rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1930/21
KIO 1930/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez odwołującego: Alba
Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (ul. Piasta 16, 58-304 Wałbrzych) w
postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w
Wałbrzychu (ul. Kolejowa 4, 58-300 Wałbrzych)
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez odwołującego: Alba
Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (ul. Piasta 16, 58-304 Wałbrzych) w
postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w
Wałbrzychu (ul. Kolejowa 4, 58-300 Wałbrzych)
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu w pkt 1) – 3) odwołania, a
mianowicie naruszenia: 1) art. 138 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16
Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp; 2) art. 134 ust. 1 pkt 13 Pzp i art. 220 ust. 2 Pzp; 3) art. 134 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp;
2.
W pozostałym zakresie (pkt 4: naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 1
Pzp) odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Alba Dolny Śląsk Sp. z
o.o.
z siedzibą w Wałbrzychu i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejski Zakład Usług
Komunalnych Sp. z o.o. w Wałbrzychu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1930/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę: Alba Dolny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Wałbrzychu w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP]
w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę pojemników na odpady
komunalne”. Numer referencyjny: 5/ZSiZO/PN/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 18 czerwca
2021 r. Nr ogłoszenia 2021/S 117-305069.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p.
przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego wykonawcy
złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy nie zaszły okoliczności
uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa negatywnie na zachowanie
uczciwej konkurencji w postępowaniu i realizację zasady efektywności;
2)
art. 134 ust. 1 pkt 13 p.z.p. i at. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający wadliwie określił
termin związania ofertą;
3) art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 p
.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny, uniemożliwiający
prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia przez potencjalnych wykonawców, co
narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasadę przejrzystości
postępowania;
4) art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16
p.z.p. orz art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie opisania kryteriów oceny ofert w sposób
jedno
znaczny i zrozumiały oraz ustanowienie kryteriów oceny ofert, w sposób
uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia, pozostawiający zamawiającemu nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej
oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów
oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez
wykonawców nieporównywalnych ofert, co jednocześnie narusza podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w
uzasadnieniu niniejszego odwołania. Tak jak podał wniosek obejmuje także zmiany
dokumentacji
przetargowej wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia
z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.
Wn
iósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W
skazał, że (…) Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania
stosownie do art. 505 ust. 1 p.z.p., gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty. Działania Zamawiającego, który w
sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
do
kumentów zamówienia, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej
oferty w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a
tym samym ni
eosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. Nie ulega wątpliwości, że
odwołanie mające na celu doprowadzenie zapisów SWZ do stanu zgodnego z przepisami
prawa wyczerpuje przesłanki określone w art. 505 ust. 1 p.z.p. W związku z powyższym
uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony
prawnej
”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
I.
Uwagi ogólne
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nie
ograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, o
jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych pod nazwą
„Dostawa pojemników na odpady komunalne – zadanie 1: Pojemniki o pojemności 1100 l;
zadan
ie 2: Pojemniki o pojemności 240 l; zadanie 3: Pojemniki o pojemności 120 l”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2021/S 117-305069 w dniu 18 czerwca 2021 r. W tym samym dniu na stronie
interneto
wej postępowania opublikowane zostały dokumenty zamówienia. W Sekcji IV
Ogłoszenia o zamówieniu (pkt IV.1.1) Zamawiający wskazał, że mamy do czynienia z
procedurą przyspieszoną. Odwołujący jako profesjonalista, którego obowiązuje obowiązek
dochowania nale
żytej staranności, zmierza do nadania treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji warunków zamówienia takiego kształtu, który odpowiadał będzie wymogom
określonym przepisami ustawy.
II.
Uzasadnienie zarzutów
1) Naruszenie przepisu art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p.
i art. 17 ust. 1 p.z.p. przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert,
uniemożliwiającego wykonawcy złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy
nie zaszły okoliczności uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa
negatywnie na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu i realizację zasady
efektywności
Zamawiający zdecydował o skróceniu terminu składania ofert poniżej 35 dni od dnia
przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej na podstawie
przesłanki, o której mowa w art. 138 ust. 2 p.z.p., tj. z uwagi na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia i okoliczność, że skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.
Zamawiający jednakże, w żaden sposób nie wykazał, że te przesłanki są spełnione. Pomimo
złożenia wniosku o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
Odwołujący do momentu upływu terminu na wniesienie odwołania nie otrzymał kopii
protokołu postępowania. Brak więc realizacji zasady przejrzystości, która obliguje
Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania.
Wskazał, że Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2021 r. wszczął postępowanie pn.
„Długoterminowy (4 lata) wynajem pojemników na odpady komunalne”, które zostało
unieważnione w dniu 1 czerwca 2021 r. z uwagi na okoliczność, że jedyna oferta złożona w
tym postępowaniu opiewała na sumę przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do
ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. dowód: zawiadomienie z dnia 1.06.2021 r. o
unieważnieniu postępowania. Ponadto zwrócił uwagę, że w prowadzonym równolegle do
postępowania na najem pojemników postępowaniu przetargowym pn. „Długoterminowy (4
lata) wynajem samochodów ciężarowych z zabudową typu śmieciarka bez limitu kilometrów”
nie wpłynęła żadna oferta, co skutkowało unieważnieniem tego postępowania przez
Zamawiającego w dniu 23 czerwca 2021 r. Wprawdzie w dniu wysłania ogłoszenia o
zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, tj. w dniu 15 czerwca 2021 r.
Zamawiający nie miał wiedzy, że postępowanie na dostawę pojazdów zostanie
unieważnione, to jednak powinien mieć świadomość istnienia realnego zagrożenia braku
rozstrzygnięcia tego postępowania w terminie umożliwiającym realizację usługi odbioru
odpadów od dnia 1 listopada 2021 r. dowód: zawiadomienie z dnia 23.06.2021 r. o
unieważnieniu postępowania.
Odwołujący poddał w wątpliwość istnienie potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia w
trybie przyspieszonym. Podkreślić należy, że skrócenie terminu składania ofert nie może być
nadużywane, gdyż może wpłynąć na konkurencję w postępowaniu. Skrócenie terminu na
złożenie oferty skutkuje bowiem utrudnionym dostępem do zamówienia, co w sposób
niebudzący wątpliwości przekłada się na wynik postępowania. Wykonawcy muszą bowiem
dysponować czasem niezbędnym do przygotowania i skalkulowania oferty. Jeżeli ten czas
jest za krótki, wielu wykonawców rezygnuje ze złożenia oferty. Podkreślił, że poprzednie,
unieważnione przez Zamawiającego, postępowanie na dostawę pojemników na odpady
miało zupełnie inne założenia – było postępowaniem zakładającym dzierżawę a nie zakup
pojemników, a także obejmowało pojemniki o pojemności 60 l, w przedmiotowym
postępowaniu nieuwzględnione. Tak istotna zmiana przedmiotu zamówienia powoduje, że
potencjalni wykonawcy potrzebują na przygotowanie oferty dodatkowego czasu, gdyż nie
mogą bazować na dotychczasowych założeniach i wyliczeniach. W zaistniałym stanie
faktycznym istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że wykonawcy nie zdążą przygotować
oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w ogłoszeniu o zamówieniu i
SWZ. Podkreślić należy, że w świetle art. 131 ust. 1 p.z.p. Zamawiający obowiązany jest do
ustalenia terminu składania ofert z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu
zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania oferty, czyli w wymiarze
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jego wielkości oraz parametrom technicznym, a
także uwarunkowaniom organizacyjnym lub gospodarczym związanym z określonym
świadczeniem. Ma to zagwarantować, że do postępowania zdążą zgłosić się wszyscy
zainteresowa
ni wykonawcy oraz że będą oni mieli wystarczający czas na przygotowanie
oferty, co pozwoli wybrać najkorzystniejszą ofertę i jednocześnie zapewnić najlepszą jakość
dostaw oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Dalej wskazał, że (…) Istotną
okoliczn
ością jest fakt, że Gmina Wałbrzych w dniu 30 grudnia 2020 r. w Biuletynie
Informacji Publicznej opublikowała informację o zamiarze zawarcia umowy, której
przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochod
zących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem
gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzych, w trybie zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych z Miejskim Zakładem Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w
Wałbrzychu. Umowa w ramach tego postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta,
gdyż podmiot ten nadal nie dysponuje niezbędną infrastrukturą umożliwiającą mu
świadczenie usługi odbioru odpadów. Nie dysponuje bowiem ani pojemnikami, ani
specjalistycznymi pojazdami, ani też niezbędną liczbą pracowników. Jednocześnie zauważyć
należy, że w aktualizowanym na bieżąco planie postępowań Gminy Wałbrzych na rok 2021
nadal figuruje postępowanie na odbiór i transport odpadów z terenu miasta Wałbrzycha (poz.
2.3.19), które ma zostać udzielone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art.
132 p.z.p. W planie tym wskazano, że przewidywany termin wszczęcia postępowania to
październik 2021. dowód: wydruk z BIP Gminy Wałbrzych – informacja o zamiarze zawarcia
umowy dowód: plan postępowań 2021-8 opublikowany w BIP Gminy Wałbrzych. Powyższe
okoliczności jednoznacznie – zdaniem wykonawcy - prowadzą do wniosku, że Zamawiający
w sposób nieuprawniony dokonał skrócenia terminu składania ofert, skoro Gmina Wałbrzych
zamierza powierzyć realizację odbioru i transportu odpadów z terenu miasta Wałbrzycha
podmiotowi wybranemu w postępowaniu przetargowym.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w
zakresie dotyczącym terminu składania ofert poprzez przesunięcie tego terminu na dzień
przypadający nie krócej niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej.
2) Naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 13 p.z.p. i ar
t. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający
wadliwie określił termin związania ofertą
W rozdziale XVI pkt 1 SWZ Zamawiający określił, że termin związania ofertą wynosi 90 dni
od dnia składania ofert, który przypada na dzień 6 lipca 2021 r., jednakże wadliwie wskazał,
że wykonawca związany będzie ofertą do dnia 03.09.2021 r., podczas gdy w przypadku
dziewięćdziesięciodniowego terminu związania ofertą, wykonawca będzie związany ofertą do
dnia 03.10.2021 r. Stanowi to naruszenie przepisu
art. 220 ust. 2 p.z.p., który obliguje
Zamawiającego do określenia w dokumentach postępowania terminu związania ofertą
poprzez wskazanie daty.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez
określenie prawidłowego terminu związania ofertą.
3) Naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p.
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny,
uniemożliwiający prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia przez potencjalnych
wykonawców, co narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasadę
przejrzystości postępowania;
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia
zawodowego w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Określone w sekcji III pkt III.1.3) ogłoszenia
o zamówieniu oraz w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 SWZ warunki udziału w postępowaniu dla
poszczególnych części zamówienia przewidują, że „Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
należycie wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na
podstawie umowy dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport
odpadów”. Odwołujący nie ma jasności, czy wobec tak sformułowanego zapisu Zamawiający
uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli dostawa pojemników miała
miejsce w ramach umowy na zbieranie i transp
ort odpadów, jeżeli umowa ta nie
przewidywała przeniesienia własności pojemników na Zamawiającego i sprowadzała się do
wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki na czas realizacji usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych. Tego rodzaju usługa jest standardem, dlatego
też na rynku jest wielu wykonawców, którzy dysponują używanymi pojemnikami. Odwołujący
wskaz
ał na odmienne rozumienie pojęcia „dostawa” na gruncie kodeksu cywilnego oraz
ustawy prawo zamówień publicznych. W świetle art. 605 k.c. przez umowę dostawy
dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do
ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych
rzeczy i do zapłacenia ceny. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 4 p.z.p. przez pojęcie „dostawy”
należy rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz
prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie
umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu,
które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Okoliczność, czy
Zamawiający uzna referencje wykonawcy, który dokonał dostawy pojemników w ramach
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów bez przenoszenia ich na własność
Zamawiającego ma dla wykonawcy istotne znaczenie, gdyż umożliwia ustalenie, czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Brak precyzji w tym zakresie
skutkować może naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa w
art. 16 p.z.p., w szczególności zasady przejrzystości. Wyrazem zasady przejrzystości jest
przede wszystkim to, że wymagania Zamawiającego w zakresie warunków udziału w
postępowaniu, są formułowane jasno i jednoznacznie.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w
zakresie warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznacznie potwierdzający, że
Zamawiający w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu uzna doświadczenie
w zakresie realizacji świadczenia polegającego na wyposażeniu nieruchomości w pojemniki
bez przeniesienia własności pojemników na Zamawiającego, jeżeli dostawa pojemników była
realizowana w ramach umowy na odbiór (zbieranie i transport) odpadów.
4) Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 16 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie opisania kryteriów oceny ofert w
sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz ustanowienie kryteriów oceny ofert, w sposób
uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia, pozostawiający zamawiającemu nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej
oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów
oceny ofert i opisu przedmi
otu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez
wykonawców nieporównywalnych ofert, co jednocześnie narusza podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych
Kryteria oceny ofert określone dla danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
mają wpływ na podjęcie przez wykonawcę decyzji o udziale w postępowaniu, na
sposób przygotowania przez niego oferty oraz na treść składanej oferty. Zamawiający
wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi
kryteriami
, którym przypisał poniżej określone wagi:
1.
ceną – 75 pkt;
2.
stanem oferowanych pojemników (nowe lub używane) – 20 pkt;
3.
rozstawienie pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych lokalizacjach do dnia 29
października 2021 r. – 5 pkt.
Zamawiający dopuszcza zakup pojemników używanych i nowych, przy czym nie dopuszcza
mieszania pojemników na używane i nowe w jednym asortymencie pojemnościowym, tj. w
ramach złożonej oferty na jedną z 3 części zamówienia. Jednocześnie Zamawiający
zastrzega, że za nowe pojemniki uzna wyłącznie pojemniki nieużywane wyprodukowane w
2021 r. Wskazać należy, że zgodnie z zasadami logiki rok produkcji nie powinien mieć
wpływu na ocenę, czy pojemnik jest nowy czy używany, lecz okoliczność uprzedniego
wykorzystywania pojemników do gromadzenia odpadów. Pojemniki wyprodukowane
wcześniej, jeżeli spełniają normy jakościowe wymagane przez Zamawiającego, tj. normę EN-
840, normę CE lub normy równoważne, nie odbiegają jakościowo od pojemników
wyprodukowanych w 2021 r. Żywotność pojemników spełniających te normy w zależności od
sposobu eksploatacji wynosi między 8-10 lat. Ten pogląd zdaje się także podzielać
Zamawiający dopuszczając możliwość zaoferowania pojemników używanych i to bez
wprowadzenia jakichkolwiek ograniczeń co do daty produkcji pojemników używanych.
Zgodnie z zapisami rozdziału XVIII SWZ deklaracja dostawy przez wykonawcę wszystkich
pojemników w stanie nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych punktów. Z kolei
deklaracja dostawy pojemników w stanie używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt w
ramach tego kryterium. Jednocześnie zamawiający zastrzega, ze brak deklaracji wykonawcy
co do stanu oferowanych pojemników będzie skutkował przyznaniem 0 pkt w ramach tego
kryterium.
Wskazał, że (…) Zasadą jest, że Zamawiający powinien wybrać ofertę
najkorzystniejszą. Ustawodawca wskazuje, iż ofertą najkorzystniejszą jest ta, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów jakościowych do ceny lub kosztu, ewentualnie
oferta z najniższą ceną lub kosztem. W ocenie Odwołującego Zamawiający określił kryteria
oceny ofert w sposób prowadzący do możliwości złożenia przez wykonawców
nieporównywalnych ofert. Zamawiający dopuścił bowiem złożenie ofert zarówno na nowe,
jak i używane pojemniki, a także przewidział fakultatywne rozstawienie pojemników, któremu
to kryterium
– w ocenie Odwołującego – przyznał zbyt mała wagę, co prowadzić może do
sytuacji, która nie doprowadzi do wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej w sytuacji gdy
kryterium cenowemu przyznano wagę aż 75% możliwych do zdobycia punktów. Przyjęte
kryteria oceny ofert uprzywilejowują podmioty oferujące nowe pojemniki – producentów
pojemników, co oznacza, że dyskryminują pozostałych wykonawców zdolnych do wykonania
przedmiotu zamówienia, w szczególności wykonawców oferujących pojemniki używane. Na
rynku dostępnych jest wiele pojemników używanych, którymi dysponują przede wszystkim
wykonawcy realizujący usługi odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych wyposażający nieruchomości zlokalizowane w danej gminie w pojemniki w
ramach realizacji usług odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów. Takie działanie
Zamawiającego narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę
proporcjona
lności, zasadę przejrzystości, a także zasadę efektywności. Zamawiający nie
określił maksymalnego wieku pojemników używanych. W opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający wskazał jedynie, że pojemniki używane mają spełniać następujące kryteria: −
sprawne m
echanicznie; − brak oznak pęknięcia; − sprawne klapy; −
sprawne hamulce;
− sprawne koła i nieuszkodzone osie; −
brak przedziurawień; −brak śladów naprawy np.
łatania, spawania. Ponadto Zamawiający zastrzegł, że pojemniki do gromadzenia odpadów
komunaln
ych muszą być szczelne, zamykane, o odpowiedniej wytrzymałości mechanicznej,
odporne na działanie promieni UV oraz odpowiadać wymaganiom zawartym w
obowiązujących przepisach prawa i normach technicznych (posiadać atest PZH, normę EN-
840, normę CE lub normy równoważne)”. Wykonawca podkreślił, że (…) dodatkowo
Zamawiający różnicuje zakres przedmiotu zamówienia, nie tylko jeżeli chodzi o wiek
pojemników, ale także jeżeli chodzi o okres gwarancji, jaką objęte mają być pojemniki – na
pojemniki używane wymaga gwarancji na okres 6 miesięcy, na pojemniki nowe – 12
miesięcy lub więcej, zgodnie z gwarancją producenta. Taki opis przedmiotu zamówienia
prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Dodatkowo można stwierdzić, że
prowadzić to może do dyskryminowania wykonawców oferujących pojemniki używane, którzy
w cenie muszą dodatkowo skalkulować ryzyka związane z udzieleniem gwarancji, podczas
gdy wykonawcy oferujący nowe pojemniki takiego ryzyka kalkulować nie muszą, gdyż bazują
na gwarancji, jakiej udziela producent
”. Podkreślił, że (…) przede wszystkim brak możliwości
mieszania pojemników używanych i nowych w jednym asortymencie pojemnościowym
prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Za pojemniki używane wykonawca
może zaoferować zdecydowanie niższą cenę. Zerojedynkowe podejście, tj. wymóg dostawy
wyłącznie nowych albo wyłącznie używanych pojemników zdaje się nie mieć uzasadnienia,
skoro Zamawiający dopuszcza nabycie pojemników używanych i nie limituje w żaden sposób
ich maksymalnego wieku. Uzasadnion
a zatem wydaje się być całkowita rezygnacja z tego
kryterium oceny ofert z jednoczesnym wprowadzeniem do opisu przedmiotu zamówienia
wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli
wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r., względnie wprowadzenie stopniowania
punktacji w ramach kryterium oceny ofert
– stan pojemników poprzez dopuszczenie
mieszania pojemników używanych i nowych w jednym asortymencie pojemnościowym i
wprowadzenie gradacji możliwych do uzyskania punktów. Odwołujący proponuje, by
wykonawca mógł uzyskać 5 punktów za deklarację dostawy 25% nowych pojemników w
ramach określonej części zamówienia, 10 punktów za deklarację dostawy 50% nowych
pojemników w ramach określonej części zamówienia, 15 punktów za deklarację dostawy
75% nowych pojemników w ramach określonej części zamówienia, 20 punktów za deklarację
dostawy 100% nowych pojemników, z jednoczesnym wprowadzeniem do opisu przedmiotu
zamówienia wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli
wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r.” Jednocześnie Odwołujący wskazał, że (…)
znacząco niedoszacowana jest waga kryterium rozstawienie pojemników. Rozstawienie
pojemników to bowiem czynność, która generuje znaczne koszty po stronie wykonawcy,
które – jeżeli zamierza on zaoferować rozstawienie pojemników – powinien skalkulować w
cenie. Zgodnie bowiem z rozdziałem XIV ust. 2 SWZ cena ofertowa brutto musi uwzględniać
wszystkie koszty związane z realizacją danej części przedmiotu zamówienia zgodnie z
o
pisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Inaczej
rozkładają się koszty rozstawienia pojemników o pojemności 1100 l, 240 l oraz 120 l, W
zależności od rodzaju pojemnika koszty podstawienia jednego pojemnika wahają się w
gran
icach pomiędzy 10 zł – 50 zł. Rozstawienie pojemników to czynność korzystna dla
Zamawiającego, gdyż pozwala na zaoszczędzenie kosztów podstawienia pojemników na
rejon w późniejszym terminie. Jeżeli wykonawca nie zaoferuje podstawienia pojemników we
wskazan
ych przez Zamawiającego lokalizacjach, Zamawiający będzie dodatkowo musiał
ponieść koszty tej usługi. Skoro cena stanowi kryterium o wadze 75% to premiowani mogą
być wykonawcy oferujący nowe pojemniki bez usługi podstawienia, gdyż będą mogli
zaoferować cenę na dużo niższym poziomie, niż wykonawcy, którzy zaoferują nowe
pojemniki wraz z usługą ich podstawienia, która teoretycznie jest najbardziej pożądana przez
Zamawiającego, ale przyznana za nią punktacja to jedynie 5 %. Tym samym uprawniony jest
wniosek, że Zamawiający konstruując kryteria oceny ofert oraz przypisując im poszczególne
wagi naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności”. Wskazując, że Szczegółowe dowody w
tym zakresie
Odwołujący przedstawi na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą
stwierdził, że (…) Kryteria oceny ofert powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu
zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
winien tak określić kryteria oceny ofert, by nie miały one charakteru dyskryminującego, były
uzasadnione względami interesu publicznego (uwzględniającymi także efekty społeczne,
środowiskowe oraz gospodarcze), pozwalały na osiągnięcie założonego celu oraz nie
wykraczały poza to, co konieczne dla osiągnięcia tego celu. Proporcjonalne ukształtowanie
zasad wyboru oferty najkorzystniejszej działa stymulująco na konkurencyjność w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że w świetle art. 17
ust. 1 p.z.p.
obowiązkiem Zamawiającego jest dążenie do uzyskania najlepszej jakości
zamówienia w stosunku do środków finansowych, które zamawiający może przeznaczyć na
realizację zamówienia oraz do uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia.
Dotyczy to u
zyskania możliwie najkorzystniejszych efektów w następstwie udzielonego
zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Nie
chodzi zatem tylko o pozytywny efekt podejmowanych przez Zamawiającego działań (np. że
planowany ok
reślony zakup został zrealizowany na wyższym poziomie jakościowym czy
ilościowym od pierwotnie założonego), ale również o skuteczność w osiąganiu innych
wcześniej postawionych celów, np. w zakresie oddziaływania zrealizowanego zamówienia na
środowisko”.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w zakresie:
-
kryteriów oceny ofert
poprzez wykreślenie kryterium stan oferowanych pojemników i
wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, by pojemniki na odpady były nie
starsze niż 3 lata, czyli wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r., a także stosowaną
modyfikację wag pozostałych kryteriów poprzez przyznanie kryterium rozstawienie
pojemników wagi 25 pkt, względnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku
,
-
dopuszczenie mieszania p
ojemników używanych i nowych w jednym asortymencie
pojemnościowym i jednoczesną modyfikację kryterium oceny ofert – stan pojemników
poprzez dopuszczenie przyznania 5 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli
wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 25% nowych pojemników w ramach
określonej części zamówienia, 10 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli
wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 50% nowych pojemników w ramach
określonej części zamówienia, 15 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli
wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 75% nowych pojemników w ramach
określonej części zamówienia, 20 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli
wykonawca zadeklaruje, że dostarczy 100% nowych pojemników w ramach określonej
części zamówienia z jednoczesnym wprowadzeniem w opisie przedmiotu zamówienia
wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli
wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/07/21) oświadczył, że
na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp w odpowiedzi na odwołanie, wniesione przez ALBA
Dolny Śląsk Sp. z o. o., uwzględnia w części zarzuty w nim zawarte, a w pozostałej części
(nieuwzględnionej) wnosi o oddalenie odwołania. Także wniósł o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:
1. zarzut naruszenia art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i
art. 17 ust. 1 p.z.p.
(wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego
wykonawcy złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy nie zaszły
okoliczności uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa negatywnie na
zachowanie uczciwej
konkurencji w postępowaniu i realizację zasady efektywności) - nie
zasługuje na uwzględnienie. Podał, co następuje:
„Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
zadania pn.: „Dostawa pojemników na odpady komunalne- zadanie 1: Pojemniki o
pojemności 1100L; - zadanie nr 2: Pojemniki o pojemności 240L; - zadanie 3: Pojemniki o
pojemności 120L”. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza tzw. „próg unijny”, tj.
kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 2019 ze zm.); zwanej
dalej ustawą –tj. kwotę 214 000 euro dla dostaw. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie w/w zadania jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, a więc w trybie najbardziej konkurencyjnym spośród przewidzianych w
ustawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
w dniu 15 czerwca 2021 r., a opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 18 czerwca 2021 r. pod nr 2021/S 117-
305069. Termin składania ofert w w/w
postępowaniu został wyznaczony na dzień 6 lipca 2021 r., do godz. 12:00 (otwarcie
złożonych ofert mało odbyć się w tym samym dniu o godz. 12:15). Tym samym, powołany
termin został wyznaczony w sposób zgodny z ogólną regułą dotyczącą ustalania
minimalnych terminów składania ofert w przypadku zamówień, których wartość osiąga lub
przekracza wskazany „próg unijny”. Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy p.z.p. termin składania
ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Tym niemniej, jak stanowi przepis szczególny zawarty
w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy: Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy
niż termin określony w ust. 1 art. 138, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w następujących
przypadkach: 2) jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu
składania ofert jest uzasadnione”. W ocenie Zamawiającego, w kontekście całokształtu
okoliczności faktycznych i prawnych towarzyszących rozpatrywanemu zamówieniu,
rozstrzygnięcie w/w postepowania i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z
zachowaniem co najmniej 35 dniowego terminu składania ofert w istotny sposób zagraża
interesom Zamawiającego. Wobec powyższego, w istocie zachodzi pilna potrzeba udzielenia
przedmiotowego zamówienia, przy czym skrócenie terminu składnia ofert w odnośnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest w pełni uzasadnione, przez co za
spełnione należy uznać przesłanki, od których zależy możliwość skorzystania z uprawnienia
do skrócenia terminu składania ofert w przetargu nieograniczonym na wykonanie w/w
zadania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przedmiot zamówienia w w/w
postępowaniu obejmuje m. in.
‒ sukcesywną dostawę pojemników (jeżeli oferta Wykonawcy nie obejmuje rozstawienia
pojemników, które stanowy jedno z kryteriów oceny ofert) do 30.09.2021 - rozstawienie
pojemników (jeżeli jest w ofercie Wykonawcy) do 29.10.2021 - zakończenie realizacji
umowy 30.11.2021 r.
‒ w sumie w wyniku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego wykonawca winien w
wyżej wymienionym terminie (do 30.09.2021r.) dostarczyć na wskazaną lokalizację
zamawiającego 20352 szt. pojemników. Jest to ilość niebagatelna i wymagająca od
wykonawcy odpowiednio wcześniejszego zaplanowania procesu logistycznego i
formalnego dostawy.
Jak wynika z powyższego, terminy realizacji zamówienia są w ocenie Zamawiającego bardzo
krótkie i mogą w konsekwencji stanowić podstawę do niezłożenia oferty przetargowej przez
Wykonawcę obawiającego się potencjalnych kar umownych z tyt. niezachowania umownych
terminów realizacji zamówienia. Sam proces oczekiwania na złożenie ofert przetargowych w
standardowej procedurze „unijnej” to 35 dni. Następnie zamawiający powinien przestrzegać
odpowiednich terminów wskazanych ustawą na złożenie dokumentów (10 dni), ewentualne
uzupełnienie dokumentów lub złożenie wyjaśnień (kolejne 10 dni), oczekiwanie na
uprawomocnienie się decyzji zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej
(kolejne 10 dni)-
co wydłuża proces zawarcia umowy w sumie o 30 dni w wariancie
optymistycznym (zakładającym brak ewentualnych środków odwoławczych). Z prostych
wyliczeń wynika, iż Wykonawca dysponowałby zaledwie okresem 30dniowym na wykonanie
dostawy. Tak krótki czas przeznaczony na dostawę i transport pojemników na odpady
mógłby w ocenie zamawiającego stanowić realną przeszkodę w złożeniu oferty przetargowej
przez wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Taki wniosek stał się podstawą do
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o terminie składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu. Podkreślenia przy tym wymaga okoliczność, iż zamawiający przeprowadził w
dniach 14.04.2021r. do 01.06.2021r. postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
wynajem pojemników na odpady komunalne o tych samych parametrach jak w
przedmiotowym postępowaniu. Do upływu wyznaczonego terminu składania ofert do
Zamawiającego wpłynęła zaledwie 1 oferta (oferta nr 1 Alba Dolny Śląsk sp. z o. o., ul.
Piasta 16, 58-
304 Wałbrzych, cena brutto: 8.438.113,70 zł). Cena tejże oferty drastycznie
przewyższyła kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia -w związku z powyższym postępowanie zostało unieważnione. Obiektywnie
rzecz biorąc, fakt otrzymania tylko jednej oferty w postępowaniu na wynajem pojemników na
odpady komunalne zmusił zamawiającego do zmiany koncepcji realizacji zadania (z
wynajmu na zakup)
– jednakże zamawiający dysponuje już nieporównywalnie mniejszą pulą
czasu na zawarcie umow
y niż w pierwotnym postępowaniu na wynajem pojemników.
Jednocześnie, Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której nie będzie miał
zawartych umów pozwalających mu na dysponowanie zasobami technicznymi koniecznymi
do wykonania jego zobowiązań wobec Gminy Wałbrzych. Wobec powyższego, konieczne
było skrócenie terminu składania ofert w w/w postępowaniu. Pilna potrzeba udzielenia
zamówienia pociągająca za sobą ową konieczność wynika z potrzeby, zagwarantowania
zasobów niezbędnych do realizacji zobowiązań wobec Gminy Wałbrzych. W tym miejscu
Zamawiający wskazuje, że jak wynika z treści przepisu art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy p.z.p.
niezbędne jest wykazanie, że istnieje pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a zaspokojeniu
tej potrzeby w odpowiedni sposób służy skrócenie terminu składania ofert. Jak podnosi się w
doktrynie „Inaczej niż w przypadku przesłanek zastosowania trybów negocjacyjnych bez
ogłoszenia pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie musi wynikać z okoliczności
niezależnych od zamawiającego – może to więc być pilność, która wynika z okoliczności co
najmniej możliwych do przywidzenia. Wniosek taki potwierdza motyw 46 preambuły
dyrektywy 2014/25/UE, w którym wskazano na stworzenie zamawiającym możliwości
skracania terminów składania ofert, oraz doprecyzowano, że „nie musi to być wyjątkowo
pilna konieczność spowodowana okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może
przewidzieć i których nie można jej przypisać”. (…). Wskazał, że (…) zgodnie z umową
zawartą z Gminą Wałbrzych w dniu 07.06.2021r. MZUK sp. z o.o. przejmuje z dniem
01.11.2021r. odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem
gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzycha. Termin ten jest
terminem granicznym bowiem do tej daty zadanie to realizuje Odwołujący, a jest rzeczą
oczywistą, że zadanie to musi być realizowane w sposób ciągły i nieprzerwany W tym celu,
Zamawiający potrzebuje nabyć niezbędne wyposażenie m.in. pojemniki do odbioru
odpadów. Jak wynika z rozeznania rynkowego minimalny termin na dostarczenie i
rozstawienie ww. pojemników to ok. 7-10 tygodni (co jest również uzależnione od tego czy
pojemniki są nowe czy używane). Biorąc pod uwagę, że średni czas trwania procedury w
tzw. progach unijnych wynosi 96 dni (dane ze sprawozdania Prezesa UZP za 2018r.) oraz
przyjęty w SWZ termin realizacji jest bezsporne, że skrócenie terminu było uzasadnione. Na
marginesie z uwagi na przyjęty w SWZ sposób komunikacji podstawowy termin składania
ofert wynosi nie 35 dni lecz 30. Oznacza to, że Zamawiający skrócił termin o 10 dni. Warto
też podkreślić, że Zamawiający był uprawniony do wyznaczenia krótszego tj. 15-dniowego
terminu i już sam fakt, że z tego nie skorzystał świadczy o tym, że Zamawiający ustalając
datę składania ofert, brał pod uwagę złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas
niezbędny do przygotowania oferty. W tym, miejscu Zamawiający podnosi, że obecne
postępowanie jest drugim, co jest okolicznością nie bez znaczenia, bo pierwsze zostało
unieważnione z uwagi na fakt, iż jedyna oferta złożona w postępowaniu (przez
Odwołującego) przewyższała kwotę jaką zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący ma już ofertę faktycznie przygotowaną, a wymaga
ona tylko korekty pod kątem obecnego postępowania. I wreszcie warto zauważyć, że żaden
z innych Wykonawców nie podniósł zarzutu zbyt krótkiego terminu na składanie ofert. Nie
są zgodne z prawdą twierdzenia Odwołującego dotyczące umowy zawartej z Gminą w dniu
07.06.2021r. MZUK sp. z o.o. na odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych
gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta
Wałbrzycha:
„1. Umowa w ramach tego postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta”. Umowa
została zawarta w dniu 7.06.2021r. - dowód umowa z dnia 07.06.2021r. zwarta pomiędzy
Gminą Wałbrzych a MZUK Sp. z o. o. w Wałbrzychu. „2. Umowa w ramach tego
postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta gdyż podmiot ten nadal nie
dysponuje niezbędną infrastrukturą umożliwiającą mu świadczenie usługi odbioru odpadów.
Nie dysponuje bowiem ani pojemnikami, ani specjalistycznymi pojazdami, ani też niezbędną
liczbą pracowników.” Zgodnie z § 4.2 umowy z dnia 7.06.2021 roku przystąpienie do odbioru
odpadów komunalnych nastąpi w dniu 1.11.2021 roku. Natomiast zgodnie z § 3.5 tejże
umowy obowiązkiem Wykonawcy (MZUK) jest wyposażenie miejsc gromadzenia odpadów
oraz wskazanych lokalizacji w pojemniki oraz worki do gromadzenia odpadów, wyposażenie
wszystkich lokalizacji w kontenery KP-
7. Ponadto w załączniku nr 6 do Umowy OPZ pkt. 3.3
określono szczegółowe wymagania dotyczące specjalistycznych pojazdów przeznaczonych
do realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca ma obowiązek
wyposażenia w pojemniki i dysponowania pojazdami na dzień świadczenia usługi.
Powyższe fakty są znane odwołującemu, bowiem pozyskał on je od Gminy Wałbrzych w
trybie d
ostępu do informacji publicznej przed złożeniem niniejszego Odwołania tj. w dniu
18.06.2021r.
Dowód – pismo Urzędu Miejskiego w Wałbrzychu z dnia 18.06.2021r. nr BZP
271.149.2020. Biorąc jednak pod uwagę, że w związku z wniesionym Odwołaniem
zamawiający przesunął termin składania ofert na 19.07.2021r. można uznać, że żądanie
Odwołującego zostało faktycznie spełnione i dalsze przedłużanie terminu na składanie ofert
będzie stanowiło istotne zagrożenie dla rozpoczęcia usługi obioru odpadów z dniem
01.11.2021r.
” Reasumując podał,
że „Mając powyższe na względzie, wskazane powyżej
okoliczności decyzję Zamawiającego o zastosowaniu procedury przyśpieszonej należy
zakwalifikować jako decyzję podjętą ze względu na ważny interes Zamawiającego, który
mieści się w zakresie pojęcia „pilnej potrzeby udzielenia zamówienia” zawartego w art. 138
ust. 2 pkt 2) ustawy
”.
W odniesieniu do zarzutu z punktu 2 (naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 13
p.z.p. i ar
t. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający wadliwie określił termin związania ofertą)
oraz zarzutu z punktu 3 (naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1
p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
niejasny, nieprecyzyjny, uniemożliwiający prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia
przez potencjalnych wykonawców, co narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w
szczególności zasadę przejrzystości postępowania) Zamawiający – jak oświadczył –
przychylił się do zarzutu Odwołującego i uwzględnił je w całości. Podał, że „Błędne
określenie terminu związania ofertą wynika z omyłkowego wprowadzenia daty w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SWZ co zostało już przez Zamawiającego zmodyfikowane”.
W
przypadku zarzutu z pkt 3 podał, że „Zamawiający zmodyfikował zapisy SWZ oraz
Ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie w sposób następujący (…). Wg odpowiedzi na
odwołanie: „Zapis po modyfikacji z dnia 02.07.2021r.”:
„Dla części I zamówienia (dostawa pojemników o pojemności 1100L): wykonawca w
celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej oraz zawodowej
musi wykazać, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na podstawie umowy
dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów. Dostawa
powinna obejmować co najmniej 3.000 szt. pojemników na odpady. Zamawiający uzna za
spełniony w/w , gdy Wykonawca wykaże, iż wymagana ilość pojemników na odpady została
dostarczona w ramach jednego zamówienia na rzecz jednego Podmiotu. Zamawiający nie
wymaga aby pojemniki przeszły na własność tego podmiotu.
Dla części II zamówienia (dostawa pojemników o pojemności 240L): wykonawca w
celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej oraz zawodowej
musi wykazać, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na podstawie umowy
dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów. Dostawa
powinna obejmować co najmniej 3.000 szt. pojemników na odpady. Zamawiający uzna za
spełniony w/w , gdy Wykonawca wykaże, iż wymagana ilość pojemników na odpady została
dostarczona w ramach jednego zamówienia na rzecz jednego Podmiotu. Zamawiający nie
wymaga aby pojemniki przeszły na własność tego podmiotu.
Dla części III zamówienia (dostawa pojemników o pojemności 120L): wykonawca w
celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej oraz zawodowej
musi wykazać, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na podstawie umowy
dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów. Dostawa
powinna obejmować co najmniej 6.000 szt. pojemników na odpady. Zamawiający uzna za
spełniony w/w , gdy Wykonawca wykaże, iż wymagana ilość pojemników na odpady została
dostarczona w ramach jednego zamówienia na rzecz jednego Podmiotu. Zamawiający nie
wymaga aby pojemniki przeszły na własność tego podmiotu.”
Podał także, że „Powyższa modyfikacja została wdrożona Ogłoszeniem zmian lub
dodatkowych informacji nr 2021/S 129-342488 z dnia 02.07.2021r. oraz opublikowana na
stronie internetowej z przedmiotowym postępowaniem w dniu 06.07.2021r.”
Odnosząc się do zarzutu z punktu 4) (naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust.
1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez
zaniechanie opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz
ustanowienie kryteriów oceny ofert, w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, pozostawiający zamawiającemu
nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu
zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia,
które prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co
jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych) stwierdził, że
(…) nie znajdują one uzasadnienia.
Podał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego (…)
Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów Prawa zamówień
publicznych, przykładowo w żadnym miejscu Odwołania Wykonawca nie wskazuje, pod
jakim względem przyjęte kryteria są opisane w sposób niejednoznaczny lub niezrozumiały.
Zamawiający zaznacza, co chyba nie jest jasne dla Odwołującego, że ustalenie kryteriów
oceny ofert należy do wyłącznych kompetencji zamawiającego. W tym miejscu, Zamawiający
zauważa, że „Pojęcie „kryterium” nie zostało zdefiniowane ustawowo. Przyjmuje się, że
kryteria oceny ofert to mierniki służące za podstawę oceny ofert złożonych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, umożliwiające sprawiedliwe porównanie ofert oraz
gwarantujące wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. Zgodnie z wypracowanymi na
gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wytycznymi co do
ich formułowania nie mogą one przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru,
a także winny być związane z przedmiotem zamówienia, wyraźnie wskazane w dokumentacji
zamówienia (SIWZ) lub ogłoszeniu o zamówieniu, zgodne z zasadami podstawowymi prawa
wspólnotowego (w szczególności z zasadą niedyskryminacji). Dodatkowo przyjmuje się, że
muszą im towarzyszyć wymagania, które pozwalają na efektywną weryfikację dokładności
informacji zawartych w ofertach (tak m.in. wyr. TS z 17.09.2002 r., C-513/99, Concordia Bus
Finland Oy Ab, uprzednio Stagecoach Finland Oy Ab przeciwko Helsingin kaupunki i HKL-
Bussiliikenne, EU:C:2002:495, oraz wyr. TS z 4.12.2003 r., C-448/01, EVN AG i Wienstrom
GmbH przeciwko Republik Österreich, EU:C:2003:651). Określenie na gruncie unijnym
uniwersalnej procedury oceny ofert i obiektywnych kryteriów jej dokonywania ma zapewnić
przejrzystość tej fazy postępowania, pewność prawną oraz standaryzację wszystkich
postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Kryteria mają zagwarantować
wykonawcom już na etapie przygotowywania oferty możliwość jednoznacznego
przewidzenia, k
tóre aspekty oferty są najważniejsze dla zamawiającego i jak będą one
oceniane. Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego
uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający
zasady równego traktowania wszystkich wykonawców i winny być stosowane dokładnie w
ten sam sposób wobec wszystkich ofert
.
Nie mogą zatem być subiektywne i uznaniowe i nie
mogą też dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty.
Związane z przedmiotem zamówienia kryterium oceny ofert powinno co do zasady cechować
się zdolnościami pomiarowymi umożliwiającymi wartościowanie poszczególnych propozycji
(miernik wystarczająco zobiektywizowany). Celem zapewnienia właściwego obiektywizmu
oceny zamawiający powinien skonkretyzować każde z przyjętych kryteriów, wyostrzając w
miarę możliwości zdolności pomiarowe, co uchroni go przed zarzutem uznaniowości i
tendencyjności przy ocenie ofert (…).
Zdaniem Zamawiającego sformułowane w
przedmiotowym postępowaniu (SWZ i ogłoszenie), a kwestionowane przez Odwołującego
kryteria oceny ofert spełniają ww. wymogi. Są bowiem: obiektywne, wymierne, związane z
przedmiotem zamówienia i wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia. W art. 241
Ustawodawca wskazał wyraźnie, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem
zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług,
będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach (a nie we w wszystkich) oraz w
odniesieniu do dowolnych (a nie poszczególnych) etapów ich cyklu życia, w tym do
elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek,
nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 242 ust 2
stanowi, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do
jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych”.
Wskazując na argumentację z odwołania stwierdził, że (…) Po pierwsze. Odwołujący sam
sobie przeczy. Z jednej strony domag
a się rezygnacji z kryterium premiującego dostawę
nowych pojemników uzasadniając to rzekomą nieporównywalnością ofert, a z drugiej,
dopuszcza możliwość innego procentowego podziału punktów za dostawę nowych
pojemników. Po drugie trudno dociec, gdzie Odwołujący „widzi” możliwość złożenia
nieporównywalnych ofert. Opisane w SWZ, a kwestionowane kryteria są jasne, precyzyjne, i
w żadnej mierze nie opierają się na subiektywnej ocenie zamawiającego. Przyznanie
punktów wynika wprost z opisanych reguł, nie pozostawiając w tym względzie żadnej
„swobody decyzyjnej” Zamawiającemu. Opisane kryteria pozwalają na sprowadzenie
wszystkich ofert do jednego „mianownika” i pozwalają na porównanie ofert”. Zamawiający
podkreślił, że Odwołujący złożył ofertę w uprzednim postępowaniu, w którym to
zamawiający takich kryteriów (stan pojemników – nowy/używany oraz rozmieszczenie ww.
pojemników) nie stosował. W efekcie została złożona tylko oferta Odwołującego i to z ceną
dwukrotnie przewyższającą budżet zamawiającego (kwoty4.428.000,00 zł brutto). Oznacza
to, że wbrew intencjom Zamawiającego, któremu zależy na jak największej ilości
wykonawców zainteresowanych tym zamówieniem, podmioty dostarczające nowe pojemniki
nie złożyły oferty, bowiem założyły z góry, że ponieważ ceny za nowe pojemniki są średnio
wyższe o około 20% (dowód - załącznik cena nowego i starego pojemnika) ich oferty nie
będą konkurencyjne. Dowód: wydruki wycen pojemników nowych i używanych (SSI SHAFER
Sp. z o. o., WEBER, PHU IMPEX)
”. Podkreślił ponadto, że (…) Odwołujący nie jest
producentem/ dostawcą pojemników lecz podmiotem profesjonalnie zajmującym się
usługami transportu i odbioru odpadów na terenie Polski, w tym do listopada 2021r. w
Wałbrzychu. Odwołujący dysponuje obecnie używanymi przez siebie w Wałbrzychu
pojemnikami, które to jak wynika z przebiegu poprzedniego postępowania (zadawane
pytania, złożone odwołanie, złożenie oferty) zamierzał zaoferować Zamawiającemu.
Powszechna wiedza o tym fakcie, także wśród potencjalnego kręgu podmiotów
zainteresowanych ofe
rtowaniem przedmiotu zamówienia miała niestety wybitnie negatywny
wpływ na ich zamiar złożenia ofert, bowiem dostawcy nowych pojemników „przegrywali”
ceną, a dostawcom używanych przeszkadzał fakt skompletowania tak znaczącej ilości
pojemników, oraz konieczność ich rozstawienia na terenie miasta. W efekcie Zamawiający
otrzymał tylko jedną ofertę, w której cena (pomimo zaoferowania pojemników używanych)
jest dwukrotnie wyższa niż ceny rynkowe za pojemniki nowe. W konsekwencji kierując się
przywołaną przez Odwołującego zasadą efektywności zdecydował się na zmianę zasad w
obecnie prowadzonym postępowaniu. Na marginesie, Odwołujący we wniesionym odwołaniu
nie kryje swoich intencji, podnosząc: „Na rynku dostępnych jest wiele pojemników
używanych, którymi dysponują przede wszystkim wykonawcy realizujący usługi odbioru lub
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wyposażający nieruchomości
zlokalizowane w danej gminie w pojemniki w ramach realizacji usług odbioru lub odbioru i
zagospodarowania odpadów”. Powyższe, zdaje się dowodzić, że Odwołującemu nie chodzi
o obiektywne kryteria oceny ofert, lecz o takie kryteria, które w sposób nieuzasadniony mają
preferować podmioty oferujące nie najlepsze produkty na rynku, lecz podmioty, które mogą
zaoferować produkty, którymi aktualnie dysponują, a które to nie odpowiadają obiektywnym
kryteriom oceny ofert, oraz oczekiwaniom zamawiającego lub odpowiadają im w mniejszym
stopniu. Jak już wyżej wspomniano, w tych konkretnych okolicznościach będzie to tylko i
wyłącznie Odwołujący, co jak już pokazał zamawiający nie przekłada się na uzyskanie
optymalnej oferty w tym postępowaniu. Trzeba to jednoznacznie podkreślić, Odwołujący
właściwie chce, aby Gmina Wałbrzych zapłaciła poniekąd dwukrotnie za to samo (pojemniki)
– przecież pierwszy raz Wykonawca ujął koszt ich zakupu w cenie świadczenia usługi
odbioru odpadów, a następnie zamierza te same pojemniki zaoferować Gminie (poprzez
MZUK sp. o.o.), gwarantując sobie takie sformułowanie kryteriów oceny ofert, które
przesądzi o braku innych ofert. Zresztą, w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miejski
w Wałbrzychu w 2019r. na odbiór odpadów został postawiony warunek, aby wykonawcy
zakupili „nowe, fabrycznie pojemniki” (załącznik do SIWZ - OPZ sektor I – Rozdział III
Standardy sanitarne
i techniczne usługi odbioru odpadów komunalnych pkt 3.1 pkkt 2
Pojemniki) i wtedy Odwołujący nie podnosił, ze jest to żądanie nieobiektywne i ogranicza
konkurencję poprzez zakaz świadczenia usługi odbioru odpadów za pomocą pojemników
używanych. Warto podkreślić, jeden oczywisty fakt. Każdy Zamawiający w każdym
postępowaniu ma prawo zażądać aby przedmiotem dostawy były rzeczy nowe, nieużywane.
Jest to fakt notoryjnie znany, że rzeczy nowe, są lepsze, trwalsze itd. od rzeczy używanych.
W konsekwencji sam fa
kt, że zamawiający w tym postępowaniu dopuścił możliwość
zaoferowania pojemników używanych jest „ponad standardowym” rozszerzeniem kręgu
podmiotów zainteresowanych udziałem w tym postępowaniu. Zamawiający godzi się, aby
kosztem jakości np. Odwołujący zaoferował pojemniki używane, niemniej jednak nie może
to prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji względem dostawców pojemników
nowych, a takie konsekwencje miałoby uwzględnienie żądań Odwołującego. Wprowadzenie
preferencji dla Wykonawcy, który zadeklaruje że pojemniki były nowe tj. wyprodukowane w
2021r. daje zamawiającemu pewność, że: - pojemniki będą pochodziły od tego samego
producenta i z tej samej serii, co powoduje, że będą one w takim sami stanie, zachowają tą
samą paletę kolorów (estetycznie i praktycznie niweluje to ryzyko, że na ulicach Wałbrzycha
będą stały obok siebie pojemniki, który stan i kolorystyka będą się znacząco różnić), -
podczas odbioru pojemników zamawiający ma pewność, że potencjalny nieuczciwy
Wykonawca, pomimo przyznania m
u punktów podczas oceny ofert, nie wymiesza
pojemników nowych i używanych - które wymyte i doprowadzone do stanu „wizualnej”
używalności trudno rozróżnić od pojemników nowych, zwłaszcza przy odbiorze kilkunastu
tysięcy sztuk, - uwzględniając powyższe, pojemniki „teoretycznie” nowe np. wyprodukowane
w 2020r. lub 2019r. mogą być faktycznie wyeksploatowane (chodzi tutaj przede wszystkim o
kółka i klapy pojemników), - z uwagi na fakt, że nie wszyscy producenci na swoich
pojemnikach uwidoczniają datę ich produkcji, w przypadku sporu z wykonawcą czy dany
pojemnik jest nowy, czy używany, ciężko będzie dokonać odbioru takiego produktu.
Zamawiający co prawda godzi się na ww. utrudnienia i niższą jakość w przypadku
pojemników używanych, oczekując w zamian niżej ceny, nie może to jednak prowadzić do
dyskryminacji dostawcy pojemników nowych. Co do wymaganej produkcji pojemników z
roku 2021 z uwagi na argumentację odwołania (Cyt.: „Podkreślić należy, że dodatkowo
Zamawiający różnicuje zakres przedmiotu zamówienia, nie tylko jeżeli chodzi o wiek
pojemników, ale także jeżeli chodzi o okres gwarancji, jaką objęte mają być pojemniki - na
pojemniki używane wymaga gwarancji na okres 6 miesięcy, na pojemniki nowe - 12 miesięcy
lub więcej, zgodnie z gwarancją producenta. Taki opis przedmiotu zamówienia prowadzić
może do złożenia nieporównywalnych ofert. Dodatkowo można stwierdzić, że prowadzić to
może do dyskryminowania wykonawców oferujących pojemniki używane, którzy w cenie
muszą dodatkowo skalkulować ryzyka związane z udzieleniem gwarancji, podczas gdy
wykonawcy oferujący nowe pojemniki takiego ryzyka kalkulować nie muszą, gdyż bazują na
gwarancji, jakiej udziela producent”) podał, że (…) nie zgadza się z ww. zarzutem. Jest on
nielogiczny. Jeżeli już, to właśnie takie sformułowanie warunków gwarancji stanowi
preferencje dostawy pojemników używanych, bowiem w cenie oferty musi on ująć krótszy
okres świadczenia obowiązków gwarancyjnych w stosunku do dostawcy pojemników
nowych. Nie ma bowiem czegoś takiego jak „bazowanie” przez wykonawcę na gwarancji
producenta. Za to „bazowanie” jak to ujął Odwołujący potencjalny wykonawca (a poprzez
przyjęcie oferty – Zamawiający) kupując pojemniki od producenta, kupuje też świadczenie
przez niego obowiązków gwarancyjnych. Trzeba też podkreślić, że obowiązki gwarancyjne
pełni wykonawca, a nie producent i nie wykonywanie tej usługi przez procenta nie zwalnia
wykonawcy ze świadczenia tego obowiązku wobec zamawiającego”.
Co do zarzutu
znacząco niedoszacowania wagi kryterium „Rozstawienie pojemników”
podał: „Rozstawienie pojemników to bowiem czynność, która generuje znaczne koszty po
stronie wykonawcy, które - jeżeli zamierza on zaoferować rozstawienie pojemników -
powinien skalkulować w cenie. Zgodnie bowiem z rozdziałem XIV ust. 2 SWZ cena ofertowa
b
rutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją danej części przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy
określonymi w SWZ. Inaczej rozkładają się koszty rozstawienia pojemników o pojemności
1100 I.
240 I oraz 120 1. W zależności od rodzaju pojemnika koszty podstawienia jednego
pojemnika wahają się w granicach pomiędzy 10 zł - 50 zł. Rozstawienie pojemników to
czynność korzystna dla Zamawiającego, gdyż pozwala na zaoszczędzenie kosztów
podstawienia p
ojemników na rejon w późniejszym terminie. Jeżeli wykonawca nie zaoferuje
podstawienia pojemników we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Zamawiający
będzie dodatkowo musiał ponieść koszty tej usługi. Skoro cena stanowi kryterium o wadze
75% to pr
emiowani mogą być wykonawcy oferujący nowe pojemniki bez usługi podstawienia,
gdyż będą mogli zaoferować cenę na dużo niższym poziomie, niż wykonawcy, którzy
zaoferują nowe pojemniki wraz z usługą ich podstawienia, która teoretycznie jest najbardziej
pożądana przez Zamawiającego, ale przyznana za nią punktacja to jedynie 5 %. Tym
samym uprawniony jest wniosek, że Zamawiający konstruując kryteria oceny ofert oraz
przypisując im poszczególne wagi naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykon
awców, przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności.” Żaden
przepis nie narzuca Zamawiającemu, aby waga kryterium oceny ofert odpowiadała wprost
jego szacunkowej wartości – tj. wartości ekonomicznej. Wręcz przeciwnie, wola
Ustawodawcy wyrażona wręcz w szeregu przepisów ustawy Pzp, jest często odmienna.
Np. art. 246. [Ograniczenie możliwości stosowania kryterium ceny]
1.
Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki nie stosują
kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze
przekraczającej 60%.
2.
Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą
zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze
przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe
odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot
zamówienia.
Powyższe w sposób jednoznaczny pokazuje, ze istnieje co do zasady wręcz nakaz
ograniczenia kryterium e
konomicznego do poziomu (wagi) 60% . Zamawiający przypomina
także, że w art. 241 Ustawodawca wskazał wyraźnie, że związek kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych,
dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach (a nie we w
wszystkich) oraz w odniesieniu do dowolnych (a nie poszczególnych) etapów ich cyklu
życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub
wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu
zamówienia.” Reasumując podał, że (…) Zamawiający nie przewiduje modyfikacji tego
zapisu w SWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu. W ocenie Zamawiającego uwzględnienie zarzutu
Odwołującego stanowiłoby jednocześnie preferowanie oferty Odwołującego w postępowaniu
i jednocześnie ograniczyłoby konkurencyjność postępowania”.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Z uwagi na złożone oświadczenia przez Zamawiającego w piśmie z dnia 20 lipca
2021 r.
i oświadczenie Odwołującego złożone na posiedzeniu w dniu 22 lipca 2021 r.
skutkiem których zarzuty wskazane w odwołaniu odpowiednio w punktach: 3) i 4) zostały
uwzględnione a zarzut wskazany w odwołaniu w jego punkcie 1) został cofnięty - Izba
stosując odpowiednio art. 522 ust.4 Pzp oraz art. 520 ust. 1 Pzp postanowiła o umorzeniu
postępowania odwoławczego w zakresie wskazanych zarzutów.
W myśl wskazanego art. 522 ust. 4 ustawy Pzp: „4. W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.” W niniejszej sprawie Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie w piśmie z dnia 20 lipca 2021 r. – jak wskazano – uwzględnił częściowo zarzuty.
Natomiast do postępowania odwoławczego przystąpienia – także po stronie Zamawiającego
-
nie zgłosił żaden z wykonawców
Z kolei Odwołujący w odniesieniu do zarzutu z punktu 1 – jak podał - uwzględniając
ostateczny termin składania ofert wyznaczony na dzień 26 lipca 2021 r. oświadczył na
posiedzeniu, że cofa ten zarzut. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp r.: „Odwołujący może
cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Przepis ten ma także odpowiednie
zastosowanie do podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Zarzut z punktu 4 odwołania był przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a który to
z
arzut Izba uznała za niezasadny.
W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał (…)
opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały (…) oraz ustanowił
kryteria oceny ofert, w sposób (….) uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, pozostawiający zamawiającemu
nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu
zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia,
które prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co
jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych”.
Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (pkt IV SWZ) przedmiotem tego
zamówienia jest: „Dostawa pojemników na odpady komunalne – zadanie 1: Pojemniki o
pojemności 1100l; zadanie 2: Pojemniki o pojemności 240l; zadanie 3: Pojemniki o
pojemności 120l”. W punkcie XVIII SWZ (pn. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów 1 sposobu oceny
ofert
”) wskazał:
„1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami oceny ofert:
Kryterium 1: „cena"- w którym maksymalną punktacją jest 75 pkt
Kryterium 2: *"stan oferowanych pojemników (nowe lub używane)”- w którym maksymalną
punktacją jest 20 pkt
Kryterium 3: „rozstawienie pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych lokalizacjach
do dnia 29.10.2021r.”- w których maksymalną punktacją jest 5 pkt
* Zamawiający dopuszcza zakup pojemników używanych i nowych.
Zamawiający nie dopuszcza mieszania pojemników na używane i nowe w jednym
asortymencie pojemnościowym tj. w ramach złożonej oferty na jedną z części zamówienia.
Pojemniki o pojemności 120 L mają być w 100 % używane lub w 100 % nowe.
Pojemniki o pojemności 240 L mają być w 100 % używane lub w 100 % nowe.
Pojemniki o pojemności 1 100 L mają być w 100 % używane lub w 100 % nowe.
Poprzez pojemniki nowe Zamawiający uzna takie, które zostały wyprodukowane w 2021 roku
nieużywane.
2. Zasady oceny ofert w kryterium 1 : Cena
(C): cena najniższa brutto*: cena oferty
ocenianej brutto x 75 pkt
* spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu
Podstawą przyznania punktów w kryterium "cena” będzie cena ofertowa brutto podana przez
Wykonawcę w Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Maksymalną
punktacją w tym kryterium jest 75 pkt.
Zasady oceny ofert w kryterium 2: „Stan pojemników” S .
a) zadanie 1: pojemniki o pojem
ności 1100L
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 1100l w stanie
nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych 20 pkt;
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 1100l w stanie
używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt;
b) zadanie 2: pojemniki o pojemności 240L
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 240l w stanie
nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych 20 pkt;
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 240l w stanie
używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt;
c) zadanie 3: pojemniki o pojemności 120l
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 120l w stanie
nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych 20 pkt;
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 120L w stanie
używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt;
Maksymalną punktacją w tym kryterium jest 20 pkt.
Uwaga: brak deklaracji Wykonawcy w wyżej wymienionym kryterium będzie skutkowało
przyznaniem „0” pkt w tym kryterium.
Zasady oceny ofert w kryterium 3 rozstawienie pojemników na terenie Wałbrzycha we
wskazanych lokalizacjach” (R):
-
jeżeli Wykonawca zaoferuje w ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozstawienie
pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach do
dnia 29.10.2021 r.
— oferta otrzyma dodatkowo 5 pkt;
-
jeżeli Wykonawca nie zaoferuje w ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozstawienia
pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach —
oferta w tym kryterium otrzyma 0 pkt.
Maksymalną punktacją w tym kryterium jest 5 pkt.
Uwaga: brak deklaracji Wykonawcy w wyżej wymienionym kryterium będzie skutkowało
przyznaniem „0” pkt w tym kryterium.
Ofertą najkorzystniejszą będzie ta oferta która uzyska najwyższą sumę punktów w ramach
ww.
kryteriów: C+S+R
3. Punktacja przyznawana ofertom w kryterium „cena” będzie liczona z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki.
4. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą sumaryczną
liczbę punktów po zastosowaniu kryteriów oceny ofert (C+S+R).
5. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny.
6. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą”.
Uwzględniając te postanowienia SWZ należało zgodzić się z Zamawiającym, że
wykonawca nie wskazał, pod jakim względem przyjęte Kryteria 2 i 3 są opisane w sposób
niejednoznaczny lub niezrozumiały. Opisane w SWZ, a kwestionowane kryteria są – także
zdaniem Izby i jak podał Zamawiający - jasne, precyzyjne, i w żadnej mierze nie opierają się
na subiektywnej ocenie Z
amawiającego. Przyznanie punktów wynika wprost z opisanych
reguł, nie pozostawiając w tym względzie żadnej „swobody decyzyjnej” Zamawiającemu.
Opisane kryteria pozwalają na sprowadzenie wszystkich ofert do jednego „mianownika” i
pozwalają na porównanie ofert”. Tym samym Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane
Kryteria, uniemożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia. Ponadto taki opis procedury nie pozostawia Zamawiającemu -
przeciwnie do twierdzeń wykonawcy – nadmiernej swobody (w istocie żadnej) wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Także zdaniem Izby niesłuszne są zastrzeżenia, co do
zróżnicowania przedmiotu zamówienia, tj. takiego ukształtowania kryteriów oceny ofert i
opisu przedmiotu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez wykonawców
nieporównywalnych ofert. Te Kryteria – związane z przedmiotem zamówienia (dostawa
pojemników) pozwalają wykonawcom już na etapie przygotowywania oferty przewidzieć jak
będą oferty oceniane. Zatem Kryteria mają charakter obiektywny i zdaniem Izby, punktacja
związana z dostawą nowych pojemników i fakultatywnością ich rozstawienia nie narusza
zasady równego traktowania wykonawców, a jej stosowanie będzie następowało dokładnie
w ten sam sposób wobec wszystkich ofert. Zamawiający również miał prawo – ustalając
kryterium
– różnicować przedmiot dostawy na pojemniki nowe, nieużywane z rokiem
produkcji 2021, nie wykluczając jednocześnie możliwości oferowania pojemników
używanych. Zdaniem Izby zarówno rok produkcji pojemnika jak i okres gwarancji nie
powoduje złożenia nieporównywalnych ofert. O powyższym świadczą także analizy, które
Odwołujący opracował uwzględniając różne warianty i jako dowód przedstawiał na
rozprawie. Co do zarzutu
– zdaniem Odwołującego - znaczącego niedoszacowania wagi
kryterium „Rozstawienie pojemników” i z tego powodu naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności oraz
efektywności należy zgodzić się z Zamawiającym, że żaden przepis nie narzuca
Zamawiającemu, aby waga kryterium oceny ofert odpowiadała wprost jego szacunkowej
wartości – wartości ekonomicznej. Niewątpliwie przepisy Pzp (wskazywany przykładowo art.
246) co do zasady wprowadzają nakaz ograniczenia kryterium ekonomicznego do poziomu
(wagi) 60% .
Mając na uwadze wskazane ustalenia zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 18 i art.
240 ust. 1 i 2 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp. oraz art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp nie
zasługiwał na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu w pkt 1) – 3) odwołania, a
mianowicie naruszenia: 1) art. 138 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16
Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp; 2) art. 134 ust. 1 pkt 13 Pzp i art. 220 ust. 2 Pzp; 3) art. 134 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp;
2.
W pozostałym zakresie (pkt 4: naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 1
Pzp) odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Alba Dolny Śląsk Sp. z
o.o.
z siedzibą w Wałbrzychu i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejski Zakład Usług
Komunalnych Sp. z o.o. w Wałbrzychu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1930/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę: Alba Dolny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Wałbrzychu w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP]
w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę pojemników na odpady
komunalne”. Numer referencyjny: 5/ZSiZO/PN/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 18 czerwca
2021 r. Nr ogłoszenia 2021/S 117-305069.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p.
przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego wykonawcy
złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy nie zaszły okoliczności
uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa negatywnie na zachowanie
uczciwej konkurencji w postępowaniu i realizację zasady efektywności;
2)
art. 134 ust. 1 pkt 13 p.z.p. i at. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający wadliwie określił
termin związania ofertą;
3) art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 p
.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny, uniemożliwiający
prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia przez potencjalnych wykonawców, co
narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasadę przejrzystości
postępowania;
4) art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16
p.z.p. orz art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie opisania kryteriów oceny ofert w sposób
jedno
znaczny i zrozumiały oraz ustanowienie kryteriów oceny ofert, w sposób
uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia, pozostawiający zamawiającemu nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej
oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów
oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez
wykonawców nieporównywalnych ofert, co jednocześnie narusza podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w
uzasadnieniu niniejszego odwołania. Tak jak podał wniosek obejmuje także zmiany
dokumentacji
przetargowej wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia
z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.
Wn
iósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W
skazał, że (…) Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania
stosownie do art. 505 ust. 1 p.z.p., gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty. Działania Zamawiającego, który w
sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
do
kumentów zamówienia, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej
oferty w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a
tym samym ni
eosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. Nie ulega wątpliwości, że
odwołanie mające na celu doprowadzenie zapisów SWZ do stanu zgodnego z przepisami
prawa wyczerpuje przesłanki określone w art. 505 ust. 1 p.z.p. W związku z powyższym
uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony
prawnej
”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
I.
Uwagi ogólne
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nie
ograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, o
jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych pod nazwą
„Dostawa pojemników na odpady komunalne – zadanie 1: Pojemniki o pojemności 1100 l;
zadan
ie 2: Pojemniki o pojemności 240 l; zadanie 3: Pojemniki o pojemności 120 l”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2021/S 117-305069 w dniu 18 czerwca 2021 r. W tym samym dniu na stronie
interneto
wej postępowania opublikowane zostały dokumenty zamówienia. W Sekcji IV
Ogłoszenia o zamówieniu (pkt IV.1.1) Zamawiający wskazał, że mamy do czynienia z
procedurą przyspieszoną. Odwołujący jako profesjonalista, którego obowiązuje obowiązek
dochowania nale
żytej staranności, zmierza do nadania treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji warunków zamówienia takiego kształtu, który odpowiadał będzie wymogom
określonym przepisami ustawy.
II.
Uzasadnienie zarzutów
1) Naruszenie przepisu art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p.
i art. 17 ust. 1 p.z.p. przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert,
uniemożliwiającego wykonawcy złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy
nie zaszły okoliczności uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa
negatywnie na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu i realizację zasady
efektywności
Zamawiający zdecydował o skróceniu terminu składania ofert poniżej 35 dni od dnia
przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej na podstawie
przesłanki, o której mowa w art. 138 ust. 2 p.z.p., tj. z uwagi na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia i okoliczność, że skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.
Zamawiający jednakże, w żaden sposób nie wykazał, że te przesłanki są spełnione. Pomimo
złożenia wniosku o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
Odwołujący do momentu upływu terminu na wniesienie odwołania nie otrzymał kopii
protokołu postępowania. Brak więc realizacji zasady przejrzystości, która obliguje
Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania.
Wskazał, że Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2021 r. wszczął postępowanie pn.
„Długoterminowy (4 lata) wynajem pojemników na odpady komunalne”, które zostało
unieważnione w dniu 1 czerwca 2021 r. z uwagi na okoliczność, że jedyna oferta złożona w
tym postępowaniu opiewała na sumę przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do
ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. dowód: zawiadomienie z dnia 1.06.2021 r. o
unieważnieniu postępowania. Ponadto zwrócił uwagę, że w prowadzonym równolegle do
postępowania na najem pojemników postępowaniu przetargowym pn. „Długoterminowy (4
lata) wynajem samochodów ciężarowych z zabudową typu śmieciarka bez limitu kilometrów”
nie wpłynęła żadna oferta, co skutkowało unieważnieniem tego postępowania przez
Zamawiającego w dniu 23 czerwca 2021 r. Wprawdzie w dniu wysłania ogłoszenia o
zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, tj. w dniu 15 czerwca 2021 r.
Zamawiający nie miał wiedzy, że postępowanie na dostawę pojazdów zostanie
unieważnione, to jednak powinien mieć świadomość istnienia realnego zagrożenia braku
rozstrzygnięcia tego postępowania w terminie umożliwiającym realizację usługi odbioru
odpadów od dnia 1 listopada 2021 r. dowód: zawiadomienie z dnia 23.06.2021 r. o
unieważnieniu postępowania.
Odwołujący poddał w wątpliwość istnienie potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia w
trybie przyspieszonym. Podkreślić należy, że skrócenie terminu składania ofert nie może być
nadużywane, gdyż może wpłynąć na konkurencję w postępowaniu. Skrócenie terminu na
złożenie oferty skutkuje bowiem utrudnionym dostępem do zamówienia, co w sposób
niebudzący wątpliwości przekłada się na wynik postępowania. Wykonawcy muszą bowiem
dysponować czasem niezbędnym do przygotowania i skalkulowania oferty. Jeżeli ten czas
jest za krótki, wielu wykonawców rezygnuje ze złożenia oferty. Podkreślił, że poprzednie,
unieważnione przez Zamawiającego, postępowanie na dostawę pojemników na odpady
miało zupełnie inne założenia – było postępowaniem zakładającym dzierżawę a nie zakup
pojemników, a także obejmowało pojemniki o pojemności 60 l, w przedmiotowym
postępowaniu nieuwzględnione. Tak istotna zmiana przedmiotu zamówienia powoduje, że
potencjalni wykonawcy potrzebują na przygotowanie oferty dodatkowego czasu, gdyż nie
mogą bazować na dotychczasowych założeniach i wyliczeniach. W zaistniałym stanie
faktycznym istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że wykonawcy nie zdążą przygotować
oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w ogłoszeniu o zamówieniu i
SWZ. Podkreślić należy, że w świetle art. 131 ust. 1 p.z.p. Zamawiający obowiązany jest do
ustalenia terminu składania ofert z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu
zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania oferty, czyli w wymiarze
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jego wielkości oraz parametrom technicznym, a
także uwarunkowaniom organizacyjnym lub gospodarczym związanym z określonym
świadczeniem. Ma to zagwarantować, że do postępowania zdążą zgłosić się wszyscy
zainteresowa
ni wykonawcy oraz że będą oni mieli wystarczający czas na przygotowanie
oferty, co pozwoli wybrać najkorzystniejszą ofertę i jednocześnie zapewnić najlepszą jakość
dostaw oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Dalej wskazał, że (…) Istotną
okoliczn
ością jest fakt, że Gmina Wałbrzych w dniu 30 grudnia 2020 r. w Biuletynie
Informacji Publicznej opublikowała informację o zamiarze zawarcia umowy, której
przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochod
zących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem
gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzych, w trybie zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych z Miejskim Zakładem Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w
Wałbrzychu. Umowa w ramach tego postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta,
gdyż podmiot ten nadal nie dysponuje niezbędną infrastrukturą umożliwiającą mu
świadczenie usługi odbioru odpadów. Nie dysponuje bowiem ani pojemnikami, ani
specjalistycznymi pojazdami, ani też niezbędną liczbą pracowników. Jednocześnie zauważyć
należy, że w aktualizowanym na bieżąco planie postępowań Gminy Wałbrzych na rok 2021
nadal figuruje postępowanie na odbiór i transport odpadów z terenu miasta Wałbrzycha (poz.
2.3.19), które ma zostać udzielone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art.
132 p.z.p. W planie tym wskazano, że przewidywany termin wszczęcia postępowania to
październik 2021. dowód: wydruk z BIP Gminy Wałbrzych – informacja o zamiarze zawarcia
umowy dowód: plan postępowań 2021-8 opublikowany w BIP Gminy Wałbrzych. Powyższe
okoliczności jednoznacznie – zdaniem wykonawcy - prowadzą do wniosku, że Zamawiający
w sposób nieuprawniony dokonał skrócenia terminu składania ofert, skoro Gmina Wałbrzych
zamierza powierzyć realizację odbioru i transportu odpadów z terenu miasta Wałbrzycha
podmiotowi wybranemu w postępowaniu przetargowym.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w
zakresie dotyczącym terminu składania ofert poprzez przesunięcie tego terminu na dzień
przypadający nie krócej niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej.
2) Naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 13 p.z.p. i ar
t. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający
wadliwie określił termin związania ofertą
W rozdziale XVI pkt 1 SWZ Zamawiający określił, że termin związania ofertą wynosi 90 dni
od dnia składania ofert, który przypada na dzień 6 lipca 2021 r., jednakże wadliwie wskazał,
że wykonawca związany będzie ofertą do dnia 03.09.2021 r., podczas gdy w przypadku
dziewięćdziesięciodniowego terminu związania ofertą, wykonawca będzie związany ofertą do
dnia 03.10.2021 r. Stanowi to naruszenie przepisu
art. 220 ust. 2 p.z.p., który obliguje
Zamawiającego do określenia w dokumentach postępowania terminu związania ofertą
poprzez wskazanie daty.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez
określenie prawidłowego terminu związania ofertą.
3) Naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p.
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny,
uniemożliwiający prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia przez potencjalnych
wykonawców, co narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasadę
przejrzystości postępowania;
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia
zawodowego w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Określone w sekcji III pkt III.1.3) ogłoszenia
o zamówieniu oraz w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 SWZ warunki udziału w postępowaniu dla
poszczególnych części zamówienia przewidują, że „Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
należycie wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na
podstawie umowy dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport
odpadów”. Odwołujący nie ma jasności, czy wobec tak sformułowanego zapisu Zamawiający
uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli dostawa pojemników miała
miejsce w ramach umowy na zbieranie i transp
ort odpadów, jeżeli umowa ta nie
przewidywała przeniesienia własności pojemników na Zamawiającego i sprowadzała się do
wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki na czas realizacji usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych. Tego rodzaju usługa jest standardem, dlatego
też na rynku jest wielu wykonawców, którzy dysponują używanymi pojemnikami. Odwołujący
wskaz
ał na odmienne rozumienie pojęcia „dostawa” na gruncie kodeksu cywilnego oraz
ustawy prawo zamówień publicznych. W świetle art. 605 k.c. przez umowę dostawy
dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do
ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych
rzeczy i do zapłacenia ceny. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 4 p.z.p. przez pojęcie „dostawy”
należy rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz
prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie
umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu,
które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Okoliczność, czy
Zamawiający uzna referencje wykonawcy, który dokonał dostawy pojemników w ramach
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów bez przenoszenia ich na własność
Zamawiającego ma dla wykonawcy istotne znaczenie, gdyż umożliwia ustalenie, czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Brak precyzji w tym zakresie
skutkować może naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa w
art. 16 p.z.p., w szczególności zasady przejrzystości. Wyrazem zasady przejrzystości jest
przede wszystkim to, że wymagania Zamawiającego w zakresie warunków udziału w
postępowaniu, są formułowane jasno i jednoznacznie.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w
zakresie warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznacznie potwierdzający, że
Zamawiający w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu uzna doświadczenie
w zakresie realizacji świadczenia polegającego na wyposażeniu nieruchomości w pojemniki
bez przeniesienia własności pojemników na Zamawiającego, jeżeli dostawa pojemników była
realizowana w ramach umowy na odbiór (zbieranie i transport) odpadów.
4) Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 16 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie opisania kryteriów oceny ofert w
sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz ustanowienie kryteriów oceny ofert, w sposób
uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia, pozostawiający zamawiającemu nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej
oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów
oceny ofert i opisu przedmi
otu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez
wykonawców nieporównywalnych ofert, co jednocześnie narusza podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych
Kryteria oceny ofert określone dla danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
mają wpływ na podjęcie przez wykonawcę decyzji o udziale w postępowaniu, na
sposób przygotowania przez niego oferty oraz na treść składanej oferty. Zamawiający
wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi
kryteriami
, którym przypisał poniżej określone wagi:
1.
ceną – 75 pkt;
2.
stanem oferowanych pojemników (nowe lub używane) – 20 pkt;
3.
rozstawienie pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych lokalizacjach do dnia 29
października 2021 r. – 5 pkt.
Zamawiający dopuszcza zakup pojemników używanych i nowych, przy czym nie dopuszcza
mieszania pojemników na używane i nowe w jednym asortymencie pojemnościowym, tj. w
ramach złożonej oferty na jedną z 3 części zamówienia. Jednocześnie Zamawiający
zastrzega, że za nowe pojemniki uzna wyłącznie pojemniki nieużywane wyprodukowane w
2021 r. Wskazać należy, że zgodnie z zasadami logiki rok produkcji nie powinien mieć
wpływu na ocenę, czy pojemnik jest nowy czy używany, lecz okoliczność uprzedniego
wykorzystywania pojemników do gromadzenia odpadów. Pojemniki wyprodukowane
wcześniej, jeżeli spełniają normy jakościowe wymagane przez Zamawiającego, tj. normę EN-
840, normę CE lub normy równoważne, nie odbiegają jakościowo od pojemników
wyprodukowanych w 2021 r. Żywotność pojemników spełniających te normy w zależności od
sposobu eksploatacji wynosi między 8-10 lat. Ten pogląd zdaje się także podzielać
Zamawiający dopuszczając możliwość zaoferowania pojemników używanych i to bez
wprowadzenia jakichkolwiek ograniczeń co do daty produkcji pojemników używanych.
Zgodnie z zapisami rozdziału XVIII SWZ deklaracja dostawy przez wykonawcę wszystkich
pojemników w stanie nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych punktów. Z kolei
deklaracja dostawy pojemników w stanie używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt w
ramach tego kryterium. Jednocześnie zamawiający zastrzega, ze brak deklaracji wykonawcy
co do stanu oferowanych pojemników będzie skutkował przyznaniem 0 pkt w ramach tego
kryterium.
Wskazał, że (…) Zasadą jest, że Zamawiający powinien wybrać ofertę
najkorzystniejszą. Ustawodawca wskazuje, iż ofertą najkorzystniejszą jest ta, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów jakościowych do ceny lub kosztu, ewentualnie
oferta z najniższą ceną lub kosztem. W ocenie Odwołującego Zamawiający określił kryteria
oceny ofert w sposób prowadzący do możliwości złożenia przez wykonawców
nieporównywalnych ofert. Zamawiający dopuścił bowiem złożenie ofert zarówno na nowe,
jak i używane pojemniki, a także przewidział fakultatywne rozstawienie pojemników, któremu
to kryterium
– w ocenie Odwołującego – przyznał zbyt mała wagę, co prowadzić może do
sytuacji, która nie doprowadzi do wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej w sytuacji gdy
kryterium cenowemu przyznano wagę aż 75% możliwych do zdobycia punktów. Przyjęte
kryteria oceny ofert uprzywilejowują podmioty oferujące nowe pojemniki – producentów
pojemników, co oznacza, że dyskryminują pozostałych wykonawców zdolnych do wykonania
przedmiotu zamówienia, w szczególności wykonawców oferujących pojemniki używane. Na
rynku dostępnych jest wiele pojemników używanych, którymi dysponują przede wszystkim
wykonawcy realizujący usługi odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych wyposażający nieruchomości zlokalizowane w danej gminie w pojemniki w
ramach realizacji usług odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów. Takie działanie
Zamawiającego narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę
proporcjona
lności, zasadę przejrzystości, a także zasadę efektywności. Zamawiający nie
określił maksymalnego wieku pojemników używanych. W opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający wskazał jedynie, że pojemniki używane mają spełniać następujące kryteria: −
sprawne m
echanicznie; − brak oznak pęknięcia; − sprawne klapy; −
sprawne hamulce;
− sprawne koła i nieuszkodzone osie; −
brak przedziurawień; −brak śladów naprawy np.
łatania, spawania. Ponadto Zamawiający zastrzegł, że pojemniki do gromadzenia odpadów
komunaln
ych muszą być szczelne, zamykane, o odpowiedniej wytrzymałości mechanicznej,
odporne na działanie promieni UV oraz odpowiadać wymaganiom zawartym w
obowiązujących przepisach prawa i normach technicznych (posiadać atest PZH, normę EN-
840, normę CE lub normy równoważne)”. Wykonawca podkreślił, że (…) dodatkowo
Zamawiający różnicuje zakres przedmiotu zamówienia, nie tylko jeżeli chodzi o wiek
pojemników, ale także jeżeli chodzi o okres gwarancji, jaką objęte mają być pojemniki – na
pojemniki używane wymaga gwarancji na okres 6 miesięcy, na pojemniki nowe – 12
miesięcy lub więcej, zgodnie z gwarancją producenta. Taki opis przedmiotu zamówienia
prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Dodatkowo można stwierdzić, że
prowadzić to może do dyskryminowania wykonawców oferujących pojemniki używane, którzy
w cenie muszą dodatkowo skalkulować ryzyka związane z udzieleniem gwarancji, podczas
gdy wykonawcy oferujący nowe pojemniki takiego ryzyka kalkulować nie muszą, gdyż bazują
na gwarancji, jakiej udziela producent
”. Podkreślił, że (…) przede wszystkim brak możliwości
mieszania pojemników używanych i nowych w jednym asortymencie pojemnościowym
prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Za pojemniki używane wykonawca
może zaoferować zdecydowanie niższą cenę. Zerojedynkowe podejście, tj. wymóg dostawy
wyłącznie nowych albo wyłącznie używanych pojemników zdaje się nie mieć uzasadnienia,
skoro Zamawiający dopuszcza nabycie pojemników używanych i nie limituje w żaden sposób
ich maksymalnego wieku. Uzasadnion
a zatem wydaje się być całkowita rezygnacja z tego
kryterium oceny ofert z jednoczesnym wprowadzeniem do opisu przedmiotu zamówienia
wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli
wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r., względnie wprowadzenie stopniowania
punktacji w ramach kryterium oceny ofert
– stan pojemników poprzez dopuszczenie
mieszania pojemników używanych i nowych w jednym asortymencie pojemnościowym i
wprowadzenie gradacji możliwych do uzyskania punktów. Odwołujący proponuje, by
wykonawca mógł uzyskać 5 punktów za deklarację dostawy 25% nowych pojemników w
ramach określonej części zamówienia, 10 punktów za deklarację dostawy 50% nowych
pojemników w ramach określonej części zamówienia, 15 punktów za deklarację dostawy
75% nowych pojemników w ramach określonej części zamówienia, 20 punktów za deklarację
dostawy 100% nowych pojemników, z jednoczesnym wprowadzeniem do opisu przedmiotu
zamówienia wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli
wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r.” Jednocześnie Odwołujący wskazał, że (…)
znacząco niedoszacowana jest waga kryterium rozstawienie pojemników. Rozstawienie
pojemników to bowiem czynność, która generuje znaczne koszty po stronie wykonawcy,
które – jeżeli zamierza on zaoferować rozstawienie pojemników – powinien skalkulować w
cenie. Zgodnie bowiem z rozdziałem XIV ust. 2 SWZ cena ofertowa brutto musi uwzględniać
wszystkie koszty związane z realizacją danej części przedmiotu zamówienia zgodnie z
o
pisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Inaczej
rozkładają się koszty rozstawienia pojemników o pojemności 1100 l, 240 l oraz 120 l, W
zależności od rodzaju pojemnika koszty podstawienia jednego pojemnika wahają się w
gran
icach pomiędzy 10 zł – 50 zł. Rozstawienie pojemników to czynność korzystna dla
Zamawiającego, gdyż pozwala na zaoszczędzenie kosztów podstawienia pojemników na
rejon w późniejszym terminie. Jeżeli wykonawca nie zaoferuje podstawienia pojemników we
wskazan
ych przez Zamawiającego lokalizacjach, Zamawiający będzie dodatkowo musiał
ponieść koszty tej usługi. Skoro cena stanowi kryterium o wadze 75% to premiowani mogą
być wykonawcy oferujący nowe pojemniki bez usługi podstawienia, gdyż będą mogli
zaoferować cenę na dużo niższym poziomie, niż wykonawcy, którzy zaoferują nowe
pojemniki wraz z usługą ich podstawienia, która teoretycznie jest najbardziej pożądana przez
Zamawiającego, ale przyznana za nią punktacja to jedynie 5 %. Tym samym uprawniony jest
wniosek, że Zamawiający konstruując kryteria oceny ofert oraz przypisując im poszczególne
wagi naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności”. Wskazując, że Szczegółowe dowody w
tym zakresie
Odwołujący przedstawi na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą
stwierdził, że (…) Kryteria oceny ofert powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu
zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
winien tak określić kryteria oceny ofert, by nie miały one charakteru dyskryminującego, były
uzasadnione względami interesu publicznego (uwzględniającymi także efekty społeczne,
środowiskowe oraz gospodarcze), pozwalały na osiągnięcie założonego celu oraz nie
wykraczały poza to, co konieczne dla osiągnięcia tego celu. Proporcjonalne ukształtowanie
zasad wyboru oferty najkorzystniejszej działa stymulująco na konkurencyjność w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że w świetle art. 17
ust. 1 p.z.p.
obowiązkiem Zamawiającego jest dążenie do uzyskania najlepszej jakości
zamówienia w stosunku do środków finansowych, które zamawiający może przeznaczyć na
realizację zamówienia oraz do uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia.
Dotyczy to u
zyskania możliwie najkorzystniejszych efektów w następstwie udzielonego
zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Nie
chodzi zatem tylko o pozytywny efekt podejmowanych przez Zamawiającego działań (np. że
planowany ok
reślony zakup został zrealizowany na wyższym poziomie jakościowym czy
ilościowym od pierwotnie założonego), ale również o skuteczność w osiąganiu innych
wcześniej postawionych celów, np. w zakresie oddziaływania zrealizowanego zamówienia na
środowisko”.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w zakresie:
-
kryteriów oceny ofert
poprzez wykreślenie kryterium stan oferowanych pojemników i
wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, by pojemniki na odpady były nie
starsze niż 3 lata, czyli wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r., a także stosowaną
modyfikację wag pozostałych kryteriów poprzez przyznanie kryterium rozstawienie
pojemników wagi 25 pkt, względnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku
,
-
dopuszczenie mieszania p
ojemników używanych i nowych w jednym asortymencie
pojemnościowym i jednoczesną modyfikację kryterium oceny ofert – stan pojemników
poprzez dopuszczenie przyznania 5 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli
wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 25% nowych pojemników w ramach
określonej części zamówienia, 10 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli
wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 50% nowych pojemników w ramach
określonej części zamówienia, 15 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli
wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 75% nowych pojemników w ramach
określonej części zamówienia, 20 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli
wykonawca zadeklaruje, że dostarczy 100% nowych pojemników w ramach określonej
części zamówienia z jednoczesnym wprowadzeniem w opisie przedmiotu zamówienia
wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli
wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/07/21) oświadczył, że
na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp w odpowiedzi na odwołanie, wniesione przez ALBA
Dolny Śląsk Sp. z o. o., uwzględnia w części zarzuty w nim zawarte, a w pozostałej części
(nieuwzględnionej) wnosi o oddalenie odwołania. Także wniósł o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:
1. zarzut naruszenia art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i
art. 17 ust. 1 p.z.p.
(wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego
wykonawcy złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy nie zaszły
okoliczności uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa negatywnie na
zachowanie uczciwej
konkurencji w postępowaniu i realizację zasady efektywności) - nie
zasługuje na uwzględnienie. Podał, co następuje:
„Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
zadania pn.: „Dostawa pojemników na odpady komunalne- zadanie 1: Pojemniki o
pojemności 1100L; - zadanie nr 2: Pojemniki o pojemności 240L; - zadanie 3: Pojemniki o
pojemności 120L”. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza tzw. „próg unijny”, tj.
kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 2019 ze zm.); zwanej
dalej ustawą –tj. kwotę 214 000 euro dla dostaw. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie w/w zadania jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, a więc w trybie najbardziej konkurencyjnym spośród przewidzianych w
ustawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
w dniu 15 czerwca 2021 r., a opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 18 czerwca 2021 r. pod nr 2021/S 117-
305069. Termin składania ofert w w/w
postępowaniu został wyznaczony na dzień 6 lipca 2021 r., do godz. 12:00 (otwarcie
złożonych ofert mało odbyć się w tym samym dniu o godz. 12:15). Tym samym, powołany
termin został wyznaczony w sposób zgodny z ogólną regułą dotyczącą ustalania
minimalnych terminów składania ofert w przypadku zamówień, których wartość osiąga lub
przekracza wskazany „próg unijny”. Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy p.z.p. termin składania
ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Tym niemniej, jak stanowi przepis szczególny zawarty
w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy: Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy
niż termin określony w ust. 1 art. 138, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w następujących
przypadkach: 2) jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu
składania ofert jest uzasadnione”. W ocenie Zamawiającego, w kontekście całokształtu
okoliczności faktycznych i prawnych towarzyszących rozpatrywanemu zamówieniu,
rozstrzygnięcie w/w postepowania i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z
zachowaniem co najmniej 35 dniowego terminu składania ofert w istotny sposób zagraża
interesom Zamawiającego. Wobec powyższego, w istocie zachodzi pilna potrzeba udzielenia
przedmiotowego zamówienia, przy czym skrócenie terminu składnia ofert w odnośnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest w pełni uzasadnione, przez co za
spełnione należy uznać przesłanki, od których zależy możliwość skorzystania z uprawnienia
do skrócenia terminu składania ofert w przetargu nieograniczonym na wykonanie w/w
zadania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przedmiot zamówienia w w/w
postępowaniu obejmuje m. in.
‒ sukcesywną dostawę pojemników (jeżeli oferta Wykonawcy nie obejmuje rozstawienia
pojemników, które stanowy jedno z kryteriów oceny ofert) do 30.09.2021 - rozstawienie
pojemników (jeżeli jest w ofercie Wykonawcy) do 29.10.2021 - zakończenie realizacji
umowy 30.11.2021 r.
‒ w sumie w wyniku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego wykonawca winien w
wyżej wymienionym terminie (do 30.09.2021r.) dostarczyć na wskazaną lokalizację
zamawiającego 20352 szt. pojemników. Jest to ilość niebagatelna i wymagająca od
wykonawcy odpowiednio wcześniejszego zaplanowania procesu logistycznego i
formalnego dostawy.
Jak wynika z powyższego, terminy realizacji zamówienia są w ocenie Zamawiającego bardzo
krótkie i mogą w konsekwencji stanowić podstawę do niezłożenia oferty przetargowej przez
Wykonawcę obawiającego się potencjalnych kar umownych z tyt. niezachowania umownych
terminów realizacji zamówienia. Sam proces oczekiwania na złożenie ofert przetargowych w
standardowej procedurze „unijnej” to 35 dni. Następnie zamawiający powinien przestrzegać
odpowiednich terminów wskazanych ustawą na złożenie dokumentów (10 dni), ewentualne
uzupełnienie dokumentów lub złożenie wyjaśnień (kolejne 10 dni), oczekiwanie na
uprawomocnienie się decyzji zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej
(kolejne 10 dni)-
co wydłuża proces zawarcia umowy w sumie o 30 dni w wariancie
optymistycznym (zakładającym brak ewentualnych środków odwoławczych). Z prostych
wyliczeń wynika, iż Wykonawca dysponowałby zaledwie okresem 30dniowym na wykonanie
dostawy. Tak krótki czas przeznaczony na dostawę i transport pojemników na odpady
mógłby w ocenie zamawiającego stanowić realną przeszkodę w złożeniu oferty przetargowej
przez wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Taki wniosek stał się podstawą do
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o terminie składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu. Podkreślenia przy tym wymaga okoliczność, iż zamawiający przeprowadził w
dniach 14.04.2021r. do 01.06.2021r. postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
wynajem pojemników na odpady komunalne o tych samych parametrach jak w
przedmiotowym postępowaniu. Do upływu wyznaczonego terminu składania ofert do
Zamawiającego wpłynęła zaledwie 1 oferta (oferta nr 1 Alba Dolny Śląsk sp. z o. o., ul.
Piasta 16, 58-
304 Wałbrzych, cena brutto: 8.438.113,70 zł). Cena tejże oferty drastycznie
przewyższyła kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia -w związku z powyższym postępowanie zostało unieważnione. Obiektywnie
rzecz biorąc, fakt otrzymania tylko jednej oferty w postępowaniu na wynajem pojemników na
odpady komunalne zmusił zamawiającego do zmiany koncepcji realizacji zadania (z
wynajmu na zakup)
– jednakże zamawiający dysponuje już nieporównywalnie mniejszą pulą
czasu na zawarcie umow
y niż w pierwotnym postępowaniu na wynajem pojemników.
Jednocześnie, Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której nie będzie miał
zawartych umów pozwalających mu na dysponowanie zasobami technicznymi koniecznymi
do wykonania jego zobowiązań wobec Gminy Wałbrzych. Wobec powyższego, konieczne
było skrócenie terminu składania ofert w w/w postępowaniu. Pilna potrzeba udzielenia
zamówienia pociągająca za sobą ową konieczność wynika z potrzeby, zagwarantowania
zasobów niezbędnych do realizacji zobowiązań wobec Gminy Wałbrzych. W tym miejscu
Zamawiający wskazuje, że jak wynika z treści przepisu art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy p.z.p.
niezbędne jest wykazanie, że istnieje pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a zaspokojeniu
tej potrzeby w odpowiedni sposób służy skrócenie terminu składania ofert. Jak podnosi się w
doktrynie „Inaczej niż w przypadku przesłanek zastosowania trybów negocjacyjnych bez
ogłoszenia pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie musi wynikać z okoliczności
niezależnych od zamawiającego – może to więc być pilność, która wynika z okoliczności co
najmniej możliwych do przywidzenia. Wniosek taki potwierdza motyw 46 preambuły
dyrektywy 2014/25/UE, w którym wskazano na stworzenie zamawiającym możliwości
skracania terminów składania ofert, oraz doprecyzowano, że „nie musi to być wyjątkowo
pilna konieczność spowodowana okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może
przewidzieć i których nie można jej przypisać”. (…). Wskazał, że (…) zgodnie z umową
zawartą z Gminą Wałbrzych w dniu 07.06.2021r. MZUK sp. z o.o. przejmuje z dniem
01.11.2021r. odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem
gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzycha. Termin ten jest
terminem granicznym bowiem do tej daty zadanie to realizuje Odwołujący, a jest rzeczą
oczywistą, że zadanie to musi być realizowane w sposób ciągły i nieprzerwany W tym celu,
Zamawiający potrzebuje nabyć niezbędne wyposażenie m.in. pojemniki do odbioru
odpadów. Jak wynika z rozeznania rynkowego minimalny termin na dostarczenie i
rozstawienie ww. pojemników to ok. 7-10 tygodni (co jest również uzależnione od tego czy
pojemniki są nowe czy używane). Biorąc pod uwagę, że średni czas trwania procedury w
tzw. progach unijnych wynosi 96 dni (dane ze sprawozdania Prezesa UZP za 2018r.) oraz
przyjęty w SWZ termin realizacji jest bezsporne, że skrócenie terminu było uzasadnione. Na
marginesie z uwagi na przyjęty w SWZ sposób komunikacji podstawowy termin składania
ofert wynosi nie 35 dni lecz 30. Oznacza to, że Zamawiający skrócił termin o 10 dni. Warto
też podkreślić, że Zamawiający był uprawniony do wyznaczenia krótszego tj. 15-dniowego
terminu i już sam fakt, że z tego nie skorzystał świadczy o tym, że Zamawiający ustalając
datę składania ofert, brał pod uwagę złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas
niezbędny do przygotowania oferty. W tym, miejscu Zamawiający podnosi, że obecne
postępowanie jest drugim, co jest okolicznością nie bez znaczenia, bo pierwsze zostało
unieważnione z uwagi na fakt, iż jedyna oferta złożona w postępowaniu (przez
Odwołującego) przewyższała kwotę jaką zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący ma już ofertę faktycznie przygotowaną, a wymaga
ona tylko korekty pod kątem obecnego postępowania. I wreszcie warto zauważyć, że żaden
z innych Wykonawców nie podniósł zarzutu zbyt krótkiego terminu na składanie ofert. Nie
są zgodne z prawdą twierdzenia Odwołującego dotyczące umowy zawartej z Gminą w dniu
07.06.2021r. MZUK sp. z o.o. na odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych
gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta
Wałbrzycha:
„1. Umowa w ramach tego postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta”. Umowa
została zawarta w dniu 7.06.2021r. - dowód umowa z dnia 07.06.2021r. zwarta pomiędzy
Gminą Wałbrzych a MZUK Sp. z o. o. w Wałbrzychu. „2. Umowa w ramach tego
postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta gdyż podmiot ten nadal nie
dysponuje niezbędną infrastrukturą umożliwiającą mu świadczenie usługi odbioru odpadów.
Nie dysponuje bowiem ani pojemnikami, ani specjalistycznymi pojazdami, ani też niezbędną
liczbą pracowników.” Zgodnie z § 4.2 umowy z dnia 7.06.2021 roku przystąpienie do odbioru
odpadów komunalnych nastąpi w dniu 1.11.2021 roku. Natomiast zgodnie z § 3.5 tejże
umowy obowiązkiem Wykonawcy (MZUK) jest wyposażenie miejsc gromadzenia odpadów
oraz wskazanych lokalizacji w pojemniki oraz worki do gromadzenia odpadów, wyposażenie
wszystkich lokalizacji w kontenery KP-
7. Ponadto w załączniku nr 6 do Umowy OPZ pkt. 3.3
określono szczegółowe wymagania dotyczące specjalistycznych pojazdów przeznaczonych
do realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca ma obowiązek
wyposażenia w pojemniki i dysponowania pojazdami na dzień świadczenia usługi.
Powyższe fakty są znane odwołującemu, bowiem pozyskał on je od Gminy Wałbrzych w
trybie d
ostępu do informacji publicznej przed złożeniem niniejszego Odwołania tj. w dniu
18.06.2021r.
Dowód – pismo Urzędu Miejskiego w Wałbrzychu z dnia 18.06.2021r. nr BZP
271.149.2020. Biorąc jednak pod uwagę, że w związku z wniesionym Odwołaniem
zamawiający przesunął termin składania ofert na 19.07.2021r. można uznać, że żądanie
Odwołującego zostało faktycznie spełnione i dalsze przedłużanie terminu na składanie ofert
będzie stanowiło istotne zagrożenie dla rozpoczęcia usługi obioru odpadów z dniem
01.11.2021r.
” Reasumując podał,
że „Mając powyższe na względzie, wskazane powyżej
okoliczności decyzję Zamawiającego o zastosowaniu procedury przyśpieszonej należy
zakwalifikować jako decyzję podjętą ze względu na ważny interes Zamawiającego, który
mieści się w zakresie pojęcia „pilnej potrzeby udzielenia zamówienia” zawartego w art. 138
ust. 2 pkt 2) ustawy
”.
W odniesieniu do zarzutu z punktu 2 (naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 13
p.z.p. i ar
t. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający wadliwie określił termin związania ofertą)
oraz zarzutu z punktu 3 (naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1
p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
niejasny, nieprecyzyjny, uniemożliwiający prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia
przez potencjalnych wykonawców, co narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w
szczególności zasadę przejrzystości postępowania) Zamawiający – jak oświadczył –
przychylił się do zarzutu Odwołującego i uwzględnił je w całości. Podał, że „Błędne
określenie terminu związania ofertą wynika z omyłkowego wprowadzenia daty w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SWZ co zostało już przez Zamawiającego zmodyfikowane”.
W
przypadku zarzutu z pkt 3 podał, że „Zamawiający zmodyfikował zapisy SWZ oraz
Ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie w sposób następujący (…). Wg odpowiedzi na
odwołanie: „Zapis po modyfikacji z dnia 02.07.2021r.”:
„Dla części I zamówienia (dostawa pojemników o pojemności 1100L): wykonawca w
celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej oraz zawodowej
musi wykazać, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na podstawie umowy
dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów. Dostawa
powinna obejmować co najmniej 3.000 szt. pojemników na odpady. Zamawiający uzna za
spełniony w/w , gdy Wykonawca wykaże, iż wymagana ilość pojemników na odpady została
dostarczona w ramach jednego zamówienia na rzecz jednego Podmiotu. Zamawiający nie
wymaga aby pojemniki przeszły na własność tego podmiotu.
Dla części II zamówienia (dostawa pojemników o pojemności 240L): wykonawca w
celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej oraz zawodowej
musi wykazać, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na podstawie umowy
dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów. Dostawa
powinna obejmować co najmniej 3.000 szt. pojemników na odpady. Zamawiający uzna za
spełniony w/w , gdy Wykonawca wykaże, iż wymagana ilość pojemników na odpady została
dostarczona w ramach jednego zamówienia na rzecz jednego Podmiotu. Zamawiający nie
wymaga aby pojemniki przeszły na własność tego podmiotu.
Dla części III zamówienia (dostawa pojemników o pojemności 120L): wykonawca w
celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej oraz zawodowej
musi wykazać, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na podstawie umowy
dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów. Dostawa
powinna obejmować co najmniej 6.000 szt. pojemników na odpady. Zamawiający uzna za
spełniony w/w , gdy Wykonawca wykaże, iż wymagana ilość pojemników na odpady została
dostarczona w ramach jednego zamówienia na rzecz jednego Podmiotu. Zamawiający nie
wymaga aby pojemniki przeszły na własność tego podmiotu.”
Podał także, że „Powyższa modyfikacja została wdrożona Ogłoszeniem zmian lub
dodatkowych informacji nr 2021/S 129-342488 z dnia 02.07.2021r. oraz opublikowana na
stronie internetowej z przedmiotowym postępowaniem w dniu 06.07.2021r.”
Odnosząc się do zarzutu z punktu 4) (naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust.
1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez
zaniechanie opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz
ustanowienie kryteriów oceny ofert, w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, pozostawiający zamawiającemu
nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu
zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia,
które prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co
jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych) stwierdził, że
(…) nie znajdują one uzasadnienia.
Podał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego (…)
Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów Prawa zamówień
publicznych, przykładowo w żadnym miejscu Odwołania Wykonawca nie wskazuje, pod
jakim względem przyjęte kryteria są opisane w sposób niejednoznaczny lub niezrozumiały.
Zamawiający zaznacza, co chyba nie jest jasne dla Odwołującego, że ustalenie kryteriów
oceny ofert należy do wyłącznych kompetencji zamawiającego. W tym miejscu, Zamawiający
zauważa, że „Pojęcie „kryterium” nie zostało zdefiniowane ustawowo. Przyjmuje się, że
kryteria oceny ofert to mierniki służące za podstawę oceny ofert złożonych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, umożliwiające sprawiedliwe porównanie ofert oraz
gwarantujące wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. Zgodnie z wypracowanymi na
gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wytycznymi co do
ich formułowania nie mogą one przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru,
a także winny być związane z przedmiotem zamówienia, wyraźnie wskazane w dokumentacji
zamówienia (SIWZ) lub ogłoszeniu o zamówieniu, zgodne z zasadami podstawowymi prawa
wspólnotowego (w szczególności z zasadą niedyskryminacji). Dodatkowo przyjmuje się, że
muszą im towarzyszyć wymagania, które pozwalają na efektywną weryfikację dokładności
informacji zawartych w ofertach (tak m.in. wyr. TS z 17.09.2002 r., C-513/99, Concordia Bus
Finland Oy Ab, uprzednio Stagecoach Finland Oy Ab przeciwko Helsingin kaupunki i HKL-
Bussiliikenne, EU:C:2002:495, oraz wyr. TS z 4.12.2003 r., C-448/01, EVN AG i Wienstrom
GmbH przeciwko Republik Österreich, EU:C:2003:651). Określenie na gruncie unijnym
uniwersalnej procedury oceny ofert i obiektywnych kryteriów jej dokonywania ma zapewnić
przejrzystość tej fazy postępowania, pewność prawną oraz standaryzację wszystkich
postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Kryteria mają zagwarantować
wykonawcom już na etapie przygotowywania oferty możliwość jednoznacznego
przewidzenia, k
tóre aspekty oferty są najważniejsze dla zamawiającego i jak będą one
oceniane. Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego
uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający
zasady równego traktowania wszystkich wykonawców i winny być stosowane dokładnie w
ten sam sposób wobec wszystkich ofert
.
Nie mogą zatem być subiektywne i uznaniowe i nie
mogą też dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty.
Związane z przedmiotem zamówienia kryterium oceny ofert powinno co do zasady cechować
się zdolnościami pomiarowymi umożliwiającymi wartościowanie poszczególnych propozycji
(miernik wystarczająco zobiektywizowany). Celem zapewnienia właściwego obiektywizmu
oceny zamawiający powinien skonkretyzować każde z przyjętych kryteriów, wyostrzając w
miarę możliwości zdolności pomiarowe, co uchroni go przed zarzutem uznaniowości i
tendencyjności przy ocenie ofert (…).
Zdaniem Zamawiającego sformułowane w
przedmiotowym postępowaniu (SWZ i ogłoszenie), a kwestionowane przez Odwołującego
kryteria oceny ofert spełniają ww. wymogi. Są bowiem: obiektywne, wymierne, związane z
przedmiotem zamówienia i wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia. W art. 241
Ustawodawca wskazał wyraźnie, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem
zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług,
będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach (a nie we w wszystkich) oraz w
odniesieniu do dowolnych (a nie poszczególnych) etapów ich cyklu życia, w tym do
elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek,
nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 242 ust 2
stanowi, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do
jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych”.
Wskazując na argumentację z odwołania stwierdził, że (…) Po pierwsze. Odwołujący sam
sobie przeczy. Z jednej strony domag
a się rezygnacji z kryterium premiującego dostawę
nowych pojemników uzasadniając to rzekomą nieporównywalnością ofert, a z drugiej,
dopuszcza możliwość innego procentowego podziału punktów za dostawę nowych
pojemników. Po drugie trudno dociec, gdzie Odwołujący „widzi” możliwość złożenia
nieporównywalnych ofert. Opisane w SWZ, a kwestionowane kryteria są jasne, precyzyjne, i
w żadnej mierze nie opierają się na subiektywnej ocenie zamawiającego. Przyznanie
punktów wynika wprost z opisanych reguł, nie pozostawiając w tym względzie żadnej
„swobody decyzyjnej” Zamawiającemu. Opisane kryteria pozwalają na sprowadzenie
wszystkich ofert do jednego „mianownika” i pozwalają na porównanie ofert”. Zamawiający
podkreślił, że Odwołujący złożył ofertę w uprzednim postępowaniu, w którym to
zamawiający takich kryteriów (stan pojemników – nowy/używany oraz rozmieszczenie ww.
pojemników) nie stosował. W efekcie została złożona tylko oferta Odwołującego i to z ceną
dwukrotnie przewyższającą budżet zamawiającego (kwoty4.428.000,00 zł brutto). Oznacza
to, że wbrew intencjom Zamawiającego, któremu zależy na jak największej ilości
wykonawców zainteresowanych tym zamówieniem, podmioty dostarczające nowe pojemniki
nie złożyły oferty, bowiem założyły z góry, że ponieważ ceny za nowe pojemniki są średnio
wyższe o około 20% (dowód - załącznik cena nowego i starego pojemnika) ich oferty nie
będą konkurencyjne. Dowód: wydruki wycen pojemników nowych i używanych (SSI SHAFER
Sp. z o. o., WEBER, PHU IMPEX)
”. Podkreślił ponadto, że (…) Odwołujący nie jest
producentem/ dostawcą pojemników lecz podmiotem profesjonalnie zajmującym się
usługami transportu i odbioru odpadów na terenie Polski, w tym do listopada 2021r. w
Wałbrzychu. Odwołujący dysponuje obecnie używanymi przez siebie w Wałbrzychu
pojemnikami, które to jak wynika z przebiegu poprzedniego postępowania (zadawane
pytania, złożone odwołanie, złożenie oferty) zamierzał zaoferować Zamawiającemu.
Powszechna wiedza o tym fakcie, także wśród potencjalnego kręgu podmiotów
zainteresowanych ofe
rtowaniem przedmiotu zamówienia miała niestety wybitnie negatywny
wpływ na ich zamiar złożenia ofert, bowiem dostawcy nowych pojemników „przegrywali”
ceną, a dostawcom używanych przeszkadzał fakt skompletowania tak znaczącej ilości
pojemników, oraz konieczność ich rozstawienia na terenie miasta. W efekcie Zamawiający
otrzymał tylko jedną ofertę, w której cena (pomimo zaoferowania pojemników używanych)
jest dwukrotnie wyższa niż ceny rynkowe za pojemniki nowe. W konsekwencji kierując się
przywołaną przez Odwołującego zasadą efektywności zdecydował się na zmianę zasad w
obecnie prowadzonym postępowaniu. Na marginesie, Odwołujący we wniesionym odwołaniu
nie kryje swoich intencji, podnosząc: „Na rynku dostępnych jest wiele pojemników
używanych, którymi dysponują przede wszystkim wykonawcy realizujący usługi odbioru lub
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wyposażający nieruchomości
zlokalizowane w danej gminie w pojemniki w ramach realizacji usług odbioru lub odbioru i
zagospodarowania odpadów”. Powyższe, zdaje się dowodzić, że Odwołującemu nie chodzi
o obiektywne kryteria oceny ofert, lecz o takie kryteria, które w sposób nieuzasadniony mają
preferować podmioty oferujące nie najlepsze produkty na rynku, lecz podmioty, które mogą
zaoferować produkty, którymi aktualnie dysponują, a które to nie odpowiadają obiektywnym
kryteriom oceny ofert, oraz oczekiwaniom zamawiającego lub odpowiadają im w mniejszym
stopniu. Jak już wyżej wspomniano, w tych konkretnych okolicznościach będzie to tylko i
wyłącznie Odwołujący, co jak już pokazał zamawiający nie przekłada się na uzyskanie
optymalnej oferty w tym postępowaniu. Trzeba to jednoznacznie podkreślić, Odwołujący
właściwie chce, aby Gmina Wałbrzych zapłaciła poniekąd dwukrotnie za to samo (pojemniki)
– przecież pierwszy raz Wykonawca ujął koszt ich zakupu w cenie świadczenia usługi
odbioru odpadów, a następnie zamierza te same pojemniki zaoferować Gminie (poprzez
MZUK sp. o.o.), gwarantując sobie takie sformułowanie kryteriów oceny ofert, które
przesądzi o braku innych ofert. Zresztą, w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miejski
w Wałbrzychu w 2019r. na odbiór odpadów został postawiony warunek, aby wykonawcy
zakupili „nowe, fabrycznie pojemniki” (załącznik do SIWZ - OPZ sektor I – Rozdział III
Standardy sanitarne
i techniczne usługi odbioru odpadów komunalnych pkt 3.1 pkkt 2
Pojemniki) i wtedy Odwołujący nie podnosił, ze jest to żądanie nieobiektywne i ogranicza
konkurencję poprzez zakaz świadczenia usługi odbioru odpadów za pomocą pojemników
używanych. Warto podkreślić, jeden oczywisty fakt. Każdy Zamawiający w każdym
postępowaniu ma prawo zażądać aby przedmiotem dostawy były rzeczy nowe, nieużywane.
Jest to fakt notoryjnie znany, że rzeczy nowe, są lepsze, trwalsze itd. od rzeczy używanych.
W konsekwencji sam fa
kt, że zamawiający w tym postępowaniu dopuścił możliwość
zaoferowania pojemników używanych jest „ponad standardowym” rozszerzeniem kręgu
podmiotów zainteresowanych udziałem w tym postępowaniu. Zamawiający godzi się, aby
kosztem jakości np. Odwołujący zaoferował pojemniki używane, niemniej jednak nie może
to prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji względem dostawców pojemników
nowych, a takie konsekwencje miałoby uwzględnienie żądań Odwołującego. Wprowadzenie
preferencji dla Wykonawcy, który zadeklaruje że pojemniki były nowe tj. wyprodukowane w
2021r. daje zamawiającemu pewność, że: - pojemniki będą pochodziły od tego samego
producenta i z tej samej serii, co powoduje, że będą one w takim sami stanie, zachowają tą
samą paletę kolorów (estetycznie i praktycznie niweluje to ryzyko, że na ulicach Wałbrzycha
będą stały obok siebie pojemniki, który stan i kolorystyka będą się znacząco różnić), -
podczas odbioru pojemników zamawiający ma pewność, że potencjalny nieuczciwy
Wykonawca, pomimo przyznania m
u punktów podczas oceny ofert, nie wymiesza
pojemników nowych i używanych - które wymyte i doprowadzone do stanu „wizualnej”
używalności trudno rozróżnić od pojemników nowych, zwłaszcza przy odbiorze kilkunastu
tysięcy sztuk, - uwzględniając powyższe, pojemniki „teoretycznie” nowe np. wyprodukowane
w 2020r. lub 2019r. mogą być faktycznie wyeksploatowane (chodzi tutaj przede wszystkim o
kółka i klapy pojemników), - z uwagi na fakt, że nie wszyscy producenci na swoich
pojemnikach uwidoczniają datę ich produkcji, w przypadku sporu z wykonawcą czy dany
pojemnik jest nowy, czy używany, ciężko będzie dokonać odbioru takiego produktu.
Zamawiający co prawda godzi się na ww. utrudnienia i niższą jakość w przypadku
pojemników używanych, oczekując w zamian niżej ceny, nie może to jednak prowadzić do
dyskryminacji dostawcy pojemników nowych. Co do wymaganej produkcji pojemników z
roku 2021 z uwagi na argumentację odwołania (Cyt.: „Podkreślić należy, że dodatkowo
Zamawiający różnicuje zakres przedmiotu zamówienia, nie tylko jeżeli chodzi o wiek
pojemników, ale także jeżeli chodzi o okres gwarancji, jaką objęte mają być pojemniki - na
pojemniki używane wymaga gwarancji na okres 6 miesięcy, na pojemniki nowe - 12 miesięcy
lub więcej, zgodnie z gwarancją producenta. Taki opis przedmiotu zamówienia prowadzić
może do złożenia nieporównywalnych ofert. Dodatkowo można stwierdzić, że prowadzić to
może do dyskryminowania wykonawców oferujących pojemniki używane, którzy w cenie
muszą dodatkowo skalkulować ryzyka związane z udzieleniem gwarancji, podczas gdy
wykonawcy oferujący nowe pojemniki takiego ryzyka kalkulować nie muszą, gdyż bazują na
gwarancji, jakiej udziela producent”) podał, że (…) nie zgadza się z ww. zarzutem. Jest on
nielogiczny. Jeżeli już, to właśnie takie sformułowanie warunków gwarancji stanowi
preferencje dostawy pojemników używanych, bowiem w cenie oferty musi on ująć krótszy
okres świadczenia obowiązków gwarancyjnych w stosunku do dostawcy pojemników
nowych. Nie ma bowiem czegoś takiego jak „bazowanie” przez wykonawcę na gwarancji
producenta. Za to „bazowanie” jak to ujął Odwołujący potencjalny wykonawca (a poprzez
przyjęcie oferty – Zamawiający) kupując pojemniki od producenta, kupuje też świadczenie
przez niego obowiązków gwarancyjnych. Trzeba też podkreślić, że obowiązki gwarancyjne
pełni wykonawca, a nie producent i nie wykonywanie tej usługi przez procenta nie zwalnia
wykonawcy ze świadczenia tego obowiązku wobec zamawiającego”.
Co do zarzutu
znacząco niedoszacowania wagi kryterium „Rozstawienie pojemników”
podał: „Rozstawienie pojemników to bowiem czynność, która generuje znaczne koszty po
stronie wykonawcy, które - jeżeli zamierza on zaoferować rozstawienie pojemników -
powinien skalkulować w cenie. Zgodnie bowiem z rozdziałem XIV ust. 2 SWZ cena ofertowa
b
rutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją danej części przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy
określonymi w SWZ. Inaczej rozkładają się koszty rozstawienia pojemników o pojemności
1100 I.
240 I oraz 120 1. W zależności od rodzaju pojemnika koszty podstawienia jednego
pojemnika wahają się w granicach pomiędzy 10 zł - 50 zł. Rozstawienie pojemników to
czynność korzystna dla Zamawiającego, gdyż pozwala na zaoszczędzenie kosztów
podstawienia p
ojemników na rejon w późniejszym terminie. Jeżeli wykonawca nie zaoferuje
podstawienia pojemników we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Zamawiający
będzie dodatkowo musiał ponieść koszty tej usługi. Skoro cena stanowi kryterium o wadze
75% to pr
emiowani mogą być wykonawcy oferujący nowe pojemniki bez usługi podstawienia,
gdyż będą mogli zaoferować cenę na dużo niższym poziomie, niż wykonawcy, którzy
zaoferują nowe pojemniki wraz z usługą ich podstawienia, która teoretycznie jest najbardziej
pożądana przez Zamawiającego, ale przyznana za nią punktacja to jedynie 5 %. Tym
samym uprawniony jest wniosek, że Zamawiający konstruując kryteria oceny ofert oraz
przypisując im poszczególne wagi naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykon
awców, przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności.” Żaden
przepis nie narzuca Zamawiającemu, aby waga kryterium oceny ofert odpowiadała wprost
jego szacunkowej wartości – tj. wartości ekonomicznej. Wręcz przeciwnie, wola
Ustawodawcy wyrażona wręcz w szeregu przepisów ustawy Pzp, jest często odmienna.
Np. art. 246. [Ograniczenie możliwości stosowania kryterium ceny]
1.
Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki nie stosują
kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze
przekraczającej 60%.
2.
Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą
zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze
przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe
odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot
zamówienia.
Powyższe w sposób jednoznaczny pokazuje, ze istnieje co do zasady wręcz nakaz
ograniczenia kryterium e
konomicznego do poziomu (wagi) 60% . Zamawiający przypomina
także, że w art. 241 Ustawodawca wskazał wyraźnie, że związek kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych,
dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach (a nie we w
wszystkich) oraz w odniesieniu do dowolnych (a nie poszczególnych) etapów ich cyklu
życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub
wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu
zamówienia.” Reasumując podał, że (…) Zamawiający nie przewiduje modyfikacji tego
zapisu w SWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu. W ocenie Zamawiającego uwzględnienie zarzutu
Odwołującego stanowiłoby jednocześnie preferowanie oferty Odwołującego w postępowaniu
i jednocześnie ograniczyłoby konkurencyjność postępowania”.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Z uwagi na złożone oświadczenia przez Zamawiającego w piśmie z dnia 20 lipca
2021 r.
i oświadczenie Odwołującego złożone na posiedzeniu w dniu 22 lipca 2021 r.
skutkiem których zarzuty wskazane w odwołaniu odpowiednio w punktach: 3) i 4) zostały
uwzględnione a zarzut wskazany w odwołaniu w jego punkcie 1) został cofnięty - Izba
stosując odpowiednio art. 522 ust.4 Pzp oraz art. 520 ust. 1 Pzp postanowiła o umorzeniu
postępowania odwoławczego w zakresie wskazanych zarzutów.
W myśl wskazanego art. 522 ust. 4 ustawy Pzp: „4. W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.” W niniejszej sprawie Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie w piśmie z dnia 20 lipca 2021 r. – jak wskazano – uwzględnił częściowo zarzuty.
Natomiast do postępowania odwoławczego przystąpienia – także po stronie Zamawiającego
-
nie zgłosił żaden z wykonawców
Z kolei Odwołujący w odniesieniu do zarzutu z punktu 1 – jak podał - uwzględniając
ostateczny termin składania ofert wyznaczony na dzień 26 lipca 2021 r. oświadczył na
posiedzeniu, że cofa ten zarzut. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp r.: „Odwołujący może
cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Przepis ten ma także odpowiednie
zastosowanie do podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Zarzut z punktu 4 odwołania był przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a który to
z
arzut Izba uznała za niezasadny.
W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał (…)
opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały (…) oraz ustanowił
kryteria oceny ofert, w sposób (….) uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, pozostawiający zamawiającemu
nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu
zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia,
które prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co
jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych”.
Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (pkt IV SWZ) przedmiotem tego
zamówienia jest: „Dostawa pojemników na odpady komunalne – zadanie 1: Pojemniki o
pojemności 1100l; zadanie 2: Pojemniki o pojemności 240l; zadanie 3: Pojemniki o
pojemności 120l”. W punkcie XVIII SWZ (pn. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów 1 sposobu oceny
ofert
”) wskazał:
„1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami oceny ofert:
Kryterium 1: „cena"- w którym maksymalną punktacją jest 75 pkt
Kryterium 2: *"stan oferowanych pojemników (nowe lub używane)”- w którym maksymalną
punktacją jest 20 pkt
Kryterium 3: „rozstawienie pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych lokalizacjach
do dnia 29.10.2021r.”- w których maksymalną punktacją jest 5 pkt
* Zamawiający dopuszcza zakup pojemników używanych i nowych.
Zamawiający nie dopuszcza mieszania pojemników na używane i nowe w jednym
asortymencie pojemnościowym tj. w ramach złożonej oferty na jedną z części zamówienia.
Pojemniki o pojemności 120 L mają być w 100 % używane lub w 100 % nowe.
Pojemniki o pojemności 240 L mają być w 100 % używane lub w 100 % nowe.
Pojemniki o pojemności 1 100 L mają być w 100 % używane lub w 100 % nowe.
Poprzez pojemniki nowe Zamawiający uzna takie, które zostały wyprodukowane w 2021 roku
nieużywane.
2. Zasady oceny ofert w kryterium 1 : Cena
(C): cena najniższa brutto*: cena oferty
ocenianej brutto x 75 pkt
* spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu
Podstawą przyznania punktów w kryterium "cena” będzie cena ofertowa brutto podana przez
Wykonawcę w Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Maksymalną
punktacją w tym kryterium jest 75 pkt.
Zasady oceny ofert w kryterium 2: „Stan pojemników” S .
a) zadanie 1: pojemniki o pojem
ności 1100L
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 1100l w stanie
nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych 20 pkt;
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 1100l w stanie
używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt;
b) zadanie 2: pojemniki o pojemności 240L
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 240l w stanie
nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych 20 pkt;
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 240l w stanie
używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt;
c) zadanie 3: pojemniki o pojemności 120l
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 120l w stanie
nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych 20 pkt;
-
deklaracja dostawy przez Wykonawcę wszystkich pojemników o pojemności 120L w stanie
używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt;
Maksymalną punktacją w tym kryterium jest 20 pkt.
Uwaga: brak deklaracji Wykonawcy w wyżej wymienionym kryterium będzie skutkowało
przyznaniem „0” pkt w tym kryterium.
Zasady oceny ofert w kryterium 3 rozstawienie pojemników na terenie Wałbrzycha we
wskazanych lokalizacjach” (R):
-
jeżeli Wykonawca zaoferuje w ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozstawienie
pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach do
dnia 29.10.2021 r.
— oferta otrzyma dodatkowo 5 pkt;
-
jeżeli Wykonawca nie zaoferuje w ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozstawienia
pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach —
oferta w tym kryterium otrzyma 0 pkt.
Maksymalną punktacją w tym kryterium jest 5 pkt.
Uwaga: brak deklaracji Wykonawcy w wyżej wymienionym kryterium będzie skutkowało
przyznaniem „0” pkt w tym kryterium.
Ofertą najkorzystniejszą będzie ta oferta która uzyska najwyższą sumę punktów w ramach
ww.
kryteriów: C+S+R
3. Punktacja przyznawana ofertom w kryterium „cena” będzie liczona z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki.
4. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą sumaryczną
liczbę punktów po zastosowaniu kryteriów oceny ofert (C+S+R).
5. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny.
6. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą”.
Uwzględniając te postanowienia SWZ należało zgodzić się z Zamawiającym, że
wykonawca nie wskazał, pod jakim względem przyjęte Kryteria 2 i 3 są opisane w sposób
niejednoznaczny lub niezrozumiały. Opisane w SWZ, a kwestionowane kryteria są – także
zdaniem Izby i jak podał Zamawiający - jasne, precyzyjne, i w żadnej mierze nie opierają się
na subiektywnej ocenie Z
amawiającego. Przyznanie punktów wynika wprost z opisanych
reguł, nie pozostawiając w tym względzie żadnej „swobody decyzyjnej” Zamawiającemu.
Opisane kryteria pozwalają na sprowadzenie wszystkich ofert do jednego „mianownika” i
pozwalają na porównanie ofert”. Tym samym Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane
Kryteria, uniemożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia. Ponadto taki opis procedury nie pozostawia Zamawiającemu -
przeciwnie do twierdzeń wykonawcy – nadmiernej swobody (w istocie żadnej) wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Także zdaniem Izby niesłuszne są zastrzeżenia, co do
zróżnicowania przedmiotu zamówienia, tj. takiego ukształtowania kryteriów oceny ofert i
opisu przedmiotu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez wykonawców
nieporównywalnych ofert. Te Kryteria – związane z przedmiotem zamówienia (dostawa
pojemników) pozwalają wykonawcom już na etapie przygotowywania oferty przewidzieć jak
będą oferty oceniane. Zatem Kryteria mają charakter obiektywny i zdaniem Izby, punktacja
związana z dostawą nowych pojemników i fakultatywnością ich rozstawienia nie narusza
zasady równego traktowania wykonawców, a jej stosowanie będzie następowało dokładnie
w ten sam sposób wobec wszystkich ofert. Zamawiający również miał prawo – ustalając
kryterium
– różnicować przedmiot dostawy na pojemniki nowe, nieużywane z rokiem
produkcji 2021, nie wykluczając jednocześnie możliwości oferowania pojemników
używanych. Zdaniem Izby zarówno rok produkcji pojemnika jak i okres gwarancji nie
powoduje złożenia nieporównywalnych ofert. O powyższym świadczą także analizy, które
Odwołujący opracował uwzględniając różne warianty i jako dowód przedstawiał na
rozprawie. Co do zarzutu
– zdaniem Odwołującego - znaczącego niedoszacowania wagi
kryterium „Rozstawienie pojemników” i z tego powodu naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności oraz
efektywności należy zgodzić się z Zamawiającym, że żaden przepis nie narzuca
Zamawiającemu, aby waga kryterium oceny ofert odpowiadała wprost jego szacunkowej
wartości – wartości ekonomicznej. Niewątpliwie przepisy Pzp (wskazywany przykładowo art.
246) co do zasady wprowadzają nakaz ograniczenia kryterium ekonomicznego do poziomu
(wagi) 60% .
Mając na uwadze wskazane ustalenia zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 18 i art.
240 ust. 1 i 2 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp. oraz art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp nie
zasługiwał na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
