instalacji. Zamawiający
wskazał, że kotły te mają różne parametry i poprosił o wyjaśnienie: „który z kotłów objęty jest
ofertą", dalej napisał: „czy oba warianty spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego ujęte
w OPZ?"
- w pkt 3 z
amawiający wniósł o wyjaśnienie rozbieżności danych dot. mocy obu wariantów
kotła Hit Pellet w kartach katalogowych z danymi ujętymi w sprawozdaniu z badań 6/17- LG
oraz 7/17-
LG. Ponadto zamawiający oświadczył: „Hit Pellet 15 kW - w sprawozdaniu podano
moc 15 kW oraz moc grzewczą 5-15 kW. W karcie katalogowej podano moc znamionową
15 kW oraz zakres mocy 4.5-15 kW". Ponadto z
amawiający zauważył, że w Karcie
katalogowej I brak jest parametrów dla kotła Hit Pellet 25 kW. Zamawiający wskazał,
że przebadano kocioł Hit Pellet 25 i posiada on moc 7.5-25 kW, natomiast nie ma to
odzwierciedlenia w złożonej Karcie katalogowej I, gdzie w dwóch wariantach występuje
kocioł 24 kW o mocach 8-24, a nie kocioł 25 kW.
- w pkt 4 z
amawiający poprosił o wyjaśnienie zapisu w Karcie katalogowej I o możliwości
wyposażania kotła 15 kW i 60 kW w zintegrowany system zabezpieczenia temperatury.
Zgodnie z wymogiem zamawi
ającego kocioł powinien być w taki system wyposażony
obligatoryjnie.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca FlexiPower Group
przy piśmie
z 7 czerwca
2021 r. załączył nową kartę katalogową z czerwca 2021 r. (zwana dalej: „Kartą
katalogową II”) oraz przedstawił dodatkowe wyjaśnienia producenta Heiztechnik
przedstawione jako informacja dla FlexiPower Group z dnia 2.06.2021 r.
Odwołujący wskazał też, że producent Heiztechnik w piśmie z 2.06.2021 roku
skierowanym jako informacja dla FlexiPower Group stwierdził, iż:
- w pkt
1 stwierdził, iż omyłkowo przestawił kartę katalogową dla kotła, którego komora
paleniskowa została wykonana z blach o grubości 5 mm. Poinformował, że na przedmiotowe
zadanie przezna
czone zostały kotły, których komora paleniskowa została wykonana z blach
z 6 mm oraz p
rzedstawił nową kartę katalogową. Zdaniem odwołującego, w ten sposób
producent potwierdził, że Karta katalogowa II przedstawia inne urządzenie niż karta
katalogowa I.
- w pkt
2 stwierdził, karta katalogowa I zawiera informacje na temat tego samego kotła,
ale w
dwóch wersjach wykonania. W ocenie odwołującego, oznacza to, że producent
potwierdził fakt zaoferowania dwóch różnych kotłów w Karcie katalogowej I.
- w pkt 3 produc
ent Heiztechnik oświadczył, że Karta katalogowa II (nowa załączona karta
katalogowa) obejmuje kocioł o mocy 25 kW. Według odwołującego, oznacza to, że Karta
katalogowa I nie obejmowała takiego kotła. Dalej producent wyjaśnił, że kocioł o mocy
nominalnej 15 kW nigd
y nie osiągnął wymaganej przez zamawiającego mocy min. 16 kW,
a jedynie 15,8 kW.
- w pkt 4 p
roducent potwierdza, że oferowane kotły mogą zostać wyposażone w
zintegrowany system zabezpieczenia temperatury powrotu - czyli
– w ocenie odwołującego -
oferowane kotły w/w zabezpieczenia nie posiadają, mogą być ewentualnie dodane, co
potwierdza brak
zgodności z wymaganiami zamawiającego i stanowi to niedozwolone
negocjacje, gdyż zaoferowane urządzenia, nie posiadają zintegrowanego systemu
zabezpieczenia temperatu
ry powrotu, co jest wymaganiem zamawiającego, lecz wykonawca
informuje jedynie o możliwości ich dodania i jednocześnie podkreśla, że funkcję systemu
m
oże pełnić inny element, który wykonawca będzie zobowiązany zamontować.
W dalszej części odwołania odwołujący podnosił, że przy piśmie z dnia 28 maja
2021
r. F!exiPower Group złożył drugą kartę katalogową (zwaną Kartą katalogową II), której
to a
naliza wskazuje, że opisuje ona inne urządzenia niż Karta katalogowa I. Odwołujący
zauważył, iż opis urządzeń w Karcie katalogowej II przedstawia urządzenia o grubości
blachy 6 mm, zaś w tabeli zatytułowanej: „Hit Pellet podstawowe wymiary i dane techniczne”
parametry i
dane techniczne zostały zmienione dla wszystkich oferowanych kotłów w
typoszeregu w
stosunku do Karty katalogowej I w zakresie masy kotłów, a także dodany
został kocioł o mocy znamionowej 25 - Hit Pellet 25. Zostały zmienione również zakresy
mocy dla kotła Hit Pellet 16 i Hit Pellet 16 z instalacją hydrauliczną z odpowiednio 5-16 kW z
Karty I na 4,8-16 w Karcie II oraz 5-20kW z Karty I na 4,8-16 w Karcie II.
Odwołujący podkreślił także, że w Karcie katalogowej I wykonawca FlexiPower Group
ni
e przedstawił żadnych parametrów i danych technicznych dla oferowanego kotła Hit Pellet
25, co oznacza, że zaoferował w ofercie kocioł Hit Pellet 25, ale nie przedstawił następnie
żadnych dokumentów na potwierdzenie parametrów tego urządzenia w Karcie katalogowej I,
a co za tym idzie nie potwierdził wymagań SIWZ. Odwołujący zauważył też, iż zarówno w
Karcie katalogowej I, jak i Karcie katalogowej II, Fl
exiPower Group oferuje kilka wariantów
urządzenia, jednakże żadne z tych urządzeń w pełni nie spełnia wszystkich określonych w
SIWZ parametrów.
W ocenie odwołującego, wybrana oferta wykonawcy FlexiPower Group winna zostać
odrzucona, gdyż oferowany produkt jest niezgodny z treścią SIWZ, a ponadto w trakcie
składania wyjaśnień i dokumentów na etapie badania oferty wybranego wykonawcy doszło
do niedozwolonyc
h negocjacji pomiędzy wybranym wykonawcą a zamawiającym, a także
wskutek negocjacji doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty, co uzasadnia
przedstawiony powyżej stan faktyczny.
Odwołujący wskazał, że według posiadanych przez niego informacji na rynku
zamówień publicznych, kotły produkcji Heiztechnik typu Hit Pellet w postępowaniach
o
zamówienia publiczne zawsze oferowane były w wersji o grubości blach 5 mm, co znajduje
potwierdzenie w przestawionej przez F
lexiPower Group w niniejszym postępowaniu Karcie
katalogowej I
. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na postępowanie prowadzone przez
Gminę Nałęczów. Zdaniem odwołującego, wykonawca oferując urządzenia opisane w Karcie
katalogowej I zaoferował urządzenia o grubości blach 5 mm, przy czym nie można tego
określić jako omyłkowo przedstawioną kartę katalogową. Odwołujący podkreślił, że karta
katalogowa jest potwierdzeniem zaoferowania konkretnego urządzenia i identyfikuje
konkretne urządzenie. Złożenie przez FlexiPower Group Karty katalogowej I oznacza,
że zaoferowane zostały urządzenia w niej określone, natomiast przedstawienie Karty
katalogowej II oznacza, że wykonawca FlexiPower Group zaoferował całkiem inne
urządzenia. W ten sposób – w ocenie odwołującego - wykonawca dokonał zakazanej
modyfikacji treści oferty.
Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że FlexiPower Group przedstawił dwie różne
karty katalogowe z przynajmniej czterema wersjami różnych urządzeń. Wyjaśnił, iż
świadectwa 5 klasy według normy PN-EN 303-5:2012 i zaświadczenia o spełnianiu
wymagań ecodesign są wystawiane dla jednego konkretnego badanego w jednostce
badawczej ty
pu kotła. Wykonawca zatem wprowadził zamawiającego w błąd oferując wiele
urządzeń o różnych parametrach technicznych, okazując zaświadczenia dotyczące jednego
konkretnego urządzenia i twierdząc, że są one ważne wobec wszystkich oferowanych
urządzeń. Składając Kartę katalogową II ze zmienioną grubością blachy na 6 mm, a co za
tym
idzie zmienioną masą urządzenia, w stosunku do urządzeń w Karcie katalogowej I,
pozostawił to samo świadectwo i dwa zaświadczenia, błędnie dowodząc, że przedstawione
zaświadczenia i świadectwo obejmują również urządzenia oferowane w Karcie katalogowej
II.
Zdaniem odwołującego, to że wykonawca FlexiPower Group na podstawie oferty
i
złożonych dokumentów wskazał na możliwość zaoferowania zamawiającemu kilku różnych
produ
któw, stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt
2 ustawy i otwiera możliwość dokonywania zmian treści oferty oraz prowadzenia
negocjacji z z
amawiającym, co stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 w
związku z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust.1 pkt 2 oraz naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż urządzenie winno mieć nazwę jednoznacznie określającą
jego typ i tożsamą z nazwą zamieszczoną na zaświadczeniach i świadectwach. FlexiPower
Group przedstawił zaświadczenia i świadectwa, lecz w świetle przedstawionych dokumentów
nie można ustalić, której wersji urządzenia dotyczą.
Następnie odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne podnoszonych zarzutów
wskazując, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w oparciu
o przepisy ustawy Pzp jest postępowaniem sformalizowanym wymagającym stosowania
reguł ustanowionych w treści SIWZ z uwagi na zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawc
ów. Zamawiający jest zatem związany procedurami obowiązującymi w
przepisach ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, zaś wykonawca ma obowiązek
dostosować do oczekiwań zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp zakazują dokonywania
przez w
ykonawcę modyfikacji treści oferty po upływie terminu składania ofert. Odwołujący
podkreślił przy tym, że wykonawcy związani są treścią SIWZ, a zamawiający
także zobowiązany jest postępować zgodnie z postanowieniami i zasadami postępowania.
Jeżeli zamawiający ukształtował treść wymagań dot. przedmiotu zamówienia w ten, sposób,
aby wykonawca spełnił określone warunki SIWZ, powinien konsekwentnie oceniać złożone
oferty przez pryzmat określonych w SIWZ wymagań. Odwołujący powołał się w tym zakresie
na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 19 kwietnia 2019 r. o sygn. akt:
KIO 621/19, wyrok z dnia 11 lipca 2018 r. o sygn. akt: KIO 1248/18 oraz wyrok z dnia 18
maja 2018 r. o sygn. akt: KIO 845/18.
Odwołujący podniósł także, iż zamawiający zobowiązany jest do oceny złożonych
ofert zgodnie z ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli treść oferty nie odpowiada
wymagań określonych przez zamawiającego, powinien od odrzucić taką ofertę na postawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym zakresie
odwołujący powołał się na następujące
wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 25 czerwca 2019 r. o sygn. akt: KIO
1038/19, wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r. o sygn. akt: KIO 11/17, wyrok z dnia 24 marca
2015 o sygn. akt: KIO 436/15.
Zamawiający nie może dopuszczać do zmiany treści złożonej oferty po terminie
składana ofert, gdyż narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, przy czym
pogląd taki znajduje odzwierciedlenie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
marca 2016 o sygn. akt: KIO 250/16.
Zdaniem odwołującego wymienione powyżej niezgodności treści oferty F!exiPower
Group z pos
tanowieniami SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczą
niezgodności z wymaganiami sprecyzowanymi w SWIZ, w związku z czym zachodzą
przesłanki do odrzucenia oferty FlexiPower Group na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Natomiast zamawiaj
ący nie dokonując powyższej czynności dopuszcza się naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, odwołujący wskazywał,
że w związku z podaniem przez F!exiPower Group informacji o tym, że ofertowane
urządzenia spełniają wymagania SIWZ w zakresie grubości blachy komory kotła nie
mniejszej niż 6 mm, oraz w zakresie sprawności nominalnej powyżej 91%, przez co spełniają
wszystkie parametry określone w SIWZ oraz OPZ wykonawca podał zamawiającemu
informacje wprowadza
jące go w błąd, co miało istotny wpływ na przebieg postępowania.
Skoro
urządzenia będące przedmiotem oferty FlexiPower Group nie spełniały wymogów
z
amawiającego w zakresie grubości blachy, wykonawca nie powinien składać w tym
postępowaniu oferty. Ponadto, złożenie Karty katalogowej II było ze strony wykonawcy
FlexiPower Gr
oup działaniem wprowadzającego zmawiającego w błąd co do oferowanych
urządzeń. Skoro FlexiPower Group złożył ofertę, a tym samym oświadczył, że zaoferowane
kotły spełniają wymagania SIWZ takie działania należy uznać za wprowadzające
z
amawiającego w błąd. Ponadto, oświadczenia wykonawcy FlexiPower Group miały istotny
wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta FlexiPower Group została wybrana jako
najkorzystniejsza. Ponadto,
FlexiPower Group zaoferował sprawność nominalną powyżej
91%, podczas gdy
rzeczywiście oferowane urządzenia posiadają niższą sprawność, a tym
samym uzyskał w tym kryterium oceny ofert maksymalną liczę punktów, tj. 20. To działanie
także wprowadziło w błąd zamawiającego, a przyznanie FlexiPower Group większej ilości
punktów niż faktycznie należna, miało niewątpliwie wpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
od
wołujący podkreślał, iż stosownie do przepisu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może
złożyć tylko jedną ofertę i zgodnie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść tej oferty musi odpowiadać
treści SIWZ. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zama
wiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 87 ust.
1 ustawy
Pzp zakazane jest prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty.
Odwołujący wskazał, że wykonawca FlexiPower Group powołał się na pomyłkę
producenta, kt
óry dostarczył złą kartę katalogową (Kartę katalogową I). W ocenie
o
dwołującego była to omyłka nie podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, ponieważ jej poprawienie spowodowało istotną zmianę treści oferty. Podkreślił, iż
istotną zmianą jest podmiana produktu niezgodnego z SIWZ na produkt zgodny. Dodał też,
że w niniejszej sprawie nie zaszły żadne okoliczności pozwalające na przyjęcie, że z oferty
wybranego w
ykonawcy wynikała wola zaoferowania właściwego produktu. Na wezwanie
zamawi
ającego wybrany wykonawca przedłożył nową kartę katalogową (Karta katalogowa
II)
zawierającą całkiem inne parametry i urządzenia niż karta katalogowa przedstawiona
pierwotnie (Karta katalogowa I). Z powyższych okoliczności wynika, iż zamawiający powinien
uz
nać, że oświadczenie woli wykonawcy w postaci oferty złożonej w postępowaniu
wskazywało na zaoferowanie produktu niezgodnego z SIWZ.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 maja 2018, w sprawie o sygn. akt: KIO 902/18.
Wobec powyższego odwołujący wnosił jak we wstępie.
Zamawiający w dniu 29 czerwca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informację o wniesieniu odwołania
wraz
z jego kopią oraz wezwał do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 2 lipca 2021 roku wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. S
p. k. z siedzibą
w Kudrowicach (zwany dalej
: „przystępującym” lub „FlexiPower Group”) zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
ww. wykonawcy
spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy nPzp i tym samym
wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W dniu 23 sierpnia
2021 roku zamawiający przekazał do Izby odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 25 sierpnia 2021 roku z
udziałem stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba ustaliła także, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
specyfikacji warunków zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”), oferty przystępującego, wezwań
zamawiającego skierowanych do przystępującego i odpowiedzi przystępującego na te
wezwania, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Ponadto,
Izba dopuściła
i
przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez strony w toku postępowania.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 sierpnia 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz
kotłów na biomasę i pomp ciepła na terenie Gminy Puławy, która jest realizowana w ramach
projektów pn.: „Odnawialne Źródła Energii na terenie Gminy Puławy część I” oraz
„Odnawialne Źródła Energii na terenie Gminy Puławy część II”.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie części nr 2: „Dostawa i montaż kotłów
na
biomasę oraz pomp ciepła na terenie Gminy Puław”. Część nr 2 zgodnie z
postanowieniami pkt 4.2.2.1 SIWZ obejmowała m.in. 4.2.2.1.
w
zakresie
k
otłów
wykorzystujących biomasę: dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego
dokumentację techniczną 76 szt. kotłów wykorzystujących biomasę montowanych w
budynkach mieszkalnych u osób fizycznych, w tym:
a)
dla projektu pn.: „Odnawialne Źródła Energii na terenie Gminy Puławy część I” –
37 szt.
kotłów wykorzystujących biomasę,
b)
dla projektu pn.: „Odnawialne Źródła Energii na terenie Gminy Puławy część II” –
39 szt.
kotłów wykorzystujących biomasę.
Zgodnie z pkt 4.3.2. SIWZ
Szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu Zamówienia)
dla części 2 zamówienia zawarty jest w załączniku Nr 1.2 do SIWZ.
W
załączniku Nr 1.2 do SIWZ (tj. Dokumentacji Technicznej) w Projekcie Budowlano-
Wykonawczym wymiany źródeł ciepła na kocioł grzewczy C.O. + C.W.U. wykorzystujący
biomasę zestaw 4,8-16kW zostały opisane m.in. następujące parametry kotła
wykorzystującego biomasę:
- moc 4,8-16 kW
-
sprawność nominalna nie mniejsza niż 89%
-
dopuszczalna temperatura robocza 85°C
-
zgodność z wymaganiami dla 5 klasy wg PN-EN 303.5 – 2012 (lub równoważna), i
dyrektywy EU dotyczącej Eco Design (eko projekt).
Dalej zostało wskazane, że: „Projektuje się trójciągowy kocioł grzewczy z wymiennikiem
wykonanym w technologii płomieniówkowo – półkowej i poziomym przepływem spalin
wyposażony w modulowany palnik pelletowy, posiadający zapalarkę ceramiczną
do
samoczynnego zapłonu, fotoelement do kontroli stanu pracy palnika i czujnik temperatury
pal
nika. Palnik został wyposażony w zgarniacz szlaki (…). Aby zapewnić dopasowanie mocy
kotła do aktualnego zapotrzebowania budynku kocioł może pracować z mocą modulowaną
w zakresie 30% -
100% mocy nominalnej. (…) Grubość blachy komory kotła, nie mniej
niż 6mm. (… )”.
oraz „Zabezpieczenie minimalnej temperatury powrotu na kocioł”.
W załączniku Nr 1.2 do SIWZ (tj. Dokumentacji Technicznej) w Projekcie Budowlano-
Wykonawczym wymiany źródeł ciepła na kocioł grzewczy C.O. + C.W.U. wykorzystujący
biomasę zestaw 7,5-25 kW zostały opisane m.in. następujące parametry kotła
wykorzystującego biomasę:
- moc 7,5-25 kW
-
sprawność nominalna nie mniejsza niż 89%
-
dopuszczalna temperatura robocza 85°C
-
zgodność z wymaganiami dla 5 klasy wg PN-EN 303.5 – 2012 (lub równoważna), i
dyrektywy EU dotyczącej Eco Design (eko projekt).
Dalej zostało wskazane, że: „Projektuje się trójciągowy kocioł grzewczy z wymiennikiem
wykonanym w technologii płomieniówkowo – półkowej i poziomym przepływem spalin
wyposażony w modulowany palnik pelletowy, posiadający zapalarkę ceramiczną do
samoczynnego zapłonu, fotoelement do kontroli stanu pracy palnika i czujnik temperatury
palnika. Palnik został wyposażony w zgarniacz szlaki (…). Aby zapewnić dopasowanie mocy
kotła do aktualnego zapotrzebowania budynku kocioł może pracować z mocą modulowaną w
zakresie 30% - 100% mocy nominalne
j. (…) Grubość blachy komory kotła, nie mniej niż
6mm. (… )”.
oraz „Zabezpieczenie minimalnej temperatury powrotu na kocioł”.
Z
kolei w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (dalej: „STWiOR”) dot. budowy kotłowni na biomasę w pkt 1.7 (Urządzenia),
zostało wskazane, iż:
„Wszystkie podstawowe, nowe urządzenia technologiczne tj:
-
kotły
- pompy
- armatura regulacyjna i pomiarowa
będą zaopatrzone w fabryczne dokumentacje techniczno – ruchowe w których szczegółowo
określono zastosowane materiały użyte do produkcji danego urządzenia oraz sposób ich
montażu.
Wymagania szczegółowe dotyczące kotła na biomasę:
-
sprawność nominalna nie mniejsza niż 89%
-
dopuszczalna temperatura robocza 85°C
-
zgodność z wymaganiami dla 5 klasy wg PN-EN 303.5 – 2012 (lub równoważna), i
dyrektywy EU dotyczącej Eco Design (eko projekt).
-
kocioł wyposażony w modulowany palnik pelletowy, posiadający zapalarkę ceramiczną
do
samoczynnego zapłonu, fotoelement do kontroli stanu pracy palnika i czujnik temperatury
palnika.
-
palnik wyposażony w zgarniacz szlaki, kształtem odpowiadający kształtowi skośnej podłogi
paleniska, dla skutecznego usuwania produktów spalania, występujących podczas spalania
paliw o niższej jakości, a co za tym idzie, o wyższej zawartości popiołu. Praca zgarniacza
szlaki kontrolowana jest przez regulator kotłowy pozwalający na zmianę czasu pomiędzy
cyklami jego pracy, w zależności od jakości spalanego paliwa”.
W załączniku nr 8 do SIWZ - Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia
kartami katalogowymi
w zakresie kotłów na biomasę (część 2 zamówienia) zamawiający
wymagał:
-
Klasa kotła wg PN-EN 303-5:2012 lub równoważna - 5;
- dopuszczalna temperatura robocza
– min. 85 stop. C;
-
sprawność nominalna – min. 89%.
W odwołaniu (co zostało zreferowane powyżej) odwołujący przedstawił historię
wezwań kierowanych do przystępującego i jego odpowiedzi.
W konsekwencji przeprowadzonego badania i oceny ofert zamawiający dokonał
wyboru ofer
ty wykonawcy FlexiPower Group jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
I. Zarzut nr 1 petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty FlexiPower Group z części
II postępowania, podczas gdy złożone w toku postępowania dokumenty nie potwierdzają,
że oferowane kotły spełniają wymogi przewidziane w SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Na wstępie Izba zwraca uwagę na stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 23 marca
2021 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 578/21, a opartym na utrwalonym
już orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż: „zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty
stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego,
który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy,
który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego
oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -
porównanie zaoferowanego
przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem
jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. (…) Niezależnie od charakteru niezgodności,
aby
zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU musi być
możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób
w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
(…) Reasumując, odrzuceniu podlega zatem
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny,
zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej
ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Jest ono zatem
dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia naczelnych zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.”.
Zgodnie z treścią oferty wykonawca FlexiPower Group w zakresie części 2
zamówienia zaoferował:
1)
Kocioł na biomasę o mocy min. 16 kW – kocioł producenta Heiztechnik; model:
Hit Pellet 16;
2)
Kocioł na biomasę o mocy min. 25 kW – kocioł producenta Heiztechnik; model:
Hit Pellet 25.
W dniu 23 kwietnia 2021 roku zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia m.in. karty katalogowej oferowanych kotłów na
biomasę w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez
zamawiającego w Załączniku nr 8 do SIWZ. W odpowiedzi wykonawca złożył Kartę
katalogową (określaną przez odwołującego jako: „Karta katalogowa I”).
W odwołaniu odwołujący wskazał na szereg niezgodności opisu produktu zawartego
w Karcie katalogowej I z
parametrami określonymi przez zamawiającego w SIWZ
(m.in. w
zakresie grubości blachy, zakresu mocy kotła). Ponadto, wskazywał, że Karta
katalogowa I nie zawiera informacji o oferowanym
kotle Hit Pellet 25, jak i na to, że Karta
katalogowa I
zawiera różne opcje urządzenia.
Następnie zamawiający w dniu 28 maja 2021 roku, działając na podstawie art. 26
ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty i
dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego, wskazując m.in. na kwestie
podnoszone przez
odwołującego.
W odpowiedzi wykonawca FlexiPower Group złożył nową kartę katalogową dotyczącą
oferowanych kotłów na biomasę (określaną przez odwołującego jako: „Karta katalogowa II”)
oraz
wyjaśnienia producenta Heiztechnik.
Odwołujący swój zarzut konstruował m.in. na tym, że Karta katalogowa II obejmuje
inne urządzenie niż Karta katalogowa I (o innych parametrach technicznych) oraz na tym,
że wykonawca w odniesieniu do kotła Hit Pellet 25 kW nie przedstawił w ogóle na pierwsze
wezwanie karty katalogowej, a tym
samym nie potwierdził wymagań SIWZ.
W tym miejscu należy przywołać przepisy art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp:
1.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym
niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1
pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
3.
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Z kolei art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Jak słusznie wskazywał zamawiający, powołując się na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej w tym zakresie (wyrok z dnia 29 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 2288/20),
„dokumenty, których zamawiający żąda na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., nie stanowią
treści oferty. Natomiast w przypadku braków lub błędów w tych dokumentach zamawiający
jest zobowiązany wezwać do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
Jednocześnie przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie prowadziło do zmiany
treści oferty, ponieważ nie spowoduje zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu
zamówienia, a jedynie potwierdzi uprzednio złożone oświadczenie.”.
W tym miejscu należy podkreślić, że wbrew twierdzeniom odwołującego, nie doszło
do
zakazanej modyfikacji treści oferty poprzez złożenie nowej, poprawionej karty
katalogowej. Karta katalogowa I złożona w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie stanowiła treści oferty, lecz była
dokumentem mającym potwierdzać, że oferowane urządzenia (kotły na biomasę) spełniają
wymagania postawione przez zamawiającego. W wyniku ponownego wezwania
zamawiającego wykonawca FlexiPower Group przedłożył wyłącznie poprawioną kartę
katalogową (Karta katalogowa II), potwierdzającą spełnianie wymagań określonych przez
zamawiającego, a nie zaoferował innego urządzenia. Karta katalogowa II obejmowała
również kocioł o mocy min. 25 kW, którego nie obejmowała Karta katalogowa I.
Faktem jest, że w ramach wezwania z dnia 28 maja 2021 roku zamawiający nie
wzywał do złożenia poprawionej karty katalogowej, ale wykonawca był do tego w pełni
uprawniony. Zamawiający wezwał go do wyjaśnień treści oferty i złożonych dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi wykonawca FlexiPower
Group
złożył poprawioną kartę katalogową, do czego - w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp –
był uprawniony.
Opis Karty katalogowej II potwierdza wymaganą przez zamawiającego grubość
blachy
kotła – 6mm, wymagany zakres mocy dla oferowanych kotłów 16kW i 25kW oraz
zawiera informacje dot. kotła Hit Pellet 25, które nie były ujęte w Karcie katalogowej I.
Co do kwestii grubości blachy kotła i okoliczności, że dotychczas były oferowane
na rynku k
otły producenta Heiztechnik typu Hit Pellet wyłącznie o grubości blachy 5mm,
nie oznacza to
, że parametry te są niezmienne i nie ewoluują w poszczególnych wersjach
urządzenia. Odwołujący przywołał na potwierdzenie swoich tez tylko jedno postępowanie
z 2017 roku.
Odnosząc się do zarzutu, iż wykonawca FlexiPower Group przedstawiając zmienioną
kartę katalogową, nie przedstawił jednocześnie nowych zaświadczeń i świadectwa,
stwierdzić należy, że zarzut ten jest bezpodstawny. Słusznie zamawiający wskazywał, że
z
ałączone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego pozostałe dokumenty, tj.
zaświadczenia i wyniki badań dotyczyły oferowanych kotłów, przez co fakt załączenia
właściwej karty katalogowej nie wiązał się z koniecznością załączenia także zmienionych
po
zostałych dokumentów. A odwołujący nie wskazywał w odwołaniu okoliczności, które
miałyby to potwierdzać.
Co do kwestii, że w karcie katalogowej ujęto różne opcje urządzeń to należy
zauważyć, że karta katalogowa jest dokumentem pochodzącym od producenta. Jak słusznie
podkreślał zamawiający wykonawca nie ma wpływu na jego treść. Nie oznacza to,
że wykonawca oferuje różne warianty urządzeń, a jedynie to, że karta katalogowa opisuje
różne warianty urządzeń.
Jeśli w ramach dodatkowych opcji urządzenia jest możliwość jego wyposażenia
w
palnik ze zgarniaczem szlaki, co było wymaganiem zamawiającego, a który nie występuje
w wersji
standardowej, to należy uznać, że wykonawca zaoferował urządzenie zgodne
z
wymaganiami zamawiającego, a opis karty katalogowej potwierdza, że dla oferowanego
urządzenia jest to możliwe. Podobna sytuacja ma miejsce jeśli chodzi o wyposażenie kotła
w zintegrowany system zabezpieczenia temperatury powrotu, gdzie zapis karty katalogowej
wskazywał na taką możliwość.
Co do kwestii, iż w Świadectwie nr OS/391/CUE/17 zostały przedstawione wartości
sprawności dla kotłów Hit Pellet 15, 30 i 60, podczas gdy oferowane kotły to Hit Pellet 16 i 25
to Izba podz
ieliła stanowisko, że Świadectwo to jest właściwe dla wszystkich kotłów
we wskazanym typoszeregu Hit Pellet o nominalnych mocach cieplnych od 15kW do 60kW
i
obejmuje również oferowane typy kotłów.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż oferta
wykonawcy FlexiPower Group podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
II. Zarzut nr 2 petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne i bezzasadne zaniechanie wykluczenia wykonawcy FlexiPower
Group z uwagi na wpr
owadzanie przez tego wykonawcę zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji stanowiących elementy oferty, a mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, by w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki
wykluczenia z postępowania wobec wykonawcy FlexiPower Group, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosząc ww. zarzut wskazywał, że wykonawca FlexiPower Group
podał zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd, co miało istotny wpływ na
przebieg postępowania poprzez podanie informacji o tym, że oferowane urządzenia spełniają
wymagania SIWZ w zakresie grubości blachy kotła nie mniejszej niż 6 mm oraz sprawności
nominalnej powyżej 91%.
Jeśli chodzi o grubość blachy kotła to odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że informacja podana w poprawionej Karcie katalogowej II, a wskazująca na grubość blachy
kotła - 6mm jest nieprawdziwa.
Co do kwestii sprawności kotła to w pierwszej kolejności wskazać należy,
że zamawiający w zakresie wymagań minimalnych wymagał „sprawności nominalnej” -
min. 89%
i odwołujący nie podnosił, że oferowane urządzenie tego parametru nie spełnia.
Odwołujący podnosił, że wykonawca nie mógł deklarować sprawności kotła na poziomie
powyżej 91%, ponieważ jak wynika ze Świadectwa nr OS/391/CUE/17, sprawności powyżej
91% zostały osiągnięte jedynie dla mocy nominalnych badanych kotłów (mocy
maksymalnych), ale przy mocy obniżonej, tj. 30% kotły te nie osiągają sprawności
przekraczającej 91%. Innymi słowy, wykonawca nie powinien deklarować sprawności
powyżej 91% dla oferowanych kotłów, gdyż nie osiągają one tej wartości w całym przedziale
modulacji mocy, czyli 30-100% mocy nominalnej.
Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, gdyż w opisie kryterium
„Sprawność kotła” zamawiający podał, iż: „Jeżeli Wykonawca nie wskaże w formularzu
ofertowym sprawności kotła, Zamawiający przyjmie, że oferuje on minimalną sprawność,
tj. 89% i przyzna 0 pkt.
W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę sprawności kotła mniejszej niż 89%
Zamawiający ofertę odrzuci.”.
Powyższe oznacza, że zamawiający oferowane wartości sprawności kotła odnosił
do
wymagania minimalnego, czyli 89%, którą z kolei odnosił do „sprawności nominalnej”.
Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że jednak sprawność kotła na poziomie powyżej
91% winna być utrzymana w całym przedziale modulacji mocy, to nie sposób mówić
o
wprowadzeniu zamawiającego w błąd, w sytuacji, gdy okoliczność, iż deklarowana
sprawność kotła powyżej 91% nie jest osiągana przy mocy minimalnej, wprost wynika
z
przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. ze Świadectwa nr OS/391/CUE/17.
Innymi słowy, odwołujący się nie wykazał, że w niniejszej sprawie ziściły się
przesłanki opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w szczególności na czym miałoby
polegać rzekome wprowadzenie w błąd zamawiającego, w sytuacji, gdy odwołujący
wszyst
kie okoliczności jakie podnosił, wywodził z treści dokumentów złożonych
zamawiającemu i mu znanych.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że nie potwierdził się także zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
III. Zarzut nr 3 petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group,
podczas gdy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą doszło do niedopuszczanych negocjacji
dot. treści złożonej oferty, gdyż w czasie składania wyjaśnień wykonawca złożył kartę
katalogową II, czym zaproponował inne urządzenia niż oferowane pierwotnie.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że w toku badania i oceny ofert doszło
do niedozwolonych negocjacji i nieuprawn
ionych zmian treści oferty.
Przedłożenia poprawionych dokumentów, potwierdzających spełnianie wymagań
opisanych przez
zamawiającego w SIWZ w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie
sposób utożsamiać ze zmianą treści oferty. Odwołujący nie wykazał, że doszło
do zmiany oferty w
zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. kotła Hit Pellet 16kW
i
kotła Hit Pellet 25kW. Nie wykazał też, że oferowane kotły są niezgodne z SIWZ.
Wobec powyższego Izba oddaliła ww. zarzut.
IV. Zarzut nr 4 petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty FlexiPower
Group jako najkorzystniejszej w zakresie części II postępowania, podczas gdy oferta tego
wykonawcy
podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, a sam wykonawca podlegał
wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Formułując powyższy zarzut odwołujący wskazał, że naruszenie przepisu art. 91 ust.
1 ustawy Pzp nastąpiło poprzez wybór oferty FlexiPower Group jako najkorzystniejszej
w
zakresie części II postępowania, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała
odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, a sam wykonawca podlegał wykluczeniu z
postępowania.
Jak już powyżej zostało wskazane, Izba ustaliła, że oferta wykonawca FlexiPower
Group nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu
jako
niezgodna z SIWZ. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp jest chybiony.
W tym miejscu należy też zauważyć, że odwołujący w ramach powyższego zarzutu
nie
podnosił okoliczności dotyczącej błędnie przyznanej punktacji wykonawcy FlexiPower
Group
(zawyżonej o 20 pkt) z uwagi na deklarowanie sprawności oferowanego kotła powyżej
91% i
nie sformułował też żądań z tym związanych. Wprawdzie w treści odwołania
odwołujący wskazywał, że zamawiający nie miał podstaw do przyznania dodatkowych
punktów w tym zakresie, lecz nie sprecyzował tego w ramach zarzutu naruszenia art. 91 ust.
1 ustawy Pzp, który oparł na innych okolicznościach. Ponadto, nie ma nawet żądania
skorelowanego z takim zarzutem, tj.
żądania obniżenia punktacji oferty przystępującego.
Dodatkowo, w uzasadnieniu prawnym
odwołania, kwestia sprawności nominalnej kotła
pojawia się wyłącznie w kontekście złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
W konsekwencji Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowa
nie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości,
który odwołujący podnosił w związku z pozostałymi zarzutami.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy n
Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy n
Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym
lub przek
raczającej te progi na kwotę 15 000 zł.
Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia stanowi, że do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego,
obejmujące
wynagrodzenie
i
wydat
ki
jednego
pełnomocnika,
jednak nieprzekracza
jące łącznie kwoty 3 600 złotych.
Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania
przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa
w
§ 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Wobec oddalenia odwołania w całości, biorąc pod uwagę powyżej powołane przepisy
ustawy nPzp
i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła
od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………...………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
