rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1945/21
KIO 1945/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 20 sierpnia 2021
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Alstal Grupa Budowlana spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz Alstal
Investment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa Archiwum
Państwowe w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy
Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1945/21 po stronie
Zamawiającego
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Alstal Grupa Budowlana spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz Alstal
Investment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa Archiwum
Państwowe w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy
Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1945/21 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy
z dnia 11 września 2019 r oku Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Budmex
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie z uwagi
na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz niewyjaśnienie w sposób wystarczający
zaoferowanej ceny, w szczególności brak złożonych dowodów potwierdzających
wszystkie opisane okoliczności, z powodu wycofania zarzutu przez Odwołującego.
2.
Oddala odwołanie w zakresie poddanym rozpoznaniu.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczona odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz Alstal Investment spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Alstal Grupa Budowlana spółka
z ograniczona odpowiedzialno
ścią spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy
oraz Alstal Investment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Alstal Grupa
Budowlana spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy oraz Alstal Investment spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz
Zamawiającego – Skarb Państwa Archiwum Państwowe w Bydgoszczy kwotę
4 369 zł 74 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt dziewięć złotych
siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i
rozpraw
ę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1945/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Skarb Państwa Archiwum Państwowe w Bydgoszczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na wykonanie robót budowlanych w oparciu o dokumentację projektową Zamawiającego
i pozwolenie na budowę dla inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Archiwum Państwowego
w Bydgoszczy" przy ul, Karłowicza w Bydgoszczy na terenie działki nr 37/11 Obr. 178. (nr
postępowania: AGK.26.11.2021).
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 24 marca 2021 roku pod numerem 2021/S 058-145512.
28 czerwca 2021 roku
Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty
wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) jako
najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 16 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako:
„ustawa Pzp”) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz niewyjaśnienie w sposób wystarczający
zaoferowanej ceny, w szczególności brak złożonych dowodów potwierdzających
wszystkie opisane okoliczności.
b) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Budimex oraz ewentualnych załączników
do wyjaśnień, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa,
c) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Budimex
do uzupełnienia wykazu osób, mimo że ze złożonego wykazu
nie wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
w szczególności w zakresie doświadczenia wymaganego od osób skierowanych
do realizacji przedmiotu zamówienia.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu aby:
a)
dokonał
unieważnienia
wyboru
oferty
Budomex
jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu;
b)
dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym:
− wezwał wykonawcę Budimex do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wskazania
doświadczenie kierownika budowy (min. 5 lat) oraz doświadczenia kierownika robót
w branży architektonicznej, specjalisty ds. zieleni oraz administratora budowy,
− odrzucił ofertę Budimex z uwagi na zaoferowania rażąco niskiej ceny, ewentualnie
brak wystarczającego wyjaśnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
− odtajnił i udostępnił Odwołującemu utajnioną część wyjaśnień oraz załączniki
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony
prawne.
Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia.
W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego sklasyfikowana
na drugim miejscu. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym
odwołaniu czynności, to nie dokonałby wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Budimex
, bowiem to oferta Odwołującego winna zostać oceniona jako najkorzystniejsza.
P
rzez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji,
w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku,
który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe
stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazuje ponadto,
że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ
na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba
Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zarzut naruszenia art
. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budmiex z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny oraz niewyjaśnienie w sposób wystarczający zaoferowanej ceny, w szczególności brak
złożonych dowodów potwierdzających wszystkie opisane okoliczności
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl art. 224
ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Jednocześnie zgodnie z ust. 5 wskazanego przepisu obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c.
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). W myśl zaś §2 tego przepisu należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej dzi
ałalności. Budimex jako profesjonalista zobowiązany był
składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do udowodnienia (wykazania) Zamawiającemu, że
złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska.
W
sposób nieuprawniony Budimex w treści wyjaśnień kontestuje samą okoliczność
skierowania do niego wezwania. Wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą służyć zatem
do oceny zaoferowanej ceny. W dalszej części przedłożone wyjaśnienia, obejmują
powołanie się na okoliczności, które w żaden sposób nie przekładają się na możliwość
zaoferowania niższej w postępowaniu ceny. Budimex nie przedstawił w treści złożonych
wyjaśnień (w szczególności części jawnej) wyliczeń w jaki sposób opisane przez tego
wykonawcę okoliczność przekładają się w sposób wartościowy na zaoferowaną ceny
(dokładnego wyjaśnienia jako oszczędności w postaci wartości pieniężnej osiągnął
wykonawca). W tym kontekście oraz braku powołania się w treści wyjaśnień na dowody
potwierdzające opisane okoliczności w ocenie Odwołującego w treści wyjaśnień znalazło się
ni
ewiele przydatnych do oceny oferty elementów. Okoliczności powołane przez Budimex
dotyczą w zasadzie każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu, ponieważ są
to typowe działania wykonawcy budowlanego o ogólnopolskim potencjale realizacyjnym.
Okoli
czności te nie mogą zatem w żaden sposób stawiać Budimex w uprzywilejowanej
pozycji względem pozostałych wykonawców.
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego wskazują, że Budimex nie sprostał ciężarowi
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w związku z czym zaktualizowała się
przesłanka do odrzucenia złożonej przez niego oferty – wskazuje na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2018 r. sygn. akt KIO 1975/18 oraz wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2014 r., KIO 2025/14.
W ocenie Odwołującego
w niniejszym postępowania zaistniała podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy Budimex
oraz brak jest podstaw do jakiegokolwiek dalszego
prowadzenia procedury wyjaśniającej.
Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ewentualnych załączników
do wyjaśnień, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołujący otrzymując wgląd w dokumentację postępowania powziął informacje, że pełna
treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Budimex nie zostanie udostępniona z uwagi
na tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego zaniechanie Zamawiającego
co do udostepnienia pełnej treści wyjaśnień nie znajduje podstaw prawnych ani
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, ani w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W szczególności Odwołujący kwestionuje zaniechania odtajnienia i udostępnienia
następujących elementów:
1.
utajnionej części wyjaśnień;
2.
wykazu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
3.
wszelkich załączników i dowodów przedłożonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
o
ile takie dowody w ogóle zostały złożone.
Po pierwsze wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Brak jest jakichkolwiek przepisów
ustawowych, które zezwalałyby na ograniczenie jawności postępowania, poza art. 18 ust. 3
ustawy Pzp, w myśl którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o
których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy.
Budimex nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do każdej zastrzeżonej informacji (indywidualnie), że informacje tam zawarte stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Znaczna część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowi powołanie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej co nie może
mieć żadnego wpływu na ocenę złożonych wyjaśnień. Wskazać należy, że poza ogólnym,
gołosłownym powołaniem się na wartość opisanych informacji i załączenie informacji
o pracownikach Spółki wykonawca Budimex nie wykazał określonej wartości zastrzeżonych
informacji. W ocenie Odwołującego prawidłowe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwo powinno być przygotowane indywidualnie zarówno dla części niejawnej
wyjaśnień jak i indywidualnie dla każdego zastrzeżone dokumenty załączone do wyjaśnień.
W
ocenie Odwołującego jeżeli w treści wyjaśnień zamieszczono wykaz załączników
do wyjaśnień to wykaz taki w ogóle nie spełnia przesłanek do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego w toku prowadzonego postępowania wykonawca Budimex
nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu
informacji w zakresie oferowanyc
h urządzeń i oprogramowania. Odwołujący wskazał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 13/20.
P
odkreślił, że zgodnie z wykładnią językową art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako
tajemnicę gospodarczą, leży ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje spełniają
wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Omawiany art. 18 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych wprost wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana
informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa - podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca
zastrzegający informacje, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego
w
postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych.
Tym samym w ocenie Odwołującego z uwagi na brak spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz brak wykazania tych przesłanek
Zamawia
jący winien być udostępnić Odwołującemu utajnioną część wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oraz wszelkie załączniki i dowody dołączone do tych wyjaśnień.
Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonaw
cy BUDIMEX do uzupełnienia wykazu osób, mimo
że ze złożonego wykazu nie wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, w szczególności w zakresie doświadczenia wymaganego od osób
skierowanych do rea
lizacji przedmiotu zamówienia
Zamawia
jący w treści SWZ ustanowił m.in. następujące wymagania dla:
b) Kierownika robót w branży architektonicznej:
-
wykształcenie wyższe techniczne,
-
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w branży architektonicznej bez ograniczeń,
-
min. 3 lata doświadczenia w danej branży
-
doświadczenie – na min. 1 robocie budowlanej branżowej na obiekcie kubaturowym,
c) Specjalisty ds. zieleni:
-
min. 3 lata doświadczenia w branży zieleniarskiej w tym min. dot. założenia min. 1
terenu zieleni,
d) Administratora Budowy:
-
min. 2 lata doświadczenia w administrowaniu budową.
Z
godnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, po
dmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Odwołującego złożony przez Budimex wykaz osób nie potwierdza spełniania
warunk
u udziału w postępowaniu w następującym zakresie:
-
3 lat doświadczenia kierownika w branży architektonicznej (brak możliwości
weryfikacji, gdzie wskazana osoba zdobyła wymagane doświadczenie oraz wskazanie przez
Budimex
posiadanego doświadczenia w pełnieniu innej funkcji niż wymagane – brak
zdobytego doświadczenia jako kierownik w branży architektonicznej) oraz w zakresie 1
roboty budowlanej branżowej na obiekcie kubaturowym (brak możliwości weryfikacji – brak
wskazania chociażby dokładnej lokalizacji inwestycji co pozwoliłoby Odwołującemu na
wystąpienie o wgląd do dziennika budowy;
-
3 lat doświadczenia specjalisty ds. zieleni (brak możliwości weryfikacji, gdzie
wskazana osoba zdobyła wymagane doświadczenie);
-
3 lat doświadczenia administratora budowy (brak możliwości weryfikacji, gdzie
wskazana osoba zdobyła wymagane doświadczenie);
W ocenie Odwołującego powyższe nieprawidłowości powinny zostać skorygowane w wyniku
uzupełnienia wykazu, które będą podlegały dalszej ocenie przez Zamawiającego oraz
Odw
ołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Odwołującego i uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 czerwca 2021 roku od czynności Zamawiającego,
o której powiadomił wykonawców w dniu 18 czerwca 2021. Kopia odwołania została
przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia
lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Powołanie przez Odwołującego niewłaściwych podstaw prawnych, tj. odniesienie się
do podstaw prawnych z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych,
która w przedmiotowej sprawie odwoławczej nie ma żadnego zastosowania, a polegającej na
podaniu
numerów artykułów z tej ustawy nie powoduje niemożliwości dokonania oceny
spełnienia przesłanek pozwalających na skuteczne podnoszenie zarzutów odwołania. Izba
poddała pod rozpoznanie argumentację faktyczną poczynioną przez Odwołującego oraz
dokonał właściwej subsumcji do obowiązujących przepisów prawa.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego,
Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego - Budimex spółka akcyjna z
siedzibą w Warszawie (dalej też „Budimex”).
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 19 sierpnia 20
21 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w „Piśmie procesowym Przystępującego”
z dnia 19 sierpnia 2021 roku.
Izba dopuściła postanowieniem dowód nr 1 zawnioskowany w trakcie rozprawy przez
Budimex -
wydruki z innych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego na okoliczność
wykazania, że jeżeli Zamawiający oczekuje podania szerszych informacji to artykułuje
to w dokumentacji postępowania.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający, za pismem z dnia 26 maja 2021 wezwał Budimex:
Zamawiający w postępowaniu ww. dziękując za złożenie oferty na podstawie art. 224 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.), zwanej dalej Ustawą lub Pzp, ze względu na fakt, że zaoferowana cena
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (w tym jest niższa 0 38,42% od
wartości zamówienia powiększonej o podatek vat - 81746.803,90 zł. brutto), wzywa do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych
części składowych.
Wyjaśnienia, o których mowa powyżej powinny dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem świadczonych usług i metod budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych lub wyjątkowo korzystnych warunków usług i
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności usług i robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny ni
e może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz
z 2019 r. poz. 1564) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska Oraz
8) kosztów określonych w Załączniku nr 4 Tabela Elementów Rozliczeniowych Soboty
Budowlane w
ETAPIE I (Roboty Przygotowawcze i fundamentowe zgodnie z Projektem Wykonawczym,
STWiORB, Projekt Budowlany do zakończenia na poziomie 0) - wyjaśnienia dot. pozycji nr 8
(Ściany fundamentowe i słupy wewnętrzne).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
Wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Powyższe wyjaśnienia należy złożyć w terminie 5 dni od dnia otrzymania niniejszego
wezwania w formie wskazanej w Rozdziale X. SWZ.
Pismem z dnia 7 czerwca 2021 roku, w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca
Budimex przedstawił następujące wyjaśnienia:
W odpowiedzi na
pismo Zamawiającego z dnia 26 maja 2021 r., zawierające wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, w imieniu wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego
dalej również jako „Wykonawca”), wyjaśniam co następuje.
I.
Uwagi wstępne
(…)
II.
Wyjaśnienia dotyczące wyceny – część jawna
(…)
Dalsze, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące realności zaoferowanej ceny przedstawione
zostaną w pkt III niniejszego pisma i załączonych do niego dowodach, które niniejszym
zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Na mocy art. 11 ust. 1 uznk ujawnienie, wykorzystanie
lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn
nieuczciwej
konkure
ncji. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli kumulatywnie spełnia trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą;
2) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje przedstawione
w dalszej części niniejszych wyjaśnień oraz dołączonych do nich dokumentach spełniają
wszystkie ww. przesłanki, co zostanie wykazane poniżej.
Po pierwsze, przedmio
towe informacje posiadają wartość gospodarczą, przedstawiając
wartość handlową bezpośrednio i/lub - poprzez fakt, że niektóre z nich mają charakter
organizacyjny przedsiębiorstwa. Przedmiotem zastrzeżenia są wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty Wykonawcy, których możliwość zastrzeżenia potwierdziła Izba w wyroku z dnia
27.01.2015 r., sygn. akt KIO 95/15 wskazując, że generalnie uznaje się za dopuszczalną
możliwość zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny (tak wyrok KIO z dnia 27.01.2015r.,
sygn. akt KIO 95/15).
Informacje te zawierają bowiem dane pozwalające na ujawnienie
zastosowanej przez Wykonawcy metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane
cenotwórcze, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)" (tak wyrok KIO z dnia
14.05.2013r., sygn. akt KIO 908/13, por. wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007r., sygn.
akt XIX Ga 167/07). Co więcej, informacje te powstają na potrzeby konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niemniej są wynikiem doświadczenia
Wykonawcy w związku z długotrwałą obecnością Wykonawcy na rynku i częstokroć stanowią
wynik czasochłonnych negocjacji, których efektem jest zacieśniona, wypracowywana
na
przestrzeni lat, współpraca między Wykonawcą, a podwykonawcami, czy dostawcami.
W wyniku indywidualnego wypracowania dobrych relacji pomiędzy Wykonawcą
a podwykonawcami i dostawcami, oferty, które otrzymuje od nich Wykonawca,
jako szczególnie korzystne, są niejednokrotnie opatrywane klauzulą wyłączności
dla Wykonawcy (tak jest również w przypadku przedmiotowego postępowania), co stanowi
dodatkowy argument przemawiający za koniecznością zachowania ich poufności.
Po drugie, Wykonawca został zobowiązany do złożenia wyjaśnień i dowodów
potwierdzających, że zaoferowana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W szczególności Zamawiający zażądał od Wykonawcy
wyjaśnienia i złożenia dowodów co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w tym m.in. w zakresie zarządzania procesem świadczonych usług i metod budowy,
wybranych rozwiązań technicznych czy też wyjątkowo sprzyjających warunków usług
i związanych z realizacją robót budowlanych dostępnych dla Wykonawcy. Złożenie
wyjaśnień wymagało więc od Wykonawcy ukazania elementów cenotwórczych oferty oraz
ukazania struktury i strategii budowania ceny oferty. Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu nie byli zobowiązani do wskazywania na etapie składania ofert sposobu
skalkulowania ceny ofertowej. Zgodnie bowiem z postanowieniami SWZ, wykonawcy mieli
przedstawić do oferty kalkulację w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych tj. zbiorczego
zestawienia kosztów, zagregowanego zgodnie z podziałem procentowym wyrażonym
w udostępnionych wzorach formularzy cenowych. Wykonawca, przedstawiając w niniejszych
wyjaśnieniach założenia kalkulacyjne i szczegółowe kalkulacje, wykroczył więc poza
wymagane przez Zamawiającego na etapie SWZ informacje i przedstawia Zamawiającemu
dane, które nie są znane innym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie.
Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez wykonawcę sposobów
minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również
przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc takich
„informacji praktycznych", które wykonawca wypracował w toku prowadzenia działalności
gospodarczej (wynikających z doświadczeń Wykonawcy) i nie udostępnia ich podmiotom
trzecim. Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że skoro
celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie
strat, to „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi
pakiet informacji praktycznych - know-
how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie
przez niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe „know-how" rozumieć należy przez pryzmat
art. li rozporządzenia Komisji WE nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu
do kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji
praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które
są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne
i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz
zidentyfikowane, czyli opisane w wystarcz
ająco zrozumiały sposób, aby można było
sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności". Sąd podniósł w tym kontekście,
że uprawnienie posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być
oczywiste także w ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego.
Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają one dla
wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla także Izba m. in. w wyroku z dnia 14
maja 2013 r., sygn. akt KIO 908/13, czy w wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., sygn. akt KIO
2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba
stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość
gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii
(kosztorysy i struktura
zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową
i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła
na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.”
Po trzecie, informacje te mają wartość gospodarczą, określają bowiem zasady rozliczeń
i finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków podmiotów, które
będą wspólnie z Wykonawcą te zadania realizować. Te ostatnie informacje mają charakter
informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego tylko względu są chronione jako
tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru
cenotwórczego. Należy przy tym zauważyć, że wartość gospodarcza może wyrażać się w
sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i
prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego
rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość),
posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych
(wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu
wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach
księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna).
Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką
wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów (tak wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14). Dobór
podwykonawców i dostawców, a co za tym idzie strategii pozyskiwania materiałów oraz
sposobu realizacji robót, tak z uwagi na wysokość przysługujących im wynagrodzeń, jak
i treść pozostałych postanowień zawartych w umowach „zdradza" przemyślaną
i sprawdzoną, właściwą wyłącznie Wykonawcy, strategię kalkulacji ceny przyjętą na etapie
ubiegania się o zamówienie. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów
składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę
ofertową, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji
zamówienia. Jak wynika z doświadczeń Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych
do Wykonawcy cechach, prowadzący działalność na podobną skalę, tj. posiadający podobne
doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc.,
nie są w stanie nawiązać tak atrakcyjnych cenowo warunków współpracy
z podwykonawcami. Innymi słowy, tylko taki dobór kontrahentów oraz zasad współpracy,
jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty, pozwoliły Wykonawcy zaoferować
konkurencyjną ofertę, przy równoczesnym spełnieniu wszelkich oczekiwań Zamawiającego,
stanowiąc więc bezsprzecznie jego know-how o istotnej dla utrzymania jego pozycji
konkurencyjnej wartości gospodarczej.
W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach
i wyjaśnieniach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki
zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Wypracowane przez Wykonawcę
na przestrzeni lat zasady kalkulacji cen ofertowych, w tym zasady minimalizacji kosz
tów,
są informacjami, które nie są - ze względu na swoją wartość gospodarczą - ujawniane
szerszemu kręgowi osób. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie ograniczona liczba
pracowników Wykonawcy - osoby odpowiedzialne za przygotowanie kalkulacji (Biuro
Handlowe), osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w zakresie, w jakim
dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty) oraz zarząd Spółki. Lista
osób, które uczestniczyły w przygotowaniu niniejszej kalkulacji, stanowi załącznik
d
o złożonej oferty Wykonawcy (dokument ten zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa
z uwagi na okoliczność, iż zawiera on dane osobowe pracowników Spółki, a nadto stanowi
gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionym w Spółce i odpowiedzialnym
za przygotowanie kalkulacji ofert).
Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników Spółki i innych osób do zastrzeganych
informacji wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane
z przepływem danych polegające m.in. na wprowadzeniu stosownych procedur
wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na
serwerze, itp. Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali
zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania
poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków
pracowniczych, jakie spoczywają na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy,
wynikającym z art. 100 §2 pkt 4 Kodeksu pracy. Jak wyjaśnia Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 2 marca 2011 r., II PK 204/10, powinności określone w art. 100 § 2 pkt 4 k.p. są
ustanowieniem szczególnej zasady lojalności pracownika względem pracodawcy, z której
przede wszystkim wynika obowiązek powstrzymania się pracownika od działań
zmierzających do wyrządzenia pracodawcy szkody, czy nawet ocenianych jako działania
na niekorzyść pracodawcy. W takich sytuacjach zachowanie pracownika powinno być
oceniane w ten sposób, że nacisk należy położyć nie tyle na zawiniony (niezawiniony) bądź
też legalny (bezprawny) charakter jego zachowania się, ile na zachowanie przez niego
lojalności względem pracodawcy.''
Konieczność zachowania części danych, o których mowa w poufności wynika także z
uzgodnień zawartych z podwykonawcami/dostawcami. Procedury wdrożone przez
Wykonawc
ę, dotyczące bezpieczeństwa informacji, w tym zabezpieczenia poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w sposób szczegółowy opisane zostały
w Deklaracji Stosowania Bezpieczeństwa Informacji oraz Polityce Bezpieczeństwa
Informacji, stano
wiących (w części niejawnej) załączniki do niniejszego pisma.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy z całą stanowczością stwierdzić, iż zastrzeżone przez
Wykonawcę informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, a tym samym podlegają
skutecznemu zastrze
żeniu w trybie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, o respektowanie którego
Wykonawca wnosi.
Zamawiający określił w SWZ, w Rozdziale VIII. Kwalifikacja podmiotowa wykonawców:
2.
Warunki udziału w postępowaniu
(…)
1)
O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunki
udziału w postępowaniu, dotyczące:
(…)
d)
zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający wymaga, by Wykonawca:
1) Kierownika Budowy -
posiadającego:
-
wykształcenie wyższe techniczne,
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami bud
owlanymi w branży konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń,
-
min. 5 lat doświadczenia,
-
doświadczenie w sprawowaniu funkcji Kierownika budowy dla min. 1 realizacji polegającej
na budowie lub przebudowie budynku kubaturowego użyteczności publicznej o kubaturze nie
mniejszej niż 20.000 m3 obejmującej koordynację min. 3 branż budowlanych;
(…)
6)
Kierownika robót w branży architektonicznej – posiadającego:
-
wykształcenie wyższe techniczne,
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ogra
niczeń w branży
architektonicznej bez ograniczeń,
-
min. 3 lata doświadczenia w danej branży
-
doświadczenie – na min. 1 robocie budowlanej branżowej na obiekcie kubaturowym,
7)
Specjalisty ds. zieleni
– posiadającego:
-
min. 3 lata doświadczenia w branży zieleniarskiej w tym min. dot. założenia min. 1 terenu
zieleni,
8)
Administratora Budowy
– posiadającego:
-
min. 2 lata doświadczenia w administrowaniu budową.
Zamawiający w Rozdziel IX. JEDZ, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub
oświadczenia, jakie zobowiązani są złożyć wykonawcy oraz wymagania dotyczące formy ich
składania, podał:
(…)
2.
Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni:
(…)
b) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami
– wg Wzoru Załącznika nr 13 do SWZ;
Z
ałącznik nr 13 do SWZ – Wykaz osób, w tabeli zawartej w wykazie, w czwartej kolumnie
Zamawiający wymagał podania: Kwalifikacje zawodowe, doświadczenie, wykształcenie
(uprawnienia budowlane
– nr i zakres).
W zakresie zarzutu
odwołania:
W zakresie zarzutu (a) naruszenia art. 16 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex z
uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz niewyjaśnienie w sposób wystarczający
zaoferowanej c
eny, w szczególności brak złożonych dowodów potwierdzających wszystkie
opisane okoliczności – postępowanie zostało umorzone, bowiem na posiedzeniu z udziałem
stron i uczestnika postępowania odwoławczego Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu
odwołania w zakresie tego zarzutu.
W zakresie zarzutu (b) naruszenia art. 16 ustawy w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Budimex oraz
ewentualnych załączników do wyjaśnień, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone
informacje stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa – Izba zarzut uznała za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa
, jednocześnie zaznacza, że z uwagi na argumentację
uzasadnienia rozpoznania zarzutu
odwołania określone podstawy prawne będą również
wskazywane w uzasadnieniu:
Zgodnie z art. 16 ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W oparciu o 18 ust. 1 ustawy -
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przed
siębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Art. 516 ust. 1 -
Odwołanie zawiera:
(…)
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.
Izba ustaliła, że wykonawca Budimex został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 pkt
1 ustawy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej
istotnych części składowych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca ten
złożył wyjaśnienia składające się z dwóch części, tj. części jawnej oraz części zawierającej
tajemnicę przedsiębiorstwa, która to treść wyjaśnień została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby podniesiony przez Odwołującego zarzut i argumentacja jaką
wykonawca Odwołujący przedstawia nie dowodzi, że wykonawca Budimex nie przedstawił
prawidłowego
uzasadnienie
dla
wykazania
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawionej części wyjaśnień w zakresie elementów zaoferowanej ceny.
Izba dostrzegła, że odwołanie w zakresie argumentacji faktycznej – poza przytaczaniem
podstaw prawnych oraz orzecznictwa Izby
– sprowadza się do kilku bardzo ogólnych zdań,
które w swej treści odnoszą się do niewykazania „określonych wartości zastrzeżonych
informacji”. Wymaga odnotowania, że Odwołującemu znana była treść złożonego
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i miał on możliwość, a budując zarzut
odwołania w zasadzie obowiązek, odniesienia się do przedstawionego uzasadnienia
w sposób uzasadniający dlaczego elementy uzasadnią nie spełniają w ocenie Odwołującego
„wykazania” zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych elementów.
Ogólne odniesienie się do przedstawionego przez Budimex wyjaśnienia nie dowodzi
w żaden sposób, że czynność oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana
przez Zamawiającego był nieprawidłowa.
Odwołujący twierdząc, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa „powinno
być przygotowane indywidualnie zarówno dla części niejawnej wyjaśnień jak i indywidualnie
dla każdego zastrzeżonego dokumentu załączonego do wyjaśnień”. Z takim stanowiskiem
Odwołującego nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, w ocenie Izby zdanie to nie dowodzi,
że w złożonym zastrzeżeniu wykonawca Budimex nie przedstawił argumentacji odnoszącej
się do całości dokumentów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym załączników
do pisma. Po drugie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej takie
twierdzenie, poprzestając jedynie na tym jednym zdaniu. Odwołujący w jednym zdaniu
wskazuje również, że „Budimex nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do każdej zastrzeżonej informacji (indywidualnie),
że informacje tam zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Tak ogólne stwierdzenie
nie sposób odnieść do jakiegokolwiek elementu złożonego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, a w zasadzie do braku takiego uzasadnienia. Odwołujący w tym
zdaniu odnosi się do wielości informacji oraz indywidualizuje te informacje jednocześnie
nie
podejmując nawet próby wskazania, mając dostęp zarówno do wezwania
Zamawiającego jak i wyjaśnień i uzasadnienia Budimex, jakie to informacje
zindywidual
izowane nie zostały objęte zakresem złożonego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podobnie brak jest jakiejkolwiek argumentacji, w odniesieniu do wskazania przez
Odwołującego, że jeżeli w treści wyjaśnień zamieszczono wykaz załączników do wyjaśnień
to
nie spełnia on przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym zakresie
Odwołujący także nie wskazał jakiejkolwiek okoliczności potwierdzającej takie stanowisko.
W żaden sposób nie uzasadnił, z odniesieniem do przepisów prawa dlaczego wykaz
załączników nie spełnia przesłanek do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i jakich to wartości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw nie podniósł wykonawca.
Odwołując twierdzi, że Budimex nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r. Dz.U. z 2020
r. poz. 1913)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Odwołujący pominął w swoim stanowisku odniesienie się
do tego jakie faktycznie przesłanki, do których się odwołuje, a które zawarte
są w podnoszonym przepisie prawa nie zostały przez Budimex wykazane. Izba
nie poszukuje argumentacji za Odwołującego, Izba dokonuje jedynie oceny zasadności
podniesionej argumentacji co do podjętych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby brak argumentacji Odwołującego
powoduje, że na podstawie stwierdzenia o tak ogromnym poziomie ogólności nie sposób
u
znać czynności Zamawiającego za nieprawidłową.
Wymaga wskazania, że wyżej przytoczony art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać jako poufne.
Dlatego tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane
działanie wykonawcy nie może być pozytywnie ocenione, bowiem dla jego prawidłowości
wymagane jest zaistnienie w takich oko
licznościach określonej argumentacji itp.. Odwołujący
nie przedstawia takiej argumentacji, w odwołaniu brak jest takiego stanowiska, które dałoby
się poddać ocenie i pozwalała na dokonanie oceny, że pewne elementy są niezbędne
i powinny być zawarte w takim zastrzeżeniu, aby mogło być ono skuteczne. Izba podkreśla,
że konieczność wykazania przez wykonawcę zastrzegającego określone informacje
tajemnicą przedsiębiorstw zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie zwalnia Odwołującego
z podnoszenia argumentacji faktyc
znej w odwołaniu pozwalającej na dokonanie oceny
zastrzeżenia w pryzmacie stanowiska Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła również naruszenia zasad postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu (c) naruszenia art. 16 ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex do uzupełnienia wykazu osób, mimo
że ze złożonego wykazu nie wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, w szczególności w zakresie doświadczenia wymaganego od osób
skierowanych do r
ealizacji przedmiotu zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba na wstępie podkreśla, podobnie jak w przypadku rozpoznaniu zarzutu „b”,
że argumentacją Odwołującego podniesieniowa w uzasadnieniu dowołania jest bardzo
ogólna i szczątkowa.
W odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Kierownika
robót w branży
architektonicznej
, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego powinien posiadać uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w branży architektonicznej
bez ograniczeń,min. 3 lata doświadczenia w danej branży. W Wykazie osób (załącznik nr 13
do SWZ) Budimex podał: Uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej
do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ogran
iczeń Numer uprawnień:
1/WMOKK/2016
(…) Posiada ponad 3 lata doświadczenia wdanej branży (architektonicznej)
wcharakterze Kierownika budowy oraz
Projektanta, licząc od dnia uzyskaniauprawnień
budowlanych do dnia31.03.2021r.
w ocenie Izby zestawiając ze sobą wymagania określone
w SWZ oraz wskazane doświadczenie nie sposób uznać, że doświadczenie to zdobyte
zostało w pełnieniu „innej funkcji niż wymagane”. Z postanowień SWZ wynika w sposób
jednoznaczny, że wskazana osoba miała posiadać minimum 3 lata doświadczenia „w danej
branży”, przy czym Zamawiający nie dookreślił, że doświadczenie jakim miał się wykazać
jedynie poprawnie wykonawca to doświadczenie kierownika robót w branży
architektonicznej.
Wymaga wskazania w tym miejscu, że obecnie uprawnienia budowlane udzielane
są w następujących specjalnościach: architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej,
inżynieryjnej (mostowej, drogowej, kolejowej, hydrotechnicznej i wyburzeniowej),
instalacyjnej (instalacje telekomunikacyjne, instalacje sanitarne i elektryczne). Uprawnienia
budowlane udzielane są do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi,
w ograniczonym zakresie lub bez ograniczeń. W decyzji administracyjnej – która potwierdza
kwalifikacje zawodowe w okr
eślonej specjalności budowlanej – podane są ich specjalność
i ewentualną specjalizację techniczno-budowlaną oraz zakres prac projektowych lub robót
budowlanych objętych danym uprawnieniem. Posiadanie uprawnień architektonicznych bez
ograniczeń pozwala na projektowanie obiektów budowlanych lub kierowanie robotami
budowlanymi w odniesieniu do architektury obiektu
. Oznacza to w ocenie Izby, że w zakresie
wskazanym w zdaniu poprzednim należy oceniać posiadanie minimum 3 lat doświadczenia
„w danej branży”.
W zakresie doświadczenia Zamawiający wymagał, aby Kierownik robót branży
architektonicznej posiadał doświadczenie na min. 1 robocie budowlanej branżowej
na obiekcie kubaturowym.
Budimex w tym zakresie w Wykazie osób wskazał - Posiada
doświadczenie na min. 1 robocie budowlanej branżowej na obiekcie kubaturowym, tj. przy
realizacji n/w inwestycji: Budowa dwóch budynków mieszkalnych jednorodzinnych,
dwulokalowych w zabudowie bliźniaczej, gmina Łomianki Pełniona funkcja: Kierownik
budowy Data pełnienia funkcji: 09.2018 – 09.2019. W ocenie Izby w żaden sposób
z wymagań Zamawiającego nie da się wywieść, że wykonawca poza wskazaniem danego
doświadczenia miał podawać również informacje odnoszące się do inwestycji w ramach
której takie doświadczenie zostało nabyte, z dokładnym identyfikowaniem tej inwestycji.
W tym przypadku, odmiennie niż ma to miejsce w zakresie funkcji Kierownika budowy, gdzie
Zamawiający dość szczegółowo opisał zakres zdobytego doświadczenia, Zamawiający
skupił się na obiekcie kubaturowym. Zamawiający w zasadzie nie wymagał podania
jakic
hkolwiek informacji w odniesieniu do tego obiektu, nie wymagał tym bardziej podania
lokalizacji tej inwestycji na co wskazał Odwołujący. Odwołujący podniósł, że brak podania
tych informacji powoduje brak możliwości weryfikacji przez Odwołującego tych danych –
z czym nie sposób się zgodzić. Gdyby bowiem wykonawca chciał weryfikować dane mógł
wystąpić z kwerendą do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o takie informację.
Zamawiający tych danych nie wymagał, tym samym nie można na etapie oceny złożonych
dokumentów żądać podawania danych, które nie zostały przez Zamawiającego określone
w wymaganiach warunku. Rozszerzanie zakresu informacji, na tym etapie postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, stanowiłoby nieuprawnione żądanie danych, które
ni
e były wymagane. Przedstawiony przez Budimex dowód (dowód nr 1) potwierdza jak
szczegółowo można opisać wymagania co do podawanych przez wykonawców informacji,
a co przekłada się na konieczność i obowiązek ich weryfikacji przez Zamawiającego. Brak
wskazan
ia w opisie warunku elementów do jakich referuje Odwołujący powoduje,
że nie można ich wymagać od wykonawców. Tym samym, podnoszony przez Odwołującego
brak możliwości weryfikacji – przy jednoczesnym braku kwestionowana posiadanego przez
wskazaną osobę doświadczenia w zakresie jednej roboty budowlanej branżowej na obiekcie
kubaturowym jest niezasadny.
W odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Specjalista do spraw zieleni
oraz stanowisko Administratora budowy, Izba wskazuje, że i w tym zakresie Odwołujący
nie kwestionuje co do zasady doświadczenia jakie osoby te posiadają, a jedynie odnosi się
do
braku możliwości weryfikacji takiego doświadczenia. W tym zakresie aktualna pozostaje
argumentacja przytoczona w powyższym akapicie. Izba dodaje, że Odwołujący nie podniósł
żadnej argumentacji faktycznej co do tego, że owej wskazanej przez siebie weryfikacji
nie jest w stanie przeprowadzić. Izba nie jest w stanie stwierdzić jakie to argumenty legły
u podstaw zawartego w odwołaniu twierdzenia, nie znane są również Izbie argumenty
uzasadniające takie stanowisko, bowiem wykonawca Odwołujący nie zawarł żadnego
uzasadnienia w tym zakresie.
Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła, w zakresie podniesionego zarzutu
„c” również naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie
odwołanie okazało się, w części skierowanej do rozpoznania
niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepi
sy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 9 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy
z dnia 11 września 2019 r oku Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Budmex
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie z uwagi
na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz niewyjaśnienie w sposób wystarczający
zaoferowanej ceny, w szczególności brak złożonych dowodów potwierdzających
wszystkie opisane okoliczności, z powodu wycofania zarzutu przez Odwołującego.
2.
Oddala odwołanie w zakresie poddanym rozpoznaniu.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczona odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz Alstal Investment spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Alstal Grupa Budowlana spółka
z ograniczona odpowiedzialno
ścią spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy
oraz Alstal Investment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Alstal Grupa
Budowlana spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy oraz Alstal Investment spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz
Zamawiającego – Skarb Państwa Archiwum Państwowe w Bydgoszczy kwotę
4 369 zł 74 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt dziewięć złotych
siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i
rozpraw
ę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1945/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Skarb Państwa Archiwum Państwowe w Bydgoszczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na wykonanie robót budowlanych w oparciu o dokumentację projektową Zamawiającego
i pozwolenie na budowę dla inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Archiwum Państwowego
w Bydgoszczy" przy ul, Karłowicza w Bydgoszczy na terenie działki nr 37/11 Obr. 178. (nr
postępowania: AGK.26.11.2021).
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 24 marca 2021 roku pod numerem 2021/S 058-145512.
28 czerwca 2021 roku
Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty
wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) jako
najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 16 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako:
„ustawa Pzp”) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz niewyjaśnienie w sposób wystarczający
zaoferowanej ceny, w szczególności brak złożonych dowodów potwierdzających
wszystkie opisane okoliczności.
b) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Budimex oraz ewentualnych załączników
do wyjaśnień, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa,
c) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Budimex
do uzupełnienia wykazu osób, mimo że ze złożonego wykazu
nie wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
w szczególności w zakresie doświadczenia wymaganego od osób skierowanych
do realizacji przedmiotu zamówienia.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu aby:
a)
dokonał
unieważnienia
wyboru
oferty
Budomex
jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu;
b)
dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym:
− wezwał wykonawcę Budimex do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wskazania
doświadczenie kierownika budowy (min. 5 lat) oraz doświadczenia kierownika robót
w branży architektonicznej, specjalisty ds. zieleni oraz administratora budowy,
− odrzucił ofertę Budimex z uwagi na zaoferowania rażąco niskiej ceny, ewentualnie
brak wystarczającego wyjaśnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
− odtajnił i udostępnił Odwołującemu utajnioną część wyjaśnień oraz załączniki
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony
prawne.
Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia.
W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego sklasyfikowana
na drugim miejscu. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym
odwołaniu czynności, to nie dokonałby wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Budimex
, bowiem to oferta Odwołującego winna zostać oceniona jako najkorzystniejsza.
P
rzez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji,
w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku,
który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe
stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazuje ponadto,
że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ
na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba
Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zarzut naruszenia art
. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budmiex z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny oraz niewyjaśnienie w sposób wystarczający zaoferowanej ceny, w szczególności brak
złożonych dowodów potwierdzających wszystkie opisane okoliczności
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl art. 224
ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Jednocześnie zgodnie z ust. 5 wskazanego przepisu obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c.
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). W myśl zaś §2 tego przepisu należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej dzi
ałalności. Budimex jako profesjonalista zobowiązany był
składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do udowodnienia (wykazania) Zamawiającemu, że
złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska.
W
sposób nieuprawniony Budimex w treści wyjaśnień kontestuje samą okoliczność
skierowania do niego wezwania. Wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą służyć zatem
do oceny zaoferowanej ceny. W dalszej części przedłożone wyjaśnienia, obejmują
powołanie się na okoliczności, które w żaden sposób nie przekładają się na możliwość
zaoferowania niższej w postępowaniu ceny. Budimex nie przedstawił w treści złożonych
wyjaśnień (w szczególności części jawnej) wyliczeń w jaki sposób opisane przez tego
wykonawcę okoliczność przekładają się w sposób wartościowy na zaoferowaną ceny
(dokładnego wyjaśnienia jako oszczędności w postaci wartości pieniężnej osiągnął
wykonawca). W tym kontekście oraz braku powołania się w treści wyjaśnień na dowody
potwierdzające opisane okoliczności w ocenie Odwołującego w treści wyjaśnień znalazło się
ni
ewiele przydatnych do oceny oferty elementów. Okoliczności powołane przez Budimex
dotyczą w zasadzie każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu, ponieważ są
to typowe działania wykonawcy budowlanego o ogólnopolskim potencjale realizacyjnym.
Okoli
czności te nie mogą zatem w żaden sposób stawiać Budimex w uprzywilejowanej
pozycji względem pozostałych wykonawców.
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego wskazują, że Budimex nie sprostał ciężarowi
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w związku z czym zaktualizowała się
przesłanka do odrzucenia złożonej przez niego oferty – wskazuje na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2018 r. sygn. akt KIO 1975/18 oraz wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2014 r., KIO 2025/14.
W ocenie Odwołującego
w niniejszym postępowania zaistniała podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy Budimex
oraz brak jest podstaw do jakiegokolwiek dalszego
prowadzenia procedury wyjaśniającej.
Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ewentualnych załączników
do wyjaśnień, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołujący otrzymując wgląd w dokumentację postępowania powziął informacje, że pełna
treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Budimex nie zostanie udostępniona z uwagi
na tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego zaniechanie Zamawiającego
co do udostepnienia pełnej treści wyjaśnień nie znajduje podstaw prawnych ani
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, ani w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W szczególności Odwołujący kwestionuje zaniechania odtajnienia i udostępnienia
następujących elementów:
1.
utajnionej części wyjaśnień;
2.
wykazu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
3.
wszelkich załączników i dowodów przedłożonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
o
ile takie dowody w ogóle zostały złożone.
Po pierwsze wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Brak jest jakichkolwiek przepisów
ustawowych, które zezwalałyby na ograniczenie jawności postępowania, poza art. 18 ust. 3
ustawy Pzp, w myśl którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o
których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy.
Budimex nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do każdej zastrzeżonej informacji (indywidualnie), że informacje tam zawarte stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Znaczna część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowi powołanie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej co nie może
mieć żadnego wpływu na ocenę złożonych wyjaśnień. Wskazać należy, że poza ogólnym,
gołosłownym powołaniem się na wartość opisanych informacji i załączenie informacji
o pracownikach Spółki wykonawca Budimex nie wykazał określonej wartości zastrzeżonych
informacji. W ocenie Odwołującego prawidłowe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwo powinno być przygotowane indywidualnie zarówno dla części niejawnej
wyjaśnień jak i indywidualnie dla każdego zastrzeżone dokumenty załączone do wyjaśnień.
W
ocenie Odwołującego jeżeli w treści wyjaśnień zamieszczono wykaz załączników
do wyjaśnień to wykaz taki w ogóle nie spełnia przesłanek do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego w toku prowadzonego postępowania wykonawca Budimex
nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu
informacji w zakresie oferowanyc
h urządzeń i oprogramowania. Odwołujący wskazał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 13/20.
P
odkreślił, że zgodnie z wykładnią językową art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako
tajemnicę gospodarczą, leży ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje spełniają
wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Omawiany art. 18 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych wprost wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana
informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa - podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca
zastrzegający informacje, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego
w
postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych.
Tym samym w ocenie Odwołującego z uwagi na brak spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz brak wykazania tych przesłanek
Zamawia
jący winien być udostępnić Odwołującemu utajnioną część wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oraz wszelkie załączniki i dowody dołączone do tych wyjaśnień.
Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonaw
cy BUDIMEX do uzupełnienia wykazu osób, mimo
że ze złożonego wykazu nie wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, w szczególności w zakresie doświadczenia wymaganego od osób
skierowanych do rea
lizacji przedmiotu zamówienia
Zamawia
jący w treści SWZ ustanowił m.in. następujące wymagania dla:
b) Kierownika robót w branży architektonicznej:
-
wykształcenie wyższe techniczne,
-
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w branży architektonicznej bez ograniczeń,
-
min. 3 lata doświadczenia w danej branży
-
doświadczenie – na min. 1 robocie budowlanej branżowej na obiekcie kubaturowym,
c) Specjalisty ds. zieleni:
-
min. 3 lata doświadczenia w branży zieleniarskiej w tym min. dot. założenia min. 1
terenu zieleni,
d) Administratora Budowy:
-
min. 2 lata doświadczenia w administrowaniu budową.
Z
godnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, po
dmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Odwołującego złożony przez Budimex wykaz osób nie potwierdza spełniania
warunk
u udziału w postępowaniu w następującym zakresie:
-
3 lat doświadczenia kierownika w branży architektonicznej (brak możliwości
weryfikacji, gdzie wskazana osoba zdobyła wymagane doświadczenie oraz wskazanie przez
Budimex
posiadanego doświadczenia w pełnieniu innej funkcji niż wymagane – brak
zdobytego doświadczenia jako kierownik w branży architektonicznej) oraz w zakresie 1
roboty budowlanej branżowej na obiekcie kubaturowym (brak możliwości weryfikacji – brak
wskazania chociażby dokładnej lokalizacji inwestycji co pozwoliłoby Odwołującemu na
wystąpienie o wgląd do dziennika budowy;
-
3 lat doświadczenia specjalisty ds. zieleni (brak możliwości weryfikacji, gdzie
wskazana osoba zdobyła wymagane doświadczenie);
-
3 lat doświadczenia administratora budowy (brak możliwości weryfikacji, gdzie
wskazana osoba zdobyła wymagane doświadczenie);
W ocenie Odwołującego powyższe nieprawidłowości powinny zostać skorygowane w wyniku
uzupełnienia wykazu, które będą podlegały dalszej ocenie przez Zamawiającego oraz
Odw
ołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Odwołującego i uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 czerwca 2021 roku od czynności Zamawiającego,
o której powiadomił wykonawców w dniu 18 czerwca 2021. Kopia odwołania została
przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia
lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Powołanie przez Odwołującego niewłaściwych podstaw prawnych, tj. odniesienie się
do podstaw prawnych z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych,
która w przedmiotowej sprawie odwoławczej nie ma żadnego zastosowania, a polegającej na
podaniu
numerów artykułów z tej ustawy nie powoduje niemożliwości dokonania oceny
spełnienia przesłanek pozwalających na skuteczne podnoszenie zarzutów odwołania. Izba
poddała pod rozpoznanie argumentację faktyczną poczynioną przez Odwołującego oraz
dokonał właściwej subsumcji do obowiązujących przepisów prawa.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego,
Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego - Budimex spółka akcyjna z
siedzibą w Warszawie (dalej też „Budimex”).
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 19 sierpnia 20
21 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w „Piśmie procesowym Przystępującego”
z dnia 19 sierpnia 2021 roku.
Izba dopuściła postanowieniem dowód nr 1 zawnioskowany w trakcie rozprawy przez
Budimex -
wydruki z innych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego na okoliczność
wykazania, że jeżeli Zamawiający oczekuje podania szerszych informacji to artykułuje
to w dokumentacji postępowania.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający, za pismem z dnia 26 maja 2021 wezwał Budimex:
Zamawiający w postępowaniu ww. dziękując za złożenie oferty na podstawie art. 224 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.), zwanej dalej Ustawą lub Pzp, ze względu na fakt, że zaoferowana cena
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (w tym jest niższa 0 38,42% od
wartości zamówienia powiększonej o podatek vat - 81746.803,90 zł. brutto), wzywa do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych
części składowych.
Wyjaśnienia, o których mowa powyżej powinny dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem świadczonych usług i metod budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych lub wyjątkowo korzystnych warunków usług i
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności usług i robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny ni
e może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz
z 2019 r. poz. 1564) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska Oraz
8) kosztów określonych w Załączniku nr 4 Tabela Elementów Rozliczeniowych Soboty
Budowlane w
ETAPIE I (Roboty Przygotowawcze i fundamentowe zgodnie z Projektem Wykonawczym,
STWiORB, Projekt Budowlany do zakończenia na poziomie 0) - wyjaśnienia dot. pozycji nr 8
(Ściany fundamentowe i słupy wewnętrzne).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
Wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Powyższe wyjaśnienia należy złożyć w terminie 5 dni od dnia otrzymania niniejszego
wezwania w formie wskazanej w Rozdziale X. SWZ.
Pismem z dnia 7 czerwca 2021 roku, w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca
Budimex przedstawił następujące wyjaśnienia:
W odpowiedzi na
pismo Zamawiającego z dnia 26 maja 2021 r., zawierające wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, w imieniu wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego
dalej również jako „Wykonawca”), wyjaśniam co następuje.
I.
Uwagi wstępne
(…)
II.
Wyjaśnienia dotyczące wyceny – część jawna
(…)
Dalsze, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące realności zaoferowanej ceny przedstawione
zostaną w pkt III niniejszego pisma i załączonych do niego dowodach, które niniejszym
zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Na mocy art. 11 ust. 1 uznk ujawnienie, wykorzystanie
lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn
nieuczciwej
konkure
ncji. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli kumulatywnie spełnia trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą;
2) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje przedstawione
w dalszej części niniejszych wyjaśnień oraz dołączonych do nich dokumentach spełniają
wszystkie ww. przesłanki, co zostanie wykazane poniżej.
Po pierwsze, przedmio
towe informacje posiadają wartość gospodarczą, przedstawiając
wartość handlową bezpośrednio i/lub - poprzez fakt, że niektóre z nich mają charakter
organizacyjny przedsiębiorstwa. Przedmiotem zastrzeżenia są wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty Wykonawcy, których możliwość zastrzeżenia potwierdziła Izba w wyroku z dnia
27.01.2015 r., sygn. akt KIO 95/15 wskazując, że generalnie uznaje się za dopuszczalną
możliwość zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny (tak wyrok KIO z dnia 27.01.2015r.,
sygn. akt KIO 95/15).
Informacje te zawierają bowiem dane pozwalające na ujawnienie
zastosowanej przez Wykonawcy metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane
cenotwórcze, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)" (tak wyrok KIO z dnia
14.05.2013r., sygn. akt KIO 908/13, por. wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007r., sygn.
akt XIX Ga 167/07). Co więcej, informacje te powstają na potrzeby konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niemniej są wynikiem doświadczenia
Wykonawcy w związku z długotrwałą obecnością Wykonawcy na rynku i częstokroć stanowią
wynik czasochłonnych negocjacji, których efektem jest zacieśniona, wypracowywana
na
przestrzeni lat, współpraca między Wykonawcą, a podwykonawcami, czy dostawcami.
W wyniku indywidualnego wypracowania dobrych relacji pomiędzy Wykonawcą
a podwykonawcami i dostawcami, oferty, które otrzymuje od nich Wykonawca,
jako szczególnie korzystne, są niejednokrotnie opatrywane klauzulą wyłączności
dla Wykonawcy (tak jest również w przypadku przedmiotowego postępowania), co stanowi
dodatkowy argument przemawiający za koniecznością zachowania ich poufności.
Po drugie, Wykonawca został zobowiązany do złożenia wyjaśnień i dowodów
potwierdzających, że zaoferowana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W szczególności Zamawiający zażądał od Wykonawcy
wyjaśnienia i złożenia dowodów co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w tym m.in. w zakresie zarządzania procesem świadczonych usług i metod budowy,
wybranych rozwiązań technicznych czy też wyjątkowo sprzyjających warunków usług
i związanych z realizacją robót budowlanych dostępnych dla Wykonawcy. Złożenie
wyjaśnień wymagało więc od Wykonawcy ukazania elementów cenotwórczych oferty oraz
ukazania struktury i strategii budowania ceny oferty. Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu nie byli zobowiązani do wskazywania na etapie składania ofert sposobu
skalkulowania ceny ofertowej. Zgodnie bowiem z postanowieniami SWZ, wykonawcy mieli
przedstawić do oferty kalkulację w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych tj. zbiorczego
zestawienia kosztów, zagregowanego zgodnie z podziałem procentowym wyrażonym
w udostępnionych wzorach formularzy cenowych. Wykonawca, przedstawiając w niniejszych
wyjaśnieniach założenia kalkulacyjne i szczegółowe kalkulacje, wykroczył więc poza
wymagane przez Zamawiającego na etapie SWZ informacje i przedstawia Zamawiającemu
dane, które nie są znane innym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie.
Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez wykonawcę sposobów
minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również
przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc takich
„informacji praktycznych", które wykonawca wypracował w toku prowadzenia działalności
gospodarczej (wynikających z doświadczeń Wykonawcy) i nie udostępnia ich podmiotom
trzecim. Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że skoro
celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie
strat, to „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi
pakiet informacji praktycznych - know-
how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie
przez niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe „know-how" rozumieć należy przez pryzmat
art. li rozporządzenia Komisji WE nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu
do kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji
praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które
są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne
i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz
zidentyfikowane, czyli opisane w wystarcz
ająco zrozumiały sposób, aby można było
sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności". Sąd podniósł w tym kontekście,
że uprawnienie posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być
oczywiste także w ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego.
Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają one dla
wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla także Izba m. in. w wyroku z dnia 14
maja 2013 r., sygn. akt KIO 908/13, czy w wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., sygn. akt KIO
2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba
stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość
gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii
(kosztorysy i struktura
zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową
i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła
na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.”
Po trzecie, informacje te mają wartość gospodarczą, określają bowiem zasady rozliczeń
i finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków podmiotów, które
będą wspólnie z Wykonawcą te zadania realizować. Te ostatnie informacje mają charakter
informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego tylko względu są chronione jako
tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru
cenotwórczego. Należy przy tym zauważyć, że wartość gospodarcza może wyrażać się w
sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i
prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego
rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość),
posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych
(wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu
wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach
księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna).
Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką
wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów (tak wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14). Dobór
podwykonawców i dostawców, a co za tym idzie strategii pozyskiwania materiałów oraz
sposobu realizacji robót, tak z uwagi na wysokość przysługujących im wynagrodzeń, jak
i treść pozostałych postanowień zawartych w umowach „zdradza" przemyślaną
i sprawdzoną, właściwą wyłącznie Wykonawcy, strategię kalkulacji ceny przyjętą na etapie
ubiegania się o zamówienie. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów
składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę
ofertową, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji
zamówienia. Jak wynika z doświadczeń Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych
do Wykonawcy cechach, prowadzący działalność na podobną skalę, tj. posiadający podobne
doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc.,
nie są w stanie nawiązać tak atrakcyjnych cenowo warunków współpracy
z podwykonawcami. Innymi słowy, tylko taki dobór kontrahentów oraz zasad współpracy,
jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty, pozwoliły Wykonawcy zaoferować
konkurencyjną ofertę, przy równoczesnym spełnieniu wszelkich oczekiwań Zamawiającego,
stanowiąc więc bezsprzecznie jego know-how o istotnej dla utrzymania jego pozycji
konkurencyjnej wartości gospodarczej.
W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach
i wyjaśnieniach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki
zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Wypracowane przez Wykonawcę
na przestrzeni lat zasady kalkulacji cen ofertowych, w tym zasady minimalizacji kosz
tów,
są informacjami, które nie są - ze względu na swoją wartość gospodarczą - ujawniane
szerszemu kręgowi osób. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie ograniczona liczba
pracowników Wykonawcy - osoby odpowiedzialne za przygotowanie kalkulacji (Biuro
Handlowe), osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w zakresie, w jakim
dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty) oraz zarząd Spółki. Lista
osób, które uczestniczyły w przygotowaniu niniejszej kalkulacji, stanowi załącznik
d
o złożonej oferty Wykonawcy (dokument ten zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa
z uwagi na okoliczność, iż zawiera on dane osobowe pracowników Spółki, a nadto stanowi
gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionym w Spółce i odpowiedzialnym
za przygotowanie kalkulacji ofert).
Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników Spółki i innych osób do zastrzeganych
informacji wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane
z przepływem danych polegające m.in. na wprowadzeniu stosownych procedur
wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na
serwerze, itp. Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali
zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania
poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków
pracowniczych, jakie spoczywają na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy,
wynikającym z art. 100 §2 pkt 4 Kodeksu pracy. Jak wyjaśnia Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 2 marca 2011 r., II PK 204/10, powinności określone w art. 100 § 2 pkt 4 k.p. są
ustanowieniem szczególnej zasady lojalności pracownika względem pracodawcy, z której
przede wszystkim wynika obowiązek powstrzymania się pracownika od działań
zmierzających do wyrządzenia pracodawcy szkody, czy nawet ocenianych jako działania
na niekorzyść pracodawcy. W takich sytuacjach zachowanie pracownika powinno być
oceniane w ten sposób, że nacisk należy położyć nie tyle na zawiniony (niezawiniony) bądź
też legalny (bezprawny) charakter jego zachowania się, ile na zachowanie przez niego
lojalności względem pracodawcy.''
Konieczność zachowania części danych, o których mowa w poufności wynika także z
uzgodnień zawartych z podwykonawcami/dostawcami. Procedury wdrożone przez
Wykonawc
ę, dotyczące bezpieczeństwa informacji, w tym zabezpieczenia poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w sposób szczegółowy opisane zostały
w Deklaracji Stosowania Bezpieczeństwa Informacji oraz Polityce Bezpieczeństwa
Informacji, stano
wiących (w części niejawnej) załączniki do niniejszego pisma.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy z całą stanowczością stwierdzić, iż zastrzeżone przez
Wykonawcę informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, a tym samym podlegają
skutecznemu zastrze
żeniu w trybie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, o respektowanie którego
Wykonawca wnosi.
Zamawiający określił w SWZ, w Rozdziale VIII. Kwalifikacja podmiotowa wykonawców:
2.
Warunki udziału w postępowaniu
(…)
1)
O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunki
udziału w postępowaniu, dotyczące:
(…)
d)
zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający wymaga, by Wykonawca:
1) Kierownika Budowy -
posiadającego:
-
wykształcenie wyższe techniczne,
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami bud
owlanymi w branży konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń,
-
min. 5 lat doświadczenia,
-
doświadczenie w sprawowaniu funkcji Kierownika budowy dla min. 1 realizacji polegającej
na budowie lub przebudowie budynku kubaturowego użyteczności publicznej o kubaturze nie
mniejszej niż 20.000 m3 obejmującej koordynację min. 3 branż budowlanych;
(…)
6)
Kierownika robót w branży architektonicznej – posiadającego:
-
wykształcenie wyższe techniczne,
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ogra
niczeń w branży
architektonicznej bez ograniczeń,
-
min. 3 lata doświadczenia w danej branży
-
doświadczenie – na min. 1 robocie budowlanej branżowej na obiekcie kubaturowym,
7)
Specjalisty ds. zieleni
– posiadającego:
-
min. 3 lata doświadczenia w branży zieleniarskiej w tym min. dot. założenia min. 1 terenu
zieleni,
8)
Administratora Budowy
– posiadającego:
-
min. 2 lata doświadczenia w administrowaniu budową.
Zamawiający w Rozdziel IX. JEDZ, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub
oświadczenia, jakie zobowiązani są złożyć wykonawcy oraz wymagania dotyczące formy ich
składania, podał:
(…)
2.
Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni:
(…)
b) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami
– wg Wzoru Załącznika nr 13 do SWZ;
Z
ałącznik nr 13 do SWZ – Wykaz osób, w tabeli zawartej w wykazie, w czwartej kolumnie
Zamawiający wymagał podania: Kwalifikacje zawodowe, doświadczenie, wykształcenie
(uprawnienia budowlane
– nr i zakres).
W zakresie zarzutu
odwołania:
W zakresie zarzutu (a) naruszenia art. 16 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex z
uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz niewyjaśnienie w sposób wystarczający
zaoferowanej c
eny, w szczególności brak złożonych dowodów potwierdzających wszystkie
opisane okoliczności – postępowanie zostało umorzone, bowiem na posiedzeniu z udziałem
stron i uczestnika postępowania odwoławczego Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu
odwołania w zakresie tego zarzutu.
W zakresie zarzutu (b) naruszenia art. 16 ustawy w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Budimex oraz
ewentualnych załączników do wyjaśnień, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone
informacje stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa – Izba zarzut uznała za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa
, jednocześnie zaznacza, że z uwagi na argumentację
uzasadnienia rozpoznania zarzutu
odwołania określone podstawy prawne będą również
wskazywane w uzasadnieniu:
Zgodnie z art. 16 ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W oparciu o 18 ust. 1 ustawy -
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przed
siębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Art. 516 ust. 1 -
Odwołanie zawiera:
(…)
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.
Izba ustaliła, że wykonawca Budimex został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 pkt
1 ustawy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej
istotnych części składowych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca ten
złożył wyjaśnienia składające się z dwóch części, tj. części jawnej oraz części zawierającej
tajemnicę przedsiębiorstwa, która to treść wyjaśnień została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby podniesiony przez Odwołującego zarzut i argumentacja jaką
wykonawca Odwołujący przedstawia nie dowodzi, że wykonawca Budimex nie przedstawił
prawidłowego
uzasadnienie
dla
wykazania
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawionej części wyjaśnień w zakresie elementów zaoferowanej ceny.
Izba dostrzegła, że odwołanie w zakresie argumentacji faktycznej – poza przytaczaniem
podstaw prawnych oraz orzecznictwa Izby
– sprowadza się do kilku bardzo ogólnych zdań,
które w swej treści odnoszą się do niewykazania „określonych wartości zastrzeżonych
informacji”. Wymaga odnotowania, że Odwołującemu znana była treść złożonego
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i miał on możliwość, a budując zarzut
odwołania w zasadzie obowiązek, odniesienia się do przedstawionego uzasadnienia
w sposób uzasadniający dlaczego elementy uzasadnią nie spełniają w ocenie Odwołującego
„wykazania” zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych elementów.
Ogólne odniesienie się do przedstawionego przez Budimex wyjaśnienia nie dowodzi
w żaden sposób, że czynność oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana
przez Zamawiającego był nieprawidłowa.
Odwołujący twierdząc, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa „powinno
być przygotowane indywidualnie zarówno dla części niejawnej wyjaśnień jak i indywidualnie
dla każdego zastrzeżonego dokumentu załączonego do wyjaśnień”. Z takim stanowiskiem
Odwołującego nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, w ocenie Izby zdanie to nie dowodzi,
że w złożonym zastrzeżeniu wykonawca Budimex nie przedstawił argumentacji odnoszącej
się do całości dokumentów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym załączników
do pisma. Po drugie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej takie
twierdzenie, poprzestając jedynie na tym jednym zdaniu. Odwołujący w jednym zdaniu
wskazuje również, że „Budimex nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do każdej zastrzeżonej informacji (indywidualnie),
że informacje tam zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Tak ogólne stwierdzenie
nie sposób odnieść do jakiegokolwiek elementu złożonego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, a w zasadzie do braku takiego uzasadnienia. Odwołujący w tym
zdaniu odnosi się do wielości informacji oraz indywidualizuje te informacje jednocześnie
nie
podejmując nawet próby wskazania, mając dostęp zarówno do wezwania
Zamawiającego jak i wyjaśnień i uzasadnienia Budimex, jakie to informacje
zindywidual
izowane nie zostały objęte zakresem złożonego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podobnie brak jest jakiejkolwiek argumentacji, w odniesieniu do wskazania przez
Odwołującego, że jeżeli w treści wyjaśnień zamieszczono wykaz załączników do wyjaśnień
to
nie spełnia on przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym zakresie
Odwołujący także nie wskazał jakiejkolwiek okoliczności potwierdzającej takie stanowisko.
W żaden sposób nie uzasadnił, z odniesieniem do przepisów prawa dlaczego wykaz
załączników nie spełnia przesłanek do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i jakich to wartości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw nie podniósł wykonawca.
Odwołując twierdzi, że Budimex nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r. Dz.U. z 2020
r. poz. 1913)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Odwołujący pominął w swoim stanowisku odniesienie się
do tego jakie faktycznie przesłanki, do których się odwołuje, a które zawarte
są w podnoszonym przepisie prawa nie zostały przez Budimex wykazane. Izba
nie poszukuje argumentacji za Odwołującego, Izba dokonuje jedynie oceny zasadności
podniesionej argumentacji co do podjętych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby brak argumentacji Odwołującego
powoduje, że na podstawie stwierdzenia o tak ogromnym poziomie ogólności nie sposób
u
znać czynności Zamawiającego za nieprawidłową.
Wymaga wskazania, że wyżej przytoczony art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać jako poufne.
Dlatego tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane
działanie wykonawcy nie może być pozytywnie ocenione, bowiem dla jego prawidłowości
wymagane jest zaistnienie w takich oko
licznościach określonej argumentacji itp.. Odwołujący
nie przedstawia takiej argumentacji, w odwołaniu brak jest takiego stanowiska, które dałoby
się poddać ocenie i pozwalała na dokonanie oceny, że pewne elementy są niezbędne
i powinny być zawarte w takim zastrzeżeniu, aby mogło być ono skuteczne. Izba podkreśla,
że konieczność wykazania przez wykonawcę zastrzegającego określone informacje
tajemnicą przedsiębiorstw zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie zwalnia Odwołującego
z podnoszenia argumentacji faktyc
znej w odwołaniu pozwalającej na dokonanie oceny
zastrzeżenia w pryzmacie stanowiska Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła również naruszenia zasad postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu (c) naruszenia art. 16 ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex do uzupełnienia wykazu osób, mimo
że ze złożonego wykazu nie wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, w szczególności w zakresie doświadczenia wymaganego od osób
skierowanych do r
ealizacji przedmiotu zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba na wstępie podkreśla, podobnie jak w przypadku rozpoznaniu zarzutu „b”,
że argumentacją Odwołującego podniesieniowa w uzasadnieniu dowołania jest bardzo
ogólna i szczątkowa.
W odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Kierownika
robót w branży
architektonicznej
, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego powinien posiadać uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w branży architektonicznej
bez ograniczeń,min. 3 lata doświadczenia w danej branży. W Wykazie osób (załącznik nr 13
do SWZ) Budimex podał: Uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej
do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ogran
iczeń Numer uprawnień:
1/WMOKK/2016
(…) Posiada ponad 3 lata doświadczenia wdanej branży (architektonicznej)
wcharakterze Kierownika budowy oraz
Projektanta, licząc od dnia uzyskaniauprawnień
budowlanych do dnia31.03.2021r.
w ocenie Izby zestawiając ze sobą wymagania określone
w SWZ oraz wskazane doświadczenie nie sposób uznać, że doświadczenie to zdobyte
zostało w pełnieniu „innej funkcji niż wymagane”. Z postanowień SWZ wynika w sposób
jednoznaczny, że wskazana osoba miała posiadać minimum 3 lata doświadczenia „w danej
branży”, przy czym Zamawiający nie dookreślił, że doświadczenie jakim miał się wykazać
jedynie poprawnie wykonawca to doświadczenie kierownika robót w branży
architektonicznej.
Wymaga wskazania w tym miejscu, że obecnie uprawnienia budowlane udzielane
są w następujących specjalnościach: architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej,
inżynieryjnej (mostowej, drogowej, kolejowej, hydrotechnicznej i wyburzeniowej),
instalacyjnej (instalacje telekomunikacyjne, instalacje sanitarne i elektryczne). Uprawnienia
budowlane udzielane są do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi,
w ograniczonym zakresie lub bez ograniczeń. W decyzji administracyjnej – która potwierdza
kwalifikacje zawodowe w okr
eślonej specjalności budowlanej – podane są ich specjalność
i ewentualną specjalizację techniczno-budowlaną oraz zakres prac projektowych lub robót
budowlanych objętych danym uprawnieniem. Posiadanie uprawnień architektonicznych bez
ograniczeń pozwala na projektowanie obiektów budowlanych lub kierowanie robotami
budowlanymi w odniesieniu do architektury obiektu
. Oznacza to w ocenie Izby, że w zakresie
wskazanym w zdaniu poprzednim należy oceniać posiadanie minimum 3 lat doświadczenia
„w danej branży”.
W zakresie doświadczenia Zamawiający wymagał, aby Kierownik robót branży
architektonicznej posiadał doświadczenie na min. 1 robocie budowlanej branżowej
na obiekcie kubaturowym.
Budimex w tym zakresie w Wykazie osób wskazał - Posiada
doświadczenie na min. 1 robocie budowlanej branżowej na obiekcie kubaturowym, tj. przy
realizacji n/w inwestycji: Budowa dwóch budynków mieszkalnych jednorodzinnych,
dwulokalowych w zabudowie bliźniaczej, gmina Łomianki Pełniona funkcja: Kierownik
budowy Data pełnienia funkcji: 09.2018 – 09.2019. W ocenie Izby w żaden sposób
z wymagań Zamawiającego nie da się wywieść, że wykonawca poza wskazaniem danego
doświadczenia miał podawać również informacje odnoszące się do inwestycji w ramach
której takie doświadczenie zostało nabyte, z dokładnym identyfikowaniem tej inwestycji.
W tym przypadku, odmiennie niż ma to miejsce w zakresie funkcji Kierownika budowy, gdzie
Zamawiający dość szczegółowo opisał zakres zdobytego doświadczenia, Zamawiający
skupił się na obiekcie kubaturowym. Zamawiający w zasadzie nie wymagał podania
jakic
hkolwiek informacji w odniesieniu do tego obiektu, nie wymagał tym bardziej podania
lokalizacji tej inwestycji na co wskazał Odwołujący. Odwołujący podniósł, że brak podania
tych informacji powoduje brak możliwości weryfikacji przez Odwołującego tych danych –
z czym nie sposób się zgodzić. Gdyby bowiem wykonawca chciał weryfikować dane mógł
wystąpić z kwerendą do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o takie informację.
Zamawiający tych danych nie wymagał, tym samym nie można na etapie oceny złożonych
dokumentów żądać podawania danych, które nie zostały przez Zamawiającego określone
w wymaganiach warunku. Rozszerzanie zakresu informacji, na tym etapie postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, stanowiłoby nieuprawnione żądanie danych, które
ni
e były wymagane. Przedstawiony przez Budimex dowód (dowód nr 1) potwierdza jak
szczegółowo można opisać wymagania co do podawanych przez wykonawców informacji,
a co przekłada się na konieczność i obowiązek ich weryfikacji przez Zamawiającego. Brak
wskazan
ia w opisie warunku elementów do jakich referuje Odwołujący powoduje,
że nie można ich wymagać od wykonawców. Tym samym, podnoszony przez Odwołującego
brak możliwości weryfikacji – przy jednoczesnym braku kwestionowana posiadanego przez
wskazaną osobę doświadczenia w zakresie jednej roboty budowlanej branżowej na obiekcie
kubaturowym jest niezasadny.
W odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Specjalista do spraw zieleni
oraz stanowisko Administratora budowy, Izba wskazuje, że i w tym zakresie Odwołujący
nie kwestionuje co do zasady doświadczenia jakie osoby te posiadają, a jedynie odnosi się
do
braku możliwości weryfikacji takiego doświadczenia. W tym zakresie aktualna pozostaje
argumentacja przytoczona w powyższym akapicie. Izba dodaje, że Odwołujący nie podniósł
żadnej argumentacji faktycznej co do tego, że owej wskazanej przez siebie weryfikacji
nie jest w stanie przeprowadzić. Izba nie jest w stanie stwierdzić jakie to argumenty legły
u podstaw zawartego w odwołaniu twierdzenia, nie znane są również Izbie argumenty
uzasadniające takie stanowisko, bowiem wykonawca Odwołujący nie zawarł żadnego
uzasadnienia w tym zakresie.
Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła, w zakresie podniesionego zarzutu
„c” również naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie
odwołanie okazało się, w części skierowanej do rozpoznania
niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepi
sy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 9 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
