rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1928/21
KIO 1928/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-
062 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym
przez z
amawiających działających wspólnie: Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II Nr 1; 10-101
Olsztyn,
Powiat Olsztyński,
przy udziale
wykonawców:
- Metalzbyt-Hurt sp. z o.o., ul. Bardowskiego 2; 43-300 Bielsko-
Biała,
-
Zakład Usługowo-Handlowy Elkot K. K., ul. 25 Czerwca 71; 26-600 Radom,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-
062 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym
przez z
amawiających działających wspólnie: Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II Nr 1; 10-101
Olsztyn,
Powiat Olsztyński,
przy udziale
wykonawców:
- Metalzbyt-Hurt sp. z o.o., ul. Bardowskiego 2; 43-300 Bielsko-
Biała,
-
Zakład Usługowo-Handlowy Elkot K. K., ul. 25 Czerwca 71; 26-600 Radom,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3;
50-
062 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-
062 Wrocław, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-062 Wrocław
na rzecz z
amawiających działających wspólnie: Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II
Nr 1; 10-
101 Olsztyn, Powiat Olsztyński kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1928/21
Uzasadnienie
Zamawiający działających wspólnie: Gmina Olsztyn oraz Powiat Olsztyński prowadzą
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym na podstawie
art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp,
którego przedmiotem jest „Dostawa elektronarzędzi do
Regionalnego Magazynu Kryzysowego w ramach projektu pn. „Bezpieczny MOF”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 2 czerwca 2021 r., pod nr
2021/BZP 00071766.
Dnia 24 czerwca 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 czerwca 2021 roku, wykonawca
wykonawcę Supply24 sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na:
1)
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, tj. odrzucenie oferty
odwołującego pomimo, że była ona zgodna z warunkami zamówienia,
2)
niezgodne z przepisami ustawy żądanie uzupełniania treści oferty odwołującego
pomim
o, że zawierała ona wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego
i ujęte w SWZ i podjęcie na tej podstawie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, tj. zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców: Metalzbyt-Hurt sp. z o.o. (dalej Metalzbyt), ZUH Elkot K. K. (dalej
Elkot) oraz Centrala Elektrotechniczna W. A. (dalej A.
) pomimo, że oferty tych
wykonawców powinny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia
czyli na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania z istotnym
naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych mającym wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ustawy Pzp
– zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty
i proporcjonalny, poprzez naruszenie nw. przepisów ustawy Pzp,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że oferty Metalzbyt, Elkot
oraz A.
nie podlegają odrzuceniu, podczas gdy w ofertach tych wszyscy wykonawcy
zawarli produkty, które są niezgodne z warunkami zamówienia ujętymi
w SWZ i na tej podstawie powinny podlegać odrzuceniu,
3. art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego dotyczącego oferty odwołującego, które mogłoby doprowadzić do
zmiany treści oferty, co w obecnym stanie prawnym jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzg
lędnienia odwołania w całości,
2)
powtórzenie czynności z dnia 24.06.2021 r. dotyczącej badania ofert, przyznania
określonej punktacji, nieodrzucenia ofert ww. wykonawców oraz odrzucenia oferty
odwołującego,
3) ponownego badania ofert i dokonania pra
widłowego wyboru najkorzystniejszej oferty,
4)
zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego oraz
kosztów uczestnictwa.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że brał udział w postępowaniu jako wykonawca, jest zatem
uprawniony pod
miotowo do złożenia odwołania do KIO. Krąg podmiotów uprawnionych do
korzystania ze środków ochrony prawnej zawężony jest również przez określenie
materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania, tj. interesu w uzyskaniu zamówienia
lub nagrody w konkurs
ie, kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Przesłanki te co prawda nie są
przeszkodą do skierowania odwołania do rozpoznania. Ich niespełnienie nie skutkuje
odrzuceniem odwołania, lecz jego oddaleniem bez konieczności merytorycznego
rozpoznania. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania się przez wykonawcę
korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia.
Legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu
zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie
zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub
zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Interes ten powinien
istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem – co do zasady – czynności zamawiającego
dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu, nie
pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (zob. wyr. KIO
z 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.). W przedmiotowej sprawie, gdyby z
amawiający
prawidłowo odrzucił oferty wykonawców Metalzbyt, Elkot i A., a nie odrzucił oferty
odwołującego, oferta odwołującego byłaby jedyną prawidłową ofertą w postępowaniu, co
przekłada się na to, że jako wykonawca posiada bezpośredni interes w uzyskaniu
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego.
Zamawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SWZ) wymagał wskazania
następujących określeń oferowanego produktu: typ/model, ew. producent. Takie określenie
powoduje, że wykonawca był zobligowany jedynie do wskazania obligatoryjnie typu lub
modelu
oraz
fakultatywnie
produce
nta. Zamawiający przewidział jednocześnie,
że wykonawca może złożyć przedmiotowe środki dowodowe albo wraz z ofertą albo dopiero
po wezwaniu z
amawiającego, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Zdaniem
odwołującego, ukośnik w zdaniu (a w tym przypadku między słowami typ i model) jest
używany zamiast spójników albo, lub i jest formą alternatywy, wyboru (dysjunkcji), natomiast
słowo ewentualny (skrót ew.) oznacza możliwy, dopuszczalny, jest jednak propozycją
wskazania a nie elementem obligatoryjnym. Słowa typ oznacz z kolei rodzaj, model, wzór
czegoś. Zamawiający w rozdziale VIII SWZ, Opis sposobu przygotowania oferty sprecyzował
jakich elementów będzie wymagał w ramach tzw. przedmiotowych środków dowodowych
i określił, że są to: przedmiotowe środki dowodowe, tj. Specyfikacje Techniczne (ST)
oferowanego asortymentu z podaniem ich nazwy, typu, ew. producenta oraz istotnych
parametrów technicznych lub funkcjonalnych - w zakresie wymaganym przez
z
amawiającego, sporządzone wg załącznika nr 3 do SWZ. A zatem zamawiający
zrezygnował zupełnie z podania modelu, co w samym formularzu i tak stanowiło alternatywę,
wymagał za to podania nazwy, typu i fakultatywnie producenta. W odpowiedzi na wezwanie
do złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz do wyjaśnień w tym zakresie,
w załączniku nr 3 jak i w złożonych wyjaśnieniach odwołujący podał wszystkie wymagane
elementy i składniki oferty. Nie polega na prawdzie stwierdzenie zamawiającego,
że informacje podane przez wykonawcę w tym zakresie są lakoniczne i w ogóle nie
wypełniają celu w jakim były one wymagane. Odwołujący podkreślił, że wypełnił prawidłowo
załącznik nr 3, wskazując zarówno nazwę jak i typ, jak również potwierdzając, że oferowane
produkty spełniają wszystkie wymagania techniczne określone w kolumnie 2 i 3 załącznika nr
3 i z
amawiający nie ma żadnych podstaw do rozszerzania żądanych informacji. Dalsze
uzupełnianie informacji i wyjaśnienia prowadziłby bowiem do zmiany treści oferty, a to jest
czynnością niedopuszczalną po otwarciu ofert (vide wyrok KIO 2082/17). Jednocześnie za
chybiony należy uznać zarzut zamawiającego, że nie podanie fakultatywnych informacji
można by uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta zawierała bowiem wszystkie
elementy wymagane w SWZ, a przedmiotowe środki dowodowe zaprezentowane przez
wykonawcę spełniają kryteria ustalone przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób nieuprawniony próbował zmieniać treść
zapisów SWZ i załącznika nr 3, gdyż w piśmie z dnia 21.06.2021 r., żądał od wykonawcy
złożenia wyjaśnień polegających na podaniu typu/modelu oraz producenta, a zatem zmienił
formę fakultatywną ewentualnie na obligatoryjną oraz, co było zmianą niedopuszczalną
(załączniki od 5.1A do 5.2B, jako dowody w sprawie).
Zaniechanie czynności odrzucenia ofert Metalzbyt, Elkot oraz A. jako niezgodnych z SWZ.
Zdaniem odwołującego, oferty wykonawców Metalzbyt, Elkot i A. są niezgodne
z warunkami zamówienia ustalonymi w SWZ w pozycji nr 5. Wymogi zamawiającego
względem poz. nr 5 zostały określone następująco:
Wyposażenie
Opis przedmiotu
zamówienia –
minimalne wymagania
techniczne
Wykonawca/ propozycja/
niezgodności
Dowody
Tarcze
ratownicze do
pił
ratowniczych
Zapasowa tarcza
ratownicza z obrzeżem
diamentowym lutowanym
próżniowo, umożliwiająca
przecinanie wszelkich
materiałów budowlanych
oraz konstrukcji pojazdów •
Średnica tarczy: 350 mm
•
Grubość tarczy
min. 5 mm
•
Średnica
wewnętrzna otworu
mocującego pasująca do
średnicy wałka piły z pkt.
04
• Praca na mokro lub
sucho
•
Ilość segmentów
tnących: min. 24
Tarcze dedykowane do
pił z pkt. 04
Metalzbyt,
HUSQVARNA Typ/model:
574 85 40-01,
Grubość tarczy 3.4 mm;
Elkot,
FR3 350MM, Producent
HUSQVARNA,
Grubość tarczy 3.4 mm;
A.,
Brak wskazania modelu
tarczy, jednak ze względu
na wskazanie modelu dla
pozycji nr 04
– piła
tarczowa, która to pozycja
miała być ściśle
powiązana z pozycją nr 05
i potwierdzeniem przez
firmę A. w Specyfikacji
Technicznej
(ST), że jest
to tarcza ratownicza oraz
dedykowana przez
producenta do
wskazanego w poz. 04
urządzenia należy przyjąć,
Oferta Metalzyt
raz z
Specyfikacją
Techniczną (ST)
stanowiąca
załącznik nr
6.1A
Oferta Metalzyt
raz z
Specyfikacją
Techniczną (ST)
stanowiąca
załącznik nr
6.1B
Oferta Metalzyt
raz z
Specyfikacją
Techniczną (ST)
stanow
iąca
załącznik nr
6.1C
Wydruk z
oficjalnej strony
internetowej
iż jeżeli A. zaproponował
piłę ratowniczą
HUSQVARNA K970 to
dedykowaną tarczą będzie
wskazany przez innych
wykonawców model, a
więc HUSQVARNA 574 85
40-01,
Grubość tarczy 3.4 mm;
marki Husqvarna
wskazujący
grubość tarczy
na poziomie 3.4
mm
stanowiący
załącznik nr 6.2
Odwołujący wskazał, odnosząc się do oferty wykonawcy A., że nie przedstawił on modelu
tarczy, stąd poddano analizie pod kątem prawidłowości doboru wszelkie dedykowane przez
producenta Husqvarna tarcze do zaproponowanej piły. W tym konkretnym przypadku do piły
ratowniczej HUSQVARNA K970 producent dedykuje tylko jedną serię tarcz, między którymi
różnicą
jest
wielkość
jej
średnicy
(300,
350
lub
400
mm).
W
przypadku wymogów zamawiającego w zakresie obsługiwanej średnicy piły z poz. nr 4,
oraz tarczy z poz. nr 5, która miała być dedykowana do tej piły – wykonawca zaproponował
rozwiązanie zgodne z wymogami w stosunku do średnicy produktu – 350 mm. W wyniku
dal
szej analizy ustalono dokładny model produktu oferowanego przez firmę Centrala
Elektrotechniczna W. A. to Husqvarna VARI-CUT FR-3 RESCUE BLADE 350 25.4/20 - 574
85 40-
01. Taki sam model wskazali także wykonawcy Metalzbyt i Elkeot: Metalzbyt-Hurt
(wskazał w specyfikacji technicznej (ST): „HUSQVARNA Typ/model: 574 85 40-01”) oraz
Elkot (wskazał w specyfikacji technicznej (ST): „Typ/model: FR3 350MM, Producent
HUSQVARNA”). Zatem wskazali oni właśnie ową tarczę ratowniczą, jednakże prócz
wskazania n
iniejszego produktu wskazali niezgodne z prawdą jego parametry. Otóż jak
wynika ze strony internetowej marki HUSQVARNA produkt ten posiada parametr grubości
tarczy na poziomie 3.4 mm, podczas gdy z
amawiający wymagał min. 5 mm grubości tarczy.
Należy zatem stwierdzić, że parametry tarczy w przypadku wszystkich ww. wykonawców są
niezgodne z SWZ, co powoduje konieczność ich odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp,
jako niezgodnych z warunkami zamówienia.
Odwołujący, pismem z dnia 5 lipca 2021 roku, złożył dodatkowe pismo procesowe,
w którym odniósł się do parametrów technicznych, w kwestionowanych przez siebie ofertach
wykonawców.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny punktowej ofert nr 1, 2 i 3,
stwierdził, że nie zachodzą okoliczności skutkujące ich odrzuceniem, w oparciu o przesłanki
określone w art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, wskazane przez odwołującego (treść ofert jest
niezgodna
z warunkami zamówienia). Zamawiający szczegółowo przeanalizował cały
asortyment zaproponowany w ofertach w/w w
ykonawców, w szczególności Specyfikacje
Techniczne (ST) oferowanego asortymentu sporządzone przez wykonawców w oparciu
o załącznik nr 3 do SWZ (ze zm. z dnia 15.06.2021r.) w tym również wskazane przez
o
dwołującego tarcze ratownicze do pił ratowniczych zawarte w poz. nr 05 Specyfikacji
Technicznej (ST).
Wykonawcy w swoich ofertach zaproponowali tarcze dedykowane do pił
z poz. nr 04 HUSQVARNA fr3 350 mm (nr katalogowy: 574854001) o parametrach zgodnych
z wymaganiami z
amawiającego określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w tym
o grubości tarczy wynoszącej: 5 mm.
W wyniku przeprowadzonej analizy parametrów technicznych dot. tarczy ratowniczej
HUSQVARNA fr3 350 mm o nr katalogowym: 574 85 40 01, z
amawiający ponad wszelką
wątpliwość ustalił, iż tarcze te posiadają, m. in. następujące parametry:
a)
średnica: 350 mm
b) geometria: segmenty
c)
liczba segmentów: 24
d)
długość segmentu: 42,9 mm
e) szer
okość segmentu: 3,4 mm
Brak jest w kartach katalogowych informacji o grubości tarczy, co również odwołujący
wskazuje w załączniku nr 6.2 do odwołania, w którym podana jest tylko szerokość segmentu
tarczy wynosząca: 3,4 mm, co nie jest tożsame z wymaganą grubością tarczy mierzoną
w otworze mocującym tarczy mającą na celu jej prawidłowe i niezawodne zamocowania
w pile ratowniczej.
Wobec powyższego zarzut, w którym odwołujący wskazuje, że grubość tych tarcz wynosi:
3,4 mm jest niezasadny. Wszyscy wykonawcy w Specyfikacjach Technicznych (ST)
dołączonych do oferty wskazali, że grubość tarcz dedykowanych do pił z poz. nr 04 wynosi:
5 mm, jak również sam odwołujący w uzupełnionej na wezwanie ST podał grubość: 5 mm,
lecz nie jest możliwe zweryfikowanie powyższego, ponieważ nie jest znany zamawiającemu,
jak i pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu typ, rodzaj, model czy
chociażby nr katalogowy tarczy jaką odwołujący przyjął do wyceny w swojej ofercie.
Ponadto w zakresie oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę: Centrala Elektrotechniczna W.
A.,
26-
660 Jedlińsk, Bród 5, zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1
w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp,
przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie
wskazanej poz. nr 05 Specyfikacji Technicznej (ST). Wykonawca pismem z dnia 22 czerwca
2021
r. złożył zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia, w których poinformował, że oferuje
tarcze ratownicze firmy HUSQVARNA fi 350 mm, typ: FR-3 o nr katalogowym: 574 85 40 01,
dedykowane do przecinarki HUSQVARNA K-970 z pozycji nr 04 ST.
W zaistniałej sytuacji nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia ofert wykonawców, którzy
otrzymali najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert określonych w SWZ, ponieważ
parametr grubości oferowanych tarcz został zachowany, a wskazany przez odwołującego
wymiar: 3,
4 mm stanowi szerokość segmentu tarczy, która nie była wymagana oraz nie
została określana przez zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ).
Zamawiający wymagał jedynie aby tarcze ratownicze posiadały nie mniej niż 24 segmenty,
których obrzeża powinny być diamentowe i lutowane próżniowo, nie określił natomiast
wymagań co do wymiarów tych segmentów (długości i szerokości segmentu), (dowód: Nr 3 -
opis tarczy z karty katalogowej produktu (574 85 40 01) - HUSQVARNA fr3 350 mm, Nr 4 -
wyjaśnienia wykonawcy: Centrala Elektrotechniczna W. A. z dnia 22 czerwca 2021 r. złożone
na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp).
W zakresie zarzutu nr 1, tj. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, odrzucenia oferty
o
dwołującego, zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem zawartym
w piśmie z dnia 24 czerwca 2021 r. w którym na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp,
poinformował wszystkich wykonawców o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę
odrzucenia oferty wskazany został art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 7
ustawy Pzp.
Stosownie do treści zapisów zawartych w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 -
3 SWZ, z
amawiający postanowił, że każdy Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz
z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. Specyfikacji Technicznych (ST)
oferowanego asortymentu z podaniem jego nazwy, typu, ew. producenta (w przypadku gdy
nie jest to wyrób własny wykonawcy) oraz istotnych parametrów technicznych lub
funkcjonalnych w zakresie wymaganym przez z
amawiającego - sporządzonych wg
załącznika nr 3 do SWZ (ze zmianami wprowadzonymi w dniu 15.06.2021 r.). Odwołujący
w swojej
ofercie celowo i świadomie nie złożył wymaganego powyżej przedmiotowego
środka dowodowego. Zamawiający stosując zasadę transparentności wynikającą z art. 16
pkt. 2) ustawy Pzp, niezwłocznie po otwarciu ofert udostępnił na stronie internetowej
prowadzonego
postępowania
wszystkie
oferty
złożone
przez
w
ykonawców
w przedmioto
wym postępowaniu. Co do zasady oraz w myśl art. 107 ust. 1 ustawy Pzp
w przypadku jeżeli zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca
składa je wraz z ofertą. Zamawiający w rozdz. XIV ust. 1 SWZ postanowił, że wymaga
złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowany przez
w
ykonawców asortyment objęty dostawą spełnia określone przez zamawiającego
wymagania lub cechy, ponieważ są one konieczne do prawidłowego przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania. Również w odpowiedziach na pytania wniesione przez
o
dwołującego w toku prowadzonego postępowania, zamawiający dwukrotnie (pismem z dnia
8 i 15 czerwca 202I
r.) poinformował, że nie wyraża zgody na rezygnację z wymogu
podawania w załączniku nr 3 do SWZ (ze zm.) danych identyfikacyjnych oferowanych
produktów w związku z deklaracją Wykonawcy zawartą w pkt. 4.1) FORMULARZA OFERTY
o zgodności oferowanych produktów z wymaganiami SWZ.
Z uwagi na to, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający przewidział możliwość
uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, pismem z dnia
18 czerwca 2021r. wezwał odwołującego do uzupełnienia Specyfikacji Technicznych (ST)
asortymentu wycenionego w ofercie w wymaganym zakresie.
W złożonych na wezwanie zamawiającego Specyfikacjach Technicznych (ST)
oferowanego asortymentu, o
dwołujący nie podał wymaganych przez zamawiającego typów,
modeli i producentów oferowanych urządzeń lub sprzętu, który został wyceniony w ofercie.
Informacje podane przez o
dwołującego w tym zakresie były lakoniczne oraz w ogóle nie
wypełniały celu w jakim były one wymagane.
Z powyższych informacji nie wynikają żadne dane identyfikacyjne oferowanych produktów
umożliwiające zamawiającemu, jak również pozostałym wykonawcom zorientowanie się jakie
produkty zostały zaoferowane i wycenione w ofercie odwołującego, chociażby w kontekście
zaoferowanych w ofercie cen, kt
óre powinny być adekwatne do konkretnego produktu.
Odwołujący sam wskazuje, że cyt. „W szczególności jeżeli Zamawiający wymaga od
Wykonawców składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego
produktu
z opisem przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów (np. nazwy,
modelu, producenta) pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty,
porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu
zamówienia jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności.
(vide: A. Gawrońska- Baran, Komentarz do art. 226 p.z.p., Lex 2021)”.
Zdaniem zamawiającego, nawet w przypadku uznania oferty za niepodlegającą
odrzuceniu, o
dwołujący nie zostałby zaproszony do negocjacji, o których jest mowa w art.
275 pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 24 czerwca
2021
r. jego oferta zostałaby sklasyfikowana na IV pozycji (z łączną liczbą punktów: 51,21
pkt.). W myśl art. 289 ust 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji
uznaje się za odrzuconą. Z uwagi na to, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zamawiający ograniczył liczbę wykonawców, których zaprosi do
negocjacji - do maksymalnie 3 (trzech) w
ykonawców, których niepodlegające odrzuceniu
oferty uzyskają najwyższą łączną liczbę punktów według kryteriów oceny ofert określonych
w rozdziale XVI SWZ, o
dwołujący nie zostałby zaproszony do negocjacji w celu ulepszenia
treści swojej oferty.
Jeśli chodzi o zarzut nr 2 niezgodnego z przepisami ustawy Pzp żądania uzupełniania
treści oferty odwołującego pomimo, że zawierała ona wszystkie elementy wymagane przez
z
amawiającego i ujęte w SWZ zamawiający wskazał, że zarzut jest niezgodny ze stanem
faktycznym przedmiotowego postępowania. Interpretacja odwołującego w zakresie
stosowania art. 106 oraz art. 107 ustawy Pzp,
dotycząca przedmiotowych środków
dowodowych jest niewłaściwa (w tym miejscu zamawiający przytoczył interpretację
dotyczącą ww. przepisów zawartą w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy
z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, opracowanym pod redakcją
Prezesa Urzędu - P. Huberta Nowaka oraz P. Mateusza Winiarza – przyp. Izby).
W zakresie oferty o
dwołującego, zamawiający nie stosował art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
którego naruszenie wskazane jest w odwołaniu. Zamawiający podkreślił również, że swoim
lekkomyślnym działaniem (w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp), które miało
wpływ na działania i decyzje podejmowane przez zamawiającego, odwołujący spowodował,
że zamawiający do chwili obecnej nie ma wiedzy jakie produkty w swojej ofercie zaoferował
o
dwołujący.
W ocenie z
amawiającego nie zostały naruszone zasady określone w art. 16 ustawy Pzp,
jednakże stwierdził, że dalsze działania odwołującego mogą w konsekwencji doprowadzić do
naruszenia przez z
amawiającego zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności
zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
w
ykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, co może mieć
negatywne konsekwencje w związku z tym, że przedmiotowe zamówienie dofinansowane
będzie ze środków Unii Europejskiej w ramach projektu pn. „Bezpieczny MOF” ujętego
w formule Zintegrowanych Inwestycji Terytorialnych [umowa o dofinansowanie nr
(…)].
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowa
niem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości merytoryczne stanowisko prezentowane
przez zamawiającego, ponadto wskazuje, co następuje.
Stosownie do treści zapisów zawartych w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 -
3 SWZ, z
amawiający postanowił, że każdy wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz
z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. Specyfikacji Technicznych (ST)
oferowanego asortymentu z podaniem ich nazwy, typu, ew. producenta (w przypadku gdy
nie jest to wyrób własny wykonawcy) oraz istotnych parametrów technicznych lub
funkcjonalnych w zakresie wymaganym przez z
amawiającego - sporządzonych wg
załącznika nr 3 do SWZ (ze zmianami wprowadzonymi w dniu 15.06.2021 r.).
Ponadto, zamawiaj
ący pismami z dnia 8 i 15 czerwca 2021 r., odpowiadając na pytania
wykonawców, w sposób jednoznaczny wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne,
co do wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych oraz szczegółowo
wyjaśnił, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie,
że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania oraz cechy,
ponieważ są one konieczne do prawidłowego przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania. Zamawiający podkreślił również, że żąda złożenia przedmiotowego środka
dowodowego jakim są Specyfikacje Techniczne (ST) oferowanego asortymentu z podaniem
nazwy, typu, ew. producenta oraz istotnych parametrów technicznych i funkcjonalno-
użytkowych asortymentu w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Zamawiający
jednoznacznie oświadczył, że nie wyraża zgody na rezygnację z wymogu podawania
w załączniku nr 3 do SWZ (ze zm.) danych identyfikacyjnych oferowanych produktów
w związku z deklaracją wykonawcy zawartą w pkt. 4.1) formularza oferty - o zgodności
oferowanych produktów z wymaganiami SWZ.
Odwołujący w swojej ofercie nie złożył wymaganego powyżej przedmiotowego środka
dowodowego.
Zgodnie z przepisem
art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku jeżeli zamawiający żąda
przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli
w
ykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złoży przedmiotowe środki
dowodowe niekompletne, z
amawiający obowiązany jest wezwać wykonawcę do ich złożenia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, w przypadku jeśli wykonanie powyższej
czynności przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu przewidział możliwość uzupełnienia oraz
wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, dlatego też pismem z dnia 18
czerwca 2021 r.,
wezwał odwołującego do uzupełnienia Specyfikacji Technicznych (ST)
asortymentu wycenionego w ofercie w wymaganym zakresie.
W złożonych przez odwołującego Specyfikacjach Technicznych (ST) oferowanego
asortymentu,
odwołujący nie podał wymaganych przez zamawiającego typów, modeli
i producentów oferowanych urządzeń lub sprzętu, który został wyceniony w ofercie.
Izba wskazuje, iż informacje podane przez odwołującego w tym zakresie są lakoniczne
i w ogóle nie wypełniają celu w jakim były one wymagane. Przykładowo w kolumnie I
Specyfikacji Technicznych (ST),
odwołujący podał w ramach wymaganych danych
identyfikacyjnych oferowanych produktów (typ/model, ew. producent) następujące
informacje:
− poz. 01 – nazwa: piła mechaniczna łańcuchowa, typ: spalinowa,
− poz. 02 – nazwa: łańcuch, typ: tnący,
− poz. 03 – nazwa: ostrzarka łańcuchów tnących, typ: tarczowa,
− poz. 04 – nazwa: piła ratownicza do cięcia betonu, typ: spalinowa, itd.
Z powyższych informacji nie wynikają żadne dane oferowanych produktów umożliwiające
zidentyfikowanie,
jakie produkty zostały zaoferowane i wycenione w ofercie odwołującego,
choc
iażby w kontekście zaoferowanych w ofercie cen, które powinny być adekwatne do
konkretnego produktu.
W
związku z powyższym, pismem z dnia 21 czerwca 2021 r., zamawiający działając na
podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień polegających na podaniu typu/modelu oraz producenta asortymentu opisanego
parametrami technicznymi i właściwościami funkcjonalnymi w poz. od nr 01 do nr 12
Specyfikacji Technicznej sporządzonej wg załącznika nr 3 do SWZ (ze zm.).
Odwołujący nie złożył żądanych wyjaśnień, polemizując jedynie z zamawiającym
w zakresie interpretacji postanowień SWZ oraz wzoru załącznika nr 3 (ST).
W
tym stanie rzeczy, za zasadną uznać należało czynność zamawiającego, polegającą
na odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie złożył zamawiającemu przedmiotowego
środka dowodowego, który ze swej istoty ma potwierdzać zgodność oferowanego przez
wykonawcę przedmiotu oferty z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SWZ. Nadto, co
istotne, samo złożenie (w tym postępowaniu) formularza ST (wg. załącznika nr 3), bez
spre
cyzowania, co faktycznie jest przedmiotem oferty wykonawcy, uniemożliwia
zamawiającemu de facto ustalenie, czy przedmiot oferty odpowiada celowi przedmiotowego
zamówienia. Podanie przez wykonawcę pełnych danych, identyfikujących przedmiot oferty
zarówno w zakresie cech użytkowych produktu, parametrów technicznych, czy wreszcie
producenta wraz z oznaczeniem konkretnego produktu, pozwala na uniknięcie przez
zamawiającego dokonania wyboru oferty, która takich parametrów nie spełnia. Dodatkowo,
posiadane przez
zamawiającego informacje pozwalają na ustalenie również innych aspektów
związanych z badaną ofertą, chociażby tych związanych z ewentualnym czynem nieuczciwej
konkurencji, czy związanych z rażąco niską ceną.
Brak podania przez odwołującego wymaganych przez zamawiającego informacji,
uniemożliwia zatem prawidłową ocenę i porównanie ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. W tym miejscu konieczne jest przywołanie interpretacji przepisów związanych
z przedmiotowymi środkami dowodowymi, które zostało opisane w komentarzu Urzędu
Zamówień Publicznych do ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
opracowanym pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, które jest adekwatne
do okoliczności przedmiotowego postępowania, cyt. „Jak stanowi art. 106 ust. 1 Pzp,
z
amawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie,
że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
z
amawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. „Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych
należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma
gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez
wyk
onawcę rozwiązania nie są obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia
niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego. Art. 106 ust. 3 ustawy Pzp
wskazuje, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej
konkurencj
i i równego traktowania wykonawców. Przedmiotowe środki dowodowe definiuje
się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak
i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze. Przepisy nie określają, w jaki
sposób przedmiotowe środki dowodowe mają być sporządzone (z zastrzeżeniem wymogów
przewidzianych przez przepisy rozporządzenia w sprawie środków komunikacji
elektronicznej) i jaki ma być termin ich „ważności”. Nie istnieje zamknięty katalog
przedmiotowych
środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być
zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także
oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych
środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane
oferowane przez w
ykonawcę spełniały wymogi zamawiającego. W przypadku żądania
przedmiotowych środków dowodowych ich celem jest zweryfikowanie zgodności
oferowanych dosta
w, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Żądanie
przedmiotowych środków dowodowych, jak wskazuje art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, nie może
ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Równe traktowanie
w
ykonawców ma szczególne znaczenie w kontekście składania przedmiotowych środków
dowodowych z uwagi na występującą praktycznie nieograniczoną liczbę takich środków.
Dotyczy bowiem nie tylko samej okoliczności ustalania środków dowodowych, ale także
dokonywania oceny przedłożonych środków. Żądanie przez zamawiającego przedmiotowych
środków dowodowych w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia dotyczy wszystkich
potencjalnych w
ykonawców, w tym samym zakresie. Nie jest dopuszczalne różnicowanie
w
ykonawców pod kątem samego obowiązku składania przez nich przedmiotowych środków
dowodowych ani pod kątem „siły dowodowej” danego środka. Wezwanie zamawiającego
o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego
środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały
usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub dokumenty
przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający
wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega
odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp. Przyjęty przez ustawodawcę
sposób uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wychodzi naprzeciw specyfice
przedmiotowych środków dowodowych i ma na celu uniknięcie automatyzmu w zakresie ich
uzupełniania. Zamawiający ma obowiązek wezwania o dokument przedmiotowy tylko wtedy,
gdy przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Postępowanie
o udzielenie zamówienia jest sformalizowanym procesem, podczas którego wykonawcy
muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie (art. 107 Pzp oraz art. 125–128 Pzp),
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowe i przedmiotowe środki
dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem
of
erty. Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego)
środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub
oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się
dokumentów przedmiotowych) – skutkuje odrzuceniem jego oferty”.
Izba wskazuje, że w przypadku profesjonalisty jakim z pewnością jest odwołujący, zasada
należytej staranności profesjonalisty nakłada na odwołującego, który składa ofertę,
dokumenty lub
oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości oraz wymaganiom zamawiającego.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wypełnił
żądania zamawiającego, który wymagał podania konkretnie nazwy, typu oferowanego
produktu, a w przypadku, gdy nie był to wyrób własny wykonawcy – również producenta. Wg.
oświadczenia odwołującego (złożonego w trakcie prowadzonej rozprawy) przedmiot oferty
odwołującego nie był jego wyrobem własnym, co oznaczało, że był zobligowany do podania
producenta oferowanego produktu (rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 - 3 SWZ)
–
czego odwołujący zaniechał. Już tylko ta okoliczność, stanowiła podstawę do odrzucenia
oferty odwołującego.
Izba, odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania zamawiającego polegającego
na nieodrzuceniu ofert pozostałych wykonawców wskazuje, iż odwołujący nadinterpretuje
postanowienia SWZ i załącznika nr 3 (ST), wywodząc na podstawie złożonych ofert, iż treść
tych ofert jest niezgodna z SWZ, albowiem wykonawcy ci zaoferowali tarcze o grubości 3,4
mm względem wymagania zamawiającego – grubość tarczy min. 5 mm.
Zamawiający w treści załącznika nr 3 (ST) wskazał, iż oczekuje od wykonawców
zaoferowania tarcz (poz. 05) o grubości tarczy minimum 5 mm. Takie też tarcze wszyscy
wykonawcy zaoferowali.
Odwołujący natomiast utożsamia grubość tarczy od szerokości segmentu. W zakresie
powyższego odwołujący powołuje się na informacje zawarte na stronie producenta, które
dotyczą jednakże szerokości segmentu, a nie jak wywodzi odwołujący grubości tarczy.
W ocenie Izby są to dwa różne i niezależne od siebie parametry. Jeżeli jednak miałyby być to
parametry tożsame to odwołujący winien powyższą okoliczność udowodnić. Jednakże
o
dwołujący powyższej okoliczności nie udowodnił, a to od niego, jako od strony wywodzącej
określone skutki prawne spoczywa obowiązek dowodowy (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Próba
powiązania dwóch różnych parametrów w sposób swobodny bez żadnej aktywności
dowodowej ze strony odwołującego musiało wywołać sytuację, w której zarzut odwołującego
Izba musiała uznać za bezzasadny.
Tym samym Izba stwierdziła, że czynności zamawiającego były prawidłowe, prowadzone
w sposób przejrzysty i transparentny, gwarantujący wszystkim wykonawcom równe
traktowanie i zachowanie zasady uczciwej konkurencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazywanych przez odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
ora
z wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3;
50-
062 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-
062 Wrocław, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-062 Wrocław
na rzecz z
amawiających działających wspólnie: Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II
Nr 1; 10-
101 Olsztyn, Powiat Olsztyński kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1928/21
Uzasadnienie
Zamawiający działających wspólnie: Gmina Olsztyn oraz Powiat Olsztyński prowadzą
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym na podstawie
art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp,
którego przedmiotem jest „Dostawa elektronarzędzi do
Regionalnego Magazynu Kryzysowego w ramach projektu pn. „Bezpieczny MOF”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 2 czerwca 2021 r., pod nr
2021/BZP 00071766.
Dnia 24 czerwca 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 czerwca 2021 roku, wykonawca
wykonawcę Supply24 sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na:
1)
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, tj. odrzucenie oferty
odwołującego pomimo, że była ona zgodna z warunkami zamówienia,
2)
niezgodne z przepisami ustawy żądanie uzupełniania treści oferty odwołującego
pomim
o, że zawierała ona wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego
i ujęte w SWZ i podjęcie na tej podstawie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, tj. zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców: Metalzbyt-Hurt sp. z o.o. (dalej Metalzbyt), ZUH Elkot K. K. (dalej
Elkot) oraz Centrala Elektrotechniczna W. A. (dalej A.
) pomimo, że oferty tych
wykonawców powinny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia
czyli na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania z istotnym
naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych mającym wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ustawy Pzp
– zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty
i proporcjonalny, poprzez naruszenie nw. przepisów ustawy Pzp,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że oferty Metalzbyt, Elkot
oraz A.
nie podlegają odrzuceniu, podczas gdy w ofertach tych wszyscy wykonawcy
zawarli produkty, które są niezgodne z warunkami zamówienia ujętymi
w SWZ i na tej podstawie powinny podlegać odrzuceniu,
3. art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego dotyczącego oferty odwołującego, które mogłoby doprowadzić do
zmiany treści oferty, co w obecnym stanie prawnym jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzg
lędnienia odwołania w całości,
2)
powtórzenie czynności z dnia 24.06.2021 r. dotyczącej badania ofert, przyznania
określonej punktacji, nieodrzucenia ofert ww. wykonawców oraz odrzucenia oferty
odwołującego,
3) ponownego badania ofert i dokonania pra
widłowego wyboru najkorzystniejszej oferty,
4)
zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego oraz
kosztów uczestnictwa.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że brał udział w postępowaniu jako wykonawca, jest zatem
uprawniony pod
miotowo do złożenia odwołania do KIO. Krąg podmiotów uprawnionych do
korzystania ze środków ochrony prawnej zawężony jest również przez określenie
materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania, tj. interesu w uzyskaniu zamówienia
lub nagrody w konkurs
ie, kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Przesłanki te co prawda nie są
przeszkodą do skierowania odwołania do rozpoznania. Ich niespełnienie nie skutkuje
odrzuceniem odwołania, lecz jego oddaleniem bez konieczności merytorycznego
rozpoznania. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania się przez wykonawcę
korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia.
Legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu
zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie
zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub
zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Interes ten powinien
istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem – co do zasady – czynności zamawiającego
dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu, nie
pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (zob. wyr. KIO
z 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.). W przedmiotowej sprawie, gdyby z
amawiający
prawidłowo odrzucił oferty wykonawców Metalzbyt, Elkot i A., a nie odrzucił oferty
odwołującego, oferta odwołującego byłaby jedyną prawidłową ofertą w postępowaniu, co
przekłada się na to, że jako wykonawca posiada bezpośredni interes w uzyskaniu
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego.
Zamawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SWZ) wymagał wskazania
następujących określeń oferowanego produktu: typ/model, ew. producent. Takie określenie
powoduje, że wykonawca był zobligowany jedynie do wskazania obligatoryjnie typu lub
modelu
oraz
fakultatywnie
produce
nta. Zamawiający przewidział jednocześnie,
że wykonawca może złożyć przedmiotowe środki dowodowe albo wraz z ofertą albo dopiero
po wezwaniu z
amawiającego, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Zdaniem
odwołującego, ukośnik w zdaniu (a w tym przypadku między słowami typ i model) jest
używany zamiast spójników albo, lub i jest formą alternatywy, wyboru (dysjunkcji), natomiast
słowo ewentualny (skrót ew.) oznacza możliwy, dopuszczalny, jest jednak propozycją
wskazania a nie elementem obligatoryjnym. Słowa typ oznacz z kolei rodzaj, model, wzór
czegoś. Zamawiający w rozdziale VIII SWZ, Opis sposobu przygotowania oferty sprecyzował
jakich elementów będzie wymagał w ramach tzw. przedmiotowych środków dowodowych
i określił, że są to: przedmiotowe środki dowodowe, tj. Specyfikacje Techniczne (ST)
oferowanego asortymentu z podaniem ich nazwy, typu, ew. producenta oraz istotnych
parametrów technicznych lub funkcjonalnych - w zakresie wymaganym przez
z
amawiającego, sporządzone wg załącznika nr 3 do SWZ. A zatem zamawiający
zrezygnował zupełnie z podania modelu, co w samym formularzu i tak stanowiło alternatywę,
wymagał za to podania nazwy, typu i fakultatywnie producenta. W odpowiedzi na wezwanie
do złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz do wyjaśnień w tym zakresie,
w załączniku nr 3 jak i w złożonych wyjaśnieniach odwołujący podał wszystkie wymagane
elementy i składniki oferty. Nie polega na prawdzie stwierdzenie zamawiającego,
że informacje podane przez wykonawcę w tym zakresie są lakoniczne i w ogóle nie
wypełniają celu w jakim były one wymagane. Odwołujący podkreślił, że wypełnił prawidłowo
załącznik nr 3, wskazując zarówno nazwę jak i typ, jak również potwierdzając, że oferowane
produkty spełniają wszystkie wymagania techniczne określone w kolumnie 2 i 3 załącznika nr
3 i z
amawiający nie ma żadnych podstaw do rozszerzania żądanych informacji. Dalsze
uzupełnianie informacji i wyjaśnienia prowadziłby bowiem do zmiany treści oferty, a to jest
czynnością niedopuszczalną po otwarciu ofert (vide wyrok KIO 2082/17). Jednocześnie za
chybiony należy uznać zarzut zamawiającego, że nie podanie fakultatywnych informacji
można by uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta zawierała bowiem wszystkie
elementy wymagane w SWZ, a przedmiotowe środki dowodowe zaprezentowane przez
wykonawcę spełniają kryteria ustalone przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób nieuprawniony próbował zmieniać treść
zapisów SWZ i załącznika nr 3, gdyż w piśmie z dnia 21.06.2021 r., żądał od wykonawcy
złożenia wyjaśnień polegających na podaniu typu/modelu oraz producenta, a zatem zmienił
formę fakultatywną ewentualnie na obligatoryjną oraz, co było zmianą niedopuszczalną
(załączniki od 5.1A do 5.2B, jako dowody w sprawie).
Zaniechanie czynności odrzucenia ofert Metalzbyt, Elkot oraz A. jako niezgodnych z SWZ.
Zdaniem odwołującego, oferty wykonawców Metalzbyt, Elkot i A. są niezgodne
z warunkami zamówienia ustalonymi w SWZ w pozycji nr 5. Wymogi zamawiającego
względem poz. nr 5 zostały określone następująco:
Wyposażenie
Opis przedmiotu
zamówienia –
minimalne wymagania
techniczne
Wykonawca/ propozycja/
niezgodności
Dowody
Tarcze
ratownicze do
pił
ratowniczych
Zapasowa tarcza
ratownicza z obrzeżem
diamentowym lutowanym
próżniowo, umożliwiająca
przecinanie wszelkich
materiałów budowlanych
oraz konstrukcji pojazdów •
Średnica tarczy: 350 mm
•
Grubość tarczy
min. 5 mm
•
Średnica
wewnętrzna otworu
mocującego pasująca do
średnicy wałka piły z pkt.
04
• Praca na mokro lub
sucho
•
Ilość segmentów
tnących: min. 24
Tarcze dedykowane do
pił z pkt. 04
Metalzbyt,
HUSQVARNA Typ/model:
574 85 40-01,
Grubość tarczy 3.4 mm;
Elkot,
FR3 350MM, Producent
HUSQVARNA,
Grubość tarczy 3.4 mm;
A.,
Brak wskazania modelu
tarczy, jednak ze względu
na wskazanie modelu dla
pozycji nr 04
– piła
tarczowa, która to pozycja
miała być ściśle
powiązana z pozycją nr 05
i potwierdzeniem przez
firmę A. w Specyfikacji
Technicznej
(ST), że jest
to tarcza ratownicza oraz
dedykowana przez
producenta do
wskazanego w poz. 04
urządzenia należy przyjąć,
Oferta Metalzyt
raz z
Specyfikacją
Techniczną (ST)
stanowiąca
załącznik nr
6.1A
Oferta Metalzyt
raz z
Specyfikacją
Techniczną (ST)
stanowiąca
załącznik nr
6.1B
Oferta Metalzyt
raz z
Specyfikacją
Techniczną (ST)
stanow
iąca
załącznik nr
6.1C
Wydruk z
oficjalnej strony
internetowej
iż jeżeli A. zaproponował
piłę ratowniczą
HUSQVARNA K970 to
dedykowaną tarczą będzie
wskazany przez innych
wykonawców model, a
więc HUSQVARNA 574 85
40-01,
Grubość tarczy 3.4 mm;
marki Husqvarna
wskazujący
grubość tarczy
na poziomie 3.4
mm
stanowiący
załącznik nr 6.2
Odwołujący wskazał, odnosząc się do oferty wykonawcy A., że nie przedstawił on modelu
tarczy, stąd poddano analizie pod kątem prawidłowości doboru wszelkie dedykowane przez
producenta Husqvarna tarcze do zaproponowanej piły. W tym konkretnym przypadku do piły
ratowniczej HUSQVARNA K970 producent dedykuje tylko jedną serię tarcz, między którymi
różnicą
jest
wielkość
jej
średnicy
(300,
350
lub
400
mm).
W
przypadku wymogów zamawiającego w zakresie obsługiwanej średnicy piły z poz. nr 4,
oraz tarczy z poz. nr 5, która miała być dedykowana do tej piły – wykonawca zaproponował
rozwiązanie zgodne z wymogami w stosunku do średnicy produktu – 350 mm. W wyniku
dal
szej analizy ustalono dokładny model produktu oferowanego przez firmę Centrala
Elektrotechniczna W. A. to Husqvarna VARI-CUT FR-3 RESCUE BLADE 350 25.4/20 - 574
85 40-
01. Taki sam model wskazali także wykonawcy Metalzbyt i Elkeot: Metalzbyt-Hurt
(wskazał w specyfikacji technicznej (ST): „HUSQVARNA Typ/model: 574 85 40-01”) oraz
Elkot (wskazał w specyfikacji technicznej (ST): „Typ/model: FR3 350MM, Producent
HUSQVARNA”). Zatem wskazali oni właśnie ową tarczę ratowniczą, jednakże prócz
wskazania n
iniejszego produktu wskazali niezgodne z prawdą jego parametry. Otóż jak
wynika ze strony internetowej marki HUSQVARNA produkt ten posiada parametr grubości
tarczy na poziomie 3.4 mm, podczas gdy z
amawiający wymagał min. 5 mm grubości tarczy.
Należy zatem stwierdzić, że parametry tarczy w przypadku wszystkich ww. wykonawców są
niezgodne z SWZ, co powoduje konieczność ich odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp,
jako niezgodnych z warunkami zamówienia.
Odwołujący, pismem z dnia 5 lipca 2021 roku, złożył dodatkowe pismo procesowe,
w którym odniósł się do parametrów technicznych, w kwestionowanych przez siebie ofertach
wykonawców.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny punktowej ofert nr 1, 2 i 3,
stwierdził, że nie zachodzą okoliczności skutkujące ich odrzuceniem, w oparciu o przesłanki
określone w art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, wskazane przez odwołującego (treść ofert jest
niezgodna
z warunkami zamówienia). Zamawiający szczegółowo przeanalizował cały
asortyment zaproponowany w ofertach w/w w
ykonawców, w szczególności Specyfikacje
Techniczne (ST) oferowanego asortymentu sporządzone przez wykonawców w oparciu
o załącznik nr 3 do SWZ (ze zm. z dnia 15.06.2021r.) w tym również wskazane przez
o
dwołującego tarcze ratownicze do pił ratowniczych zawarte w poz. nr 05 Specyfikacji
Technicznej (ST).
Wykonawcy w swoich ofertach zaproponowali tarcze dedykowane do pił
z poz. nr 04 HUSQVARNA fr3 350 mm (nr katalogowy: 574854001) o parametrach zgodnych
z wymaganiami z
amawiającego określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w tym
o grubości tarczy wynoszącej: 5 mm.
W wyniku przeprowadzonej analizy parametrów technicznych dot. tarczy ratowniczej
HUSQVARNA fr3 350 mm o nr katalogowym: 574 85 40 01, z
amawiający ponad wszelką
wątpliwość ustalił, iż tarcze te posiadają, m. in. następujące parametry:
a)
średnica: 350 mm
b) geometria: segmenty
c)
liczba segmentów: 24
d)
długość segmentu: 42,9 mm
e) szer
okość segmentu: 3,4 mm
Brak jest w kartach katalogowych informacji o grubości tarczy, co również odwołujący
wskazuje w załączniku nr 6.2 do odwołania, w którym podana jest tylko szerokość segmentu
tarczy wynosząca: 3,4 mm, co nie jest tożsame z wymaganą grubością tarczy mierzoną
w otworze mocującym tarczy mającą na celu jej prawidłowe i niezawodne zamocowania
w pile ratowniczej.
Wobec powyższego zarzut, w którym odwołujący wskazuje, że grubość tych tarcz wynosi:
3,4 mm jest niezasadny. Wszyscy wykonawcy w Specyfikacjach Technicznych (ST)
dołączonych do oferty wskazali, że grubość tarcz dedykowanych do pił z poz. nr 04 wynosi:
5 mm, jak również sam odwołujący w uzupełnionej na wezwanie ST podał grubość: 5 mm,
lecz nie jest możliwe zweryfikowanie powyższego, ponieważ nie jest znany zamawiającemu,
jak i pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu typ, rodzaj, model czy
chociażby nr katalogowy tarczy jaką odwołujący przyjął do wyceny w swojej ofercie.
Ponadto w zakresie oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę: Centrala Elektrotechniczna W.
A.,
26-
660 Jedlińsk, Bród 5, zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1
w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp,
przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie
wskazanej poz. nr 05 Specyfikacji Technicznej (ST). Wykonawca pismem z dnia 22 czerwca
2021
r. złożył zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia, w których poinformował, że oferuje
tarcze ratownicze firmy HUSQVARNA fi 350 mm, typ: FR-3 o nr katalogowym: 574 85 40 01,
dedykowane do przecinarki HUSQVARNA K-970 z pozycji nr 04 ST.
W zaistniałej sytuacji nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia ofert wykonawców, którzy
otrzymali najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert określonych w SWZ, ponieważ
parametr grubości oferowanych tarcz został zachowany, a wskazany przez odwołującego
wymiar: 3,
4 mm stanowi szerokość segmentu tarczy, która nie była wymagana oraz nie
została określana przez zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ).
Zamawiający wymagał jedynie aby tarcze ratownicze posiadały nie mniej niż 24 segmenty,
których obrzeża powinny być diamentowe i lutowane próżniowo, nie określił natomiast
wymagań co do wymiarów tych segmentów (długości i szerokości segmentu), (dowód: Nr 3 -
opis tarczy z karty katalogowej produktu (574 85 40 01) - HUSQVARNA fr3 350 mm, Nr 4 -
wyjaśnienia wykonawcy: Centrala Elektrotechniczna W. A. z dnia 22 czerwca 2021 r. złożone
na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp).
W zakresie zarzutu nr 1, tj. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, odrzucenia oferty
o
dwołującego, zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem zawartym
w piśmie z dnia 24 czerwca 2021 r. w którym na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp,
poinformował wszystkich wykonawców o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę
odrzucenia oferty wskazany został art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 7
ustawy Pzp.
Stosownie do treści zapisów zawartych w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 -
3 SWZ, z
amawiający postanowił, że każdy Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz
z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. Specyfikacji Technicznych (ST)
oferowanego asortymentu z podaniem jego nazwy, typu, ew. producenta (w przypadku gdy
nie jest to wyrób własny wykonawcy) oraz istotnych parametrów technicznych lub
funkcjonalnych w zakresie wymaganym przez z
amawiającego - sporządzonych wg
załącznika nr 3 do SWZ (ze zmianami wprowadzonymi w dniu 15.06.2021 r.). Odwołujący
w swojej
ofercie celowo i świadomie nie złożył wymaganego powyżej przedmiotowego
środka dowodowego. Zamawiający stosując zasadę transparentności wynikającą z art. 16
pkt. 2) ustawy Pzp, niezwłocznie po otwarciu ofert udostępnił na stronie internetowej
prowadzonego
postępowania
wszystkie
oferty
złożone
przez
w
ykonawców
w przedmioto
wym postępowaniu. Co do zasady oraz w myśl art. 107 ust. 1 ustawy Pzp
w przypadku jeżeli zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca
składa je wraz z ofertą. Zamawiający w rozdz. XIV ust. 1 SWZ postanowił, że wymaga
złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowany przez
w
ykonawców asortyment objęty dostawą spełnia określone przez zamawiającego
wymagania lub cechy, ponieważ są one konieczne do prawidłowego przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania. Również w odpowiedziach na pytania wniesione przez
o
dwołującego w toku prowadzonego postępowania, zamawiający dwukrotnie (pismem z dnia
8 i 15 czerwca 202I
r.) poinformował, że nie wyraża zgody na rezygnację z wymogu
podawania w załączniku nr 3 do SWZ (ze zm.) danych identyfikacyjnych oferowanych
produktów w związku z deklaracją Wykonawcy zawartą w pkt. 4.1) FORMULARZA OFERTY
o zgodności oferowanych produktów z wymaganiami SWZ.
Z uwagi na to, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający przewidział możliwość
uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, pismem z dnia
18 czerwca 2021r. wezwał odwołującego do uzupełnienia Specyfikacji Technicznych (ST)
asortymentu wycenionego w ofercie w wymaganym zakresie.
W złożonych na wezwanie zamawiającego Specyfikacjach Technicznych (ST)
oferowanego asortymentu, o
dwołujący nie podał wymaganych przez zamawiającego typów,
modeli i producentów oferowanych urządzeń lub sprzętu, który został wyceniony w ofercie.
Informacje podane przez o
dwołującego w tym zakresie były lakoniczne oraz w ogóle nie
wypełniały celu w jakim były one wymagane.
Z powyższych informacji nie wynikają żadne dane identyfikacyjne oferowanych produktów
umożliwiające zamawiającemu, jak również pozostałym wykonawcom zorientowanie się jakie
produkty zostały zaoferowane i wycenione w ofercie odwołującego, chociażby w kontekście
zaoferowanych w ofercie cen, kt
óre powinny być adekwatne do konkretnego produktu.
Odwołujący sam wskazuje, że cyt. „W szczególności jeżeli Zamawiający wymaga od
Wykonawców składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego
produktu
z opisem przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów (np. nazwy,
modelu, producenta) pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty,
porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu
zamówienia jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności.
(vide: A. Gawrońska- Baran, Komentarz do art. 226 p.z.p., Lex 2021)”.
Zdaniem zamawiającego, nawet w przypadku uznania oferty za niepodlegającą
odrzuceniu, o
dwołujący nie zostałby zaproszony do negocjacji, o których jest mowa w art.
275 pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 24 czerwca
2021
r. jego oferta zostałaby sklasyfikowana na IV pozycji (z łączną liczbą punktów: 51,21
pkt.). W myśl art. 289 ust 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji
uznaje się za odrzuconą. Z uwagi na to, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zamawiający ograniczył liczbę wykonawców, których zaprosi do
negocjacji - do maksymalnie 3 (trzech) w
ykonawców, których niepodlegające odrzuceniu
oferty uzyskają najwyższą łączną liczbę punktów według kryteriów oceny ofert określonych
w rozdziale XVI SWZ, o
dwołujący nie zostałby zaproszony do negocjacji w celu ulepszenia
treści swojej oferty.
Jeśli chodzi o zarzut nr 2 niezgodnego z przepisami ustawy Pzp żądania uzupełniania
treści oferty odwołującego pomimo, że zawierała ona wszystkie elementy wymagane przez
z
amawiającego i ujęte w SWZ zamawiający wskazał, że zarzut jest niezgodny ze stanem
faktycznym przedmiotowego postępowania. Interpretacja odwołującego w zakresie
stosowania art. 106 oraz art. 107 ustawy Pzp,
dotycząca przedmiotowych środków
dowodowych jest niewłaściwa (w tym miejscu zamawiający przytoczył interpretację
dotyczącą ww. przepisów zawartą w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy
z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, opracowanym pod redakcją
Prezesa Urzędu - P. Huberta Nowaka oraz P. Mateusza Winiarza – przyp. Izby).
W zakresie oferty o
dwołującego, zamawiający nie stosował art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
którego naruszenie wskazane jest w odwołaniu. Zamawiający podkreślił również, że swoim
lekkomyślnym działaniem (w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp), które miało
wpływ na działania i decyzje podejmowane przez zamawiającego, odwołujący spowodował,
że zamawiający do chwili obecnej nie ma wiedzy jakie produkty w swojej ofercie zaoferował
o
dwołujący.
W ocenie z
amawiającego nie zostały naruszone zasady określone w art. 16 ustawy Pzp,
jednakże stwierdził, że dalsze działania odwołującego mogą w konsekwencji doprowadzić do
naruszenia przez z
amawiającego zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności
zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
w
ykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, co może mieć
negatywne konsekwencje w związku z tym, że przedmiotowe zamówienie dofinansowane
będzie ze środków Unii Europejskiej w ramach projektu pn. „Bezpieczny MOF” ujętego
w formule Zintegrowanych Inwestycji Terytorialnych [umowa o dofinansowanie nr
(…)].
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowa
niem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości merytoryczne stanowisko prezentowane
przez zamawiającego, ponadto wskazuje, co następuje.
Stosownie do treści zapisów zawartych w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 -
3 SWZ, z
amawiający postanowił, że każdy wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz
z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. Specyfikacji Technicznych (ST)
oferowanego asortymentu z podaniem ich nazwy, typu, ew. producenta (w przypadku gdy
nie jest to wyrób własny wykonawcy) oraz istotnych parametrów technicznych lub
funkcjonalnych w zakresie wymaganym przez z
amawiającego - sporządzonych wg
załącznika nr 3 do SWZ (ze zmianami wprowadzonymi w dniu 15.06.2021 r.).
Ponadto, zamawiaj
ący pismami z dnia 8 i 15 czerwca 2021 r., odpowiadając na pytania
wykonawców, w sposób jednoznaczny wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne,
co do wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych oraz szczegółowo
wyjaśnił, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie,
że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania oraz cechy,
ponieważ są one konieczne do prawidłowego przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania. Zamawiający podkreślił również, że żąda złożenia przedmiotowego środka
dowodowego jakim są Specyfikacje Techniczne (ST) oferowanego asortymentu z podaniem
nazwy, typu, ew. producenta oraz istotnych parametrów technicznych i funkcjonalno-
użytkowych asortymentu w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Zamawiający
jednoznacznie oświadczył, że nie wyraża zgody na rezygnację z wymogu podawania
w załączniku nr 3 do SWZ (ze zm.) danych identyfikacyjnych oferowanych produktów
w związku z deklaracją wykonawcy zawartą w pkt. 4.1) formularza oferty - o zgodności
oferowanych produktów z wymaganiami SWZ.
Odwołujący w swojej ofercie nie złożył wymaganego powyżej przedmiotowego środka
dowodowego.
Zgodnie z przepisem
art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku jeżeli zamawiający żąda
przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli
w
ykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złoży przedmiotowe środki
dowodowe niekompletne, z
amawiający obowiązany jest wezwać wykonawcę do ich złożenia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, w przypadku jeśli wykonanie powyższej
czynności przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu przewidział możliwość uzupełnienia oraz
wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, dlatego też pismem z dnia 18
czerwca 2021 r.,
wezwał odwołującego do uzupełnienia Specyfikacji Technicznych (ST)
asortymentu wycenionego w ofercie w wymaganym zakresie.
W złożonych przez odwołującego Specyfikacjach Technicznych (ST) oferowanego
asortymentu,
odwołujący nie podał wymaganych przez zamawiającego typów, modeli
i producentów oferowanych urządzeń lub sprzętu, który został wyceniony w ofercie.
Izba wskazuje, iż informacje podane przez odwołującego w tym zakresie są lakoniczne
i w ogóle nie wypełniają celu w jakim były one wymagane. Przykładowo w kolumnie I
Specyfikacji Technicznych (ST),
odwołujący podał w ramach wymaganych danych
identyfikacyjnych oferowanych produktów (typ/model, ew. producent) następujące
informacje:
− poz. 01 – nazwa: piła mechaniczna łańcuchowa, typ: spalinowa,
− poz. 02 – nazwa: łańcuch, typ: tnący,
− poz. 03 – nazwa: ostrzarka łańcuchów tnących, typ: tarczowa,
− poz. 04 – nazwa: piła ratownicza do cięcia betonu, typ: spalinowa, itd.
Z powyższych informacji nie wynikają żadne dane oferowanych produktów umożliwiające
zidentyfikowanie,
jakie produkty zostały zaoferowane i wycenione w ofercie odwołującego,
choc
iażby w kontekście zaoferowanych w ofercie cen, które powinny być adekwatne do
konkretnego produktu.
W
związku z powyższym, pismem z dnia 21 czerwca 2021 r., zamawiający działając na
podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień polegających na podaniu typu/modelu oraz producenta asortymentu opisanego
parametrami technicznymi i właściwościami funkcjonalnymi w poz. od nr 01 do nr 12
Specyfikacji Technicznej sporządzonej wg załącznika nr 3 do SWZ (ze zm.).
Odwołujący nie złożył żądanych wyjaśnień, polemizując jedynie z zamawiającym
w zakresie interpretacji postanowień SWZ oraz wzoru załącznika nr 3 (ST).
W
tym stanie rzeczy, za zasadną uznać należało czynność zamawiającego, polegającą
na odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie złożył zamawiającemu przedmiotowego
środka dowodowego, który ze swej istoty ma potwierdzać zgodność oferowanego przez
wykonawcę przedmiotu oferty z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SWZ. Nadto, co
istotne, samo złożenie (w tym postępowaniu) formularza ST (wg. załącznika nr 3), bez
spre
cyzowania, co faktycznie jest przedmiotem oferty wykonawcy, uniemożliwia
zamawiającemu de facto ustalenie, czy przedmiot oferty odpowiada celowi przedmiotowego
zamówienia. Podanie przez wykonawcę pełnych danych, identyfikujących przedmiot oferty
zarówno w zakresie cech użytkowych produktu, parametrów technicznych, czy wreszcie
producenta wraz z oznaczeniem konkretnego produktu, pozwala na uniknięcie przez
zamawiającego dokonania wyboru oferty, która takich parametrów nie spełnia. Dodatkowo,
posiadane przez
zamawiającego informacje pozwalają na ustalenie również innych aspektów
związanych z badaną ofertą, chociażby tych związanych z ewentualnym czynem nieuczciwej
konkurencji, czy związanych z rażąco niską ceną.
Brak podania przez odwołującego wymaganych przez zamawiającego informacji,
uniemożliwia zatem prawidłową ocenę i porównanie ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. W tym miejscu konieczne jest przywołanie interpretacji przepisów związanych
z przedmiotowymi środkami dowodowymi, które zostało opisane w komentarzu Urzędu
Zamówień Publicznych do ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
opracowanym pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, które jest adekwatne
do okoliczności przedmiotowego postępowania, cyt. „Jak stanowi art. 106 ust. 1 Pzp,
z
amawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie,
że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
z
amawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. „Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych
należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma
gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez
wyk
onawcę rozwiązania nie są obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia
niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego. Art. 106 ust. 3 ustawy Pzp
wskazuje, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej
konkurencj
i i równego traktowania wykonawców. Przedmiotowe środki dowodowe definiuje
się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak
i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze. Przepisy nie określają, w jaki
sposób przedmiotowe środki dowodowe mają być sporządzone (z zastrzeżeniem wymogów
przewidzianych przez przepisy rozporządzenia w sprawie środków komunikacji
elektronicznej) i jaki ma być termin ich „ważności”. Nie istnieje zamknięty katalog
przedmiotowych
środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być
zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także
oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych
środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane
oferowane przez w
ykonawcę spełniały wymogi zamawiającego. W przypadku żądania
przedmiotowych środków dowodowych ich celem jest zweryfikowanie zgodności
oferowanych dosta
w, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Żądanie
przedmiotowych środków dowodowych, jak wskazuje art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, nie może
ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Równe traktowanie
w
ykonawców ma szczególne znaczenie w kontekście składania przedmiotowych środków
dowodowych z uwagi na występującą praktycznie nieograniczoną liczbę takich środków.
Dotyczy bowiem nie tylko samej okoliczności ustalania środków dowodowych, ale także
dokonywania oceny przedłożonych środków. Żądanie przez zamawiającego przedmiotowych
środków dowodowych w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia dotyczy wszystkich
potencjalnych w
ykonawców, w tym samym zakresie. Nie jest dopuszczalne różnicowanie
w
ykonawców pod kątem samego obowiązku składania przez nich przedmiotowych środków
dowodowych ani pod kątem „siły dowodowej” danego środka. Wezwanie zamawiającego
o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego
środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały
usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub dokumenty
przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający
wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega
odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp. Przyjęty przez ustawodawcę
sposób uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wychodzi naprzeciw specyfice
przedmiotowych środków dowodowych i ma na celu uniknięcie automatyzmu w zakresie ich
uzupełniania. Zamawiający ma obowiązek wezwania o dokument przedmiotowy tylko wtedy,
gdy przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Postępowanie
o udzielenie zamówienia jest sformalizowanym procesem, podczas którego wykonawcy
muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie (art. 107 Pzp oraz art. 125–128 Pzp),
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowe i przedmiotowe środki
dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem
of
erty. Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego)
środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub
oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się
dokumentów przedmiotowych) – skutkuje odrzuceniem jego oferty”.
Izba wskazuje, że w przypadku profesjonalisty jakim z pewnością jest odwołujący, zasada
należytej staranności profesjonalisty nakłada na odwołującego, który składa ofertę,
dokumenty lub
oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości oraz wymaganiom zamawiającego.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wypełnił
żądania zamawiającego, który wymagał podania konkretnie nazwy, typu oferowanego
produktu, a w przypadku, gdy nie był to wyrób własny wykonawcy – również producenta. Wg.
oświadczenia odwołującego (złożonego w trakcie prowadzonej rozprawy) przedmiot oferty
odwołującego nie był jego wyrobem własnym, co oznaczało, że był zobligowany do podania
producenta oferowanego produktu (rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 - 3 SWZ)
–
czego odwołujący zaniechał. Już tylko ta okoliczność, stanowiła podstawę do odrzucenia
oferty odwołującego.
Izba, odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania zamawiającego polegającego
na nieodrzuceniu ofert pozostałych wykonawców wskazuje, iż odwołujący nadinterpretuje
postanowienia SWZ i załącznika nr 3 (ST), wywodząc na podstawie złożonych ofert, iż treść
tych ofert jest niezgodna z SWZ, albowiem wykonawcy ci zaoferowali tarcze o grubości 3,4
mm względem wymagania zamawiającego – grubość tarczy min. 5 mm.
Zamawiający w treści załącznika nr 3 (ST) wskazał, iż oczekuje od wykonawców
zaoferowania tarcz (poz. 05) o grubości tarczy minimum 5 mm. Takie też tarcze wszyscy
wykonawcy zaoferowali.
Odwołujący natomiast utożsamia grubość tarczy od szerokości segmentu. W zakresie
powyższego odwołujący powołuje się na informacje zawarte na stronie producenta, które
dotyczą jednakże szerokości segmentu, a nie jak wywodzi odwołujący grubości tarczy.
W ocenie Izby są to dwa różne i niezależne od siebie parametry. Jeżeli jednak miałyby być to
parametry tożsame to odwołujący winien powyższą okoliczność udowodnić. Jednakże
o
dwołujący powyższej okoliczności nie udowodnił, a to od niego, jako od strony wywodzącej
określone skutki prawne spoczywa obowiązek dowodowy (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Próba
powiązania dwóch różnych parametrów w sposób swobodny bez żadnej aktywności
dowodowej ze strony odwołującego musiało wywołać sytuację, w której zarzut odwołującego
Izba musiała uznać za bezzasadny.
Tym samym Izba stwierdziła, że czynności zamawiającego były prawidłowe, prowadzone
w sposób przejrzysty i transparentny, gwarantujący wszystkim wykonawcom równe
traktowanie i zachowanie zasady uczciwej konkurencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazywanych przez odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
ora
z wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
