rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1952/21
KIO 1952/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2021 roku w Warszawie, odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę Riello Delta Power Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82R, 02-849 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-
919 Warszawa
przy udziale wykonawcy
P.I.W. CAMCO Sp. z o. o., ul. Światowida 47b/lok 22, 03-144
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę Riello Delta Power Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82R, 02-849 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-
919 Warszawa
przy udziale wykonawcy
P.I.W. CAMCO Sp. z o. o., ul. Światowida 47b/lok 22, 03-144
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych tytułem wpisu od
odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wnoszącego sprzeciw - P.I.W.
CAMCO Sp. z o. o., ul. Światowida 47b/lok 22, 03-144 Warszawa kwotę 3600,00 (trzy
tysiące sześćset ) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129) na niniejszy wyrok- w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
KIO 1952/21
UZASADNIENIE
Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa, dalej zwany
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Wymiana zasilaczy UPS wraz z przeglądami okresowymi w Oddziałach Okręgowych NBP"..
Zamówienie jest prowadzone z zastosowaniem procedury krajowej, gdyż jego wartość jest
niższa od progów unijnych, dla dostaw.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta wykonawcy Riello Delta Power
sp. z o.o. ul. Krasnowolska 82R 02
— 894 Warszawa, który to wykonawca wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Druga oferta została złożona przez wykonawcę
P.I.W CAMCO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Światowida 47b lok. 22, 03-144
Warszawa
, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą po odrzuceniu oferty
odwołującego. Wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Wskazać należy, że odwołujący pomimo odrzucenia jego oferty nie zakwestionował tej
czynności zamawiającego, lecz wniósł odwołanie od braku odrzucenia oferty
najkorzystniejszej, gdyż zdaniem odwołującego oferta tego wykonawcy również powinna
podlegać odrzuceniu.
Odwołujące w wniesionym odwołaniu, zarzucił zamawiającemu:
1.
czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Wymiana zasilaczy UPS wraz z przeglądami okresowymi w Oddziałach
Okręgowych NBP" (dalej jako: Zamówienie publiczne), polegającą na zaakceptowaniu przez
Zamawiającego jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez
P.I.W CAMCO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Światowida 47b lok. 22, 03-144
Warszawa (dalej jako: P.I.W. CAMCO) tj. oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan
M
akine Kimya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.$. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem
własnym, jako spełniających wymagania Zamawiającego określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt
1) i 2) Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ),
2.
zaniechanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia publicznego, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy P.I.W.
CAMCO, która winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP lub na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP,
3.
czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia
publicznego, polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez
wykonawcę P.I.VV CAMCO, mimo, ż oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. I pkt 5) PZP lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP.
II. Na podstawie art. 516 ust. I pkt 8 PZP, powyższym czynnościom i zaniechaniom
Zamawiającego zarzucam naruszenie:
1.
art. 106 ust. 3 Pzp
poprzez uznanie i akceptację przez zamawiającego jako
równoważnych przedmiotowych środków dowodowych dokumentów złożonych przez P.I.W.
CAMCO tj oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik Sanayi ve
Ticaret A.$. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem własnym, jako spełniających
wymagania
Zamawiającego określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, podczas gdy
wskazane przedmiotowe środki dowodowe nie mogą być uznane za spełniające określone
warunki,
2.
art. 226 ust. I pkt 2) lit c) Pzp poprzez zaniechanie przez z
amawiającego odrzucenia
oferty P.I,W. CAMCO podczas gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie
złożył przedmiotowego środka dowodowego, ani równoważnego przedmiotowego środka
dowodowego zgodnie z wymaganiami z
amawiającego określonymi w rozdziale 14 ust. 4 pkt
1 ) i 2) SWZ,
3.
art. 226 ust. I pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie przez z
amawiającego odrzucenia oferty
P.I.W. CAMCO, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia
określonymi przez zamawiającego w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ,
4.
art. 218 ust. 2 Pzp poprzez uznanie przez z
amawiającego, ze oferta wykonawcy
P.I.W. CAMCO jest zgodna z wymaganiami z
amawiającego określonymi w SWZ, podczas
gdy nie spełnia wymagań określonych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, ponieważ P.I.W.
CAMCO wraz z ofertą nie złożył przedmiotowych środków dowodowych spełniających
wymagania określone przez zamawiającego w celu potwierdzenia zgodności oferowanych
dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty P.I.W. CAMCO jako
najkorzystniejszej,
2.
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu,
3.
nakazanie zama
wiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty P.I.W. CAMCO na
podstawie art. 226 ust. I pkt 5) lub art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp,
4.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 255 pkt 2) Pzp.
W uzasadnieniu interesu we wniesieniu
odwołania podał, że
pomimo tego,
iż oferta
o
dwołującego, zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 24.06.2021 r. została odrzucona,
to jednak posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp,
we wniesieniu środka ochrony
prawnej
– odwołania, bowiem oferta P.I.W. CAMCO wybrana przez zamawiającego, również
winna zostać odrzucona, wskutek czego postępowanie powinno zostać unieważnione,
stosownie do art. 255 pkt 2) Pzp
, W następstwie wszczęcia przez zamawiającego kolejnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odwołujący miałby wówczas prawo
wziąć w nim udział. Jednakże wskutek naruszeń procedury udzielenia zamówienia
publicznego przez z
amawiającego, odwołujący zostanie tej możliwości pozbawiony,
wówczas gdy zamawiający zakończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
poprzez zawarcie umowy z wybranym wykonawcą P.I.W. CAMCO.
Uzasadniając zarzuty odwołania podniósł, iż przedmiotem zamówienia jest
dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie fabrycznie nowych, wolnych od wad fizycznych i
prawnych 8 sztuk zasilaczy bezprzerwowych UPS do obiektów NBP w Katowicach, Kielcach,
Łodzi, Poznaniu i Szczecinie. Dnia 24 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu o udzielenie
z
amówienia publicznego, złożonej przez wykonawcę P.I,W. CAMCO. Zamawiający uznał,
że P.I.W. CAMCO złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uzyskała najwyższą liczbę
punktów w ramach kryterium oceny ofert, a nadto spełniała wymagania zamawiającego
określone w SWZ
Zdaniem odwołującego takie stanowisko jest nie do zaakceptowania, ponieważ oferta
złożona przez P.I.W. CAMCO nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SWZ,
ponieważ wykonawca ten załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe nie spełniające
wymagań określonych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i pkt 2) SWZ, a w konsekwencji oferta ta
winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, ewentualnie na
podstawie art. 226 ust. I pkt 2) lit. c) Pzp. Odwo
łujący podał, że stosownie do art. 106 ust. 1
Pzp, z
amawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 Pzp
przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria,
jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Podał, że zamawiający
wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Dalej, stosownie do art. 106 ust. 3 PZP, żądanie przedmiotowych
środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający zaś akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe,
jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone
przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.
Zgodnie zatem z rozdziałem 14 ust. 4 SWZ pkt 1) SWZ, zamawiający żądał od
wykonawców, by w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie
on-
line, przy obciążeniu znamionowym, nie
mniejszym niż 95% dla każdego z oferowanych
typów UPS — wykonawcy wraz z ofertą złożyli przedmiotowe środki dowodowe wskazane w
poz. 3 załącznika nr 2 do SWZ tj. certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę badawczą
określające sprawność oferowanych urządzeń. Zamawiający wskazał nadto w rozdziale 14
ust. 4 pkt 2) SWZ,
że zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli
potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, o
których mowa w pkt 1 powyżej.
Wykonawca P.I.W. CAMCO pismem z dnia 27.05.2021 r. w sprawie przedmiotowych
środków dowodowych, na podstawie rozdziału 14 ust. I pkt 2) SWZ załączył jednak do
złożonej przez siebie oferty, jako równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty
w postaci 1) karty katalogowej z potwierdzeniem zaoferowanej sprawności; 2) deklarację
producenta sprzętu wraz z tłumaczeniem własnym, które miały potwierdzać zgodność
oferowanych dost
aw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie on-line, przy obciążeniu znamionowym , nie
mniejszym niż 95% dla każdego z oferowanych typów UPS.
Odnosząc się do powyższego podał, że złożone przez CAMCO przedmiotowe środki
dowodowe w postaci oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik
Sanayi ve Ticaret A.S. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem własnym, nie mogły zostać
uznane przez z
amawiającego za spełniające wymagania określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt
I ) i 2) SWZ
, gdyż został złożony przedmiotowy środek dowodowy w innej niż wskazana
przez z
amawiającego forma, bowiem złożył oświadczenie samego producenta Makelsan
Makine Kirnya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.S. z dnia 27.05
.2021 r., a nie zaś wymagany
przez z
amawiającego certyfikat. Oświadczenie to pochodzi od samego producenta
bezprzerwowego zasilania i generatorów Diesla MAKELSAN, oferowanego przez CAMCO
sprzętu, nie zaś od niezależnej jednostki badawczej, której wymagał zamawiający.
Przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez CAMCO nie można również uznać
za równoważnych przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp,
ponieważ w żaden sposób oświadczenie wydane przez zależną i bezpośrednio
zainter
esowaną jednostkę, nie stanowi równoważnego certyfikatowi jednostki zupełnie
niezależnej.
Zamawiający zatem z naruszeniem art. 106 ust. 3 Pzp uznał i zaakceptował
złożone przez CAMCO przedmiotowe środki dowodowe, jako równoważne i w konsekwencji
spełniające wymagania określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po
przeanalizowaniu zarzutów odwołania postanowił uwzględnić odwołanie w całości
wskazując, że dokona unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
przystępującego.
Na rozprawie przed KIO zamawiający podał, że na moment, kiedy zostało wniesione
przedmiotowe
odwołanie, nie była rozstrzygnięta kwestia, czy czynność zamawiającego
podjęta wobec odwołującego była prawidłowa, w związku z tym zamawiający nie mógł
wykonywać innych czynność, które by powodowały możliwość również odrzucenia oferty
o
dwołującego, gdyż to mogło być przedmiotem odwołania odwołującego. Natomiast na etap,
kiedy zostało wniesione odwołanie i stało się faktem, że odwołujący nie wnosi odwołania od
swojego odrzucenia, z
amawiający rozważając zarzuty odwołania, uznał, że w tym stanie
prawnym opierając się na m.in. orzeczeniu TSUE C771/19 zarzuty odwołania co do
wykonawcy CAMCO
są zarzutami prawidłowymi i w związku z tym uwzględnił zarzuty
odwołania. Odnosząc się do samego uwzględnienia zarzutów odwołania podał, że
podtrzymuje swoje stano
wisko o uwzględnieniu odwołania. Podał, że po ponownym
przeanalizowaniu treści oferty przystępującego, w nawiązaniu do wniesionego odwołania
zauważa, że zgodnie z rozdz. 14 ust. 4 pkt 1 i 2 SWZ zamawiający wymagał, aby
wykonawca do oferty załączył przedmiotowe środki dowodowe stanowiące certyfikat wydany
przez niezależny podmiot, który miał potwierdzać, że oferowany UPS posiada sprawność nie
mniejszą niż 95%. Ponadto w pkt 2 tego ustępu zamawiający wskazał, że zaakceptuje
również przedmiotowe środki dowodowe równoważne, jeżeli potwierdzą, że zaoferowane
dostawy spełniają wymagania zamawiającego. W tym zakresie, zdaniem zamawiającego,
należy nawiązać do treści art. 105 ust 4 ustawy Pzp, który wskazuje, jakie środki dowodowe
mogą zostać złożone. Podaje, że za równoważne środki dowodowe może być uznane np.
dokumentacja techniczna i inne dokumenty, które w sposób niewątpliwy i jak najbardziej
niezależny potwierdzają, że dane urządzenie posiada odpowiednie parametry i właściwości.
Zauważył, że równoważne środki dowodowe mogą być składane tylko wtedy, jeśli
wykonawca nie jest w stanie złożyć przedmiotowego środka dowodowego oczekiwanego
przez z
amawiającego, a w tym przypadku, jak to podano, te środki dowodowe zostały
wskazane w poz. 3 zał. nr 2 do SWZ i miały być wydane przez niezależną jednostkę
badawczą określająca sprawność tych urządzeń. Nawiązując do art. 105 ust 4 podał, że
przepis ten należy interpretować w ten sposób, jak intepretujemy przepisy odnośnie
dokumentów polegających na tym, że jeśli wykonawca z jakichś przyczyn nie może wykazać
parametrów oferowanego sprzętu w postaci certyfikatu, to najpierw winien wykazać, że
złożenie tego certyfikatu jest niemożliwe lub w terminie wskazanym przez zamawiającego
jest znacznie utrudnione,
dopiero wtedy winien taki dokument równoważny złożyć. W tej
konkretnej sytuacji p
rzystępujący złożył oświadczenie producenta, iż oferowany sprzęt ma
sprawność 96%, czego zamawiający nie kwestionuje.
Przystępujący do postępowania wykonawca P.I.W. CAMCO Sp. z o. o., ul.
Światowida 47b/lok 22, 03-144 Warszawa w złożonym na piśmie stanowisku oraz tym
zaprezentowanym na rozprawie podał, że czynność zamawiającego o uwzględnieniu
odwołania jest niezasadna. Nadto podniósł zarzut braku interesu po stronie odwołującego na
wniesienie odwołania, gdyż oferta odwołującego została w sposób prawomocny odrzucona i
tym samym wykonawca ten nie może uzyskać zamówienia w tym postepowaniu. Odwołanie
powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na to, że
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Odnosząc się do zarzutów odwołania podniósł, że zamawiający wymagał zgodnie z
Rozdziałem 14 ust. 4 pkt 1 SWZ potwierdzenia, że oferowane urządzenia maja sprawność
nie mniejszą niż 95 %. Zamawiający wymagał certyfikatu niezależnej jednostki badawczej.
Zgodnie z Rozdziałem 14 ust. 4 pkt 2 SWZ dopuścił przedstawienie równoważnych środków
dowodowych jeżeli potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez
Zamawiającego wymagania. Odwołujący załączył do oferty kartę katalogową oferowanych
zasilacz
y UPS LEVELUPS oraz oświadczenie producenta firmy MaKELSAN.
Przyczyną
braku złożenia certyfikatu był brak możliwości ich pozyskania w odpowiednim terminie.
Przystępujący nie został w tym zakresie wezwany do wyjaśnień. Jeżeli by zostało
wystosowane do niego
wyjaśnienia to powołałby się właśnie na tą okoliczność.
Podał, że wbrew stanowisku odwołującego, nie został naruszony art. 106 ust. 3
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z
amawiający akceptuje równoważne przedmiotowe
środki dowodowe złożone przez wykonawcę. Oznacza to także uprawnienie dla wykonawcy
przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazane przez zamawiającego, pod
warunkiem że potwierdzają one, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zważywszy, że
zakres przedmiotowych środków dowodowych nie jest określony (brak jest zamkniętego
katalogu takich środków), liczba potencjalnych środków równoważnych jest nieograniczona.
Ocena równoważności przedłożonego środka dowodowego winna być każdorazowo
dokonywana przez zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym.
Na marginesie, p
rzystępujący zwrócił uwagę, na zapis znajdujący się na dole karty
katalogowej na stronie i„ The LEVELLUS Series is attested by Bureau Veritas with regard to
performonce (EN 62040-
3) (tłumaczenie własne: Seria LEVELLUS posiada atest Bureau
Veritas w z
akresie wydajności (EN 62040-3). Bureau Veritas (BV) to francuskie towarzystwo
klasyfikacyjne z siedzibą centrali w Paryżu. Bureau Veritas to niezależna jednostka
badawcza. Bureau Veritas jest członkiem IACS, zatrudnia ponad 20 500 pracowników,
posiada ok. 600 placówek (w tym laboratoriów) na całym świecie. Oświadczenie producenta
Makelsan o sprawności na poziomie 96 % oraz dokument karty katalogowej dostarczone w
języku polskim, przez przystępującego zostały wytworzone na podstawie atestu niezależnej
jednostki certyfikującej Bureau Veritas. Jest to argument przemawiający za tym, że
przedmiotowe środki dowodowe zostały wytworzone, zaakceptowane przez niezależną
jed
nostkę badawczą, certyfikującą.
Podkreślił, że jeśliby został podniesiony zostanie argument, że zdanie o którym mowa
wyżej o ateście Bureau Veritas nie zostało przetłumaczone na język angielski i występuje
niezgodność z SWZ w zakresie języka w jakim jest prowadzone postępowanie, to
p
rzystępujący podnosi, że dokumenty składane przez przystępującego w toku postępowania
były składane w języku polskim. Jedynie wskazane wyżej jedynie zdanie nie zostało
przetłumaczone, jednakże większość tego zdania to nazwy własne jak nazwa „LEVELLUS
Sieries” albo ‘Bureau Veritas” które i tak by nie zostały przetłumaczone. Nie powinno to
zostać potraktowane jako niezgodność z SWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na
podstawie zebranego w sprawie ma
teriału dowodowego, oświadczeń i stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie nie jest zasadne, gdyż
podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie
dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz stanowisk stron i
przystępującego zaprezentowanych na rozprawie.
Na wstępie orzekania należało poddać ocenie wniosek przystępującego o odrzucenie
odwołania z powodu braku interesu po stronie odwołującego, gdyż jego oferta została
odrzucona, a ta czynność zamawiającego nie została zaskarżona.
Wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie zachodziło podobieństwo że stanem
faktycznym sprawy orzeczonej przez TSUE C771/19
, gdzie Trybunał uznał, że w takiej
sprawie z
jaką mamy do czynienia w tym postepowaniu interes wykonawcy może opierać się
na upatrywaniu szansy w unieważnieniu postępowania i ponownym jego wszczęciu przez
zamawiającego. Dlatego też Izba wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła.
Przechodząc do oceny zasadności postawionego zarzutu, dotyczącego braku
odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z SWZ, który to zarzut został
uwzględniony przez zamawiającego, Izba biorąc pod uwagę treść postanowień SWZ uznała,
że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, a tym samym uznania zarzutu
odwołania za zasadny.
Przedmiotem postępowania jest dostawa dla zamawiającego zasilaczy UPS.
Zamawiający w rozdziale 14 SWZ postawił wymaganie, aby wraz z ofertą zostały złożone
przedmiotowe środki dowodowe:
4.
Załączane do oferty przedmiotowe Środki dowodowe:
I) W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie on-line, przy
obciążeniu znamionowym, nie mniejszej niż 95 0/0 dla każdego z oferowanych typów UPS
Wykonawca wraz z ofertą złoży przedmiotowe środki dowodowe wskazane w poz. 3
załącznika nr 2 do SWZ tj. wydane przez niezależną jednostkę badawczą certyfikaty
określające sprawność oferowanych urządzeń;
2) Zam
awiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli
potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, o
których mowa w pkt 1.
Poza sporem miedzy stronami
była kwestia, że przystępujący na potwierdzenie
powy
ższych wymagań złożył przedmiotowe środki dowodowe -
załączył do oferty kartę
katalogową oferowanych zasilaczy UPS LEVELUPS oraz oświadczenie producenta firmy
MaKELSAN, Kwestią sporną jest ocena tych przedmiotowych środków dowodowych, a w
szczególności możliwości uznania ich za równoważne przedmiotowe środki dowodowe o
których mowa w rozdziale 14 ust.4 pkt 2 SWZ.
Dokonując oceny wymaganych i złożonych przez przystępującego przedmiotowych
środków dowodowych, to na pierwszy ogląd sprawy można uznać, że przedłożone
dokumenty nie są certyfikatem wydanym przez niezależny podmiot certyfikujący, jak również
nie
są równoważne z certyfikatem i tym samym odwołanie winno zostać uwzględnione.
Jednakże dokonując szczegółowej oceny treści SWZ, a w szczególności
postanowi
enia Rozdziału 14 ust.4 pkt 1 i 2, jak również stanowisk stron i przystępującego
Izba uznała, że nie można na etapie oceny ofert obciążać wykonawcy nieistniejącymi
wymaganiami SWZ, wyartykułowanymi dopiero na rozprawie. Dotyczy to w szczególności
braku ure
gulowania kwestii, jakie dokumenty mógł złożyć wykonawca, aby zamawiający
uznał je za równoważne przedmiotowe środki dowodowe.
Podać należy, że dokument równoważny to dokument mający równą wartość, równe
znaczenie. Zgodnie z przepisem art. 104
– 107 Pzp zamawiający może żądać złożenia
przedmiotowych środków dowodowych np. w postaci złożenia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę.
Zgodnie z art.7 pkt 20 Pzp
przez pojęcie przedmiotowych środków dowodowych
należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub
robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia.
Katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, o czym
świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może żądać
innych niż wskazane w art. 104 i 105 Pzp przedmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Izba uznała, iż nie może budzić wątpliwości, że inne przedmiotowe środki
dowodowe żądane przez zamawiającego muszą zostać wskazane w dokumentach
zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu, a nadto żądane środki dowodowe muszą być
proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą ograniczać uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w tym i KIO jednoznaczne jest, że ustawodawca
wymusza na z
amawiającym konieczność zdefiniowania równoważności certyfikatu jeśli jest
on
wymagany.
Z
amawiający powinien zdefiniować dopuszczalną równoważność
zaświadczeń. Dopuszczając dokument równoważny, powinien w taki sposób sprecyzować
postawione certyfikatowi równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób
jednoznaczny przesądzić kwestię jego równoważności (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z
3 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1549/11 KIO 1569/11).
Dlatego też Izba uznała, że kiedy
zamawiający wskazując na możliwość złożenia równoważnego przedmiotowego środka
dowodowego, bez jego dookreślenia, to zasadnym jest przyjęcie, że zamawiający nie może
kwestionować złożonego przedmiotowego środka dowodowego pod warunkiem, że ten
będzie potwierdzał zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymogami SWZ.
Niewątpliwym jest, że dla różnego rodzaju postępowań będą mogły być wymagane
inne przedmiotowe środki dowodowe, jak również inne dokumenty mogące być uznane za
dokumenty równoważne. Takie dokumenty są nierozłącznie związane z przedmiotem
zamówienia. Zauważyć należy, że zamawiający na rozprawie powołując się na przepis art.
104 ust.5 Pzp wskazywał, że takim równoważnym przedmiotowym środkiem dowodowym
byłaby np. dokumentacja techniczna producenta. Na powyższe stanowisko zamawiającego,
przystępujący stwierdził, że urządzenia tego typu, jak UPS-y nie maja dokumentacji
techniczn
ej (co nie zostało zakwestionowane przez strony) i stwierdził, że ich parametry
wynikają z kart katalogowych oraz oświadczeń producenta, które przystępujący złożył wraz z
ofertą.
Za nader ważną okoliczność przemawiającą za oddaleniem odwołania i
uwzględnieniem sprzeciwu przystępującego Izba przyjęła kwestię, że zamawiający w trakcie
badania i oceny oferty przystępującego ustalił, że zaoferowane UPS-y spełniają postawione
wymagania.
Powyższe nie zostało także zakwestionowane przez odwołującego.
Zamawiający także wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, co pośrednio
wskazuje, że gdyby ustalił listę równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, to nie
jest wykluczone,
iż ewentualnie dopuściłby złożenie zamiast certyfikatu innego dokumentu
równoważnego, jak np. oświadczenia producenta, lub dowodu w postaci karty katalogowej.
Ocena w zakresie
wykazania przez dokument równoważny spełniania wymogów ustalonych
dla przedmiotu zamówienia będzie należy do zamawiającego, natomiast to na wykonawcy
będzie spoczywał obowiązek udowodnienia równoważności danego dokumentu.
Reasumując powyższe Izba uznała, że w sytuacji braku ustalenia wykazu
równoważnych przedmiotowych środków dowodowych adekwatnych do przedmiotu
zamówienia nie byłoby zasadne odrzucenie oferty przystępującego, tylko z tego powodu, że
w trakcie oceny zarzutów odwołania zamawiający uznał, iż bark jest równoważności
pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi dokumentami z których niewątpliwie
wynikało spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Izba
zauważa również, że złożenie równoważnych przedmiotowych środków dowodowych może
nastąpić tylko w sytuacjach kiedy jest obiektywny brak możliwości złożenia dokumentu
referencyjnego. Tą okoliczność, po pierwsze wykonawca winien wykazać zamawiającemu, a
po drugie zamawiający winien procedurę z tym związaną opisać w SWZ.
Izba wskazuje także, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający
wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie tylko wtedy, gdy
przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W
tym postępowaniu zamawiający nie przewidział takiej możliwości, co jednak nie uchybiało
potrzebie w tym stanie faktycznym, zgodnie z przepisem art. 107 ust.4 Pzp wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Nadto Izba podkreśla, że wydanie orzeczenia nastąpiło w sytuacji uwzględnienia
zarzutów odwołania i jak wynikało z informacji zamawiającego czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty nie została jeszcze unieważniona i oferta przystępującego nie
została odrzucona. Gdyby pomiędzy datą orzekania a wyrokowania Izby, nastąpiły zmiany to
zamawiający winien dokonane w tym zakresie czynności unieważnić.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w
odwołaniu.
W zakresie kosztów postępowania Izba w oparciu o §8 ust.2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w związku z oddaleniem odwołania
kosztami postępowania obciążyła odwołującego nakazując zaliczenie w poczet kosztów
postępowania kwoty uiszczonego wpisu oraz nakazała zwrot dla przystępującego kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika
Przewodniczący …………………………….
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych tytułem wpisu od
odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wnoszącego sprzeciw - P.I.W.
CAMCO Sp. z o. o., ul. Światowida 47b/lok 22, 03-144 Warszawa kwotę 3600,00 (trzy
tysiące sześćset ) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129) na niniejszy wyrok- w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
KIO 1952/21
UZASADNIENIE
Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa, dalej zwany
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Wymiana zasilaczy UPS wraz z przeglądami okresowymi w Oddziałach Okręgowych NBP"..
Zamówienie jest prowadzone z zastosowaniem procedury krajowej, gdyż jego wartość jest
niższa od progów unijnych, dla dostaw.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta wykonawcy Riello Delta Power
sp. z o.o. ul. Krasnowolska 82R 02
— 894 Warszawa, który to wykonawca wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Druga oferta została złożona przez wykonawcę
P.I.W CAMCO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Światowida 47b lok. 22, 03-144
Warszawa
, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą po odrzuceniu oferty
odwołującego. Wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Wskazać należy, że odwołujący pomimo odrzucenia jego oferty nie zakwestionował tej
czynności zamawiającego, lecz wniósł odwołanie od braku odrzucenia oferty
najkorzystniejszej, gdyż zdaniem odwołującego oferta tego wykonawcy również powinna
podlegać odrzuceniu.
Odwołujące w wniesionym odwołaniu, zarzucił zamawiającemu:
1.
czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Wymiana zasilaczy UPS wraz z przeglądami okresowymi w Oddziałach
Okręgowych NBP" (dalej jako: Zamówienie publiczne), polegającą na zaakceptowaniu przez
Zamawiającego jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez
P.I.W CAMCO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Światowida 47b lok. 22, 03-144
Warszawa (dalej jako: P.I.W. CAMCO) tj. oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan
M
akine Kimya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.$. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem
własnym, jako spełniających wymagania Zamawiającego określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt
1) i 2) Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ),
2.
zaniechanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia publicznego, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy P.I.W.
CAMCO, która winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP lub na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP,
3.
czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia
publicznego, polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez
wykonawcę P.I.VV CAMCO, mimo, ż oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. I pkt 5) PZP lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP.
II. Na podstawie art. 516 ust. I pkt 8 PZP, powyższym czynnościom i zaniechaniom
Zamawiającego zarzucam naruszenie:
1.
art. 106 ust. 3 Pzp
poprzez uznanie i akceptację przez zamawiającego jako
równoważnych przedmiotowych środków dowodowych dokumentów złożonych przez P.I.W.
CAMCO tj oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik Sanayi ve
Ticaret A.$. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem własnym, jako spełniających
wymagania
Zamawiającego określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, podczas gdy
wskazane przedmiotowe środki dowodowe nie mogą być uznane za spełniające określone
warunki,
2.
art. 226 ust. I pkt 2) lit c) Pzp poprzez zaniechanie przez z
amawiającego odrzucenia
oferty P.I,W. CAMCO podczas gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie
złożył przedmiotowego środka dowodowego, ani równoważnego przedmiotowego środka
dowodowego zgodnie z wymaganiami z
amawiającego określonymi w rozdziale 14 ust. 4 pkt
1 ) i 2) SWZ,
3.
art. 226 ust. I pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie przez z
amawiającego odrzucenia oferty
P.I.W. CAMCO, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia
określonymi przez zamawiającego w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ,
4.
art. 218 ust. 2 Pzp poprzez uznanie przez z
amawiającego, ze oferta wykonawcy
P.I.W. CAMCO jest zgodna z wymaganiami z
amawiającego określonymi w SWZ, podczas
gdy nie spełnia wymagań określonych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, ponieważ P.I.W.
CAMCO wraz z ofertą nie złożył przedmiotowych środków dowodowych spełniających
wymagania określone przez zamawiającego w celu potwierdzenia zgodności oferowanych
dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty P.I.W. CAMCO jako
najkorzystniejszej,
2.
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu,
3.
nakazanie zama
wiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty P.I.W. CAMCO na
podstawie art. 226 ust. I pkt 5) lub art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp,
4.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 255 pkt 2) Pzp.
W uzasadnieniu interesu we wniesieniu
odwołania podał, że
pomimo tego,
iż oferta
o
dwołującego, zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 24.06.2021 r. została odrzucona,
to jednak posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp,
we wniesieniu środka ochrony
prawnej
– odwołania, bowiem oferta P.I.W. CAMCO wybrana przez zamawiającego, również
winna zostać odrzucona, wskutek czego postępowanie powinno zostać unieważnione,
stosownie do art. 255 pkt 2) Pzp
, W następstwie wszczęcia przez zamawiającego kolejnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odwołujący miałby wówczas prawo
wziąć w nim udział. Jednakże wskutek naruszeń procedury udzielenia zamówienia
publicznego przez z
amawiającego, odwołujący zostanie tej możliwości pozbawiony,
wówczas gdy zamawiający zakończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
poprzez zawarcie umowy z wybranym wykonawcą P.I.W. CAMCO.
Uzasadniając zarzuty odwołania podniósł, iż przedmiotem zamówienia jest
dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie fabrycznie nowych, wolnych od wad fizycznych i
prawnych 8 sztuk zasilaczy bezprzerwowych UPS do obiektów NBP w Katowicach, Kielcach,
Łodzi, Poznaniu i Szczecinie. Dnia 24 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu o udzielenie
z
amówienia publicznego, złożonej przez wykonawcę P.I,W. CAMCO. Zamawiający uznał,
że P.I.W. CAMCO złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uzyskała najwyższą liczbę
punktów w ramach kryterium oceny ofert, a nadto spełniała wymagania zamawiającego
określone w SWZ
Zdaniem odwołującego takie stanowisko jest nie do zaakceptowania, ponieważ oferta
złożona przez P.I.W. CAMCO nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SWZ,
ponieważ wykonawca ten załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe nie spełniające
wymagań określonych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i pkt 2) SWZ, a w konsekwencji oferta ta
winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, ewentualnie na
podstawie art. 226 ust. I pkt 2) lit. c) Pzp. Odwo
łujący podał, że stosownie do art. 106 ust. 1
Pzp, z
amawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 Pzp
przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria,
jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Podał, że zamawiający
wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Dalej, stosownie do art. 106 ust. 3 PZP, żądanie przedmiotowych
środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający zaś akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe,
jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone
przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.
Zgodnie zatem z rozdziałem 14 ust. 4 SWZ pkt 1) SWZ, zamawiający żądał od
wykonawców, by w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie
on-
line, przy obciążeniu znamionowym, nie
mniejszym niż 95% dla każdego z oferowanych
typów UPS — wykonawcy wraz z ofertą złożyli przedmiotowe środki dowodowe wskazane w
poz. 3 załącznika nr 2 do SWZ tj. certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę badawczą
określające sprawność oferowanych urządzeń. Zamawiający wskazał nadto w rozdziale 14
ust. 4 pkt 2) SWZ,
że zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli
potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, o
których mowa w pkt 1 powyżej.
Wykonawca P.I.W. CAMCO pismem z dnia 27.05.2021 r. w sprawie przedmiotowych
środków dowodowych, na podstawie rozdziału 14 ust. I pkt 2) SWZ załączył jednak do
złożonej przez siebie oferty, jako równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty
w postaci 1) karty katalogowej z potwierdzeniem zaoferowanej sprawności; 2) deklarację
producenta sprzętu wraz z tłumaczeniem własnym, które miały potwierdzać zgodność
oferowanych dost
aw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie on-line, przy obciążeniu znamionowym , nie
mniejszym niż 95% dla każdego z oferowanych typów UPS.
Odnosząc się do powyższego podał, że złożone przez CAMCO przedmiotowe środki
dowodowe w postaci oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik
Sanayi ve Ticaret A.S. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem własnym, nie mogły zostać
uznane przez z
amawiającego za spełniające wymagania określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt
I ) i 2) SWZ
, gdyż został złożony przedmiotowy środek dowodowy w innej niż wskazana
przez z
amawiającego forma, bowiem złożył oświadczenie samego producenta Makelsan
Makine Kirnya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.S. z dnia 27.05
.2021 r., a nie zaś wymagany
przez z
amawiającego certyfikat. Oświadczenie to pochodzi od samego producenta
bezprzerwowego zasilania i generatorów Diesla MAKELSAN, oferowanego przez CAMCO
sprzętu, nie zaś od niezależnej jednostki badawczej, której wymagał zamawiający.
Przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez CAMCO nie można również uznać
za równoważnych przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp,
ponieważ w żaden sposób oświadczenie wydane przez zależną i bezpośrednio
zainter
esowaną jednostkę, nie stanowi równoważnego certyfikatowi jednostki zupełnie
niezależnej.
Zamawiający zatem z naruszeniem art. 106 ust. 3 Pzp uznał i zaakceptował
złożone przez CAMCO przedmiotowe środki dowodowe, jako równoważne i w konsekwencji
spełniające wymagania określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po
przeanalizowaniu zarzutów odwołania postanowił uwzględnić odwołanie w całości
wskazując, że dokona unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
przystępującego.
Na rozprawie przed KIO zamawiający podał, że na moment, kiedy zostało wniesione
przedmiotowe
odwołanie, nie była rozstrzygnięta kwestia, czy czynność zamawiającego
podjęta wobec odwołującego była prawidłowa, w związku z tym zamawiający nie mógł
wykonywać innych czynność, które by powodowały możliwość również odrzucenia oferty
o
dwołującego, gdyż to mogło być przedmiotem odwołania odwołującego. Natomiast na etap,
kiedy zostało wniesione odwołanie i stało się faktem, że odwołujący nie wnosi odwołania od
swojego odrzucenia, z
amawiający rozważając zarzuty odwołania, uznał, że w tym stanie
prawnym opierając się na m.in. orzeczeniu TSUE C771/19 zarzuty odwołania co do
wykonawcy CAMCO
są zarzutami prawidłowymi i w związku z tym uwzględnił zarzuty
odwołania. Odnosząc się do samego uwzględnienia zarzutów odwołania podał, że
podtrzymuje swoje stano
wisko o uwzględnieniu odwołania. Podał, że po ponownym
przeanalizowaniu treści oferty przystępującego, w nawiązaniu do wniesionego odwołania
zauważa, że zgodnie z rozdz. 14 ust. 4 pkt 1 i 2 SWZ zamawiający wymagał, aby
wykonawca do oferty załączył przedmiotowe środki dowodowe stanowiące certyfikat wydany
przez niezależny podmiot, który miał potwierdzać, że oferowany UPS posiada sprawność nie
mniejszą niż 95%. Ponadto w pkt 2 tego ustępu zamawiający wskazał, że zaakceptuje
również przedmiotowe środki dowodowe równoważne, jeżeli potwierdzą, że zaoferowane
dostawy spełniają wymagania zamawiającego. W tym zakresie, zdaniem zamawiającego,
należy nawiązać do treści art. 105 ust 4 ustawy Pzp, który wskazuje, jakie środki dowodowe
mogą zostać złożone. Podaje, że za równoważne środki dowodowe może być uznane np.
dokumentacja techniczna i inne dokumenty, które w sposób niewątpliwy i jak najbardziej
niezależny potwierdzają, że dane urządzenie posiada odpowiednie parametry i właściwości.
Zauważył, że równoważne środki dowodowe mogą być składane tylko wtedy, jeśli
wykonawca nie jest w stanie złożyć przedmiotowego środka dowodowego oczekiwanego
przez z
amawiającego, a w tym przypadku, jak to podano, te środki dowodowe zostały
wskazane w poz. 3 zał. nr 2 do SWZ i miały być wydane przez niezależną jednostkę
badawczą określająca sprawność tych urządzeń. Nawiązując do art. 105 ust 4 podał, że
przepis ten należy interpretować w ten sposób, jak intepretujemy przepisy odnośnie
dokumentów polegających na tym, że jeśli wykonawca z jakichś przyczyn nie może wykazać
parametrów oferowanego sprzętu w postaci certyfikatu, to najpierw winien wykazać, że
złożenie tego certyfikatu jest niemożliwe lub w terminie wskazanym przez zamawiającego
jest znacznie utrudnione,
dopiero wtedy winien taki dokument równoważny złożyć. W tej
konkretnej sytuacji p
rzystępujący złożył oświadczenie producenta, iż oferowany sprzęt ma
sprawność 96%, czego zamawiający nie kwestionuje.
Przystępujący do postępowania wykonawca P.I.W. CAMCO Sp. z o. o., ul.
Światowida 47b/lok 22, 03-144 Warszawa w złożonym na piśmie stanowisku oraz tym
zaprezentowanym na rozprawie podał, że czynność zamawiającego o uwzględnieniu
odwołania jest niezasadna. Nadto podniósł zarzut braku interesu po stronie odwołującego na
wniesienie odwołania, gdyż oferta odwołującego została w sposób prawomocny odrzucona i
tym samym wykonawca ten nie może uzyskać zamówienia w tym postepowaniu. Odwołanie
powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na to, że
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Odnosząc się do zarzutów odwołania podniósł, że zamawiający wymagał zgodnie z
Rozdziałem 14 ust. 4 pkt 1 SWZ potwierdzenia, że oferowane urządzenia maja sprawność
nie mniejszą niż 95 %. Zamawiający wymagał certyfikatu niezależnej jednostki badawczej.
Zgodnie z Rozdziałem 14 ust. 4 pkt 2 SWZ dopuścił przedstawienie równoważnych środków
dowodowych jeżeli potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez
Zamawiającego wymagania. Odwołujący załączył do oferty kartę katalogową oferowanych
zasilacz
y UPS LEVELUPS oraz oświadczenie producenta firmy MaKELSAN.
Przyczyną
braku złożenia certyfikatu był brak możliwości ich pozyskania w odpowiednim terminie.
Przystępujący nie został w tym zakresie wezwany do wyjaśnień. Jeżeli by zostało
wystosowane do niego
wyjaśnienia to powołałby się właśnie na tą okoliczność.
Podał, że wbrew stanowisku odwołującego, nie został naruszony art. 106 ust. 3
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z
amawiający akceptuje równoważne przedmiotowe
środki dowodowe złożone przez wykonawcę. Oznacza to także uprawnienie dla wykonawcy
przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazane przez zamawiającego, pod
warunkiem że potwierdzają one, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zważywszy, że
zakres przedmiotowych środków dowodowych nie jest określony (brak jest zamkniętego
katalogu takich środków), liczba potencjalnych środków równoważnych jest nieograniczona.
Ocena równoważności przedłożonego środka dowodowego winna być każdorazowo
dokonywana przez zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym.
Na marginesie, p
rzystępujący zwrócił uwagę, na zapis znajdujący się na dole karty
katalogowej na stronie i„ The LEVELLUS Series is attested by Bureau Veritas with regard to
performonce (EN 62040-
3) (tłumaczenie własne: Seria LEVELLUS posiada atest Bureau
Veritas w z
akresie wydajności (EN 62040-3). Bureau Veritas (BV) to francuskie towarzystwo
klasyfikacyjne z siedzibą centrali w Paryżu. Bureau Veritas to niezależna jednostka
badawcza. Bureau Veritas jest członkiem IACS, zatrudnia ponad 20 500 pracowników,
posiada ok. 600 placówek (w tym laboratoriów) na całym świecie. Oświadczenie producenta
Makelsan o sprawności na poziomie 96 % oraz dokument karty katalogowej dostarczone w
języku polskim, przez przystępującego zostały wytworzone na podstawie atestu niezależnej
jednostki certyfikującej Bureau Veritas. Jest to argument przemawiający za tym, że
przedmiotowe środki dowodowe zostały wytworzone, zaakceptowane przez niezależną
jed
nostkę badawczą, certyfikującą.
Podkreślił, że jeśliby został podniesiony zostanie argument, że zdanie o którym mowa
wyżej o ateście Bureau Veritas nie zostało przetłumaczone na język angielski i występuje
niezgodność z SWZ w zakresie języka w jakim jest prowadzone postępowanie, to
p
rzystępujący podnosi, że dokumenty składane przez przystępującego w toku postępowania
były składane w języku polskim. Jedynie wskazane wyżej jedynie zdanie nie zostało
przetłumaczone, jednakże większość tego zdania to nazwy własne jak nazwa „LEVELLUS
Sieries” albo ‘Bureau Veritas” które i tak by nie zostały przetłumaczone. Nie powinno to
zostać potraktowane jako niezgodność z SWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na
podstawie zebranego w sprawie ma
teriału dowodowego, oświadczeń i stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie nie jest zasadne, gdyż
podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie
dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz stanowisk stron i
przystępującego zaprezentowanych na rozprawie.
Na wstępie orzekania należało poddać ocenie wniosek przystępującego o odrzucenie
odwołania z powodu braku interesu po stronie odwołującego, gdyż jego oferta została
odrzucona, a ta czynność zamawiającego nie została zaskarżona.
Wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie zachodziło podobieństwo że stanem
faktycznym sprawy orzeczonej przez TSUE C771/19
, gdzie Trybunał uznał, że w takiej
sprawie z
jaką mamy do czynienia w tym postepowaniu interes wykonawcy może opierać się
na upatrywaniu szansy w unieważnieniu postępowania i ponownym jego wszczęciu przez
zamawiającego. Dlatego też Izba wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła.
Przechodząc do oceny zasadności postawionego zarzutu, dotyczącego braku
odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z SWZ, który to zarzut został
uwzględniony przez zamawiającego, Izba biorąc pod uwagę treść postanowień SWZ uznała,
że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, a tym samym uznania zarzutu
odwołania za zasadny.
Przedmiotem postępowania jest dostawa dla zamawiającego zasilaczy UPS.
Zamawiający w rozdziale 14 SWZ postawił wymaganie, aby wraz z ofertą zostały złożone
przedmiotowe środki dowodowe:
4.
Załączane do oferty przedmiotowe Środki dowodowe:
I) W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie on-line, przy
obciążeniu znamionowym, nie mniejszej niż 95 0/0 dla każdego z oferowanych typów UPS
Wykonawca wraz z ofertą złoży przedmiotowe środki dowodowe wskazane w poz. 3
załącznika nr 2 do SWZ tj. wydane przez niezależną jednostkę badawczą certyfikaty
określające sprawność oferowanych urządzeń;
2) Zam
awiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli
potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, o
których mowa w pkt 1.
Poza sporem miedzy stronami
była kwestia, że przystępujący na potwierdzenie
powy
ższych wymagań złożył przedmiotowe środki dowodowe -
załączył do oferty kartę
katalogową oferowanych zasilaczy UPS LEVELUPS oraz oświadczenie producenta firmy
MaKELSAN, Kwestią sporną jest ocena tych przedmiotowych środków dowodowych, a w
szczególności możliwości uznania ich za równoważne przedmiotowe środki dowodowe o
których mowa w rozdziale 14 ust.4 pkt 2 SWZ.
Dokonując oceny wymaganych i złożonych przez przystępującego przedmiotowych
środków dowodowych, to na pierwszy ogląd sprawy można uznać, że przedłożone
dokumenty nie są certyfikatem wydanym przez niezależny podmiot certyfikujący, jak również
nie
są równoważne z certyfikatem i tym samym odwołanie winno zostać uwzględnione.
Jednakże dokonując szczegółowej oceny treści SWZ, a w szczególności
postanowi
enia Rozdziału 14 ust.4 pkt 1 i 2, jak również stanowisk stron i przystępującego
Izba uznała, że nie można na etapie oceny ofert obciążać wykonawcy nieistniejącymi
wymaganiami SWZ, wyartykułowanymi dopiero na rozprawie. Dotyczy to w szczególności
braku ure
gulowania kwestii, jakie dokumenty mógł złożyć wykonawca, aby zamawiający
uznał je za równoważne przedmiotowe środki dowodowe.
Podać należy, że dokument równoważny to dokument mający równą wartość, równe
znaczenie. Zgodnie z przepisem art. 104
– 107 Pzp zamawiający może żądać złożenia
przedmiotowych środków dowodowych np. w postaci złożenia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę.
Zgodnie z art.7 pkt 20 Pzp
przez pojęcie przedmiotowych środków dowodowych
należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub
robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia.
Katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, o czym
świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może żądać
innych niż wskazane w art. 104 i 105 Pzp przedmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Izba uznała, iż nie może budzić wątpliwości, że inne przedmiotowe środki
dowodowe żądane przez zamawiającego muszą zostać wskazane w dokumentach
zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu, a nadto żądane środki dowodowe muszą być
proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą ograniczać uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w tym i KIO jednoznaczne jest, że ustawodawca
wymusza na z
amawiającym konieczność zdefiniowania równoważności certyfikatu jeśli jest
on
wymagany.
Z
amawiający powinien zdefiniować dopuszczalną równoważność
zaświadczeń. Dopuszczając dokument równoważny, powinien w taki sposób sprecyzować
postawione certyfikatowi równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób
jednoznaczny przesądzić kwestię jego równoważności (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z
3 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1549/11 KIO 1569/11).
Dlatego też Izba uznała, że kiedy
zamawiający wskazując na możliwość złożenia równoważnego przedmiotowego środka
dowodowego, bez jego dookreślenia, to zasadnym jest przyjęcie, że zamawiający nie może
kwestionować złożonego przedmiotowego środka dowodowego pod warunkiem, że ten
będzie potwierdzał zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymogami SWZ.
Niewątpliwym jest, że dla różnego rodzaju postępowań będą mogły być wymagane
inne przedmiotowe środki dowodowe, jak również inne dokumenty mogące być uznane za
dokumenty równoważne. Takie dokumenty są nierozłącznie związane z przedmiotem
zamówienia. Zauważyć należy, że zamawiający na rozprawie powołując się na przepis art.
104 ust.5 Pzp wskazywał, że takim równoważnym przedmiotowym środkiem dowodowym
byłaby np. dokumentacja techniczna producenta. Na powyższe stanowisko zamawiającego,
przystępujący stwierdził, że urządzenia tego typu, jak UPS-y nie maja dokumentacji
techniczn
ej (co nie zostało zakwestionowane przez strony) i stwierdził, że ich parametry
wynikają z kart katalogowych oraz oświadczeń producenta, które przystępujący złożył wraz z
ofertą.
Za nader ważną okoliczność przemawiającą za oddaleniem odwołania i
uwzględnieniem sprzeciwu przystępującego Izba przyjęła kwestię, że zamawiający w trakcie
badania i oceny oferty przystępującego ustalił, że zaoferowane UPS-y spełniają postawione
wymagania.
Powyższe nie zostało także zakwestionowane przez odwołującego.
Zamawiający także wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, co pośrednio
wskazuje, że gdyby ustalił listę równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, to nie
jest wykluczone,
iż ewentualnie dopuściłby złożenie zamiast certyfikatu innego dokumentu
równoważnego, jak np. oświadczenia producenta, lub dowodu w postaci karty katalogowej.
Ocena w zakresie
wykazania przez dokument równoważny spełniania wymogów ustalonych
dla przedmiotu zamówienia będzie należy do zamawiającego, natomiast to na wykonawcy
będzie spoczywał obowiązek udowodnienia równoważności danego dokumentu.
Reasumując powyższe Izba uznała, że w sytuacji braku ustalenia wykazu
równoważnych przedmiotowych środków dowodowych adekwatnych do przedmiotu
zamówienia nie byłoby zasadne odrzucenie oferty przystępującego, tylko z tego powodu, że
w trakcie oceny zarzutów odwołania zamawiający uznał, iż bark jest równoważności
pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi dokumentami z których niewątpliwie
wynikało spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Izba
zauważa również, że złożenie równoważnych przedmiotowych środków dowodowych może
nastąpić tylko w sytuacjach kiedy jest obiektywny brak możliwości złożenia dokumentu
referencyjnego. Tą okoliczność, po pierwsze wykonawca winien wykazać zamawiającemu, a
po drugie zamawiający winien procedurę z tym związaną opisać w SWZ.
Izba wskazuje także, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający
wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie tylko wtedy, gdy
przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W
tym postępowaniu zamawiający nie przewidział takiej możliwości, co jednak nie uchybiało
potrzebie w tym stanie faktycznym, zgodnie z przepisem art. 107 ust.4 Pzp wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Nadto Izba podkreśla, że wydanie orzeczenia nastąpiło w sytuacji uwzględnienia
zarzutów odwołania i jak wynikało z informacji zamawiającego czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty nie została jeszcze unieważniona i oferta przystępującego nie
została odrzucona. Gdyby pomiędzy datą orzekania a wyrokowania Izby, nastąpiły zmiany to
zamawiający winien dokonane w tym zakresie czynności unieważnić.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w
odwołaniu.
W zakresie kosztów postępowania Izba w oparciu o §8 ust.2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w związku z oddaleniem odwołania
kosztami postępowania obciążyła odwołującego nakazując zaliczenie w poczet kosztów
postępowania kwoty uiszczonego wpisu oraz nakazała zwrot dla przystępującego kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika
Przewodniczący …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
