rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1903/21
KIO 1903/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
ROKOM Sp. z o.o., ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez
Komendę Stołeczną Policji, ul. Nowolipie 2, 00-150 Warszawa
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
ROKOM Sp. z o.o., ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez
Komendę Stołeczną Policji, ul. Nowolipie 2, 00-150 Warszawa
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez
nieuprawnione odrzucenie oferty ROKOM Sp. z o.o., pomimo
że złożone wyjaśnienia ceny
wraz z dowodami stanowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej,
- zarzutu naruszenia art. 253 ust.
1 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego,
szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty
ROKOM Sp. z o.o.,
- zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 oraz 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art.
224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania ROKOM Sp. z o.o. do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
i kontynuowania procedury wyjaśnień ceny oferty,
- zarzutu naruszenia
art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w
postępowaniu
i nakazuje zamawiającemu Komendzie Stołecznej Policji unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy ROKOM Sp. z o.o. na podstawie art. 224 Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny lub jej części składowych,
2.
Kosztami postępowania obciąża Komendę Stołeczną Policji i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ROKOM
Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
wykonawcę ROKOM Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Komendy Stołecznej Policji na rzecz wykonawcy ROKOM Sp. z o.o.
kwotę 13 600 zł gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Stos
ownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1903/21
U z a s a d n i e n i e
Komenda Stołeczna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Odtworzenie i remont dróg, chodników oraz oznakowania wraz
z odwodnieniem i realizacją prac towarzyszących na terenie OPP w Warszawie”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
10 maja
2021 r. pod pozycją 2021/BZP 00050421/01.
W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca
Rokom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
-
odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu uznania, że zawiera rażąco niską cenę
a wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska,
przy jednoczesnym zaniechaniu przedstawienia pełnego, szczegółowego i konkretnego
uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
zaniechaniu kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny oferty w przypadku, gdyby złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia ceny wraz z dowodami faktycznie budziły wątpliwości
Zamawiającego, względnie wymagały uszczegółowienia lub doprecyzowania,
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej Konsorcjum: EL-BUD S. B. - Modanta
Sp. z o.o.
z ostrożności
- w odniesieniu do odrzuconej oferty wykonawcy PRO-FORM Sp. z o.o. - zaniechaniu
odrzucenia z postępowania z powodu dodatkowej przesłanki odrzucenia - braku udziału
w wymaganej wizji lokalnej (zarzut podnoszony z ostrożności procesowej - na wypadek
gdyby wykonawca PRO-FORM Sp. z o.
o. wnosił wobec decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
z powodu rażąco niskiej ceny własne odwołanie do KIO),
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma
wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez
nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że złożone wyjaśnienia ceny wraz
z dowodami stanowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, przy
jednoczesnym naruszeniu art. 253 ust.
1 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego,
szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
2. ewentualnie naruszenie art. 16 pkt 1 oraz 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw.
z art. 224 ust. 6 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
i kontynuowania procedury wyja
śnień ceny oferty,
3. w odniesieniu do odrzuconej oferty wykonawcy PRO-FORM Sp. z o. o. - naruszenie art.
226 ust.
1 pkt 18 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania, pomimo że została
złożona bez odbycia wizji lokalnej w sytuacji, gdy Zamawiający tego wymagał w
dokumentach zamówienia (w przypadku niewniesienia przez PRO-FORM Sp. z o.o.
odwołania wobec odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny zarzut zostanie wycofany jako
bezprzedmiotowy),
4. naruszenie art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez
wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
3.
ewentualne nakazanie Zamawiającemu kontynuowania wobec Odwołującego
procedury wyjaśnień ceny,
4.
odrzucenia oferty PRO-FORM Sp. z o.
o. z powodu złożenia jej bez odbycia wizji
lokalnej,
5.
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu.
Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ, zarówno cena ofertowa, jak również
wynagrodzenie wykonawcy, mają charakter ryczałtowy. Zamawiający oczekiwał od
wykonawców na etapie ofertowania wyłącznie wypełnienia Formularza ofertowego
(Załącznik nr 1 do SWZ) podając w jego treści cenę ofertową w podziale na:
-
opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wymaganych przepisami
uzgodnień, opinii, pozwoleń, zgłoszeń, decyzji administracyjnych (wartość brutto
dokumentacji projektowej nie
może przekraczać 5% wartość brutto za wykonanie robót
budowlanych)
-
wykonanie robót budowlanych.
Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu przyjęto dla potrzeb rozliczenia robót metodę
rozliczenia ryczałtowego i konsekwentnie na potrzeby oferty obowiązkiem wykonawców była
prezentacja łącznej ceny ofertowej z podziałem na koszty projektowe oraz robót
budowlanych.
Odwołujący wskazał, że oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ceny,
a jej wartość brutto odpowiada 86,01% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
i stanowiła 62,4% szacowanej wartości zamówienia. W ocenie Odwołującego, to właśnie
odniesienie do pozostałych ofert, ich rankingu i średniej arytmetycznej wartości złożonych
jest rzeczywistym wyznacznikie
m prawidłowej wyceny Odwołującego w odniesieniu do
aktualnych cen na rynku budowlanym. Ponadto
, jak podkreślił Odwołujący, wartości
pierwszych dwóch złożonych ofert mieszczą się w przedziale od 60,1% do 62,4%
szacowanej wartości zamówienia i tylko ostatnia oferta znacznie zbliżyła się do tej wartości -
95,2% szacowanej wartości zamówienia, w znacznym stopniu jako jedyna bardzo odstająca
od wycen pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu (jej cena stanowi 131,17%
średniej arytmetycznej). Zdaniem Odwołującego, nastąpiło przeszacowanie wartości
zamówienia w stosunku do jego wartości rynkowej. Odwołujący zauważył, że analogicznie
prezentował swoje stanowisko w wyjaśnieniach ceny wykonawca PRO-FORM Sp. z o.o.
Odwołujący zwrócił też uwagę na wartość przedmiotowego zamówienia, jaką wskazał
Zamawiający w planie postępowań, tj. kwotę 3 252 032,52 zł, co po ubruttowieniu stanowi
3 999
999 zł.
Odwołujący stwierdził, że złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, które są
konkretne, wyczerpujące, zawierają oczekiwane przez Zamawiającego informacje, a także
cały zestaw dowodów (łącznie 12 załączników). Odwołujący przed złożeniem oferty zapoznał
się z dokumentacją zamówienia, jak również był uczestnikiem wymaganej przez
Zamawiającego w SWZ wizji lokalnej na placu budowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienie ceny zawiera w szczególności poza
potwierdzeniem uwzględnienia w cenie ofertowej całkowitego zakresu rzeczowego
zamówienia także:
-
potwierdzenie wysokości kosztów pracy - dla spełnienia wymogu dotyczącego realizacji
zamówienia przy uwzględnieniu personelu zatrudnionego na podstawie umów o pracę.
Potwierdzeniem zgodności wynagrodzenia personelu z obowiązującymi przepisami były
załączone przez wykonawcę przykładowe umowy o pracę obowiązujące w roku 2021
i wcześniej (załącznik nr 1) dodatkowo wykonawca przedstawił także poziom wynagrodzenia
personelu kierowniczego -
Kierownika robót drogowych oraz Kierownika robót sanitarnych.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, koszty powyższe nie
są kwestionowane przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że kluczowym elementem wezwania do wyjaśnień ceny miało
być wykazanie, że wycena ofertowa wykonawcy obejmuje metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych i wskazania zgodności z wymaganiami Zamawiającego,
które winny uwzględniać osiągnięcie oczekiwanego rezultatu, jakim jest m. in. uzyskanie
właściwych parametrów technicznych nawierzchni (WT-2 2016). W przypadku dróg
i powierzchni utwardzonych oraz chodników należało wskazać podstawowe parametry oraz
cha
rakterystykę zastosowanych materiałów i kalkulację tych kosztów.
Zgodnie z wezwaniem,
przedstawiona charakterystyka powinna uwzględniać
wymagania Zamawiającego, w szczególności takie jak nośność (115kN) dla dróg i innych
powierzchni utwardzonych - ruch poj
azdów ciężkich. Minimalne parametry techniczne
nawierzchni i podbudowy chodników z uwagi na charakter zadania powinny uwzględniać
możliwość ruchu pojazdów o DMC do 3,5t. W przypadku przecinania się z ciągami
komunikacyjnymi przeznaczo
nymi do ruchu pojazdów ciężkich - również
ten
rodzaj
obciążeń (statycznych i dynamicznych). W przedstawionej charakterystyce i kalkulacji należy
również uwzględnić metodę i rodzaj montowanych obrzeży, które winny być dostosowane do
dużych obciążeń od kół pojazdów w miejscach ich ewentualnego ruchu.
Powyższe, jak zauważył Odwołujący, było uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia oraz rodzajem ruchu i pojazdów na obiekcie będącym przedmiotem
zamówienia.
Odwołujący podał, że w celu jednoznacznego potwierdzenia spełnienia oczekiwań
Zamawiającego złożył dla wykazania, że kalkulacja ofertowa obejmuje rozwiązanie,
technologie i materiały, które spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego:
-
szczegółową kalkulację materiałów wraz z ich identyfikacją w postaci zestawienia
„KALKULACJA KOSZTÓW DRÓG I POWIERZCHNI UTWARDZONYCH ORAZ
CHODNIKÓW”
dodatkowo celem udokumentowania uzyskania za pomocą skalkulowanych materiałów
właściwych parametrów technicznych nawierzchni (WT-2 2016):
-
Opinię Projektanta (załącznik nr 7) w zakresie spełnienia wymogów nośności dla
przewidywanych konstrukcji nawierzchni dla dróg i innych powierzchni utwardzonych (ruch
pojazdów ciężkich) oraz dla przewidywanych konstrukcji nawierzchni i podbudów chodników
(możliwość ruchu pojazdów o DMC do 3,5t). Wykonawca dodatkowo wskazał, że w kalkulacji
ceny uwzględniono rodzaj krawężników tzw. ciężkich, tj. o wymiarach ponadstandardowych
20x30x100 cm na ławie betonowej - dostosowanych do dużych obciążeń od kół pojazdów w
miejscach ich ewentualnego ruchu. Kalkulacja wykonania obrz
eży na ciągach pieszych
uwzględnia wzmocnienie posadowienia w postaci dodatkowej ławy betonowej.
W ocenie Odwołującego, powyższe wyjaśnienia wprost odpowiadały oczekiwaniu
Zamawiającego zaprezentowania w treści wyjaśnień szczegółów przyjętych w wycenie
kal
kulacji robót związanych z nawierzchniami utwardzonymi, drogami oraz chodnikami.
Odwołujący podkreślił, że powyższy zakres rzeczowy stanowi zakres zasadniczy objęty
zadaniem,
co znajduje potwierdzenie także w przyjętych kosztach realizacji powyższych
robót zawartych w wyjaśnieniach ceny na poziomie 4 852 425,00 zł netto (brutto 5 968 482
zł).
Jak wskazał Odwołujący, poza kalkulacją Odwołujący złożył także, celem wykazania
rynkowego charakteru przyjętych do złożonej kalkulacji cen materiałów, także szereg
ko
nkretnych ofert materiałowych. Wycenę robót bitumicznych oparto na ofercie dostawy
mieszanek mineralno-
bitumicznych (załącznik nr 4). Koszt dostaw kruszyw naturalnych oraz
podbudów tłuczniowych na podstawie oferty Załącznik nr 2). Koszt dostaw materiałów
b
rukarskich oraz mieszanek betonowych i mieszanek stabilizowanych cementem (załącznik
nr 6). Koszt dostaw pozostałych elementów (m.in. geowłókniny separacyjno- wzmacniającej,
geokraty, elementów małej architektury) (załącznik nr 5). W konsekwencji, w ocenie
Odwołującego, Odwołujący złożył zgodnie z wyraźnym oczekiwaniem Zamawiającego -
konkretne, obszerne i precyzyjne wyjaśnienia sposobu kalkulacji i wykazał realny i rynkowy
poziom źródeł kosztów w postaci ofert materiałowych.
Ponadto
, Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia potwierdzają poziom wyceny prac
projektowych i zawierają dedykowaną na potrzeby przedmiotowego postępowania ofertę
biura projektowego, która także nie jest kwestionowana przez Zamawiającego.
W odniesieniu do kolejnego z zakresów rzeczowych jakich wykazania oczekiwał
Zamawiający - wynikającego z wymagań ochrony środowiska, w szczególności dotyczącego
zagospodarowania odpadów m. in. po rozbiórce utwardzonych nawierzchni (w tym kart
przekazania odpadów) - Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że
cena oferty uwzględnia wymagania w zakresie ochrony środowiska, w szczególności
dotyczące zagospodarowania odpadami, jak również uwzględnia koszty wywozu materiałów
z rozbiórek i robót ziemnych oraz koszty utylizacji gruzu i innych odpadów.
Jednocześnie, jak podał Odwołujący, w celu wykazania powyższego wykonawca
przedłożył wraz z wyjaśnieniami karty przekazania odpadów na prowadzonej aktualnie
budowie potwierdzając, że realizuje obowiązki związane z ochroną środowiska i posługuje
się w celu wykonania obowiązków w tym zakresie specjalistycznym podmiotem, który
realizuje te obowiązki w rynkowych i zgodnych z obowiązującymi przepisami kosztach.
Ponadto
, Odwołujący powołał się i opisał dodatkowe czynniki mające wpływ na
optymalizację kosztów, takie jak równoległa realizacja kilku inwestycji drogowych oraz
sanitarnych w tym na zlecenie MPWiK, m.in. robót przy ul. Północnej, ul. Przykoszarowej, ul.
Polarnej czy posiadanie własnych doświadczonych brygad w robotach drogowych i
sanitarnych,
własnego oznakowania tymczasowego, niezbędnego do realizacji własnego
sprzętu budowlanego, transportu. Odwołujący wykazał ponadto posiadany sprzęt budowlany,
który zamierza przeznaczyć do wykonania zamówienia wraz z dowodami o posiadaniu tego
sprzętu.
Odw
ołujący potwierdził jednocześnie pełną gotowość złożenia wszelkich koniecznych
ewentualnych dodatkowych wyjaśnień oraz informacji w zakresie sposobu kalkulacji ceny,
jeśli tylko okazały się konieczne.
Mając powyższe na względzie, w ocenie Odwołującego:
-
w
yjaśnienia mają charakter konkretny, weryfikowalny i zawierają, poza obliczeniami,
także dowody potwierdzające przyjęty poziom źródeł kosztów,
-
wyjaśnienie kalkulacji ceny zostało dokonane w sposób odpowiadający wezwaniu
Zamawiającego i potwierdza, że kluczowa technologia wykonania robót związana z robotami
drogowymi została uwzględniona w wycenie,
-
elementy wyceny objęte oczekiwaniem Zamawiającego zostały szczegółowo
zaprezentowane,
-
Odwołujący nie poprzestał na gołosłownych deklaracjach, ale przedstawił oczekiwane
przez Zamawiającego obliczenia i informacje.
W konsekwencji
, w ocenie Odwołującego, uznać należy, że złożone wyjaśnienia ceny
wraz z dowodami stanowią wykazanie, że cena ofertowa nie ma znamion rażąco niskiej.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący „zaniżył w ofercie
koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie z tytułu prawidłowego i terminowego
wykonani
a całości przedmiotu zamówienia” Odwołujący stwierdził, że ustalenie to jest
gołosłowne i nie pozwala na rzeczowe i konkretne odniesienie się do stanowiska
Zamawiającego.
W szczególności, Zamawiający nie wskazuje, o jakie obniżenie i jakich konkretnie kosztów
chodzi. Brak precyzji zarzutu uniemożliwia polemikę i ocenę zasadności zastrzeżenia.
Odwołujący potwierdził, że wycena, jakiej dokonał na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia, uwzględnia wszystkie konieczne koszty bezpośrednie i pośrednie i umożliwia
realizację zamówienia z dodatnim wynikiem finansowym.
W zakresie zarzutu Zamawiającego, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach
wskazał „zaniżone ceny materiałów w oparciu o oferty dostawców z marca bez terminów
ważności ofert (kruszywo) lub możliwe do odwołania w każdym momencie - masy asfaltowe,
albo do wyczerpania zapasów - kostka brukowa” Odwołujący wskazał, że powyższe
ustalenia Zamawiającego są oczywiście wadliwe - celem złożonych dowodów było
wykazanie, że ceny materiałów, jakie zostały przyjęte w przedłożonej wraz z wyjaśnieniami
ofercie,
mają rynkowy charakter i w ocenie Odwołującego tak właśnie jest, a dokumenty
zaprezentowane
w wyjaśnieniach za taki dowód mogą służyć.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta dotyczącą kruszyw datowana jest na 19 maja br.
-
wg Zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia - z marca, co nie odpowiada faktom.
W zakresie wyceny mas asfaltowych
Odwołujący zaznaczył, że złożono wraz
z wyjaśnieniami aktualną ofertę na ten materiał, która potwierdza rynkowy charakter przyjętej
w ofercie przez Odwołującego wyceny.
W odniesieniu do wyceny kostki brukowej
Odwołujący wskazał, że firma produkująca
materiały brukarskie na bieżąco je uzupełnia, a w swoich ofertach standardowo zawiera
zapisy,
jak w złożonej ofercie, co nie podważa rynkowego charakteru wyceny.
Dodatkowo
, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał
w uzasadnieniu de
cyzji o odrzuceniu oferty, że przyjęte na potrzeby kalkulacji przez
Odwołującego koszty materiałów są zaniżone czy też nierynkowe bądź nieracjonalne.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaprezentowania w złożonym dowodzie cen
dostawców dotyczących materiałów bez właściwego określenia parametrów technicznych
(np. kruszywa) -
Odwołujący stwierdził, że powołana przez Zamawiającego oferta
materiałowa dotyczy wprost bieżącego zadania inwestycyjnego i zawiera podstawowe dane
odnośnie rodzaju materiału i ceny dostawy.
W odniesieniu do zarzutu Zamawiającego, że Odwołujący określił w wyjaśnieniach
ryzyko związane ze wzrostem cen na poziomie 5% jako zbyt niskim, przy założeniu terminu
realizacji na koniec listopada, a według Zamawiającego kalkulację oparto na cenach z marca
Odwołujący stwierdził, że założony w wyjaśnieniach wzrost kosztów jest realny i stosowany
w praktyce kalkulacyjnej robót. Odwołujący podniósł, że nie jest wiadomym, na jakiej
podstawie Zamawiający uznał, że 5% na ryzyko z tytułu wzrostu cen materiałów jest
niewystarczające - nie wiadomo także, jaki poziom wzrostu Zamawiający uznawałby za
właściwy. Można założyć, zdaniem Odwołującego, że bez względu na poziom
zaprezent
owany przez wykonawcę, Zamawiający arbitralnie mógłby uznać, że jest zbyt niski.
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że błędne i nie znajdujące potwierdzenia w złożonych
dowodach są ustalenia faktyczne Zamawiającego odnośnie terminów dla ofert
materiałowych. Jak zauważył Odwołujący, wyłącznie w odniesieniu do cennika mas
asfaltowych zaprezentowano cennik marcowy,
bowiem na dzień składania oferty był to
ostatni
i jednocześnie aktualny cennik z tej firmy na masy bitumiczne, pozostałe oferty
cenowe złożone przy wyjaśnieniach pochodzą sprzed kilku dni przed dniem złożenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu, stąd trudno mówić o ich braku aktualności względem
dokonanej kalkulacji ofertowej.
Odnośnie zarzutu Zamawiającego dotyczącego zaniżonej ceny za wywóz i utylizację
odpadów ze wskazaniem, że cena urzędowa za korzystanie ze środowiska 20,82 zł/t, a co
za tym idzie,
zaniżoną ceną za rozbiórkę nawierzchni i podbudowy oraz korytowanie wraz
z wywózką i składowanie odpadów drogowych Odwołujący wskazał, że ustalenie
Zamaw
iającego jest całkowicie niezrozumiałe, a co najważniejsze, nie znajdujące oparcia
w faktycznie przedstawionych przez wykonawcę kosztach w tym zakresie. Odwołujący
wskazał, że koszty jakie przyjął w tym zakresie wynoszą 50 zł/m³, co znajduje wprost
potwie
rdzenie w złożonej kalkulacji.
Odnośnie zastrzeżenia dotyczącego odwodnienia, w tym rozwiązań szczegółowych
i wyceny -
Odwołujący zauważył, że wyjaśnienie potwierdza fakt ujęcia w kalkulacji ceny
ofertowej powyższego zakresu rzeczowego prac. Jak podkreślił Odwołujący,
w przeciwieństwie do zakresu odnoszącego się do części drogowej, w przypadku
odwodnienia nie była w wezwaniu wymagana zarówno kalkulacja kosztów, jak ich nie było
wymagane wskazanie parametrów i charakterystyki zastosowanych materiałów. Zdaniem
Odwołującego, proste zestawienie ceny ofertowej względem kosztów związanych z
nawierzchniami dowodzi, że przyjęty koszt na poziomie 60% jest realny i nie ma znamion
zaniżenia.
Odwołujący stwierdził, że ceny zaproponowanej w jego ofercie nie można uznać za
rażąco niską, skoro:
-
nie odbiega w znaczny sposób od ceny zaproponowanej przez innego wykonawcę
w tym postępowaniu,
-
uwzględnia ona wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu
zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny
oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w SWZ, oraz wzorem umowy,
-
nie jest ceną symboliczną, ani ceną ukształtowaną poniżej kosztów wytworzenia, co
znalazło uzasadnienie w szczegółowych wyjaśnieniach ceny.
W
ocenie Odwołującego, przepisy Pzp, uwzględniając cel procedury wyjaśniającej
cenę oferty, nie stoją na przeszkodzie, aby Zamawiający uzupełniająco kierował do
wykonawcy dodatkowe wezwania co do wątpliwości, jakie ewentualnie powstały w związku
z przedłożonymi wyjaśnieniami ceny i dowodami. Odwołujący podkreślił, że złożył
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień zarówno konkretne wyjaśnienia, jak i wymagane
obliczenia, a ponadto dowody w postaci ofert zakupowych materiałów oraz opinii
Projektanta. Nie ma zatem mowy o przypadku, gdy wykonawca bagatelizuje wezwanie,
składa wyjaśnienia lakoniczne, zdawkowe czy niezawierające koniecznych dowodów.
W ocenie Odwołującego, przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jak i 224 ust. 6 Pzp należy
jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z postępowania
o zamówienie publiczne - wykładać w sposób ścisły, nie zaś rozszerzający.
Kluczowe w sprawie,
w ocenie Odwołującego, jest, że Zamawiający dysponował na
etapie oceny wyjaśnień ceny następującymi informacjami:
•
potwierdzeniem i udokumentowaniem, że wycena uwzględnia wymaganą technologię
wykonania zasadniczych robót składających się na przedmiot zamówienia,
•
konkretnymi wyjaśnieniami ceny, a w jej ramach jednocześnie:
-
wyceną uszczegółowioną referującą do objętych wezwaniem pozycji z kosztorysu
ofertowego,
-
dowodami cen zakupu kluczowych pozycji materiałowych.
Odwołujący podniósł również, że złożone wyjaśnienia nie zawierają błędów - ani
błędów obliczeniowych, ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z dokumentacją
zamówienia. Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie odrzucenia oferty odnosi się do jakichś
bliżej niezdefiniowanych błędów. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nie jest rolą wykonawcy
domyślać się, jakie inne ewentualne „błędy” mają zawierać wyjaśnienia, a na etapie po
wniesieniu odwołania do Izby ewentualne uzupełnienia uzasadnienia faktycznego czynności
ni
e są dozwolone, bowiem wykonawca odnosi się w treści odwołania wyłącznie do tych
podstaw odrzucenia, które powołał Zamawiający w decyzji. W ocenie Odwołującego, treść
zawiadomienia o odrzuceniu oferty zawiera szczątkowe uzasadnienie faktyczne i powyższe
samo w sobie stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego Pzp, która obliguje do
przedstawienia konkretnego i jasnego oraz wyczerpującego uzasadnienia, zarówno
faktycznego jak i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący stwierdził, że nie są mu
znane jakiekolwiek błędy i braki wyjaśnień, zaś uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty na
takie nie wskazuje poza podniesionymi powyżej.
Odwołujący stoi na stanowisku, że w sytuacji, gdy faktycznie złożone wyjaśnienia
ceny budziły dodatkowe wątpliwości Zamawiającego czy też potrzebne byłoby dodatkowe
uszczegółowienie złożonych wyjaśnień lub ich doprecyzowanie, działanie takie jest w pełni
uzasadnione, możliwe i zgodne z Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że okolicznością notoryjną jest, że na cenę oferty
ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy
przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego
dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną
nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności
finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i
zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie
świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki.
Zdaniem Odwołującego, sankcja odrzucenia oferty Odwołującego byłaby w
ustalonym stanie sprawy nieadekwatna, tym bardziej, że Zamawiający nie wykazał, aby z
treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że
zaoferowan
o ceny rażąco niskie.
Podsumowując Odwołujący podkreślił, że:
-
złożone wyjaśnienia i dowody stanowią wystarczający i adekwatny do treści
wezwania środek wyjaśniający wycenę oferty,
-
oferta Odwołującego została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a złożone
wyjaśnienia obalają domniemanie rażąco niskiej ceny oferty,
-
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest lakoniczne, gołosłowne i
niezgodne z faktyczną treścią złożonych wyjaśnień,
-
o ile faktycznie złożone wyjaśnienia wymagają dla Zamawiającego dodatkowych
wyjaśnień lub doprecyzowania, nic nie stoi na przeszkodzie, aby procedurę tą zastosować
i po jej przeprowadzeniu dokonać ponownej oceny podstaw odrzucenia oferty.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 18 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRO-FORM Sp. z o. o., pomimo
że
została złożona bez odbycia wizji lokalnej. Odwołujący stwierdził, że skoro dokumenty
zamówienia wymagają udziału wykonawcy w wizji lokalnej, brak udziału w niej obliguje do
odrzucenia oferty.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRO-FORM Sp. z o. o., pomimo
że została złożona
bez odbycia wizji lokalnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego mater
iału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia
się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego
realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej
szkody.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie na zasadach określonych w systemie
zaprojektuj i wybuduj
zamówienia pn.: „Odtworzenie i remont dróg, chodników oraz
oznakowania wraz z odwodnieniem i realizacją prac towarzyszących na terenie OPP
w Warszawie
”. Przedmiot zamówienia obejmuje: opracowanie dokumentacji projektowej
wraz z uzyskaniem wymaganych przepisami uzgodnień, opinii, pozwoleń, zgłoszeń, decyzji
administracyjnych na wykonanie przebudowy i remontu obiektów, a także wykonanie robót
budowlanych na podstawie zatwierdzonej dokumentacji projektowej.
Of
erty w przedmiotowym postępowaniu złożyło trzech wykonawców:
- Pro-
Form Sp. z o.o. z ceną 9 432 882,20 zł,
-
Rokom Sp. z o.o. z ceną 9 795 720,00 zł,
- Konsorcjum: EL-BUD S. B. - Modanta Sp. z o.o.
z ceną 14 940 000,00 zł.
Pismem z dnia 26 maja 2021 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących ceny złożonej oferty, w szczególności
w zakresie:
„1)
wycenianej przez oferentów metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych i wskazania
zgodności z wymaganiami Zamawiającego, które winny
uwzględniać osiągnięcie oczekiwanego rezultatu jakim jest m. in. uzyskanie właściwych
parametrów technicznych nawierzchni (WT-2 2016) i odwodnienia. W przypadku dróg i
powierzchni utwardzonych oraz chodnik
ów należy wskazać podstawowe parametry wraz
charakterystyką zastosowanych materiałów i kalkulacją kosztów.
Przedstawiona charakterystyka powinna uwzględniać wymagania Zamawiającego
w szczególności takie jak nośność (115kN) dla dróg i innych powierzchni utwardzonych -
ruch pojazdów ciężkich. Minimalne parametry techniczne nawierzchni i podbudowy
chodników z uwagi na charakter zadania powinny uwzględniać możliwość ruchu pojazdów o
DMC do 3,5t. W przypadku przecinania się z ciągami komunikacyjnymi przeznaczonymi do
ruchu pojazdów ciężkich - również ten rodzaj obciążeń (statycznych i dynamicznych).
W przedstawionej charakterystyce i kalkulacji należy również uwzględnić metodę i rodzaj
montowanych obrzeży, które winny być dostosowane do dużych obciążeń od kół pojazdów
w miejscach ich ewentualnego ruchu. Przedstawiona kalkulacja powinna obejmować również
pozostałe wymagania Zamawiającego;
2)
wynikającym z wymagań ochrony środowiska, w szczególności dotyczące
zagospodarowania odpadów m. in. po rozbiórce utwardzonych nawierzchni (w tym kart
przekazania odpadów etc.).”.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 maja 2021 r.
Pismem z dnia 23 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców m.in.
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: EL-BUD S. B. i Modanta
Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 Pzp.
Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający poinformował, że w
złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach Zamawiający stwierdził następujące błędy i
braki:
„- wykonawca zaniżył w ofercie koszty bezpośrednie i pośrednie jakie poniesie z tytułu
prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia;
-
zaniżone ceny materiałów w oparciu o oferty z marca bez terminów ważności ofert (Futra-
kruszywo) lub możliwe do odwołania w każdym momencie Porr – masy asfaltowe, albo do
wyczerpania zapasów – Certus kostka brukowa;
-
ceny ofertowe dostawców dotyczące materiałów bez właściwego określenia parametrów
technicznych (np. kruszywa z formy Futura);
-
określenie ryzyka związanego ze wzrostem cen na poziomie 5% jest zbyt niskie przy
założeniu terminu realizacji na koniec listopada. Kalkulację oparto na cena z marca;
-
zaniżona cena za wywóz i utylizację odpadów – cena urzędowa za korzystanie za
środowiska 20,82zł/t a co za tym idzie zaniżona cena za rozbiórkę nawierzchni i podbudowy
oraz korytowanie wraz z wywózką i składowanie odpadów drogowych;
-
brak wymaganych informacji dotyczących odwodnienia w tym rozwiązań szczegółowych
i ceny.”.
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz dowodów
przedstawionych w toku postępowania odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz poparcie poszczególnych elementów
wyjaśnień dowodami nie pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Odwołującego nie
uza
sadniają podanej w ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty.
Izba zważyła, że w piśmie z dnia 31 maja 2021 r. Odwołujący w sposób opisowy
wskazał, które elementy zamówienia zostały uwzględnione w wycenie. Odwołujący, pomimo
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, złożył szczegółową kalkulację poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto na wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne temu wykonawcy (str. 7 i 8 wyjaśnień). Za
najistotniejszy element wyjaśnień Izba uznała załączone do nich dowody w postaci m.in.
umów o pracę, zestawienia sprzętu, jakim dysponuje Odwołujący, oferty obejmującej koszt
dostaw kruszyw naturaln
ych oraz kruszyw kamiennych na podbudowy drogowe, (Załącznik
nr 2),
oferty na dostawę mieszanek mineralno – bitumicznych (Załącznik nr 4), oferty na
dostawę geowłókniny separacyjno-wzmacniającej, geokraty, pojemników na piasek i sól,
koszy na śmieci, ławek i luster (Załącznik nr 5), oferty na dostawę materiałów brukarskich
oraz mieszanek betonowych i mieszanek stabilizowanych cementem (Załącznik nr 6). Oferty
te skierowane są bezpośrednio do Odwołującego, są dedykowane dla tego konkretnego
przedmiotu zamówienia, stąd Izba nie znalazła podstaw do ich kwestionowania. Za istotny
dowód w zakresie parametrów technicznych nawierzchni WT-2 2016 Izba uznała załączoną
do wyjaśnień Opinię techniczną potwierdzającą prawidłowość przyjętych przez
Odwołującego założeń (Załącznik nr 8). Staranność Odwołującego w przygotowaniu do
realizacji zamówienia potwierdza także nawiązanie współpracy z biurem projektowym JPPC
Polska Sp. z o.o. potwierdzonej złożoną ofertą cenową (Załącznik nr 7). Potwierdzenie
realności przyjętych przez Odwołującego założeń stanowią złożone na rozprawie
uzupełnienie oferty Certus Technologie Budowlane Sp. z o.o. z 26 lipca 2021 r., oraz
oświadczenia Fetra Sp. z o.o. z 26 lipca 2021 r. i Strabag Sp. z o.o. z 12 lipca 2021 r.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wskazał, na jakim poziomie Odwołujący
powinien określić ryzyko wzrostu cen mając na względzie 20 tygodniowy okres realizacji
zamówienia. Nie wskazują na to jednoznacznie także załączone do odpowiedzi na odwołanie
Załączniki 3-6.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wskazują na zaoferowanie ceny niewiarygodnej,
całkowicie oderwanej od realiów rynkowych.
Izba uznała jednakże, że w sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do
kalkulacji danego elementu zamówienia, jest uprawniony do ponownego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w budzącym wątpliwości zakresie. Takie wątpliwości
może ewentualnie budzić kwestia wyceny odwodnienia, a także zagospodarowania
odpadów. Załączone do wyjaśnień karty przekazania odpadów (Załącznik nr 9) same w
sobie nie wskazują na założony przez Odwołującego sposób postępowania. Dokonanie
ponownego wezwania jest w przedmiotowej sprawie zasadne wobec staranności, jaką
wykaza
ł Odwołujący przy składaniu pierwotnych wyjaśnień w zakresie ceny.
Za zasadny Izba uznała także zarzut dotyczący zaniechania przedstawienia pełnego
uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba miała na
uwadze, że w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na zaniżenie kosztów
bezpośrednich i pośrednich nie wskazując, których kosztów dotyczy stwierdzone zaniżenie.
Dopiero
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poszczególne pozycję tabeli, której, w
jego ocenie, nie odpow
iadają realnym kosztom. Podobnie, w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wskazał na dodatkowe uchybienia, jakie dostrzegł w dowodach załączonych
przez Odwołującego do wyjaśnień, na które nie wskazywał w informacji o odrzuceniu oferty.
Informacja o podstawach odrzucenia oferty ma istotne znaczenie dla przebiegu
postępowania. Ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia
podejmowanej czynności, co pozwala wykonawcom na poznanie podstaw czynności
zamawiającego i ich weryfikację. Z uwagi na okoliczność, że podanie podstaw faktycznych
odrzucenia oferty i ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznawania środków
ochrony prawnej, zamawiający powinien wyczerpująco zobrazować, jakie przyczyny legły u
podstaw decyzji zamawiającego, aby wykonawca, który nie zgadza się z oceną
zamawiającego, mógł należycie bronić swoich interesów. Podkreślić także należy, że
możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym s
tanie rzeczy, Izba za zasadne uznała zarzuty podniesione przez
Odwołującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy ROKOM Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub jej
części składowych.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty PRO-
FORM Sp. z o. o., jako że Odwołujący zrezygnował z
jego popierania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku or
az w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, przypadku uwzględnienia odwołania
prze
z Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła Zamawiającego kosztami
postępowania, na które składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000
zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600 zł – łącznie 13 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez
nieuprawnione odrzucenie oferty ROKOM Sp. z o.o., pomimo
że złożone wyjaśnienia ceny
wraz z dowodami stanowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej,
- zarzutu naruszenia art. 253 ust.
1 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego,
szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty
ROKOM Sp. z o.o.,
- zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 oraz 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art.
224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania ROKOM Sp. z o.o. do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
i kontynuowania procedury wyjaśnień ceny oferty,
- zarzutu naruszenia
art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w
postępowaniu
i nakazuje zamawiającemu Komendzie Stołecznej Policji unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy ROKOM Sp. z o.o. na podstawie art. 224 Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny lub jej części składowych,
2.
Kosztami postępowania obciąża Komendę Stołeczną Policji i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ROKOM
Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
wykonawcę ROKOM Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Komendy Stołecznej Policji na rzecz wykonawcy ROKOM Sp. z o.o.
kwotę 13 600 zł gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Stos
ownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1903/21
U z a s a d n i e n i e
Komenda Stołeczna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Odtworzenie i remont dróg, chodników oraz oznakowania wraz
z odwodnieniem i realizacją prac towarzyszących na terenie OPP w Warszawie”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
10 maja
2021 r. pod pozycją 2021/BZP 00050421/01.
W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca
Rokom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
-
odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu uznania, że zawiera rażąco niską cenę
a wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska,
przy jednoczesnym zaniechaniu przedstawienia pełnego, szczegółowego i konkretnego
uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
zaniechaniu kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny oferty w przypadku, gdyby złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia ceny wraz z dowodami faktycznie budziły wątpliwości
Zamawiającego, względnie wymagały uszczegółowienia lub doprecyzowania,
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej Konsorcjum: EL-BUD S. B. - Modanta
Sp. z o.o.
z ostrożności
- w odniesieniu do odrzuconej oferty wykonawcy PRO-FORM Sp. z o.o. - zaniechaniu
odrzucenia z postępowania z powodu dodatkowej przesłanki odrzucenia - braku udziału
w wymaganej wizji lokalnej (zarzut podnoszony z ostrożności procesowej - na wypadek
gdyby wykonawca PRO-FORM Sp. z o.
o. wnosił wobec decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
z powodu rażąco niskiej ceny własne odwołanie do KIO),
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma
wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez
nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że złożone wyjaśnienia ceny wraz
z dowodami stanowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, przy
jednoczesnym naruszeniu art. 253 ust.
1 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego,
szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
2. ewentualnie naruszenie art. 16 pkt 1 oraz 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw.
z art. 224 ust. 6 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
i kontynuowania procedury wyja
śnień ceny oferty,
3. w odniesieniu do odrzuconej oferty wykonawcy PRO-FORM Sp. z o. o. - naruszenie art.
226 ust.
1 pkt 18 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania, pomimo że została
złożona bez odbycia wizji lokalnej w sytuacji, gdy Zamawiający tego wymagał w
dokumentach zamówienia (w przypadku niewniesienia przez PRO-FORM Sp. z o.o.
odwołania wobec odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny zarzut zostanie wycofany jako
bezprzedmiotowy),
4. naruszenie art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez
wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
3.
ewentualne nakazanie Zamawiającemu kontynuowania wobec Odwołującego
procedury wyjaśnień ceny,
4.
odrzucenia oferty PRO-FORM Sp. z o.
o. z powodu złożenia jej bez odbycia wizji
lokalnej,
5.
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu.
Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ, zarówno cena ofertowa, jak również
wynagrodzenie wykonawcy, mają charakter ryczałtowy. Zamawiający oczekiwał od
wykonawców na etapie ofertowania wyłącznie wypełnienia Formularza ofertowego
(Załącznik nr 1 do SWZ) podając w jego treści cenę ofertową w podziale na:
-
opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wymaganych przepisami
uzgodnień, opinii, pozwoleń, zgłoszeń, decyzji administracyjnych (wartość brutto
dokumentacji projektowej nie
może przekraczać 5% wartość brutto za wykonanie robót
budowlanych)
-
wykonanie robót budowlanych.
Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu przyjęto dla potrzeb rozliczenia robót metodę
rozliczenia ryczałtowego i konsekwentnie na potrzeby oferty obowiązkiem wykonawców była
prezentacja łącznej ceny ofertowej z podziałem na koszty projektowe oraz robót
budowlanych.
Odwołujący wskazał, że oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ceny,
a jej wartość brutto odpowiada 86,01% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
i stanowiła 62,4% szacowanej wartości zamówienia. W ocenie Odwołującego, to właśnie
odniesienie do pozostałych ofert, ich rankingu i średniej arytmetycznej wartości złożonych
jest rzeczywistym wyznacznikie
m prawidłowej wyceny Odwołującego w odniesieniu do
aktualnych cen na rynku budowlanym. Ponadto
, jak podkreślił Odwołujący, wartości
pierwszych dwóch złożonych ofert mieszczą się w przedziale od 60,1% do 62,4%
szacowanej wartości zamówienia i tylko ostatnia oferta znacznie zbliżyła się do tej wartości -
95,2% szacowanej wartości zamówienia, w znacznym stopniu jako jedyna bardzo odstająca
od wycen pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu (jej cena stanowi 131,17%
średniej arytmetycznej). Zdaniem Odwołującego, nastąpiło przeszacowanie wartości
zamówienia w stosunku do jego wartości rynkowej. Odwołujący zauważył, że analogicznie
prezentował swoje stanowisko w wyjaśnieniach ceny wykonawca PRO-FORM Sp. z o.o.
Odwołujący zwrócił też uwagę na wartość przedmiotowego zamówienia, jaką wskazał
Zamawiający w planie postępowań, tj. kwotę 3 252 032,52 zł, co po ubruttowieniu stanowi
3 999
999 zł.
Odwołujący stwierdził, że złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, które są
konkretne, wyczerpujące, zawierają oczekiwane przez Zamawiającego informacje, a także
cały zestaw dowodów (łącznie 12 załączników). Odwołujący przed złożeniem oferty zapoznał
się z dokumentacją zamówienia, jak również był uczestnikiem wymaganej przez
Zamawiającego w SWZ wizji lokalnej na placu budowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienie ceny zawiera w szczególności poza
potwierdzeniem uwzględnienia w cenie ofertowej całkowitego zakresu rzeczowego
zamówienia także:
-
potwierdzenie wysokości kosztów pracy - dla spełnienia wymogu dotyczącego realizacji
zamówienia przy uwzględnieniu personelu zatrudnionego na podstawie umów o pracę.
Potwierdzeniem zgodności wynagrodzenia personelu z obowiązującymi przepisami były
załączone przez wykonawcę przykładowe umowy o pracę obowiązujące w roku 2021
i wcześniej (załącznik nr 1) dodatkowo wykonawca przedstawił także poziom wynagrodzenia
personelu kierowniczego -
Kierownika robót drogowych oraz Kierownika robót sanitarnych.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, koszty powyższe nie
są kwestionowane przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że kluczowym elementem wezwania do wyjaśnień ceny miało
być wykazanie, że wycena ofertowa wykonawcy obejmuje metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych i wskazania zgodności z wymaganiami Zamawiającego,
które winny uwzględniać osiągnięcie oczekiwanego rezultatu, jakim jest m. in. uzyskanie
właściwych parametrów technicznych nawierzchni (WT-2 2016). W przypadku dróg
i powierzchni utwardzonych oraz chodników należało wskazać podstawowe parametry oraz
cha
rakterystykę zastosowanych materiałów i kalkulację tych kosztów.
Zgodnie z wezwaniem,
przedstawiona charakterystyka powinna uwzględniać
wymagania Zamawiającego, w szczególności takie jak nośność (115kN) dla dróg i innych
powierzchni utwardzonych - ruch poj
azdów ciężkich. Minimalne parametry techniczne
nawierzchni i podbudowy chodników z uwagi na charakter zadania powinny uwzględniać
możliwość ruchu pojazdów o DMC do 3,5t. W przypadku przecinania się z ciągami
komunikacyjnymi przeznaczo
nymi do ruchu pojazdów ciężkich - również
ten
rodzaj
obciążeń (statycznych i dynamicznych). W przedstawionej charakterystyce i kalkulacji należy
również uwzględnić metodę i rodzaj montowanych obrzeży, które winny być dostosowane do
dużych obciążeń od kół pojazdów w miejscach ich ewentualnego ruchu.
Powyższe, jak zauważył Odwołujący, było uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia oraz rodzajem ruchu i pojazdów na obiekcie będącym przedmiotem
zamówienia.
Odwołujący podał, że w celu jednoznacznego potwierdzenia spełnienia oczekiwań
Zamawiającego złożył dla wykazania, że kalkulacja ofertowa obejmuje rozwiązanie,
technologie i materiały, które spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego:
-
szczegółową kalkulację materiałów wraz z ich identyfikacją w postaci zestawienia
„KALKULACJA KOSZTÓW DRÓG I POWIERZCHNI UTWARDZONYCH ORAZ
CHODNIKÓW”
dodatkowo celem udokumentowania uzyskania za pomocą skalkulowanych materiałów
właściwych parametrów technicznych nawierzchni (WT-2 2016):
-
Opinię Projektanta (załącznik nr 7) w zakresie spełnienia wymogów nośności dla
przewidywanych konstrukcji nawierzchni dla dróg i innych powierzchni utwardzonych (ruch
pojazdów ciężkich) oraz dla przewidywanych konstrukcji nawierzchni i podbudów chodników
(możliwość ruchu pojazdów o DMC do 3,5t). Wykonawca dodatkowo wskazał, że w kalkulacji
ceny uwzględniono rodzaj krawężników tzw. ciężkich, tj. o wymiarach ponadstandardowych
20x30x100 cm na ławie betonowej - dostosowanych do dużych obciążeń od kół pojazdów w
miejscach ich ewentualnego ruchu. Kalkulacja wykonania obrz
eży na ciągach pieszych
uwzględnia wzmocnienie posadowienia w postaci dodatkowej ławy betonowej.
W ocenie Odwołującego, powyższe wyjaśnienia wprost odpowiadały oczekiwaniu
Zamawiającego zaprezentowania w treści wyjaśnień szczegółów przyjętych w wycenie
kal
kulacji robót związanych z nawierzchniami utwardzonymi, drogami oraz chodnikami.
Odwołujący podkreślił, że powyższy zakres rzeczowy stanowi zakres zasadniczy objęty
zadaniem,
co znajduje potwierdzenie także w przyjętych kosztach realizacji powyższych
robót zawartych w wyjaśnieniach ceny na poziomie 4 852 425,00 zł netto (brutto 5 968 482
zł).
Jak wskazał Odwołujący, poza kalkulacją Odwołujący złożył także, celem wykazania
rynkowego charakteru przyjętych do złożonej kalkulacji cen materiałów, także szereg
ko
nkretnych ofert materiałowych. Wycenę robót bitumicznych oparto na ofercie dostawy
mieszanek mineralno-
bitumicznych (załącznik nr 4). Koszt dostaw kruszyw naturalnych oraz
podbudów tłuczniowych na podstawie oferty Załącznik nr 2). Koszt dostaw materiałów
b
rukarskich oraz mieszanek betonowych i mieszanek stabilizowanych cementem (załącznik
nr 6). Koszt dostaw pozostałych elementów (m.in. geowłókniny separacyjno- wzmacniającej,
geokraty, elementów małej architektury) (załącznik nr 5). W konsekwencji, w ocenie
Odwołującego, Odwołujący złożył zgodnie z wyraźnym oczekiwaniem Zamawiającego -
konkretne, obszerne i precyzyjne wyjaśnienia sposobu kalkulacji i wykazał realny i rynkowy
poziom źródeł kosztów w postaci ofert materiałowych.
Ponadto
, Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia potwierdzają poziom wyceny prac
projektowych i zawierają dedykowaną na potrzeby przedmiotowego postępowania ofertę
biura projektowego, która także nie jest kwestionowana przez Zamawiającego.
W odniesieniu do kolejnego z zakresów rzeczowych jakich wykazania oczekiwał
Zamawiający - wynikającego z wymagań ochrony środowiska, w szczególności dotyczącego
zagospodarowania odpadów m. in. po rozbiórce utwardzonych nawierzchni (w tym kart
przekazania odpadów) - Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że
cena oferty uwzględnia wymagania w zakresie ochrony środowiska, w szczególności
dotyczące zagospodarowania odpadami, jak również uwzględnia koszty wywozu materiałów
z rozbiórek i robót ziemnych oraz koszty utylizacji gruzu i innych odpadów.
Jednocześnie, jak podał Odwołujący, w celu wykazania powyższego wykonawca
przedłożył wraz z wyjaśnieniami karty przekazania odpadów na prowadzonej aktualnie
budowie potwierdzając, że realizuje obowiązki związane z ochroną środowiska i posługuje
się w celu wykonania obowiązków w tym zakresie specjalistycznym podmiotem, który
realizuje te obowiązki w rynkowych i zgodnych z obowiązującymi przepisami kosztach.
Ponadto
, Odwołujący powołał się i opisał dodatkowe czynniki mające wpływ na
optymalizację kosztów, takie jak równoległa realizacja kilku inwestycji drogowych oraz
sanitarnych w tym na zlecenie MPWiK, m.in. robót przy ul. Północnej, ul. Przykoszarowej, ul.
Polarnej czy posiadanie własnych doświadczonych brygad w robotach drogowych i
sanitarnych,
własnego oznakowania tymczasowego, niezbędnego do realizacji własnego
sprzętu budowlanego, transportu. Odwołujący wykazał ponadto posiadany sprzęt budowlany,
który zamierza przeznaczyć do wykonania zamówienia wraz z dowodami o posiadaniu tego
sprzętu.
Odw
ołujący potwierdził jednocześnie pełną gotowość złożenia wszelkich koniecznych
ewentualnych dodatkowych wyjaśnień oraz informacji w zakresie sposobu kalkulacji ceny,
jeśli tylko okazały się konieczne.
Mając powyższe na względzie, w ocenie Odwołującego:
-
w
yjaśnienia mają charakter konkretny, weryfikowalny i zawierają, poza obliczeniami,
także dowody potwierdzające przyjęty poziom źródeł kosztów,
-
wyjaśnienie kalkulacji ceny zostało dokonane w sposób odpowiadający wezwaniu
Zamawiającego i potwierdza, że kluczowa technologia wykonania robót związana z robotami
drogowymi została uwzględniona w wycenie,
-
elementy wyceny objęte oczekiwaniem Zamawiającego zostały szczegółowo
zaprezentowane,
-
Odwołujący nie poprzestał na gołosłownych deklaracjach, ale przedstawił oczekiwane
przez Zamawiającego obliczenia i informacje.
W konsekwencji
, w ocenie Odwołującego, uznać należy, że złożone wyjaśnienia ceny
wraz z dowodami stanowią wykazanie, że cena ofertowa nie ma znamion rażąco niskiej.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący „zaniżył w ofercie
koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie z tytułu prawidłowego i terminowego
wykonani
a całości przedmiotu zamówienia” Odwołujący stwierdził, że ustalenie to jest
gołosłowne i nie pozwala na rzeczowe i konkretne odniesienie się do stanowiska
Zamawiającego.
W szczególności, Zamawiający nie wskazuje, o jakie obniżenie i jakich konkretnie kosztów
chodzi. Brak precyzji zarzutu uniemożliwia polemikę i ocenę zasadności zastrzeżenia.
Odwołujący potwierdził, że wycena, jakiej dokonał na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia, uwzględnia wszystkie konieczne koszty bezpośrednie i pośrednie i umożliwia
realizację zamówienia z dodatnim wynikiem finansowym.
W zakresie zarzutu Zamawiającego, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach
wskazał „zaniżone ceny materiałów w oparciu o oferty dostawców z marca bez terminów
ważności ofert (kruszywo) lub możliwe do odwołania w każdym momencie - masy asfaltowe,
albo do wyczerpania zapasów - kostka brukowa” Odwołujący wskazał, że powyższe
ustalenia Zamawiającego są oczywiście wadliwe - celem złożonych dowodów było
wykazanie, że ceny materiałów, jakie zostały przyjęte w przedłożonej wraz z wyjaśnieniami
ofercie,
mają rynkowy charakter i w ocenie Odwołującego tak właśnie jest, a dokumenty
zaprezentowane
w wyjaśnieniach za taki dowód mogą służyć.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta dotyczącą kruszyw datowana jest na 19 maja br.
-
wg Zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia - z marca, co nie odpowiada faktom.
W zakresie wyceny mas asfaltowych
Odwołujący zaznaczył, że złożono wraz
z wyjaśnieniami aktualną ofertę na ten materiał, która potwierdza rynkowy charakter przyjętej
w ofercie przez Odwołującego wyceny.
W odniesieniu do wyceny kostki brukowej
Odwołujący wskazał, że firma produkująca
materiały brukarskie na bieżąco je uzupełnia, a w swoich ofertach standardowo zawiera
zapisy,
jak w złożonej ofercie, co nie podważa rynkowego charakteru wyceny.
Dodatkowo
, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał
w uzasadnieniu de
cyzji o odrzuceniu oferty, że przyjęte na potrzeby kalkulacji przez
Odwołującego koszty materiałów są zaniżone czy też nierynkowe bądź nieracjonalne.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaprezentowania w złożonym dowodzie cen
dostawców dotyczących materiałów bez właściwego określenia parametrów technicznych
(np. kruszywa) -
Odwołujący stwierdził, że powołana przez Zamawiającego oferta
materiałowa dotyczy wprost bieżącego zadania inwestycyjnego i zawiera podstawowe dane
odnośnie rodzaju materiału i ceny dostawy.
W odniesieniu do zarzutu Zamawiającego, że Odwołujący określił w wyjaśnieniach
ryzyko związane ze wzrostem cen na poziomie 5% jako zbyt niskim, przy założeniu terminu
realizacji na koniec listopada, a według Zamawiającego kalkulację oparto na cenach z marca
Odwołujący stwierdził, że założony w wyjaśnieniach wzrost kosztów jest realny i stosowany
w praktyce kalkulacyjnej robót. Odwołujący podniósł, że nie jest wiadomym, na jakiej
podstawie Zamawiający uznał, że 5% na ryzyko z tytułu wzrostu cen materiałów jest
niewystarczające - nie wiadomo także, jaki poziom wzrostu Zamawiający uznawałby za
właściwy. Można założyć, zdaniem Odwołującego, że bez względu na poziom
zaprezent
owany przez wykonawcę, Zamawiający arbitralnie mógłby uznać, że jest zbyt niski.
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że błędne i nie znajdujące potwierdzenia w złożonych
dowodach są ustalenia faktyczne Zamawiającego odnośnie terminów dla ofert
materiałowych. Jak zauważył Odwołujący, wyłącznie w odniesieniu do cennika mas
asfaltowych zaprezentowano cennik marcowy,
bowiem na dzień składania oferty był to
ostatni
i jednocześnie aktualny cennik z tej firmy na masy bitumiczne, pozostałe oferty
cenowe złożone przy wyjaśnieniach pochodzą sprzed kilku dni przed dniem złożenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu, stąd trudno mówić o ich braku aktualności względem
dokonanej kalkulacji ofertowej.
Odnośnie zarzutu Zamawiającego dotyczącego zaniżonej ceny za wywóz i utylizację
odpadów ze wskazaniem, że cena urzędowa za korzystanie ze środowiska 20,82 zł/t, a co
za tym idzie,
zaniżoną ceną za rozbiórkę nawierzchni i podbudowy oraz korytowanie wraz
z wywózką i składowanie odpadów drogowych Odwołujący wskazał, że ustalenie
Zamaw
iającego jest całkowicie niezrozumiałe, a co najważniejsze, nie znajdujące oparcia
w faktycznie przedstawionych przez wykonawcę kosztach w tym zakresie. Odwołujący
wskazał, że koszty jakie przyjął w tym zakresie wynoszą 50 zł/m³, co znajduje wprost
potwie
rdzenie w złożonej kalkulacji.
Odnośnie zastrzeżenia dotyczącego odwodnienia, w tym rozwiązań szczegółowych
i wyceny -
Odwołujący zauważył, że wyjaśnienie potwierdza fakt ujęcia w kalkulacji ceny
ofertowej powyższego zakresu rzeczowego prac. Jak podkreślił Odwołujący,
w przeciwieństwie do zakresu odnoszącego się do części drogowej, w przypadku
odwodnienia nie była w wezwaniu wymagana zarówno kalkulacja kosztów, jak ich nie było
wymagane wskazanie parametrów i charakterystyki zastosowanych materiałów. Zdaniem
Odwołującego, proste zestawienie ceny ofertowej względem kosztów związanych z
nawierzchniami dowodzi, że przyjęty koszt na poziomie 60% jest realny i nie ma znamion
zaniżenia.
Odwołujący stwierdził, że ceny zaproponowanej w jego ofercie nie można uznać za
rażąco niską, skoro:
-
nie odbiega w znaczny sposób od ceny zaproponowanej przez innego wykonawcę
w tym postępowaniu,
-
uwzględnia ona wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu
zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny
oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w SWZ, oraz wzorem umowy,
-
nie jest ceną symboliczną, ani ceną ukształtowaną poniżej kosztów wytworzenia, co
znalazło uzasadnienie w szczegółowych wyjaśnieniach ceny.
W
ocenie Odwołującego, przepisy Pzp, uwzględniając cel procedury wyjaśniającej
cenę oferty, nie stoją na przeszkodzie, aby Zamawiający uzupełniająco kierował do
wykonawcy dodatkowe wezwania co do wątpliwości, jakie ewentualnie powstały w związku
z przedłożonymi wyjaśnieniami ceny i dowodami. Odwołujący podkreślił, że złożył
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień zarówno konkretne wyjaśnienia, jak i wymagane
obliczenia, a ponadto dowody w postaci ofert zakupowych materiałów oraz opinii
Projektanta. Nie ma zatem mowy o przypadku, gdy wykonawca bagatelizuje wezwanie,
składa wyjaśnienia lakoniczne, zdawkowe czy niezawierające koniecznych dowodów.
W ocenie Odwołującego, przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jak i 224 ust. 6 Pzp należy
jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z postępowania
o zamówienie publiczne - wykładać w sposób ścisły, nie zaś rozszerzający.
Kluczowe w sprawie,
w ocenie Odwołującego, jest, że Zamawiający dysponował na
etapie oceny wyjaśnień ceny następującymi informacjami:
•
potwierdzeniem i udokumentowaniem, że wycena uwzględnia wymaganą technologię
wykonania zasadniczych robót składających się na przedmiot zamówienia,
•
konkretnymi wyjaśnieniami ceny, a w jej ramach jednocześnie:
-
wyceną uszczegółowioną referującą do objętych wezwaniem pozycji z kosztorysu
ofertowego,
-
dowodami cen zakupu kluczowych pozycji materiałowych.
Odwołujący podniósł również, że złożone wyjaśnienia nie zawierają błędów - ani
błędów obliczeniowych, ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z dokumentacją
zamówienia. Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie odrzucenia oferty odnosi się do jakichś
bliżej niezdefiniowanych błędów. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nie jest rolą wykonawcy
domyślać się, jakie inne ewentualne „błędy” mają zawierać wyjaśnienia, a na etapie po
wniesieniu odwołania do Izby ewentualne uzupełnienia uzasadnienia faktycznego czynności
ni
e są dozwolone, bowiem wykonawca odnosi się w treści odwołania wyłącznie do tych
podstaw odrzucenia, które powołał Zamawiający w decyzji. W ocenie Odwołującego, treść
zawiadomienia o odrzuceniu oferty zawiera szczątkowe uzasadnienie faktyczne i powyższe
samo w sobie stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego Pzp, która obliguje do
przedstawienia konkretnego i jasnego oraz wyczerpującego uzasadnienia, zarówno
faktycznego jak i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący stwierdził, że nie są mu
znane jakiekolwiek błędy i braki wyjaśnień, zaś uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty na
takie nie wskazuje poza podniesionymi powyżej.
Odwołujący stoi na stanowisku, że w sytuacji, gdy faktycznie złożone wyjaśnienia
ceny budziły dodatkowe wątpliwości Zamawiającego czy też potrzebne byłoby dodatkowe
uszczegółowienie złożonych wyjaśnień lub ich doprecyzowanie, działanie takie jest w pełni
uzasadnione, możliwe i zgodne z Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że okolicznością notoryjną jest, że na cenę oferty
ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy
przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego
dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną
nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności
finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i
zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie
świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki.
Zdaniem Odwołującego, sankcja odrzucenia oferty Odwołującego byłaby w
ustalonym stanie sprawy nieadekwatna, tym bardziej, że Zamawiający nie wykazał, aby z
treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że
zaoferowan
o ceny rażąco niskie.
Podsumowując Odwołujący podkreślił, że:
-
złożone wyjaśnienia i dowody stanowią wystarczający i adekwatny do treści
wezwania środek wyjaśniający wycenę oferty,
-
oferta Odwołującego została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a złożone
wyjaśnienia obalają domniemanie rażąco niskiej ceny oferty,
-
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest lakoniczne, gołosłowne i
niezgodne z faktyczną treścią złożonych wyjaśnień,
-
o ile faktycznie złożone wyjaśnienia wymagają dla Zamawiającego dodatkowych
wyjaśnień lub doprecyzowania, nic nie stoi na przeszkodzie, aby procedurę tą zastosować
i po jej przeprowadzeniu dokonać ponownej oceny podstaw odrzucenia oferty.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 18 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRO-FORM Sp. z o. o., pomimo
że
została złożona bez odbycia wizji lokalnej. Odwołujący stwierdził, że skoro dokumenty
zamówienia wymagają udziału wykonawcy w wizji lokalnej, brak udziału w niej obliguje do
odrzucenia oferty.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRO-FORM Sp. z o. o., pomimo
że została złożona
bez odbycia wizji lokalnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego mater
iału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia
się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego
realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej
szkody.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie na zasadach określonych w systemie
zaprojektuj i wybuduj
zamówienia pn.: „Odtworzenie i remont dróg, chodników oraz
oznakowania wraz z odwodnieniem i realizacją prac towarzyszących na terenie OPP
w Warszawie
”. Przedmiot zamówienia obejmuje: opracowanie dokumentacji projektowej
wraz z uzyskaniem wymaganych przepisami uzgodnień, opinii, pozwoleń, zgłoszeń, decyzji
administracyjnych na wykonanie przebudowy i remontu obiektów, a także wykonanie robót
budowlanych na podstawie zatwierdzonej dokumentacji projektowej.
Of
erty w przedmiotowym postępowaniu złożyło trzech wykonawców:
- Pro-
Form Sp. z o.o. z ceną 9 432 882,20 zł,
-
Rokom Sp. z o.o. z ceną 9 795 720,00 zł,
- Konsorcjum: EL-BUD S. B. - Modanta Sp. z o.o.
z ceną 14 940 000,00 zł.
Pismem z dnia 26 maja 2021 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących ceny złożonej oferty, w szczególności
w zakresie:
„1)
wycenianej przez oferentów metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych i wskazania
zgodności z wymaganiami Zamawiającego, które winny
uwzględniać osiągnięcie oczekiwanego rezultatu jakim jest m. in. uzyskanie właściwych
parametrów technicznych nawierzchni (WT-2 2016) i odwodnienia. W przypadku dróg i
powierzchni utwardzonych oraz chodnik
ów należy wskazać podstawowe parametry wraz
charakterystyką zastosowanych materiałów i kalkulacją kosztów.
Przedstawiona charakterystyka powinna uwzględniać wymagania Zamawiającego
w szczególności takie jak nośność (115kN) dla dróg i innych powierzchni utwardzonych -
ruch pojazdów ciężkich. Minimalne parametry techniczne nawierzchni i podbudowy
chodników z uwagi na charakter zadania powinny uwzględniać możliwość ruchu pojazdów o
DMC do 3,5t. W przypadku przecinania się z ciągami komunikacyjnymi przeznaczonymi do
ruchu pojazdów ciężkich - również ten rodzaj obciążeń (statycznych i dynamicznych).
W przedstawionej charakterystyce i kalkulacji należy również uwzględnić metodę i rodzaj
montowanych obrzeży, które winny być dostosowane do dużych obciążeń od kół pojazdów
w miejscach ich ewentualnego ruchu. Przedstawiona kalkulacja powinna obejmować również
pozostałe wymagania Zamawiającego;
2)
wynikającym z wymagań ochrony środowiska, w szczególności dotyczące
zagospodarowania odpadów m. in. po rozbiórce utwardzonych nawierzchni (w tym kart
przekazania odpadów etc.).”.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 maja 2021 r.
Pismem z dnia 23 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców m.in.
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: EL-BUD S. B. i Modanta
Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 Pzp.
Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający poinformował, że w
złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach Zamawiający stwierdził następujące błędy i
braki:
„- wykonawca zaniżył w ofercie koszty bezpośrednie i pośrednie jakie poniesie z tytułu
prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia;
-
zaniżone ceny materiałów w oparciu o oferty z marca bez terminów ważności ofert (Futra-
kruszywo) lub możliwe do odwołania w każdym momencie Porr – masy asfaltowe, albo do
wyczerpania zapasów – Certus kostka brukowa;
-
ceny ofertowe dostawców dotyczące materiałów bez właściwego określenia parametrów
technicznych (np. kruszywa z formy Futura);
-
określenie ryzyka związanego ze wzrostem cen na poziomie 5% jest zbyt niskie przy
założeniu terminu realizacji na koniec listopada. Kalkulację oparto na cena z marca;
-
zaniżona cena za wywóz i utylizację odpadów – cena urzędowa za korzystanie za
środowiska 20,82zł/t a co za tym idzie zaniżona cena za rozbiórkę nawierzchni i podbudowy
oraz korytowanie wraz z wywózką i składowanie odpadów drogowych;
-
brak wymaganych informacji dotyczących odwodnienia w tym rozwiązań szczegółowych
i ceny.”.
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz dowodów
przedstawionych w toku postępowania odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz poparcie poszczególnych elementów
wyjaśnień dowodami nie pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Odwołującego nie
uza
sadniają podanej w ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty.
Izba zważyła, że w piśmie z dnia 31 maja 2021 r. Odwołujący w sposób opisowy
wskazał, które elementy zamówienia zostały uwzględnione w wycenie. Odwołujący, pomimo
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, złożył szczegółową kalkulację poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto na wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne temu wykonawcy (str. 7 i 8 wyjaśnień). Za
najistotniejszy element wyjaśnień Izba uznała załączone do nich dowody w postaci m.in.
umów o pracę, zestawienia sprzętu, jakim dysponuje Odwołujący, oferty obejmującej koszt
dostaw kruszyw naturaln
ych oraz kruszyw kamiennych na podbudowy drogowe, (Załącznik
nr 2),
oferty na dostawę mieszanek mineralno – bitumicznych (Załącznik nr 4), oferty na
dostawę geowłókniny separacyjno-wzmacniającej, geokraty, pojemników na piasek i sól,
koszy na śmieci, ławek i luster (Załącznik nr 5), oferty na dostawę materiałów brukarskich
oraz mieszanek betonowych i mieszanek stabilizowanych cementem (Załącznik nr 6). Oferty
te skierowane są bezpośrednio do Odwołującego, są dedykowane dla tego konkretnego
przedmiotu zamówienia, stąd Izba nie znalazła podstaw do ich kwestionowania. Za istotny
dowód w zakresie parametrów technicznych nawierzchni WT-2 2016 Izba uznała załączoną
do wyjaśnień Opinię techniczną potwierdzającą prawidłowość przyjętych przez
Odwołującego założeń (Załącznik nr 8). Staranność Odwołującego w przygotowaniu do
realizacji zamówienia potwierdza także nawiązanie współpracy z biurem projektowym JPPC
Polska Sp. z o.o. potwierdzonej złożoną ofertą cenową (Załącznik nr 7). Potwierdzenie
realności przyjętych przez Odwołującego założeń stanowią złożone na rozprawie
uzupełnienie oferty Certus Technologie Budowlane Sp. z o.o. z 26 lipca 2021 r., oraz
oświadczenia Fetra Sp. z o.o. z 26 lipca 2021 r. i Strabag Sp. z o.o. z 12 lipca 2021 r.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wskazał, na jakim poziomie Odwołujący
powinien określić ryzyko wzrostu cen mając na względzie 20 tygodniowy okres realizacji
zamówienia. Nie wskazują na to jednoznacznie także załączone do odpowiedzi na odwołanie
Załączniki 3-6.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wskazują na zaoferowanie ceny niewiarygodnej,
całkowicie oderwanej od realiów rynkowych.
Izba uznała jednakże, że w sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do
kalkulacji danego elementu zamówienia, jest uprawniony do ponownego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w budzącym wątpliwości zakresie. Takie wątpliwości
może ewentualnie budzić kwestia wyceny odwodnienia, a także zagospodarowania
odpadów. Załączone do wyjaśnień karty przekazania odpadów (Załącznik nr 9) same w
sobie nie wskazują na założony przez Odwołującego sposób postępowania. Dokonanie
ponownego wezwania jest w przedmiotowej sprawie zasadne wobec staranności, jaką
wykaza
ł Odwołujący przy składaniu pierwotnych wyjaśnień w zakresie ceny.
Za zasadny Izba uznała także zarzut dotyczący zaniechania przedstawienia pełnego
uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba miała na
uwadze, że w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na zaniżenie kosztów
bezpośrednich i pośrednich nie wskazując, których kosztów dotyczy stwierdzone zaniżenie.
Dopiero
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poszczególne pozycję tabeli, której, w
jego ocenie, nie odpow
iadają realnym kosztom. Podobnie, w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wskazał na dodatkowe uchybienia, jakie dostrzegł w dowodach załączonych
przez Odwołującego do wyjaśnień, na które nie wskazywał w informacji o odrzuceniu oferty.
Informacja o podstawach odrzucenia oferty ma istotne znaczenie dla przebiegu
postępowania. Ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia
podejmowanej czynności, co pozwala wykonawcom na poznanie podstaw czynności
zamawiającego i ich weryfikację. Z uwagi na okoliczność, że podanie podstaw faktycznych
odrzucenia oferty i ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznawania środków
ochrony prawnej, zamawiający powinien wyczerpująco zobrazować, jakie przyczyny legły u
podstaw decyzji zamawiającego, aby wykonawca, który nie zgadza się z oceną
zamawiającego, mógł należycie bronić swoich interesów. Podkreślić także należy, że
możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym s
tanie rzeczy, Izba za zasadne uznała zarzuty podniesione przez
Odwołującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy ROKOM Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub jej
części składowych.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty PRO-
FORM Sp. z o. o., jako że Odwołujący zrezygnował z
jego popierania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku or
az w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, przypadku uwzględnienia odwołania
prze
z Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła Zamawiającego kosztami
postępowania, na które składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000
zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600 zł – łącznie 13 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
