rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1935/21
KIO 1935/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
7 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą
w Plewiskach w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Torzym
przy udziale wykonawcy PHU
Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
1935/21
po stronie Zamawiającego,
7 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą
w Plewiskach w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Torzym
przy udziale wykonawcy PHU
Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
1935/21
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1
i ust. 2 w zw. z art. 73 ust. 1 oraz art. 18 ustawy
Prawo zamówień publicznych
zawartego w punkcie I ppkt 3 petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Torzym i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą
w Plewiskach
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego – Gminy Torzym na rzecz Odwołującego – wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą
w Plewiskach
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1935/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Torzym [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na
odbieranie i transport odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy
Torzym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 maja 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00054152/01.
W dniu 28 czerwca 2021 r.
wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS-PLUS”
Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. zasad zapewnienia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie
wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie oceny, czy zadeklarowane
przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działania są wystarczające do wykazania skutecznego
skorzystania z instytucji, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
ewentualnie:
niedochowanie wymaganego od Zamawiającego standardu staranności przy ocenie, czy
podjęte przez PHU Komunalnik sp. z o.o. są wystarczające dla wykazania skutecznego
skorzystania z instytucji o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy PHU Komunalnik
sp. z o.o., ze względu na
wadliwe przyjęcie, że wobec wykonawcy wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
podstawa wykluczenia nie znajduje zastosowania (jest wyłączona) wobec skutecznego
skorzystania przez wykonawcę z instytucji self-cleaningu i wykazanie swojej rzetelności,
mimo dopuszczonych się uprzednio naruszeń obowiązków wynikających z prawa ochrony
środowiska;
3. zarzut ewentualny naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp i art. 18
ustawy Pzp nieprzekazania Odwołującemu, na wniosek, kompletu oświadczeń i dokumentów
o przekazanie,
których wnioskował Odwołujący;
4. naruszenie 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty
wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, która to czynność:
a) była co najmniej przedwczesna, ze względu na zarzut sformułowany powyżej w ust. 1
(zarzut mniej daleko idący),
b
) była wadliwa ze względu na zarzut sformułowany powyżej w ust. 2 (zarzut dalej idący).
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
dokonanej przez Zamawia
jącego dnia 23 czerwca 2021 r.;
2. odrzucenie oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp
(zarzut dalej idący);
3.
dokonania kompleksowej oraz całościowej oceny skuteczności wdrożenia przez
wykonawcę PHU Komunalnik sp. z o.o. rozwiązań stanowiących elementy konstytutywne
instytucji,
o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut mniej daleko idący);
ewentualnie:
4. unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z PHU Komunalnik sp. z o.o.
w przypadku wyrokowania po zawarciu umowy w wyniku Postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił stan faktyczny sprawy.
Zarzut zaniechania oceny,
czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o.
wyłączają wykluczenie wykonawcy z postępowania
Odwołujący wskazał, iż uwzględniając, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej, datowanym dnia 21 czerwca 2021 r., w odniesieniu do podlegania /
niepodlegania przez PHU Komunalnik sp. z o.o. oraz w zakresie skuteczności /
nieskuteczności wdrożenia procedury samooczyszczenia przez ww. wykonawcę, wskazał
wyłącznie, że „Wyżej wymieniony Wykonawca (PHU Komunalnik sp. z o.o. – przypis
Odwołującego) spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu oraz jego
oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans w odniesieniu do kryteriów oceny ofert przyjętych
w postępowaniu”, a w protokole z Postępowania, ani w żadnym z innych udostępnionych
dokumentów ww. informacja nie doznaje uszczegółowienia lub szerszego przybliżenia
przyjmuje, że Zamawiający uznał, iż wobec PHU Komunalnik sp. z o.o. zaktualizowała się
wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przesłanka wykluczenia, jednakże nie
znalazła ona zastosowania (nie skutkuje wyeliminowaniem go z Postępowania) wobec treści
oświadczenia PHU Komunalnik sp. z o.o. sformułowanego w oświadczeniu o którym mowa
w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
W powyższym zakresie, w ramach zastrzeżenia ogólnego, Odwołujący podnosił, że
Zamawiający przyjętym sposobem formułowania informacji o podjętych czynnościach oraz
ich protokołowania nie dochował standardu wynikającego z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp.
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający poprzez
zaniechanie oceny skuteczności skorzystania przez PHU Komunalnik sp. z o.o., z instytucji
self-
cleaning, naruszył art. 110 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Przepis art. 110
ust. 3 ustawy Pzpw sposób wyraźny nakłada na Zamawiającego obowiązek ocenienia, czy
podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do
wykazania jego rzetelności. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał
fragment opinii Rzecznika Generalnego TSUE wydanej d
nia 17 września 2020 r. (sprawa
C-387/19), wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2021 r. sygn. akt: KIO 3450/20, wyrok KIO z dnia
3 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1620,10 oraz wyrok SO w Warszawie z dnia 18 stycznia
2019 r. sygn. akt: XXIII Ga 1811/18.
W ocenie
Odwołującego, obowiązek wynikający z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp należy
odczytywać wespół z wyrażonymi w Pzp zasadami, w szczególności wynikającą z art. 16
pkt 1) ustawy Pzp kierowaną do Zamawiającego, bezwzględną dyrektywą zapewnienia
zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Za naruszające zaciągnięte przez siebie zobowiązanie przedkontraktowe
a w konsekwencji ww. przepisy, należy uznać zaniechania Zamawiającego w dokonaniu
oceny okoliczności, przywołanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. a których celem było
wykazanie swojej rzetelności. Zamawiający w żadnym spośród udostępnionych dokumentów
nie przedstawił materiałów, które ukazywałby chociażby próbę zweryfikowania oświadczeń
PHU Komunalnik sp. z o.o., jak również poddania ich testowi adekwatności, w kontekście
celu jakiemu ma służyć instytucja self-cleaingu, tj. wykazania rzetelności, pomimo
zaistniałych nieprawidłowości aktualizujących przesłankę wykluczenia. W konsekwencji
należy uznać, że Zamawiający zaniechał weryfikacji ww. okoliczności.
Zarzut ewentualny, niedochowania wymaganego od Z
amawiającego standardu staranności
przy ocenie, czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają
wykluczenie wykonawcy z Postępowania
W przypadku uznania przez Izbę, że Zamawiający dokonał (w ogóle) oceny o której
mowa w art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący sformułował zarzut ewentualny –
niedochowania wymaganego standardu staranności przy ocenie, czy okoliczności na które
powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają wyeliminowanie go z Postępowania.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 697/20,
wyrok KIO z dnia 23 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2106/17 oraz stanowiska doktryny
dotyczące ciążących na zamawiających obowiązkach wynikających z art. 110 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że pomimo, że działania na której powołuje się i które
obowiązany jest wykazać wykonawca, działając w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, stanowią
kluczowy punkt wyjścia dla weryfikacji i oceny okoliczności o której mowa w art. 110 ust. 3
ustawy Pzp,
a Zamawiający we wskazanym zakresie nie może wyręczać wykonawcy
(podejmować działań, które zastąpią go w wykazaniu okoliczności pozytywnie wpływających
na jego sytuację) to Zamawiający obowiązany jest w ramach holistycznej oceny
prawdziwości podniesionych okoliczności, jak również ich adekwatności oraz skuteczności
względem celu ich podjęcia – wykazania rzetelności wykonawcy – również poddać je
weryfikacji negatywnej, opierającej się m.in. na dokumentach zewnętrznych. W kolizji z
realną oraz rzetelną weryfikacją oraz oceną, pozostaje poprzestanie wyłącznie na
okolicznościach podnoszonych przez wykonawcę, w którego interesie pozostaje powołanie
wyłącznie okoliczności dla niego korzystnych.
Odwołujący stał na stanowisku, że co najmniej za niedochowaniem należytej
staranności przy przeprowadzeniu ewentualnej oceny, przemawia nieuwzględnienie przez
Zamawiającego okoliczności notoryjnych, świadczących co najmniej o nieskuteczności
podjętych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. czynności w celu uzyskania miana wykonawcy
rzetelnego, albowiem nienaruszającego już przepisów prawa ochrony środowiska.
W powszechnej wiadomości pozostają m.in. następujące okoliczności:
1) postępowania prokuratorskiego w zakresie dotyczącym możliwości popełnienia przez
PHU Komunalnik sp. z o.o. przestępstwa polegającego na ewidencjonowaniu odpadów z
terenu innej gminy
2) toczących się postępowań administracyjnych przeciwko PHU Komunalnik sp. z o.o.
w zakresie dotyczącym mieszania odpadów.
Odwołujący podał, że w świetle notoryjności informacji o ww. okolicznościach,
Zamawiający w celu przeprowadzenia należytej weryfikacji realności, adekwatności oraz
skuteczności deklarowanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działań mających mieć
charakter naprawczy, winien co najmniej w trybie art. 128 ust. 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp
skierować do odpowiednich organów wniosek o wyjaśnienie kwestii istotnych dla
przeprowadzanej oceny. W ocenie Odwołującego wyrażona w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp
możliwość, staje się obowiązek w przypadku niemożliwości samodzielnego zweryfikowania
przez Zamawiającego istotnych dla sprawy okoliczności. W szczególności zaniechanie
skorzystania z ww. procedury nie powinno następować, z jednoczesnym naruszeniem zasad
prawa zamówień publicznych, wyłącznie ze względu na chęć możliwie najszybszego
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikającej z krótkiego
okresu pomiędzy wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
a wieńczeniem się dotychczas zawartej umowy, obejmującej zbieżny zakres obowiązków –
odbiór i transport odpadów komunalnych.
Zarzut zaniechania odrzucenia PHU Komunalnik Sp. z o.o.
W pierwszej kolejności Odwołujący podważał prawidłowość skorzystania przez PHU
Komunalnik sp. z o.o. z instytucji self-cleaning. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia kumulatywnego spełnienia przesłanek
wymienionych w pkt 1)
– 3) wskazanego przepisu. Odwołujący stał na stanowisku, że
aktualne w tym zakresie pozostają dotychczas wyrażane przez KIO stanowisko orzecznicze,
w tym
sformułowane przez Izbę w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19, zgodnie
z którym „elementem koniecznym procedury samooczyszczenie jest przedstawienie
dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności
wykonaw
cy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą one poparte dowodami.”. Zbieżnie wypowiedział
się również Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga
1811/18.
Odwołujący wskazał, że PHU Komunalnik sp. z o.o. nie sprostał wskazanemu
wymogowi albowiem, pomimo odmiennej treści oświadczenia, nie załączył żadnych
dowodów na potwierdzenie podniesionych twierdzeń. W szczególności PHU Komunalnik sp.
z o.o. nie załączył do oświadczenia dokumentów na które się powołuje.
Ponadto Odwołujący kwestionował możliwość uznania, że PHU Komunalnik sp. z o.o.
skutecznie spełnił wymogi wynikające z art. 110 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. We
wskazanym zakresie stanowisko Odwołującego opiera się na generalnym założeniu, na
które powołuje się m.in. Izba w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19, zgodnie z
którym „ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku
temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self- cleaning-u należy
interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy
wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których
mowa w ust. 8. Zatem dowody rzetel
ności przedstawiane przez wykonawcę podlegają
zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można
uznać je za wystarczające.”
Odnośnie stanowiska Komunalnik dotyczącego decyzji nr 2 wskazanej
w oświadczeniu z 2 czerwca 2021 r. Odwołujący podał, że wykonawca ten dążąc do
wykazania swojej rzetelności, podejmuje działania niekorespondujące z tym celem i
instytucją self-cleaning, tj. bagatelizuje rangę i znaczenie niedochowanego obowiązku,
jednocześnie kwestionując, że stanowi on obowiązek pozostający w zakresie wynikającym
z prawa ochrony środowiska, a następnie, wszakże wyłącznie „na marginesie”, co ma
sprawiać wrażenie nieistotności wtrącenia, podejmuje polemikę z zasadnością nałożenia na
niego kary administracyjnej. Powyższe ukazuje, że PHU Komunalnik sp. z o.o. nie dokonuje
rachunku sumienia (godząc się jednoczenie z istniejącymi grzechami oraz przyznając ich
istnienie), lecz je marginalizuje i podejmuje polemikę w tym zakresie. Odwołujący podnosił,
że niedopełnienie obowiązków o których mowa w art. 9n u.c.p.g. ma istotny charakter,
albowiem nie tylko może stanowić podstawę naliczenia kary administracyjnej (tak w
przypadku PHU Komunalnik sp. z o.o.) ale również wykreślenia z rejestru działalności
regulowanej, warunkującej zgodne z prawem odbieranie odpadów na terenie danej gminy
(art. 9j ust. 2 pkt 6 u.c.p.g.). Z kolei wykreślenie ze wskazanego rejestru wywołuje swój
skutek w postaci, niemożliwości uzyskania wpisu do rejestru w tym samym zakresie
działalności gospodarczej przez okres 3 lat (art. 9ja u.c.p.g). Okoliczność, iż karę tę nakłada
organ wykonawczy gminy nie koliduje z kwalifikacją kary - jest to kara administracyjna
nałożona ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z
prawa ochrony środowiska. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) obejmuje swym zakresem
wszystkie delikty za które możliwe jest wydanie decyzji administracyjnej o naruszeniu
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska (a więc również i u.c.p.g.).
Wskazane naruszenia miesz
czą się w zakresie pojęcia „obowiązków wynikających z prawa
ochrony środowiska”. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17,
KIO 2245/17 „bez znaczenia pozostaje okoliczność, jaki był charakter tych obowiązków,
skoro ustawodawca przew
idział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy za naruszenie
jakichkolwiek obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska”.
Uzupełniająco Odwołujący wskazał, że obowiązki ewidencyjne stanowią istotne
obowiązki w sferze gospodarki odpadami komunalnymi, za których naruszenie nie tylko
u.c.p.g. przewiduje sankcje, ale również czyni to u.o. (np. za nieumieszczenie numeru BDO
na dokumentach sporządzanych w związku z prowadzoną działalnością objętą wpisem do
Rejestru-
BDO w wysokości od 5 000 – 1 000 000 zł). Podejmowana przez PHU Komunalnik
sp. z o.o. próba kwestionowania wskazanej okoliczności, świadczy o poziomie jakości
rachunku sumienia tego wykonawcy.
Dalej Odwołujący stwierdził, że nie sposób również uznać, iż rachunek sumienia ma
charakter realny, a n
ie wyłącznie sporządzony na potrzeby instrumentalnego skorzystania
z instytucji samooczyszczenia w zakresie w jakim PHU Komunalnik sp. z o.o. deklaruje
naprawienie szkody poprzez zapłatę kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za
zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja Dolnośląskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r. Pomimo, że PHU
Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował, że naprawił szkodę, poprzez zapłatę kary
administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach
bez zezwolenia
– decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z
17 czerwca 2019 r., to w ocenie Odwołującego powyższe nie wykazuje rzetelności tego
wykonawcy oraz nie stanowi wyniku praw
idłowego rachunku sumienia. We wskazanym
zakresie Odwołujący uznaje, że zabieg ten nakierowany jest wyłącznie na instrumentalne
korzystanie z instytucji self-
cleaingu, a mianowicie na uchylenie przyjęcia przez
Zamawiającego oceny zbieżnej z przeprowadzoną przez Izbę w wyroku z dnia 12 grudnia
2020 r., KIO 1932/20. Uiszczenie przez PHU Komunalnik sp. z o.o. ww. kary z adnotacją „w
tytule przelewu, iż wpłata została dokonana celem uniknięcia przymusu egzekucyjnego z
zastrzeżeniem obowiązku zwrotu”, wprost ukazuje intencje wykonawcy, którymi nie jest
naprawienie szkody, lecz wyłącznie uchylenie ponoszenia konsekwencji – przymusowej
egzekucji, czy podlegania wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Takie instrumentacje wykorzystywanie instytucji self-cleaningu stoi w kolizji z
jego istotą, do której odniosła się Izba m.in. w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2245/17.
Odwołujący podniósł także, że Wykonawca w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r.
nie wyjaśnił w jakich okolicznościach doszło do powstania naruszeń, co było ich przyczyną,
nie wiadomo nawet czy Wykonawca to badał i w związku z tym czy zadeklarowane przez
niego działania zmierzają do eliminacji przyczyn naruszeń, a nadto czy mogą skutecznie taki
skutek wywołać.
O
dwołujący, w oparciu o posiadane dokumenty, kwestionował również możliwość
uznania, że zadeklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działania pozostają adekwatne
dla wykazania swojej rzetelności. We wskazany zakresie, Odwołujący podnosił, iż PHU
Komunalni
k sp. z o.o. oświadczył, że podjął „konkretne działania kadrowe, organizacyjne
i prawne, których celem jest zapobieżenie w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń.
Działania te są przy tym adekwatne do skali naruszeń i zidentyfikowanych problemów
wywołujących te naruszenia.”. PHU Komunalnik sp. z o.o. we wskazanym zakresie powołuje
się na:
1) okoliczność, iż „Wykonawca przeszedł kompleksowy audyt wewnętrzny i uzyskała normę
ISO. Wprowadzono zatem ogólne procedury wewnętrznego kontrolingu, które minimalizują
ryzyko wystąpienia naruszeń w przyszłości.”
Odwołujący, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które PHU
Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem,
podnosi okoliczności na które wskazali:
a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r.
b) zamaw
iający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 27 listopada 2020 r.
i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że wymierzone kary
odnoszą się do „naruszeń związanych ze zbieraniem odpadów, a zakres certyfikacji
obejmuje <odbiór i transport odpadów komunalnych>,. Odbiór i transport odpadów stanowią
zasadniczy przedmiot niniejszego postępowania, jednakże rolą samooczyszczenia nie jest
wykazanie, że Wykonawca należycie wykona zamówienie, ale wskazanie działań mających
na celu zapobieżenie zaistnienia naruszeń, które były podstawą wymierzania kar. Zatem
związek certyfikacji w zakresie odbioru i transportu należy uznać za niewystarczający, mając
na uwadze przedmiot naruszeń.”
2)
zatrudnienia doradcy „restrukturyzacyjnego, którego jednym z zadań było wdrożenia
jeszcze bardziej szczegółowych procedur kontrolingu.”
Odwołujący wskazał, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które
PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarowa
ł przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem,
podnosi okoliczności na które wskazali:
a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r.
b) zama
wiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 27 listopada 2020 r.
i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że „przedmiotem umowy
jest świadczenie doradztwa i konsultingu w zakresie wprowadzania w Spółce narzędzi
wspomagających podejmowanie decyzji ze szczególnym uwzględnieniem procesu
budżetowania, oceny rentowności kluczowych obszarów funkcjonalnych spółki oraz
określenie wymagań w zakresie rachunkowości zarządczej jakie powinien spełniać program
ERP w zakresie konsultingu. (…) Nawet jeżeli Wykonawca w efekcie zmierza do wdrożenia
rozwiązań ERP, to na dzień złożenia wyjaśnień udało mu się wykazać, że zlecił wykonanie
czynności i jaki ma to mieć wpływ na zapobieżenie powstania naruszeń związanych z
niewłaściwym zbieraniem odpadów. Przedmiot umowy pozostaje bez związku z
naruszeniami i możliwymi sposobami zapobiegania podobnym naruszeniom.”.
3) nawiązania trwałej współpracy z radcą prawnym specjalizującym się w szeroko
rozumianym prawie ochr
ony środowiska, który również będzie odpowiedzialny za
minimalizację ryzyk związanych z naruszeniami prawa
Odwołujący wskazał, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które
PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem,
podnosi okoliczności na które wskazali:
a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r.
b) zamawiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty
i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że „umowa została
zawarta na czas oznaczony tj. na czas trwania umów z Miastem Bydgoszcz (umowa została
rozwiązania za porozumieniem stron – w zakresie jednego sektora, oraz jednostronnie przez
Miasta Bydgoszcz w pozostałym zakresie – przypis Odwołującego), Związkiem Celowym
MG-
6, Związkiem Międzygminnym <Centrum Zagospodarowania Odpadów – Selekt w
Czempiniu. (…) Może to wskazywać, że obejmuje szeroko określony zakres czynności
jednak została zawarta w celu pozyskania konkretnych kontraktów i ich usługi, a nie zaś
w celu <minimalizowania ryzyk związanych z naruszeniami prawa ochrony środowiska> jako
takiego przez spółkę. (…) sam fakt podjęcia współpracy z radcą prawnym (…) nie jest
działaniem wystarczającym dla uniknięcia naruszeń w przyszłości.”
4) zorganizowania personelu wdrażającego systemy sprawozdawczości i kontroli wraz
z utworzeniem właściwej jednostki do monitorowania przestrzegania przyjętych procesów,
a także urealnienia zasad ponoszenia odpowiedzialności przez pracowników
dopuszczających się uchybień służbowych, jak również wdrożenia rozwiązań organizacyjno-
kadrowych ściśle dedykowanych dla każdego z zarzuconych mu naruszeń – mają charakter
ogólnikowy i de facto nie wskazują na jakiekolwiek skonkretyzowane działania umożliwiające
wykazać okoliczności o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Uzupełniając powyższe Odwołujący kwestionował możliwość uchylenia zaistniałych
nieprawidłowości, wyłącznie poprzez wdrożenie drugo- albo i trzeciorzędnych rozwiązań,
jeżeli uwzględni się charakter i rodzaj naruszeń, za które odpowiedzialność ponosi przede
wszystkim kadra dyrektorsko -
zarządzająca, podejmująca strategiczne decyzje w zakresie
modelu i sposobu d
ziałania PHU Komunalnik sp. z o.o. – wszakże nie sposób uznać, że
decyzje takie władni są podejmować szeregowi pracowniczy. Ponadto przyjęcie, że na ww.
naruszenia wpływ mają szeregowi pracownicy, winno wiązać się z wdrożeniem rozwiązań
szkoleniowych, mających na celu zagwarantowanie uchylenia prawdopodobieństwa
zaistnienia w przyszłości tak dalece idących nieprawidłowości. Samo kontrolowanie działań
pracowników (vide oświadczenie wykonawcy „na bieżąco monitoruje realizację obowiązków
przez poszczególnych pracowników spółki”) nie gwarantuje, że uchybienia nie wystąpią, a co
najwyżej może stanowić podstawę ich późniejszego wykrycia przez PHU Komunalnik
sp. z o.o., co nie daje żadnej gwarancji, że naruszenia te będą usuwane. Jak wskazuje się
w orzecznictwie
„wykonawca musi w sposób ponad przeciętny wykazać, że po pierwsze
zdiagnozował przyczynę (…), a po drugie wykazać iż podjął radykalne środki zaradcze, które
wyeliminują powstanie podobnej sytuacji w przyszłości. Tym samym podjęte środki zaradcze
winny dawa
ć zamawiającemu oczywistą pewność, że ten wykonawca po dokonaniu self -
cleaningu stał się wykonawcą tak solidnym jak i rzetelnym” (wyrok KIO z dnia 4 sierpnia
2020 r., KIO 1573/20). W ocenie Odwołującego takiej gwarancji nie dają działania
deklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o.
Dopełniając, powyższego, ze względu na treść art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
wskaz
ał, że wydane wobec PHU Komunalnik sp. z o.o. decyzje o nałożeniu kary
administracyjnej (zgodnie z oświadczeniem z dnia 2 czerwca 2021 r.) wskazują wprost na
brak rzetelności Wykonawcy, jak również powtarzalność pewnych naruszeń związanych
z gospodarką odpadami komunalnymi, które wbrew stanowisku PHU Komunalnik sp. z o.o.
miały charakter istotny, a działania podejmowane przez tego wykonawcę nie przyniosły
pozytywnych skutków Odwołujący kwestionuje także skuteczność deklarowanych przez PHU
Komunalnik sp. z o.o. środków, mających zagwarantować jego rzetelność. Po pierwsze taki
wniosek płynie z treści oświadczenia PHU Komunalnik sp. z o.o., który deklaruje, że „po
zdarzeniu objętym decyzją (i) wydano wewnętrzne zarządzenia (w załączeniu) wyznaczające
osoby, które zobowiązane są z ramienia spółki do informowania właściwych podmiotów
o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego.
O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik
sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej.
”. Niewydanie analogicznej kary
administracyjnej nie świadczy o skuteczności wdrożonych rozwiązań, w szczególności
wobec wydania później trzech (wskazanych w oświadczeniu PHU Komunalnik sp. z o.o.)
decyzji nakładających karę za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony
środowiska. Późniejsze nałożenie jeszcze trzech innych kar wprost wskazuje na
nieskuteczność deklarowanych rozwiązań.
U
zupełniająco Odwołujący wskazał, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp
i nawiązujący do niego art. 110 ust. 2, nie mogą być odczytywane w ten sposób, że
skuteczny self-
cleaning może polegać na uchyleniu prawdopodobieństwa, wyłącznie
nałożenia tożsamych kar administracyjnych. Skuteczne samooczyszczenie winno dawać
gwarancję, że wykonawca jest rzetelny, a więc że daje ogólną gwarancję niezaistnienia
podstaw do nakładania na niego kar administracyjnych za naruszenie obowiązków
wynikających z prawa ochrony środowiska.
Wobec okoliczności istnienia również innych postępowań dotyczących naruszenia
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, testu skuteczności, z wynikiem
pozytywnym, nie przechodzi również deklaracja PHU Komunalnik sp. z o.o., iż „wszystkie
powyższe rozwiązania osobowo-organizacyjne, w tym te ogólne wymienione na początku,
dają gwarancję eliminacji ponownych naruszeń skutkujących hipotetycznie możliwością
wymierzenia PHU Komunalnik sp. z o.o. kar administracyjnych
.”.
Zarzut ewentualny zaniechania udostępnienia informacji – Odwołujący w toku posiedzenia
niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika oświadczył, że cofa zarzut w ww. zakresie.
Zarzut dotyczący wybrania oferty PHU Komunalnik sp. jako oferty najkorzystniejszej
Konsekwencją zaktualizowania się zarzutów sformułowanych w:
1) pkt II lub III jest naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez co
najmniej przedwczesne podjęcie czynności wyboru oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako
oferty najkorzystniejszej;
2) pkt IV jest naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie
oferty podlegającej odrzuceniu jako oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji potwierdzenie się co najmniej jednego w ww. zarzutów wykazują
zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1
ustawy Pzp poprzez czynność Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2021 r. polegającą na
wyborze oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający oraz Przystępujący Komunalnik nie przedstawili pisemnego stanowiska,
jak również nie stawili się na posiedzenie Izby, mimo prawidłowego zawiadomienia
o terminie i miejscu posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę PHU
Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Komunalnik” lub „Przystępujący”]
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 5 lipca 2021 r. po
stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Komunalnik oraz zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 21 czerwca 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 września 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1.
decyzję Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 30 czerwca 2021 r.;
2.
decyzję SKO w Bydgoszczy z dnia 31 marca 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja V – Kwalifikacja
wykonawców) oraz w SWZ (Rozdział VI), że przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1;
art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b); art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c); art. 109 ust. 1 pkt 3; art. 109 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o. w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp z dnia 2 czerwca 2021 r
. załączonym do oferty oświadczył, że „Wobec
wykonawcy (PHU Komunalnik sp. z o.o.) zachodzi fakultatywna podstawa do wykluczenia
określona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Prawa zamówień publicznych w zakresie w jakim
odnosi się do naruszenia przepisów prawa ochrony środowiska, tj. na wykonawcę nałożono
następujące kary administracyjne (wymierzone na podstawie decyzji administracyjnych,
które stały się ostateczne w ciągu trzech ostatnich lat):
(i) 5.000 zł za niepoinformowanie Prezydenta Miasta Wałbrzycha o miejscu zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska z 23 czerwca 2017 r., znak DW.DI.7061.1.2017;
(ii)
5.700,00 zł za złożenie z opóźnieniem sprawozdania półrocznego przez podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości – decyzja Prezydenta Miasta
Łodzi z 6 lutego 2019 r., znak:1/KT/2019;
(iii)
24.000,00 zł za przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia w Nysie przy ul.
Morcinka 66e
– decyzja Opolskiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu, znak:
WP.7062.2.13.2020;
a także
(iv) 388.957,
50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r., z tym
że w tym przypadku wstrzymano wykonanie tej decyzji z uwagi na wznowienie postępowania
administr
acyjnego w sprawie jej wymierzenia, które jest nadal w toku.”
W dalszej części ww. oświadczenia wykonawca Komunalnik oświadczył, że powziął
wystarczające środki zaradcze, by nie istniały powody do kwestionowania jego rzetelności
oraz przedstawił stosowne uzasadnienie. Do przedmiotowego oświadczenia nie załączono
żadnych dowodów.
Pismem z dnia 21 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty PHU Komunalnik Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu. Na drugim miejscu w rankingu
ofert znalazła się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż wobec oświadczenia Odwołującego
złożonego w toku posiedzenia niejawnego o wycofaniu zarzutu odwołania dotyczącego
naruszenia art. 74 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 73 ust. 1 oraz art. 18 ustawy Pzp (punkt I ppkt 3
petitum
odwołania) Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu
podlega umorzeniu. Ww. zarzut nie podlegał zatem rozpoznaniu przez Izbę.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 2 lit. c,
art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty Komunalnik, w sytuacji gdy
oferta została złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Przedmiotem niniejszego sporu było rozstrzygnięcie, czy Zamawiający prawidłowo
przyjął, iż wykonawca Komunalnik podjął wystarczające środki do wykazania swojej
rzetelności, mimo ziszczenia się fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy ocenie
oświadczenia Komunalnik zawartego w piśmie z dnia 2 czerwca 2021 r., przez co błędnie
uznał, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp, a jego oferta odrzuceniu.
Lektura oświadczenia wykonawcy Komunalnik
zawartego w piśmie z dnia 2 czerwca 2021 r. prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie
wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
W myśl art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a usta
wy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Stosownie do treści art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę wobec którego wydano ostateczną
decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony
środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą
decyzją karę pieniężną. Wskazać należy, iż w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się
przewidzie
ć powyższą podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, to ziszczenie się przesłanek, o których mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, co do zasady obliguje
zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, chyba że wykonawca udowodni
zamawiającemu, że spełnił kumulatywnie przesłanki określone art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. I
tak zgodnie z tym przepisem, wykonawca nie podlega wykluc
zeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Zamaw
iający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w ust. 2,
nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza
wykonawcę (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp).
Z powyższych przepisów wynika zatem, iż wykonawca wobec którego zachodzi
podstawa wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10
ustawy Pzp, nie podlega wykluczeniu gdy łącznie podejmie działania określone art. 110
ust. 2 ustawy Pzp.
Co więcej, w powyższym zakresie wykonawca nie może poprzestać na
własnym oświadczeniu, bowiem jak wynika wprost z treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, po
stronie wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia samooczyszczenia. Rolą zamawiającego
jest natomiast
ocena, czy podjęte przez wykonawcę w ramach procedury tzw. self –
cleaning
’u środki naprawcze potwierdzają jego rzetelność, przy czym zamawiający powinien
uwzględnić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Innymi słowy zadaniem
zamawiającego nie jest bezrefleksyjne przyjęcie oświadczenia wykonawcy w przedmiocie
samooczyszczenia, lecz jego rzetelna weryfikacja i ocena, czy
wdrożone przez wykonawcę
mechanizmy są adekwatne do popełnionych naruszeń oraz skuteczne, a przez to
gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących podstawę wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym trzeba, iż każdy
przypadek należy oceniać indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej
sprawy, co też wyklucza jakikolwiek automatyzm po stronie zamawiającego.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Izba za kluczową uznała okoliczność, iż
wykonawca Komunalnik nie przedstawił wraz z oświadczeniem z dnia 2 czerwca 2021 r.
żadnych dowodów potwierdzających rzetelność wykonawcy wbrew treści art. 110 ust. 2
ustawy Pzp.
W szczególności wykonawca Komunalnik nie przedstawił dowodów, na które
powołał się w ww. oświadczeniu, tj. decyzji administracyjnych wymienionych w oświadczeniu
wraz z pismami składanymi przez Komunalnik w toku postępowań administracyjnych
zawierających stanowisko Wykonawcy, dokumentów potwierdzających uiszczenie
nałożonych kar pieniężnych, oświadczenia Prezesa Spółki potwierdzającego zapłatę kar,
certyfikatu dotyczącego wdrożenia normy ISO, umowy z doradcą restrukturyzacyjnym,
umowy z radcą prawnym specjalizującym się w prawie ochrony środowiska, zarządzeń
wewnętrznych wyznaczających osoby zobowiązane do informowania właściwych podmiotów
o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego,
oświadczenia p. A. C. – dyrektora Oddziału Wałbrzych, zarządzenia Prezesa PHU
Komunalnik Sp. z o.o. o wyznaczeniu w ramach struktury spółki osoby odpowiedzialnej za
terminowe składanie sprawozdań, zdjęć obrazujących aktualny stan nieruchomości (dotyczy
decyzji Opolskiego Inspektora Ochrony Środowiska), umowy z Atest Sp. z o.o. wraz z jej
wypowiedzeniem
, oświadczenia Prezesa Spółki potwierdzającego trwałe zaprzestanie
zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach oraz zdjęć obrazujących aktualny stan
nieruchomości w miejscowości Boguszów Gorce. W konsekwencji powyższego twierdzenia
Przystępującego zawarte w rzeczonym oświadczeniu należy uznać za gołosłowne i
nieweryfikowalne, co też oznacza, iż wykonawca Komunalnik nie sprostał ciężarowi
udowodnienia samooczyszczenia.
Odnosząc się do poszczególnych przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
Izba
stwierdziła, że Komunalnik nie wykazał, iż uregulował kary pieniężne nałożone
decyzjami administracyjnymi wymienionymi w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r., przez
co nie można uznać, że Przystępujący naprawił szkody wyrządzone swoim nieprawidłowym
postępowaniem w myśl art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie zostało także udowodnione, że
Komunalnik
zaprzestał zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach (decyzja nr 4), czy też że
usunął odpady i przekazał je do właściwej instalacji zagospodarowania odpadów w
przypadku decyzji, o której mowa w punkcie 3. oświadczenia z dnia 2 czerwca 2021 r., a
zatem iż Przystępujący naprawił wyrządzone szkody.
Następnie Izba wskazuje, iż Komunalnik nie wykazał przesłanki określonej art. 110
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
nie przedstawił wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności
towarzyszących nałożeniu kar pieniężnych w związku z naruszeniem obowiązków
wynikających z prawa ochrony środowiska. Spełnienie powyższej przesłanki - zgodnie
z oświadczeniem Wykonawcy - miały wyjaśniać decyzje administracyjne wraz z pismami
składanymi przez Komunalnik w toku postępowań administracyjnych dotyczących nałożenia
poszczególnych kar pieniężnych, które nie zostały jednak złożone Zamawiającemu w toku
postępowania. Tym samym stwierdzić należy, że Komunalnik nie wyjaśnił w jakich
okolicznościach doszło do powstania rzeczonych naruszeń, w tym co było ich przyczyną.
Dalej
wskazać należy, iż Komunalnik nie wykazał, że podjął konkretne środki
techniczne,
organizacyjne
i
kadrowe,
odpowiednie
dla
zapobiegania
dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Wobec braku jakichkolwiek dowodów Izba uznała, że Komunalnik nie wykazał, że jest
podmiotem solidnym. W szczególności nie udowodniono, że Komunalnik wdrożył
odpowiednie procedury
wewnętrznego kontrolingu, zreorganizował personel oraz urealnił
zasady ponosz
enia odpowiedzialności przez poszczególnych pracowników Wykonawcy
dopuszczających się uchybień służbowych, co też zdaniem Wykonawcy miał gwarantować
przeprowadzony audyt i uzyskanie normy ISO, zatrudnienie
w Spółce doradcy
restrukturyzacyjnego oraz radcy prawnego specjalizującego się w prawie ochrony
środowiska. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał także, że wdrożył adekwatne
i skuteczne środki naprawcze dotyczące rozwiązań organizacyjno – kadrowych ściśle
powiązanych z poszczególnymi naruszeniami wynikającymi z wydanych decyzji
administracyjnych
, o których mowa w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r. Nie zostało
bowiem udowodnione
, że Komunalnik dedykował odpowiednie osoby do realizacji
obowiązków dotyczących informowania właściwych organów o rozpoczęciu działalności
w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz składania
stosownych sprawozdań.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że wykonawca Komunalnik nie udowodnił
Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykonawca nie składając dowodów, na które powołał się w oświadczeniu z dnia 2 czerwca
2021 r. pozbawił Zamawiającego, a następczo Izbę, możliwości weryfikacji, czy podjęte
mechanizmy naprawcze były realne, adekwatne i skuteczne w odniesieniu do podstawy
wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający
nie dołożył należytej staranności w ocenie złożonego przez Komunalnik oświadczenia z dnia
2 czerwca 2021 r., błędnie uznając, iż Wykonawca skutecznie oczyścił się z naruszeń
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska skutkujących nałożeniem kar
pieniężnych. W konsekwencji powyższego wybór oferty wykonawcy Komunalnik jako
najkorzystniejszej był nieprawidłowy.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska
Odwołującego jakoby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek udokumentowania
czynności towarzyszących pozytywnej weryfikacji oświadczenia Komunalnik z dnia
2 czerwca 2021 r., czy też szczegółowego uzasadnienia dokonanej oceny. Wskazać należy,
iż naturalną konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że dokonane przez Wykonawcę
samooczyszczenie było skuteczne, był wybór oferty Komunalnik jako najkorzystniejszej,
czemu Zamawiający dał wyraz informując wykonawców pismem z dnia 21 czerwca 2021 r.,
iż Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu.
Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na dokonaną przez Izbę negatywną ocenę działań
Zamawiającego w zakresie weryfikacji rzetelności wykonawcy Komunalnik wobec
niesprostania ciężarowi udowodnienia samooczyszczenia.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 110 ust. 3,
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
zasługiwały na uwzględnienie.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie miał
zastosowania art. 287 ust. 1 ustawy Pzp, jako że przedmiotowe postępowanie prowadzone
było w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp (bez negocjacji), nie zaś
zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp
(tryb podstawowy z możliwością negocjacji). Wskazać
należy, iż w trybie podstawowym w wariancie pierwszym zamawiający dokonuje wyboru
oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem odpowiednich przepisów działu II, a zatem
w
takim przypadku w myśl art. 266 ustawy Pzp do wyboru oferty stosuje się przepisy
art. 239
– 253 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wo
bec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1
i ust. 2 w zw. z art. 73 ust. 1 oraz art. 18 ustawy
Prawo zamówień publicznych
zawartego w punkcie I ppkt 3 petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Torzym i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą
w Plewiskach
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego – Gminy Torzym na rzecz Odwołującego – wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą
w Plewiskach
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1935/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Torzym [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na
odbieranie i transport odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy
Torzym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 maja 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00054152/01.
W dniu 28 czerwca 2021 r.
wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS-PLUS”
Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. zasad zapewnienia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie
wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie oceny, czy zadeklarowane
przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działania są wystarczające do wykazania skutecznego
skorzystania z instytucji, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
ewentualnie:
niedochowanie wymaganego od Zamawiającego standardu staranności przy ocenie, czy
podjęte przez PHU Komunalnik sp. z o.o. są wystarczające dla wykazania skutecznego
skorzystania z instytucji o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy PHU Komunalnik
sp. z o.o., ze względu na
wadliwe przyjęcie, że wobec wykonawcy wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
podstawa wykluczenia nie znajduje zastosowania (jest wyłączona) wobec skutecznego
skorzystania przez wykonawcę z instytucji self-cleaningu i wykazanie swojej rzetelności,
mimo dopuszczonych się uprzednio naruszeń obowiązków wynikających z prawa ochrony
środowiska;
3. zarzut ewentualny naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp i art. 18
ustawy Pzp nieprzekazania Odwołującemu, na wniosek, kompletu oświadczeń i dokumentów
o przekazanie,
których wnioskował Odwołujący;
4. naruszenie 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty
wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, która to czynność:
a) była co najmniej przedwczesna, ze względu na zarzut sformułowany powyżej w ust. 1
(zarzut mniej daleko idący),
b
) była wadliwa ze względu na zarzut sformułowany powyżej w ust. 2 (zarzut dalej idący).
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
dokonanej przez Zamawia
jącego dnia 23 czerwca 2021 r.;
2. odrzucenie oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp
(zarzut dalej idący);
3.
dokonania kompleksowej oraz całościowej oceny skuteczności wdrożenia przez
wykonawcę PHU Komunalnik sp. z o.o. rozwiązań stanowiących elementy konstytutywne
instytucji,
o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut mniej daleko idący);
ewentualnie:
4. unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z PHU Komunalnik sp. z o.o.
w przypadku wyrokowania po zawarciu umowy w wyniku Postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił stan faktyczny sprawy.
Zarzut zaniechania oceny,
czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o.
wyłączają wykluczenie wykonawcy z postępowania
Odwołujący wskazał, iż uwzględniając, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej, datowanym dnia 21 czerwca 2021 r., w odniesieniu do podlegania /
niepodlegania przez PHU Komunalnik sp. z o.o. oraz w zakresie skuteczności /
nieskuteczności wdrożenia procedury samooczyszczenia przez ww. wykonawcę, wskazał
wyłącznie, że „Wyżej wymieniony Wykonawca (PHU Komunalnik sp. z o.o. – przypis
Odwołującego) spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu oraz jego
oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans w odniesieniu do kryteriów oceny ofert przyjętych
w postępowaniu”, a w protokole z Postępowania, ani w żadnym z innych udostępnionych
dokumentów ww. informacja nie doznaje uszczegółowienia lub szerszego przybliżenia
przyjmuje, że Zamawiający uznał, iż wobec PHU Komunalnik sp. z o.o. zaktualizowała się
wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przesłanka wykluczenia, jednakże nie
znalazła ona zastosowania (nie skutkuje wyeliminowaniem go z Postępowania) wobec treści
oświadczenia PHU Komunalnik sp. z o.o. sformułowanego w oświadczeniu o którym mowa
w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
W powyższym zakresie, w ramach zastrzeżenia ogólnego, Odwołujący podnosił, że
Zamawiający przyjętym sposobem formułowania informacji o podjętych czynnościach oraz
ich protokołowania nie dochował standardu wynikającego z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp.
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający poprzez
zaniechanie oceny skuteczności skorzystania przez PHU Komunalnik sp. z o.o., z instytucji
self-
cleaning, naruszył art. 110 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Przepis art. 110
ust. 3 ustawy Pzpw sposób wyraźny nakłada na Zamawiającego obowiązek ocenienia, czy
podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do
wykazania jego rzetelności. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał
fragment opinii Rzecznika Generalnego TSUE wydanej d
nia 17 września 2020 r. (sprawa
C-387/19), wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2021 r. sygn. akt: KIO 3450/20, wyrok KIO z dnia
3 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1620,10 oraz wyrok SO w Warszawie z dnia 18 stycznia
2019 r. sygn. akt: XXIII Ga 1811/18.
W ocenie
Odwołującego, obowiązek wynikający z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp należy
odczytywać wespół z wyrażonymi w Pzp zasadami, w szczególności wynikającą z art. 16
pkt 1) ustawy Pzp kierowaną do Zamawiającego, bezwzględną dyrektywą zapewnienia
zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Za naruszające zaciągnięte przez siebie zobowiązanie przedkontraktowe
a w konsekwencji ww. przepisy, należy uznać zaniechania Zamawiającego w dokonaniu
oceny okoliczności, przywołanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. a których celem było
wykazanie swojej rzetelności. Zamawiający w żadnym spośród udostępnionych dokumentów
nie przedstawił materiałów, które ukazywałby chociażby próbę zweryfikowania oświadczeń
PHU Komunalnik sp. z o.o., jak również poddania ich testowi adekwatności, w kontekście
celu jakiemu ma służyć instytucja self-cleaingu, tj. wykazania rzetelności, pomimo
zaistniałych nieprawidłowości aktualizujących przesłankę wykluczenia. W konsekwencji
należy uznać, że Zamawiający zaniechał weryfikacji ww. okoliczności.
Zarzut ewentualny, niedochowania wymaganego od Z
amawiającego standardu staranności
przy ocenie, czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają
wykluczenie wykonawcy z Postępowania
W przypadku uznania przez Izbę, że Zamawiający dokonał (w ogóle) oceny o której
mowa w art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący sformułował zarzut ewentualny –
niedochowania wymaganego standardu staranności przy ocenie, czy okoliczności na które
powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają wyeliminowanie go z Postępowania.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 697/20,
wyrok KIO z dnia 23 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2106/17 oraz stanowiska doktryny
dotyczące ciążących na zamawiających obowiązkach wynikających z art. 110 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że pomimo, że działania na której powołuje się i które
obowiązany jest wykazać wykonawca, działając w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, stanowią
kluczowy punkt wyjścia dla weryfikacji i oceny okoliczności o której mowa w art. 110 ust. 3
ustawy Pzp,
a Zamawiający we wskazanym zakresie nie może wyręczać wykonawcy
(podejmować działań, które zastąpią go w wykazaniu okoliczności pozytywnie wpływających
na jego sytuację) to Zamawiający obowiązany jest w ramach holistycznej oceny
prawdziwości podniesionych okoliczności, jak również ich adekwatności oraz skuteczności
względem celu ich podjęcia – wykazania rzetelności wykonawcy – również poddać je
weryfikacji negatywnej, opierającej się m.in. na dokumentach zewnętrznych. W kolizji z
realną oraz rzetelną weryfikacją oraz oceną, pozostaje poprzestanie wyłącznie na
okolicznościach podnoszonych przez wykonawcę, w którego interesie pozostaje powołanie
wyłącznie okoliczności dla niego korzystnych.
Odwołujący stał na stanowisku, że co najmniej za niedochowaniem należytej
staranności przy przeprowadzeniu ewentualnej oceny, przemawia nieuwzględnienie przez
Zamawiającego okoliczności notoryjnych, świadczących co najmniej o nieskuteczności
podjętych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. czynności w celu uzyskania miana wykonawcy
rzetelnego, albowiem nienaruszającego już przepisów prawa ochrony środowiska.
W powszechnej wiadomości pozostają m.in. następujące okoliczności:
1) postępowania prokuratorskiego w zakresie dotyczącym możliwości popełnienia przez
PHU Komunalnik sp. z o.o. przestępstwa polegającego na ewidencjonowaniu odpadów z
terenu innej gminy
2) toczących się postępowań administracyjnych przeciwko PHU Komunalnik sp. z o.o.
w zakresie dotyczącym mieszania odpadów.
Odwołujący podał, że w świetle notoryjności informacji o ww. okolicznościach,
Zamawiający w celu przeprowadzenia należytej weryfikacji realności, adekwatności oraz
skuteczności deklarowanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działań mających mieć
charakter naprawczy, winien co najmniej w trybie art. 128 ust. 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp
skierować do odpowiednich organów wniosek o wyjaśnienie kwestii istotnych dla
przeprowadzanej oceny. W ocenie Odwołującego wyrażona w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp
możliwość, staje się obowiązek w przypadku niemożliwości samodzielnego zweryfikowania
przez Zamawiającego istotnych dla sprawy okoliczności. W szczególności zaniechanie
skorzystania z ww. procedury nie powinno następować, z jednoczesnym naruszeniem zasad
prawa zamówień publicznych, wyłącznie ze względu na chęć możliwie najszybszego
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikającej z krótkiego
okresu pomiędzy wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
a wieńczeniem się dotychczas zawartej umowy, obejmującej zbieżny zakres obowiązków –
odbiór i transport odpadów komunalnych.
Zarzut zaniechania odrzucenia PHU Komunalnik Sp. z o.o.
W pierwszej kolejności Odwołujący podważał prawidłowość skorzystania przez PHU
Komunalnik sp. z o.o. z instytucji self-cleaning. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia kumulatywnego spełnienia przesłanek
wymienionych w pkt 1)
– 3) wskazanego przepisu. Odwołujący stał na stanowisku, że
aktualne w tym zakresie pozostają dotychczas wyrażane przez KIO stanowisko orzecznicze,
w tym
sformułowane przez Izbę w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19, zgodnie
z którym „elementem koniecznym procedury samooczyszczenie jest przedstawienie
dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności
wykonaw
cy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą one poparte dowodami.”. Zbieżnie wypowiedział
się również Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga
1811/18.
Odwołujący wskazał, że PHU Komunalnik sp. z o.o. nie sprostał wskazanemu
wymogowi albowiem, pomimo odmiennej treści oświadczenia, nie załączył żadnych
dowodów na potwierdzenie podniesionych twierdzeń. W szczególności PHU Komunalnik sp.
z o.o. nie załączył do oświadczenia dokumentów na które się powołuje.
Ponadto Odwołujący kwestionował możliwość uznania, że PHU Komunalnik sp. z o.o.
skutecznie spełnił wymogi wynikające z art. 110 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. We
wskazanym zakresie stanowisko Odwołującego opiera się na generalnym założeniu, na
które powołuje się m.in. Izba w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19, zgodnie z
którym „ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku
temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self- cleaning-u należy
interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy
wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których
mowa w ust. 8. Zatem dowody rzetel
ności przedstawiane przez wykonawcę podlegają
zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można
uznać je za wystarczające.”
Odnośnie stanowiska Komunalnik dotyczącego decyzji nr 2 wskazanej
w oświadczeniu z 2 czerwca 2021 r. Odwołujący podał, że wykonawca ten dążąc do
wykazania swojej rzetelności, podejmuje działania niekorespondujące z tym celem i
instytucją self-cleaning, tj. bagatelizuje rangę i znaczenie niedochowanego obowiązku,
jednocześnie kwestionując, że stanowi on obowiązek pozostający w zakresie wynikającym
z prawa ochrony środowiska, a następnie, wszakże wyłącznie „na marginesie”, co ma
sprawiać wrażenie nieistotności wtrącenia, podejmuje polemikę z zasadnością nałożenia na
niego kary administracyjnej. Powyższe ukazuje, że PHU Komunalnik sp. z o.o. nie dokonuje
rachunku sumienia (godząc się jednoczenie z istniejącymi grzechami oraz przyznając ich
istnienie), lecz je marginalizuje i podejmuje polemikę w tym zakresie. Odwołujący podnosił,
że niedopełnienie obowiązków o których mowa w art. 9n u.c.p.g. ma istotny charakter,
albowiem nie tylko może stanowić podstawę naliczenia kary administracyjnej (tak w
przypadku PHU Komunalnik sp. z o.o.) ale również wykreślenia z rejestru działalności
regulowanej, warunkującej zgodne z prawem odbieranie odpadów na terenie danej gminy
(art. 9j ust. 2 pkt 6 u.c.p.g.). Z kolei wykreślenie ze wskazanego rejestru wywołuje swój
skutek w postaci, niemożliwości uzyskania wpisu do rejestru w tym samym zakresie
działalności gospodarczej przez okres 3 lat (art. 9ja u.c.p.g). Okoliczność, iż karę tę nakłada
organ wykonawczy gminy nie koliduje z kwalifikacją kary - jest to kara administracyjna
nałożona ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z
prawa ochrony środowiska. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) obejmuje swym zakresem
wszystkie delikty za które możliwe jest wydanie decyzji administracyjnej o naruszeniu
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska (a więc również i u.c.p.g.).
Wskazane naruszenia miesz
czą się w zakresie pojęcia „obowiązków wynikających z prawa
ochrony środowiska”. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17,
KIO 2245/17 „bez znaczenia pozostaje okoliczność, jaki był charakter tych obowiązków,
skoro ustawodawca przew
idział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy za naruszenie
jakichkolwiek obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska”.
Uzupełniająco Odwołujący wskazał, że obowiązki ewidencyjne stanowią istotne
obowiązki w sferze gospodarki odpadami komunalnymi, za których naruszenie nie tylko
u.c.p.g. przewiduje sankcje, ale również czyni to u.o. (np. za nieumieszczenie numeru BDO
na dokumentach sporządzanych w związku z prowadzoną działalnością objętą wpisem do
Rejestru-
BDO w wysokości od 5 000 – 1 000 000 zł). Podejmowana przez PHU Komunalnik
sp. z o.o. próba kwestionowania wskazanej okoliczności, świadczy o poziomie jakości
rachunku sumienia tego wykonawcy.
Dalej Odwołujący stwierdził, że nie sposób również uznać, iż rachunek sumienia ma
charakter realny, a n
ie wyłącznie sporządzony na potrzeby instrumentalnego skorzystania
z instytucji samooczyszczenia w zakresie w jakim PHU Komunalnik sp. z o.o. deklaruje
naprawienie szkody poprzez zapłatę kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za
zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja Dolnośląskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r. Pomimo, że PHU
Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował, że naprawił szkodę, poprzez zapłatę kary
administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach
bez zezwolenia
– decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z
17 czerwca 2019 r., to w ocenie Odwołującego powyższe nie wykazuje rzetelności tego
wykonawcy oraz nie stanowi wyniku praw
idłowego rachunku sumienia. We wskazanym
zakresie Odwołujący uznaje, że zabieg ten nakierowany jest wyłącznie na instrumentalne
korzystanie z instytucji self-
cleaingu, a mianowicie na uchylenie przyjęcia przez
Zamawiającego oceny zbieżnej z przeprowadzoną przez Izbę w wyroku z dnia 12 grudnia
2020 r., KIO 1932/20. Uiszczenie przez PHU Komunalnik sp. z o.o. ww. kary z adnotacją „w
tytule przelewu, iż wpłata została dokonana celem uniknięcia przymusu egzekucyjnego z
zastrzeżeniem obowiązku zwrotu”, wprost ukazuje intencje wykonawcy, którymi nie jest
naprawienie szkody, lecz wyłącznie uchylenie ponoszenia konsekwencji – przymusowej
egzekucji, czy podlegania wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Takie instrumentacje wykorzystywanie instytucji self-cleaningu stoi w kolizji z
jego istotą, do której odniosła się Izba m.in. w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2245/17.
Odwołujący podniósł także, że Wykonawca w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r.
nie wyjaśnił w jakich okolicznościach doszło do powstania naruszeń, co było ich przyczyną,
nie wiadomo nawet czy Wykonawca to badał i w związku z tym czy zadeklarowane przez
niego działania zmierzają do eliminacji przyczyn naruszeń, a nadto czy mogą skutecznie taki
skutek wywołać.
O
dwołujący, w oparciu o posiadane dokumenty, kwestionował również możliwość
uznania, że zadeklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działania pozostają adekwatne
dla wykazania swojej rzetelności. We wskazany zakresie, Odwołujący podnosił, iż PHU
Komunalni
k sp. z o.o. oświadczył, że podjął „konkretne działania kadrowe, organizacyjne
i prawne, których celem jest zapobieżenie w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń.
Działania te są przy tym adekwatne do skali naruszeń i zidentyfikowanych problemów
wywołujących te naruszenia.”. PHU Komunalnik sp. z o.o. we wskazanym zakresie powołuje
się na:
1) okoliczność, iż „Wykonawca przeszedł kompleksowy audyt wewnętrzny i uzyskała normę
ISO. Wprowadzono zatem ogólne procedury wewnętrznego kontrolingu, które minimalizują
ryzyko wystąpienia naruszeń w przyszłości.”
Odwołujący, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które PHU
Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem,
podnosi okoliczności na które wskazali:
a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r.
b) zamaw
iający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 27 listopada 2020 r.
i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że wymierzone kary
odnoszą się do „naruszeń związanych ze zbieraniem odpadów, a zakres certyfikacji
obejmuje <odbiór i transport odpadów komunalnych>,. Odbiór i transport odpadów stanowią
zasadniczy przedmiot niniejszego postępowania, jednakże rolą samooczyszczenia nie jest
wykazanie, że Wykonawca należycie wykona zamówienie, ale wskazanie działań mających
na celu zapobieżenie zaistnienia naruszeń, które były podstawą wymierzania kar. Zatem
związek certyfikacji w zakresie odbioru i transportu należy uznać za niewystarczający, mając
na uwadze przedmiot naruszeń.”
2)
zatrudnienia doradcy „restrukturyzacyjnego, którego jednym z zadań było wdrożenia
jeszcze bardziej szczegółowych procedur kontrolingu.”
Odwołujący wskazał, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które
PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarowa
ł przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem,
podnosi okoliczności na które wskazali:
a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r.
b) zama
wiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 27 listopada 2020 r.
i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że „przedmiotem umowy
jest świadczenie doradztwa i konsultingu w zakresie wprowadzania w Spółce narzędzi
wspomagających podejmowanie decyzji ze szczególnym uwzględnieniem procesu
budżetowania, oceny rentowności kluczowych obszarów funkcjonalnych spółki oraz
określenie wymagań w zakresie rachunkowości zarządczej jakie powinien spełniać program
ERP w zakresie konsultingu. (…) Nawet jeżeli Wykonawca w efekcie zmierza do wdrożenia
rozwiązań ERP, to na dzień złożenia wyjaśnień udało mu się wykazać, że zlecił wykonanie
czynności i jaki ma to mieć wpływ na zapobieżenie powstania naruszeń związanych z
niewłaściwym zbieraniem odpadów. Przedmiot umowy pozostaje bez związku z
naruszeniami i możliwymi sposobami zapobiegania podobnym naruszeniom.”.
3) nawiązania trwałej współpracy z radcą prawnym specjalizującym się w szeroko
rozumianym prawie ochr
ony środowiska, który również będzie odpowiedzialny za
minimalizację ryzyk związanych z naruszeniami prawa
Odwołujący wskazał, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które
PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem,
podnosi okoliczności na które wskazali:
a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r.
b) zamawiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty
i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że „umowa została
zawarta na czas oznaczony tj. na czas trwania umów z Miastem Bydgoszcz (umowa została
rozwiązania za porozumieniem stron – w zakresie jednego sektora, oraz jednostronnie przez
Miasta Bydgoszcz w pozostałym zakresie – przypis Odwołującego), Związkiem Celowym
MG-
6, Związkiem Międzygminnym <Centrum Zagospodarowania Odpadów – Selekt w
Czempiniu. (…) Może to wskazywać, że obejmuje szeroko określony zakres czynności
jednak została zawarta w celu pozyskania konkretnych kontraktów i ich usługi, a nie zaś
w celu <minimalizowania ryzyk związanych z naruszeniami prawa ochrony środowiska> jako
takiego przez spółkę. (…) sam fakt podjęcia współpracy z radcą prawnym (…) nie jest
działaniem wystarczającym dla uniknięcia naruszeń w przyszłości.”
4) zorganizowania personelu wdrażającego systemy sprawozdawczości i kontroli wraz
z utworzeniem właściwej jednostki do monitorowania przestrzegania przyjętych procesów,
a także urealnienia zasad ponoszenia odpowiedzialności przez pracowników
dopuszczających się uchybień służbowych, jak również wdrożenia rozwiązań organizacyjno-
kadrowych ściśle dedykowanych dla każdego z zarzuconych mu naruszeń – mają charakter
ogólnikowy i de facto nie wskazują na jakiekolwiek skonkretyzowane działania umożliwiające
wykazać okoliczności o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Uzupełniając powyższe Odwołujący kwestionował możliwość uchylenia zaistniałych
nieprawidłowości, wyłącznie poprzez wdrożenie drugo- albo i trzeciorzędnych rozwiązań,
jeżeli uwzględni się charakter i rodzaj naruszeń, za które odpowiedzialność ponosi przede
wszystkim kadra dyrektorsko -
zarządzająca, podejmująca strategiczne decyzje w zakresie
modelu i sposobu d
ziałania PHU Komunalnik sp. z o.o. – wszakże nie sposób uznać, że
decyzje takie władni są podejmować szeregowi pracowniczy. Ponadto przyjęcie, że na ww.
naruszenia wpływ mają szeregowi pracownicy, winno wiązać się z wdrożeniem rozwiązań
szkoleniowych, mających na celu zagwarantowanie uchylenia prawdopodobieństwa
zaistnienia w przyszłości tak dalece idących nieprawidłowości. Samo kontrolowanie działań
pracowników (vide oświadczenie wykonawcy „na bieżąco monitoruje realizację obowiązków
przez poszczególnych pracowników spółki”) nie gwarantuje, że uchybienia nie wystąpią, a co
najwyżej może stanowić podstawę ich późniejszego wykrycia przez PHU Komunalnik
sp. z o.o., co nie daje żadnej gwarancji, że naruszenia te będą usuwane. Jak wskazuje się
w orzecznictwie
„wykonawca musi w sposób ponad przeciętny wykazać, że po pierwsze
zdiagnozował przyczynę (…), a po drugie wykazać iż podjął radykalne środki zaradcze, które
wyeliminują powstanie podobnej sytuacji w przyszłości. Tym samym podjęte środki zaradcze
winny dawa
ć zamawiającemu oczywistą pewność, że ten wykonawca po dokonaniu self -
cleaningu stał się wykonawcą tak solidnym jak i rzetelnym” (wyrok KIO z dnia 4 sierpnia
2020 r., KIO 1573/20). W ocenie Odwołującego takiej gwarancji nie dają działania
deklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o.
Dopełniając, powyższego, ze względu na treść art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
wskaz
ał, że wydane wobec PHU Komunalnik sp. z o.o. decyzje o nałożeniu kary
administracyjnej (zgodnie z oświadczeniem z dnia 2 czerwca 2021 r.) wskazują wprost na
brak rzetelności Wykonawcy, jak również powtarzalność pewnych naruszeń związanych
z gospodarką odpadami komunalnymi, które wbrew stanowisku PHU Komunalnik sp. z o.o.
miały charakter istotny, a działania podejmowane przez tego wykonawcę nie przyniosły
pozytywnych skutków Odwołujący kwestionuje także skuteczność deklarowanych przez PHU
Komunalnik sp. z o.o. środków, mających zagwarantować jego rzetelność. Po pierwsze taki
wniosek płynie z treści oświadczenia PHU Komunalnik sp. z o.o., który deklaruje, że „po
zdarzeniu objętym decyzją (i) wydano wewnętrzne zarządzenia (w załączeniu) wyznaczające
osoby, które zobowiązane są z ramienia spółki do informowania właściwych podmiotów
o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego.
O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik
sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej.
”. Niewydanie analogicznej kary
administracyjnej nie świadczy o skuteczności wdrożonych rozwiązań, w szczególności
wobec wydania później trzech (wskazanych w oświadczeniu PHU Komunalnik sp. z o.o.)
decyzji nakładających karę za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony
środowiska. Późniejsze nałożenie jeszcze trzech innych kar wprost wskazuje na
nieskuteczność deklarowanych rozwiązań.
U
zupełniająco Odwołujący wskazał, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp
i nawiązujący do niego art. 110 ust. 2, nie mogą być odczytywane w ten sposób, że
skuteczny self-
cleaning może polegać na uchyleniu prawdopodobieństwa, wyłącznie
nałożenia tożsamych kar administracyjnych. Skuteczne samooczyszczenie winno dawać
gwarancję, że wykonawca jest rzetelny, a więc że daje ogólną gwarancję niezaistnienia
podstaw do nakładania na niego kar administracyjnych za naruszenie obowiązków
wynikających z prawa ochrony środowiska.
Wobec okoliczności istnienia również innych postępowań dotyczących naruszenia
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, testu skuteczności, z wynikiem
pozytywnym, nie przechodzi również deklaracja PHU Komunalnik sp. z o.o., iż „wszystkie
powyższe rozwiązania osobowo-organizacyjne, w tym te ogólne wymienione na początku,
dają gwarancję eliminacji ponownych naruszeń skutkujących hipotetycznie możliwością
wymierzenia PHU Komunalnik sp. z o.o. kar administracyjnych
.”.
Zarzut ewentualny zaniechania udostępnienia informacji – Odwołujący w toku posiedzenia
niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika oświadczył, że cofa zarzut w ww. zakresie.
Zarzut dotyczący wybrania oferty PHU Komunalnik sp. jako oferty najkorzystniejszej
Konsekwencją zaktualizowania się zarzutów sformułowanych w:
1) pkt II lub III jest naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez co
najmniej przedwczesne podjęcie czynności wyboru oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako
oferty najkorzystniejszej;
2) pkt IV jest naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie
oferty podlegającej odrzuceniu jako oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji potwierdzenie się co najmniej jednego w ww. zarzutów wykazują
zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1
ustawy Pzp poprzez czynność Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2021 r. polegającą na
wyborze oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający oraz Przystępujący Komunalnik nie przedstawili pisemnego stanowiska,
jak również nie stawili się na posiedzenie Izby, mimo prawidłowego zawiadomienia
o terminie i miejscu posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę PHU
Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Komunalnik” lub „Przystępujący”]
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 5 lipca 2021 r. po
stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Komunalnik oraz zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 21 czerwca 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 września 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1.
decyzję Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 30 czerwca 2021 r.;
2.
decyzję SKO w Bydgoszczy z dnia 31 marca 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja V – Kwalifikacja
wykonawców) oraz w SWZ (Rozdział VI), że przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1;
art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b); art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c); art. 109 ust. 1 pkt 3; art. 109 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o. w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp z dnia 2 czerwca 2021 r
. załączonym do oferty oświadczył, że „Wobec
wykonawcy (PHU Komunalnik sp. z o.o.) zachodzi fakultatywna podstawa do wykluczenia
określona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Prawa zamówień publicznych w zakresie w jakim
odnosi się do naruszenia przepisów prawa ochrony środowiska, tj. na wykonawcę nałożono
następujące kary administracyjne (wymierzone na podstawie decyzji administracyjnych,
które stały się ostateczne w ciągu trzech ostatnich lat):
(i) 5.000 zł za niepoinformowanie Prezydenta Miasta Wałbrzycha o miejscu zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska z 23 czerwca 2017 r., znak DW.DI.7061.1.2017;
(ii)
5.700,00 zł za złożenie z opóźnieniem sprawozdania półrocznego przez podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości – decyzja Prezydenta Miasta
Łodzi z 6 lutego 2019 r., znak:1/KT/2019;
(iii)
24.000,00 zł za przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia w Nysie przy ul.
Morcinka 66e
– decyzja Opolskiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu, znak:
WP.7062.2.13.2020;
a także
(iv) 388.957,
50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r., z tym
że w tym przypadku wstrzymano wykonanie tej decyzji z uwagi na wznowienie postępowania
administr
acyjnego w sprawie jej wymierzenia, które jest nadal w toku.”
W dalszej części ww. oświadczenia wykonawca Komunalnik oświadczył, że powziął
wystarczające środki zaradcze, by nie istniały powody do kwestionowania jego rzetelności
oraz przedstawił stosowne uzasadnienie. Do przedmiotowego oświadczenia nie załączono
żadnych dowodów.
Pismem z dnia 21 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty PHU Komunalnik Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu. Na drugim miejscu w rankingu
ofert znalazła się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż wobec oświadczenia Odwołującego
złożonego w toku posiedzenia niejawnego o wycofaniu zarzutu odwołania dotyczącego
naruszenia art. 74 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 73 ust. 1 oraz art. 18 ustawy Pzp (punkt I ppkt 3
petitum
odwołania) Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu
podlega umorzeniu. Ww. zarzut nie podlegał zatem rozpoznaniu przez Izbę.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 2 lit. c,
art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty Komunalnik, w sytuacji gdy
oferta została złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Przedmiotem niniejszego sporu było rozstrzygnięcie, czy Zamawiający prawidłowo
przyjął, iż wykonawca Komunalnik podjął wystarczające środki do wykazania swojej
rzetelności, mimo ziszczenia się fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy ocenie
oświadczenia Komunalnik zawartego w piśmie z dnia 2 czerwca 2021 r., przez co błędnie
uznał, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp, a jego oferta odrzuceniu.
Lektura oświadczenia wykonawcy Komunalnik
zawartego w piśmie z dnia 2 czerwca 2021 r. prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie
wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
W myśl art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a usta
wy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Stosownie do treści art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę wobec którego wydano ostateczną
decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony
środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą
decyzją karę pieniężną. Wskazać należy, iż w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się
przewidzie
ć powyższą podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, to ziszczenie się przesłanek, o których mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, co do zasady obliguje
zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, chyba że wykonawca udowodni
zamawiającemu, że spełnił kumulatywnie przesłanki określone art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. I
tak zgodnie z tym przepisem, wykonawca nie podlega wykluc
zeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Zamaw
iający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w ust. 2,
nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza
wykonawcę (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp).
Z powyższych przepisów wynika zatem, iż wykonawca wobec którego zachodzi
podstawa wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10
ustawy Pzp, nie podlega wykluczeniu gdy łącznie podejmie działania określone art. 110
ust. 2 ustawy Pzp.
Co więcej, w powyższym zakresie wykonawca nie może poprzestać na
własnym oświadczeniu, bowiem jak wynika wprost z treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, po
stronie wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia samooczyszczenia. Rolą zamawiającego
jest natomiast
ocena, czy podjęte przez wykonawcę w ramach procedury tzw. self –
cleaning
’u środki naprawcze potwierdzają jego rzetelność, przy czym zamawiający powinien
uwzględnić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Innymi słowy zadaniem
zamawiającego nie jest bezrefleksyjne przyjęcie oświadczenia wykonawcy w przedmiocie
samooczyszczenia, lecz jego rzetelna weryfikacja i ocena, czy
wdrożone przez wykonawcę
mechanizmy są adekwatne do popełnionych naruszeń oraz skuteczne, a przez to
gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących podstawę wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym trzeba, iż każdy
przypadek należy oceniać indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej
sprawy, co też wyklucza jakikolwiek automatyzm po stronie zamawiającego.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Izba za kluczową uznała okoliczność, iż
wykonawca Komunalnik nie przedstawił wraz z oświadczeniem z dnia 2 czerwca 2021 r.
żadnych dowodów potwierdzających rzetelność wykonawcy wbrew treści art. 110 ust. 2
ustawy Pzp.
W szczególności wykonawca Komunalnik nie przedstawił dowodów, na które
powołał się w ww. oświadczeniu, tj. decyzji administracyjnych wymienionych w oświadczeniu
wraz z pismami składanymi przez Komunalnik w toku postępowań administracyjnych
zawierających stanowisko Wykonawcy, dokumentów potwierdzających uiszczenie
nałożonych kar pieniężnych, oświadczenia Prezesa Spółki potwierdzającego zapłatę kar,
certyfikatu dotyczącego wdrożenia normy ISO, umowy z doradcą restrukturyzacyjnym,
umowy z radcą prawnym specjalizującym się w prawie ochrony środowiska, zarządzeń
wewnętrznych wyznaczających osoby zobowiązane do informowania właściwych podmiotów
o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego,
oświadczenia p. A. C. – dyrektora Oddziału Wałbrzych, zarządzenia Prezesa PHU
Komunalnik Sp. z o.o. o wyznaczeniu w ramach struktury spółki osoby odpowiedzialnej za
terminowe składanie sprawozdań, zdjęć obrazujących aktualny stan nieruchomości (dotyczy
decyzji Opolskiego Inspektora Ochrony Środowiska), umowy z Atest Sp. z o.o. wraz z jej
wypowiedzeniem
, oświadczenia Prezesa Spółki potwierdzającego trwałe zaprzestanie
zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach oraz zdjęć obrazujących aktualny stan
nieruchomości w miejscowości Boguszów Gorce. W konsekwencji powyższego twierdzenia
Przystępującego zawarte w rzeczonym oświadczeniu należy uznać za gołosłowne i
nieweryfikowalne, co też oznacza, iż wykonawca Komunalnik nie sprostał ciężarowi
udowodnienia samooczyszczenia.
Odnosząc się do poszczególnych przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
Izba
stwierdziła, że Komunalnik nie wykazał, iż uregulował kary pieniężne nałożone
decyzjami administracyjnymi wymienionymi w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r., przez
co nie można uznać, że Przystępujący naprawił szkody wyrządzone swoim nieprawidłowym
postępowaniem w myśl art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie zostało także udowodnione, że
Komunalnik
zaprzestał zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach (decyzja nr 4), czy też że
usunął odpady i przekazał je do właściwej instalacji zagospodarowania odpadów w
przypadku decyzji, o której mowa w punkcie 3. oświadczenia z dnia 2 czerwca 2021 r., a
zatem iż Przystępujący naprawił wyrządzone szkody.
Następnie Izba wskazuje, iż Komunalnik nie wykazał przesłanki określonej art. 110
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
nie przedstawił wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności
towarzyszących nałożeniu kar pieniężnych w związku z naruszeniem obowiązków
wynikających z prawa ochrony środowiska. Spełnienie powyższej przesłanki - zgodnie
z oświadczeniem Wykonawcy - miały wyjaśniać decyzje administracyjne wraz z pismami
składanymi przez Komunalnik w toku postępowań administracyjnych dotyczących nałożenia
poszczególnych kar pieniężnych, które nie zostały jednak złożone Zamawiającemu w toku
postępowania. Tym samym stwierdzić należy, że Komunalnik nie wyjaśnił w jakich
okolicznościach doszło do powstania rzeczonych naruszeń, w tym co było ich przyczyną.
Dalej
wskazać należy, iż Komunalnik nie wykazał, że podjął konkretne środki
techniczne,
organizacyjne
i
kadrowe,
odpowiednie
dla
zapobiegania
dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Wobec braku jakichkolwiek dowodów Izba uznała, że Komunalnik nie wykazał, że jest
podmiotem solidnym. W szczególności nie udowodniono, że Komunalnik wdrożył
odpowiednie procedury
wewnętrznego kontrolingu, zreorganizował personel oraz urealnił
zasady ponosz
enia odpowiedzialności przez poszczególnych pracowników Wykonawcy
dopuszczających się uchybień służbowych, co też zdaniem Wykonawcy miał gwarantować
przeprowadzony audyt i uzyskanie normy ISO, zatrudnienie
w Spółce doradcy
restrukturyzacyjnego oraz radcy prawnego specjalizującego się w prawie ochrony
środowiska. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał także, że wdrożył adekwatne
i skuteczne środki naprawcze dotyczące rozwiązań organizacyjno – kadrowych ściśle
powiązanych z poszczególnymi naruszeniami wynikającymi z wydanych decyzji
administracyjnych
, o których mowa w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r. Nie zostało
bowiem udowodnione
, że Komunalnik dedykował odpowiednie osoby do realizacji
obowiązków dotyczących informowania właściwych organów o rozpoczęciu działalności
w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz składania
stosownych sprawozdań.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że wykonawca Komunalnik nie udowodnił
Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykonawca nie składając dowodów, na które powołał się w oświadczeniu z dnia 2 czerwca
2021 r. pozbawił Zamawiającego, a następczo Izbę, możliwości weryfikacji, czy podjęte
mechanizmy naprawcze były realne, adekwatne i skuteczne w odniesieniu do podstawy
wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający
nie dołożył należytej staranności w ocenie złożonego przez Komunalnik oświadczenia z dnia
2 czerwca 2021 r., błędnie uznając, iż Wykonawca skutecznie oczyścił się z naruszeń
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska skutkujących nałożeniem kar
pieniężnych. W konsekwencji powyższego wybór oferty wykonawcy Komunalnik jako
najkorzystniejszej był nieprawidłowy.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska
Odwołującego jakoby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek udokumentowania
czynności towarzyszących pozytywnej weryfikacji oświadczenia Komunalnik z dnia
2 czerwca 2021 r., czy też szczegółowego uzasadnienia dokonanej oceny. Wskazać należy,
iż naturalną konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że dokonane przez Wykonawcę
samooczyszczenie było skuteczne, był wybór oferty Komunalnik jako najkorzystniejszej,
czemu Zamawiający dał wyraz informując wykonawców pismem z dnia 21 czerwca 2021 r.,
iż Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu.
Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na dokonaną przez Izbę negatywną ocenę działań
Zamawiającego w zakresie weryfikacji rzetelności wykonawcy Komunalnik wobec
niesprostania ciężarowi udowodnienia samooczyszczenia.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 110 ust. 3,
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
zasługiwały na uwzględnienie.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie miał
zastosowania art. 287 ust. 1 ustawy Pzp, jako że przedmiotowe postępowanie prowadzone
było w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp (bez negocjacji), nie zaś
zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp
(tryb podstawowy z możliwością negocjacji). Wskazać
należy, iż w trybie podstawowym w wariancie pierwszym zamawiający dokonuje wyboru
oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem odpowiednich przepisów działu II, a zatem
w
takim przypadku w myśl art. 266 ustawy Pzp do wyboru oferty stosuje się przepisy
art. 239
– 253 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wo
bec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
