rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1957/21
KIO 1957/21
po rozpoznaniu na rozprawie 28 lipca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2021 r.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Cz.P.B.P.
PRZEMYSŁÓWKA” S.A. z siedzibą w Częstochowie, KAFORM sp. z o.o. sp. k.
z
siedzibą w Częstochowie
w postępowaniu pn. Budowa budynku Bursy Miejskiej w pierzei alei T. Kościuszki 8
w
Częstochowie wraz z rozbiórką budynku istniejącego oraz zagospodarowaniem terenu
na
dz. nr 28 obręb 149 (nr postępowania 3/TP/DAG/2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Częstochowa
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2021 r.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Cz.P.B.P.
PRZEMYSŁÓWKA” S.A. z siedzibą w Częstochowie, KAFORM sp. z o.o. sp. k.
z
siedzibą w Częstochowie
w postępowaniu pn. Budowa budynku Bursy Miejskiej w pierzei alei T. Kościuszki 8
w
Częstochowie wraz z rozbiórką budynku istniejącego oraz zagospodarowaniem terenu
na
dz. nr 28 obręb 149 (nr postępowania 3/TP/DAG/2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Częstochowa
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1957/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Częstochowa {dalej: „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy
z
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa
budynku Bursy Miejskiej w pierzei alei T. Kościuszki 8 w Częstochowie wraz z rozbiórką
budynku istniejącego oraz zagospodarowaniem terenu na dz. nr 28 obręb 149
(nr
postępowania 3/TP/DAG/2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 marca 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00024721.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
25 czerwca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną unieważnieniu
powyższego postępowania z uwagi na to że cena wybranej uprzednio jako najkorzystniejsza
oferty złożonej przez „Altor” sp. z o.o. {dalej: „Altor”} przewyższa kwotę, którą Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia
30 czerwca 2021 r.
„Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A. z siedzibą w Częstochowie,
KAFORM sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Częstochowie, którzy wspólnie ubiegają się
o
udzielenie tego zamówienia {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”} wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}:
1. Art. 118 i art. 119 w zw. z art. 16 pkt 1
– przez niewłaściwe zastosowanie i brak
należytego zbadania, czy udostępniane przez podwykonawcę Żelbet-Montex sp. z o.o.
{dalej: „Żelbet-Montex”} zasoby pozwalają na wykazanie przez Altora spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie,
przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż
5 mln zł (pkt 18.1. lit. b specyfikacji warunków zamówienia), podczas gdy z oferty wraz z
załącznikami złożonej przez Altor wynika, że podwykonawca udzielający zasobów
będzie wykonywał zamówienie jedynie w zakresie ograniczonym do branży
konstrukcyjno-budowlanej.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
– przez zaniechanie wykluczenia Altora z postępowania,
pomimo że nie wykazał spełnienia powyżej przywołanego warunku udziału w tym
Sygn. akt KIO 1957/21
po
stępowaniu, gdyż nie doszło do udostępnienia mu zdolności podwykonawcy w sposób
realny.
3. Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1, a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
w zw. z pkt 13.2
. specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} – przez zaniechanie
wykluczenia Altora jako
wykonawcy, który przedstawił wprowadzające w błąd informacje
w celu uzyskania zamówienia publicznego w postaci nieprawdziwego oświadczenia
o
spełnianiu powyżej przywołanego warunku udziału w postępowaniu.
4. Art. 255 pkt 4
{powinien być wskazany art. 255 pkt 3} – przez jego zastosowanie
pomimo niespełnienia wymagań przewidzianych w tym przepisie i bezpodstawne
unieważnienie postępowania z powołaniem się na to że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2.
Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
4. Wykluczenia Altoru oraz odrzucenia jego oferty.
5. Wyboru
oferty
Konsorcjum
jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w
postępowaniu kryteriów oceny ofert
W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana
w
szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
{ad pkt 1.-2.
listy zarzutów}
Okoliczności faktyczne.
Zgodnie z pkt 18.1. SWZ
wykonawca składający ofertę winien wykazać się
posiadaniem doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia,
tj. wykonaniem (
zakończeniem – rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej raz robót budowlanych polegających na: a) wykonaniu
rozbiórki obiektu kubaturowego o wartości robót rozbiórkowych nie mniejszej niż 300 tys. zł
brutto; b) budowie, przebudowie lub remoncie budynku mieszkalnego, zamieszkania
zbiorowego lub
użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł brutto.
Altor sp. z o.o.
przedstawił oświadczenie podwykonawcy Żelbet-Montex, na którego
Sygn. akt KIO 1957/21
zasoby powołał się w celu wykazania spełnienia powyższego warunku
Jednocześnie Altor w swojej ofercie wskazał, że zamierza powierzyć temu
podwyko
nawcy część zamówienia w postaci robót konstrukcyjno-budowlanych, wskazując,
że stanowią one 23% całości zamówienia.
Altor
w ogóle nie zamierza wykonywać samodzielnie zamówienia, a jedynie
powierzyć w całości zamówienie różnym podwykonawcom.
We
dług wiedzy Odwołującego (jako podmiotu działającego na rynku budowlanym
od
lat 50’ XX w. i wielokrotnie współpracującego z różnymi podmiotami) Żelbet- Montex w
o
góle nie posiada doświadczenia wymaganego przez SWZ, gdyż występuje jako
podwykonawca lub wyko
nawca wyłącznie robót konstrukcyjnych.
Odwołujący dodał, że uzyskał potwierdzenie takiego stanu rzeczy w rozmowie
z
prezes zarządu Żelbetu–Montexu.
Odwołujący wniósł w tym zakresie o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków
{wskazując dane dwóch osób zgłaszanych jako świadkowie}
Okoliczności prawne.
Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy pzp wyko
nawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w
odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podm
iotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 w o
dniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1221/20 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że (…)
że ustawodawca, w art. 22a ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych ustanowił
obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in.
doświadczenia, w zakresie, w którym wykonawca ten powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego
zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie
całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje
zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału
Sygn. akt KIO 1957/21
w
postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części
zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi
wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W ty
ch okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że Altor nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sposób realny.
D
oświadczenie polegające na budowie, przebudowie lub remoncie budynku polega nie
wyłącznie na robotach konstrukcyjno-budowlanych, lecz także na robotach w zakresie
instalacji elektrycznych wysokiego i niskiego
napięcia, wodnych, gazowych, sanitarnych oraz
robo
tach wykończeniowych. W takiej sytuacji wykonawca powinien powierzyć podmiotowi
taki zakres robót, jaki wynika z udzielonego doświadczenia, nie może natomiast wykonywać
samodzielnie robót, do jakich wymagane jest wskazane w SWZ doświadczenie.
Po drugie, że Altor nie mógł wykazać spełniania warunku również z tego względu,
że podmiot udostępniający mu swoje zasoby również nie posiada wymaganego treścią
warunku doświadczenia
{ad pkt 4
. listy zarzutów}
Okoliczności faktyczne.
Zam
awiający po wyborze oferty Altoru unieważnił postępowanie na podstawie
art. 255 pkt 3 pzp,
gdyż ta oferta z najniższą ceną w wysokości 10.382.785,05 zł przewyższa
kwotę, którą Zamawiający pierwotnie zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w wysokości 9.621.058,50 zł. Ponadto 24.06.2021 r. na sesji Rady Miasta Częstochowy
podjęto uchwałę (nr 621.XLVI.2021) zmniejszającą wysokość tych środków finansowych
do 6.717.
058,50 zł (poz. 1.3.2.25. załącznika, str. 33), przy czym w projekcie uchwały
zmniejs
zenie miało wynosić 900 tys. zł.
Zamówienie na budowę bursy przy ul. Kościuszki w Częstochowie zostało po raz
pierwszy ogłoszone 20 lipca 2020 r. (pod nr IZ.271.40.2020). Zamawiający przy otwarciu
ofert podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 6.975.191,50 zł.
W wieloletnim
planie finansowym {dalej: „WPF”} z 19 grudnia 2019 r. Zamawiający
przyjął koszt budowy bursy w wysokości 11.163.494 zł (uchwała nr 285.XXIII.2019 poz.
1.3.2.27.
załącznika, str. 17.).
W
uchwale zmieniającej WPF z 27 lutego 2020 r. zmniejszył kwotę na budowę bursy
do
7.458.361zł (uchwała nr 324.XXV.2020 poz. 1.3.2.27. załącznika, str. 22.), a następnie
w u
chwale zmieniającej WPF z 24 września 2020 r. zwiększył tę kwotę do 11.613.889 zł
(
uchwała nr 449.XXXIII.2020, poz. 1.3.2.27. załącznika, str. 24.).
Sygn. akt KIO 1957/21
Po dokonaniu tego
zwiększenia Zamawiający wybrał ofertę konsorcjum Częstobud D.
Ś. i PB Budpol sp. z o.o. {dalej: „Konsorcjum Częstobud”}.
Następnie Zamawiający w uchwale zmieniającej WPF z 17 grudnia 2020 r. zmniejszył
kwotę na budowę bursy do 7.613.889 zł (uchwała nr 505.XXXVII.2020, poz. 1.3.2.27.
załącznika, str. 24), a w kolejnej uchwale z 17 grudnia 2020 r. nr 507.XXXVII.2020 w poz.
1.2.2.25.
{powinno być: 1.3.2.25} załącznika (str. 24) pod ogólną nazwą „Przebudowa burs
miejskich” wskazał kwotę na zamówienia w wysokości 11.768.36 zł.
W wyniku wniesionego przez Konsorcjum
odwołania od powyższego rozstrzygnięcia
poprzedniego postępowania, po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2486/20
i wyroku
Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5 lutego 2021 r. sygn. akt V GA 328/21,
5 marca 2021 r.
Zamawiający unieważnił postępowanie, wskazując na: po pierwsze –
nie
możliwość wykonania zamówienia przez Odwołującego (bez uzyskania stanowiska
Konsorcjum odnośnie tej kwestii), po drugie – brak środków na wykonanie zamówienia.
Następnie, po otrzymaniu pisma Odwołującego, 16 marca 2021 r., Zamawiający
ograniczył podstawy unieważnienia postępowania przez uchylenie podstawy wynikającej
z art. 93 ust. 1 {pkt 7} pzp.
Okoliczności prawne wynikające doktryny i orzecznictwa Izby.
Zgodnie z art. 255 pkt 4 pzp
{powinien być wskazany art. 255 pkt 3 pzp} zamawiający
uniewa
żnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej
oferty lub ofer
ta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Przy czym w większości przypadków chodzi o kwotę podaną przez zamawiającego
na podstawie art. 222 ust. 4 pzp
Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, powyższe zapisy ustawy mają stanowić
teoretycznie gwarancję stabilności oferowanego wynagrodzenia ze strony zamawiających,
dzięki uniemożliwieniu arbitralnego obniżenia kwoty ogłoszonej na podstawie art. 222 ust. 4
ustawy w
celu unieważnienia postępowania.
Na gruncie tożsamego przepisu poprzedniej ustawy pzp zapadły orzeczenia, według
których zamawiający może unieważnić postępowanie, jeśli kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ma oparcie w dokumentach finansowych
i
jednocześnie, pomimo poszukiwania dodatkowej kwoty na zwiększenie zamówienia,
nie
może tej kwoty znaleźć.
Zgodnie z wyrokiem Izby z 9 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2607/18:
Kwota jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna wynikać
Sygn. akt KIO 1957/21
z
dokumentacji finansowej zamawiającego i oznacza środki, jakie mają być przeznaczone
na
pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia.
W innym orzeczeniu (sygn. akt KIO 2093/17, zob.
także KIO 2155/18, KIO 301/18,
911/16) Izba stwierdziła, co następuje. Czynność unieważnienia postępowania sama w sobie
sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a Prawa zamówień publicznych celowi
postępowania o udzielenie zamówienia, przez który należy rozumieć dokonanie wyboru
oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego,
lub
– w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej
umowy. Tym samym, wskazane w Prawie zamówień publicznych przesłanki unieważnienia
postępowania – po pierwsze – nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie zaś
– ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane i nie powinno budzić żadnych
wątpliwości.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że decyzja Zamawiającego tylko
pozornie odpowiada prawu,
gdyż historia ogłaszanych zamówień na budowę bursy, która
jest przedmiotem tego postępowania, pokazuje, że Zamawiający manipuluje kwotami, jakie
może przeznaczyć na realizację zamówienia, przez zaniżanie kwot odczytywanych
przy otwarciu ofert
znacznie poniżej wycen czy też posiadanych środków wynikających
z
planów finansowych, w celu obejścia przepisów ustawy pzp z przyczyn, które nie zostały
ujawnione.
Pomimo powyżej opisanej sytuacji związanej ze zmianą własnej decyzji
o
unieważnieniu postępowania, Zamawiający przy otwarciu ofert ponownie podał kwotę,
która w żaden sposób nie wynika z dokumentów finansowych Zamawiającego w wysokości
9.621.058, 50
zł .
Zamawia
jący przez dwa miesiące ocenia oferty, a po piśmie Odwołującego
wskazującego na wadliwość oferty Altoru, podejmuje decyzję o wyborze tej oferty
i
unieważnieniu postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp i nie
zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
Sygn. akt KIO 1957/21
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania.
Odnośnie zarzutów dot. oferty, która została uznana za najkorzystniejszą, w pierwszej
kolejności wskazał, że w uzasadnieniu nie sprecyzowano zarzutu, na czym miałoby polegać
wprowadzenie w błąd zamawiającego przez tego wykonawcę.
Zamawiający oświadczył, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu
zweryfikował to na podstawie dokumentów złożonych przez Altor, w szczególności
zobowiązania do udostepnienia zasobów, w którym wskazano, że będzie ono polegało
na
wykonywaniu robót rozbiórkowych i budowy budynku. Spełnia to wymaganie SWZ,
aby
podmiot udostępniający zasoby był podwykonawcą robót (pkt 18.1.).
Zamawiający nie widzi również żadnej nieprawidłowości w czynności unieważnienia
postępowania, gdyż cena oferty Altor była wyższa niż odczytana przed otwarciem ofert
kwota środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie tego zamówienia.
Zamawiający czekał jeszcze do 24.06.2021 r. na sesję rady miejskiej, jednakże organ ten nie
zwiększył, a wręcz zmniejszył kwotę środków zapisaną w budżecie na budowę burs
miejskich (są jeszcze inne bursy przewidziane do realizacji), w tym na bursę objętą tym
zamówieniem. Dodatkowo zauważa, że cena oferty odwołującego jest jeszcze o 1,2 mln zł
wyższa niż cena oferty Altor.
Zamawiający podał, że kwota odczytana przed otwarciem ofert wynika z planów
rzeczowo-
finansowych na 2021 r. i 2022 r. i wynika z pomniejszenia kwoty 9.737.109,00 zł
o
kwotę 116.050,50 zł, co dało kwotę odczytaną, przy czym należy mieć na uwadze,
że w uchwale budżetowej miasta jest pozycja pn. „Budowa burs miejskich”, co obejmuje
również bursy w dwóch innych miejscach, przy ul. Legionów i ul. Bolesława Prusa, na które
przeznaczono 1,5 mln zł.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 npzp wynika,
że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Sygn. akt KIO 1957/21
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp,
gdyż unieważnienie postępowania w połączeniu z zaniechaniem odrzucenia
oferty Altora
uniemożliwia mu uzyskanie tego zamówienia.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 4. lis
ty zarzutów odwołania
– bezpodstawne unieważnienie postępowania}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Poza wszelkim sporem
jest okoliczność, że odczytana przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert w postępowaniu, w którym zostało wniesione rozpoznawane odwołanie,
kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dotyczącego budowy bursy
miejskiej przy al.
T. Kościuszki 8 w Częstochowie (wraz z rozbiórką istniejącego budynku
oraz zagospodarowaniem terenu
), była niższa od cen wszystkich złożonych ofert.
W sytuacji, gdy Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie z powołaniem
się na to, że nie może zwiększyć tej kwoty do kwoty ceny oferty złożonej przez Altor, która
była niższa niż cena oferty Konsorcjum o ponad milion złotych, na Odwołującym z mocy
art.
534 ust. 1 pzp spoczywał ciężar udowodnienia, że jest inaczej tzn. Zamawiający
rzeczywistości dysponuje środkami finansowymi w takiej wysokości, że mógłby rozstrzygnąć
pozytywnie postępowanie w razie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie podołał temu ciężarowi, gdyż swoje twierdzenie opiera wyłącznie
na
wysoce spekulatywnym rozumowaniu, że skoro Zamawiający w poprzednio prowadzonym
postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia wycofał się z unieważnienia
go z
powołaniem się na brak środków finansowych, co miało miejsce w marcu bieżącego
roku, należy przyjąć, że nadal dysponuje środkami w wysokości, która pozwoliła mu we
wrześniu ubiegłego roku wybrać jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum Częstobudu.
Tymczasem co najmniej od dnia otwarcia ofert w aktualnie prowadzonym
pos
tępowaniu, którego unieważnienie zaskarżyło, Konsorcjum wiedziało, że Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia kwotę, co prawda większą niż
odczytania przy otwarciu ofert w poprzednim postępowaniu, ale niższą niż cena oferty
Konsorcjum. Ponadto kwota odczytana przed otwarciem ofert obecnym postępowaniu – jak
wynika to już z okoliczności wskazanych w odwołaniu – nie jest sprzeczna z tym, co wynikało
z obowiązującego na ten dzień wieloletniemu planowi finansowemu, który już w poprzedniej
wersji wskazywał zbiorczo kwotę przeznaczoną na budowę burs miejskich, a nie tylko bursy
przy al. Kościuszki.
Reasumując, Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby,
Sygn. akt KIO 1957/21
że aktualnie Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na budowę bursy przy
al.
Kościuszki do kwoty ceny oferty złożonej w tym postępowaniu przez Konsorcjum
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 255 pkt 3 pzp z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w dotychczasowym
orzecznictwie Izby (wypracowanym na tle analogicznego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
pzp z 2004 r.), że możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia
pozostaje
w gestii zamawiającego. Przy czym, jak trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu
wyroku z 26 września 2017 r. sygn. akt KIO 1878/17, określenie w ustawie, że zamawiający
„może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli
zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce
pozyskać, udzielając zamówienia. Izba podkreśliła, że ocena możliwości zwiększenia kwoty
musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą
nie
zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy
prawa obowiązkami. Stąd dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia
postępowania.
Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 6 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2451/17 Izba
wyraziła pogląd, że decyzja co do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Izba wskazała również,
z czym także należy się zgodzić, że zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł
finansowania ponad kwotę, którą pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej i zapobieżenia unieważnieniu postępowania. Zdaniem Izby bezpodstawne
jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe
nie pozwalają na zwiększenie środków.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności faktyczne i prawne zarzut zawarty
w
odwołaniu należało uznać za bezzasadny.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że nie ma kompetencji, ani do badania
prawidłowości prowadzenia przez jednostki samorządu terytorialnego gospodarki finansowej,
ani do weryfikowania prawidłowego tryby podejmowania w tym zakresie uchwał.
Sygn. akt KIO 1957/21
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1.-3. listy zarzutów
– zaniechanie wykluczenia Altoru}
Zgodnie z art.
554 ust. 1 pkt npzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
W sytuacji niepotwierdzenia się zarzutu bezprawnego unieważnienia postępowania
ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów pzp objętych pozostałymi
zarzutami, które miałoby prowadzić do stwierdzenia, że wykonawca, którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, powinien zostać wykluczony, obiektywnie nie może
mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co jest wystarczające
dla
oddalenia odwołania w całości. Innymi słowy nawet potwierdzenie się zarzutu
zaniechania wykluczenia A
ltoru z postępowania nie wpływa na to, że zostało ono prawidłowo
unieważnione, gdyż cena oferty złożonej przez Konsorcjum jeszcze w większym stopniu
przekracza możliwości finansowe Zamawiającego.
Izba wzięła pod uwagę w tym zakresie stanowisko Sąd Okręgowego w Warszawie
wyrażone w przywołanym poniżej fragmencie uzasadnienia wyroku z dnia 23 kwietnia
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 18/21 w odniesieniu do stosowania analogicznego przepisu art.
192 ust. 2 ustawy pzp {oznaczanej jako „dPzp” lub „ustawa Pzp”}. Co prawda dotyczyło ono
odwrotnego układu okoliczności, ale wynika z niego, że zbędne jest roztrząsanie
merytoryczne
zarzutów w sytuacji, gdy rozpatrzenie innych zarzutów doprowadziło
do
ustalenia określonego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia.
(...)
Sąd uznał za zasadne zarzuty naruszenia art. 192 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy
dPzp w zw. z art. 11 ust. 2 dPzp. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy dPzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia
odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia wskazanej ustawy,
a
mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik
postępowania.
A
contrario,
stwierdzenie
braku
naruszenia
lub
naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 stycznia 2020 r., KIO 58/20).
W niniejszej sprawie, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania
Sygn. akt KIO 1957/21
i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego,
przy tak sformułowanym rozstrzygnięciu, jednoczesne nakazanie Zamawiającemu
ujawnienia złożonych przez (...) S.A. z siedzibą w R. wyjaśnień ceny oferty z dnia 21
października 2020 r. byłoby bezprzedmiotowe. Skoro bowiem Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała odrzucenie oferty skarżącego w związku z tym, że zawiera rażąco niską cenę,
niedopuszczalne w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 r. było ujawnianie wyjaśnień
ceny oferty. Cel odwo
łania został bowiem osiągnięty – ofertę skarżącego wyeliminowano
zaskarżonym wyrokiem. Wobec czego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3
ustawy Pzp z 2004 r. w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, nie mógł zostać uwzględniony jako
niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia.
W tym zakresie zatem skar
ga zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało
koniecznością zmiany zaskarżonego wyroku w części i oddalenia odwołania w tej części.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się uiszczony przez niego wpis.
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1957/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Częstochowa {dalej: „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy
z
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa
budynku Bursy Miejskiej w pierzei alei T. Kościuszki 8 w Częstochowie wraz z rozbiórką
budynku istniejącego oraz zagospodarowaniem terenu na dz. nr 28 obręb 149
(nr
postępowania 3/TP/DAG/2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 marca 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00024721.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
25 czerwca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną unieważnieniu
powyższego postępowania z uwagi na to że cena wybranej uprzednio jako najkorzystniejsza
oferty złożonej przez „Altor” sp. z o.o. {dalej: „Altor”} przewyższa kwotę, którą Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia
30 czerwca 2021 r.
„Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A. z siedzibą w Częstochowie,
KAFORM sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Częstochowie, którzy wspólnie ubiegają się
o
udzielenie tego zamówienia {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”} wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}:
1. Art. 118 i art. 119 w zw. z art. 16 pkt 1
– przez niewłaściwe zastosowanie i brak
należytego zbadania, czy udostępniane przez podwykonawcę Żelbet-Montex sp. z o.o.
{dalej: „Żelbet-Montex”} zasoby pozwalają na wykazanie przez Altora spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie,
przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż
5 mln zł (pkt 18.1. lit. b specyfikacji warunków zamówienia), podczas gdy z oferty wraz z
załącznikami złożonej przez Altor wynika, że podwykonawca udzielający zasobów
będzie wykonywał zamówienie jedynie w zakresie ograniczonym do branży
konstrukcyjno-budowlanej.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
– przez zaniechanie wykluczenia Altora z postępowania,
pomimo że nie wykazał spełnienia powyżej przywołanego warunku udziału w tym
Sygn. akt KIO 1957/21
po
stępowaniu, gdyż nie doszło do udostępnienia mu zdolności podwykonawcy w sposób
realny.
3. Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1, a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
w zw. z pkt 13.2
. specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} – przez zaniechanie
wykluczenia Altora jako
wykonawcy, który przedstawił wprowadzające w błąd informacje
w celu uzyskania zamówienia publicznego w postaci nieprawdziwego oświadczenia
o
spełnianiu powyżej przywołanego warunku udziału w postępowaniu.
4. Art. 255 pkt 4
{powinien być wskazany art. 255 pkt 3} – przez jego zastosowanie
pomimo niespełnienia wymagań przewidzianych w tym przepisie i bezpodstawne
unieważnienie postępowania z powołaniem się na to że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2.
Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
4. Wykluczenia Altoru oraz odrzucenia jego oferty.
5. Wyboru
oferty
Konsorcjum
jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w
postępowaniu kryteriów oceny ofert
W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana
w
szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
{ad pkt 1.-2.
listy zarzutów}
Okoliczności faktyczne.
Zgodnie z pkt 18.1. SWZ
wykonawca składający ofertę winien wykazać się
posiadaniem doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia,
tj. wykonaniem (
zakończeniem – rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej raz robót budowlanych polegających na: a) wykonaniu
rozbiórki obiektu kubaturowego o wartości robót rozbiórkowych nie mniejszej niż 300 tys. zł
brutto; b) budowie, przebudowie lub remoncie budynku mieszkalnego, zamieszkania
zbiorowego lub
użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł brutto.
Altor sp. z o.o.
przedstawił oświadczenie podwykonawcy Żelbet-Montex, na którego
Sygn. akt KIO 1957/21
zasoby powołał się w celu wykazania spełnienia powyższego warunku
Jednocześnie Altor w swojej ofercie wskazał, że zamierza powierzyć temu
podwyko
nawcy część zamówienia w postaci robót konstrukcyjno-budowlanych, wskazując,
że stanowią one 23% całości zamówienia.
Altor
w ogóle nie zamierza wykonywać samodzielnie zamówienia, a jedynie
powierzyć w całości zamówienie różnym podwykonawcom.
We
dług wiedzy Odwołującego (jako podmiotu działającego na rynku budowlanym
od
lat 50’ XX w. i wielokrotnie współpracującego z różnymi podmiotami) Żelbet- Montex w
o
góle nie posiada doświadczenia wymaganego przez SWZ, gdyż występuje jako
podwykonawca lub wyko
nawca wyłącznie robót konstrukcyjnych.
Odwołujący dodał, że uzyskał potwierdzenie takiego stanu rzeczy w rozmowie
z
prezes zarządu Żelbetu–Montexu.
Odwołujący wniósł w tym zakresie o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków
{wskazując dane dwóch osób zgłaszanych jako świadkowie}
Okoliczności prawne.
Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy pzp wyko
nawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w
odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podm
iotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 w o
dniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1221/20 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że (…)
że ustawodawca, w art. 22a ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych ustanowił
obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in.
doświadczenia, w zakresie, w którym wykonawca ten powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego
zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie
całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje
zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału
Sygn. akt KIO 1957/21
w
postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części
zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi
wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W ty
ch okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że Altor nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sposób realny.
D
oświadczenie polegające na budowie, przebudowie lub remoncie budynku polega nie
wyłącznie na robotach konstrukcyjno-budowlanych, lecz także na robotach w zakresie
instalacji elektrycznych wysokiego i niskiego
napięcia, wodnych, gazowych, sanitarnych oraz
robo
tach wykończeniowych. W takiej sytuacji wykonawca powinien powierzyć podmiotowi
taki zakres robót, jaki wynika z udzielonego doświadczenia, nie może natomiast wykonywać
samodzielnie robót, do jakich wymagane jest wskazane w SWZ doświadczenie.
Po drugie, że Altor nie mógł wykazać spełniania warunku również z tego względu,
że podmiot udostępniający mu swoje zasoby również nie posiada wymaganego treścią
warunku doświadczenia
{ad pkt 4
. listy zarzutów}
Okoliczności faktyczne.
Zam
awiający po wyborze oferty Altoru unieważnił postępowanie na podstawie
art. 255 pkt 3 pzp,
gdyż ta oferta z najniższą ceną w wysokości 10.382.785,05 zł przewyższa
kwotę, którą Zamawiający pierwotnie zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w wysokości 9.621.058,50 zł. Ponadto 24.06.2021 r. na sesji Rady Miasta Częstochowy
podjęto uchwałę (nr 621.XLVI.2021) zmniejszającą wysokość tych środków finansowych
do 6.717.
058,50 zł (poz. 1.3.2.25. załącznika, str. 33), przy czym w projekcie uchwały
zmniejs
zenie miało wynosić 900 tys. zł.
Zamówienie na budowę bursy przy ul. Kościuszki w Częstochowie zostało po raz
pierwszy ogłoszone 20 lipca 2020 r. (pod nr IZ.271.40.2020). Zamawiający przy otwarciu
ofert podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 6.975.191,50 zł.
W wieloletnim
planie finansowym {dalej: „WPF”} z 19 grudnia 2019 r. Zamawiający
przyjął koszt budowy bursy w wysokości 11.163.494 zł (uchwała nr 285.XXIII.2019 poz.
1.3.2.27.
załącznika, str. 17.).
W
uchwale zmieniającej WPF z 27 lutego 2020 r. zmniejszył kwotę na budowę bursy
do
7.458.361zł (uchwała nr 324.XXV.2020 poz. 1.3.2.27. załącznika, str. 22.), a następnie
w u
chwale zmieniającej WPF z 24 września 2020 r. zwiększył tę kwotę do 11.613.889 zł
(
uchwała nr 449.XXXIII.2020, poz. 1.3.2.27. załącznika, str. 24.).
Sygn. akt KIO 1957/21
Po dokonaniu tego
zwiększenia Zamawiający wybrał ofertę konsorcjum Częstobud D.
Ś. i PB Budpol sp. z o.o. {dalej: „Konsorcjum Częstobud”}.
Następnie Zamawiający w uchwale zmieniającej WPF z 17 grudnia 2020 r. zmniejszył
kwotę na budowę bursy do 7.613.889 zł (uchwała nr 505.XXXVII.2020, poz. 1.3.2.27.
załącznika, str. 24), a w kolejnej uchwale z 17 grudnia 2020 r. nr 507.XXXVII.2020 w poz.
1.2.2.25.
{powinno być: 1.3.2.25} załącznika (str. 24) pod ogólną nazwą „Przebudowa burs
miejskich” wskazał kwotę na zamówienia w wysokości 11.768.36 zł.
W wyniku wniesionego przez Konsorcjum
odwołania od powyższego rozstrzygnięcia
poprzedniego postępowania, po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2486/20
i wyroku
Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5 lutego 2021 r. sygn. akt V GA 328/21,
5 marca 2021 r.
Zamawiający unieważnił postępowanie, wskazując na: po pierwsze –
nie
możliwość wykonania zamówienia przez Odwołującego (bez uzyskania stanowiska
Konsorcjum odnośnie tej kwestii), po drugie – brak środków na wykonanie zamówienia.
Następnie, po otrzymaniu pisma Odwołującego, 16 marca 2021 r., Zamawiający
ograniczył podstawy unieważnienia postępowania przez uchylenie podstawy wynikającej
z art. 93 ust. 1 {pkt 7} pzp.
Okoliczności prawne wynikające doktryny i orzecznictwa Izby.
Zgodnie z art. 255 pkt 4 pzp
{powinien być wskazany art. 255 pkt 3 pzp} zamawiający
uniewa
żnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej
oferty lub ofer
ta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Przy czym w większości przypadków chodzi o kwotę podaną przez zamawiającego
na podstawie art. 222 ust. 4 pzp
Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, powyższe zapisy ustawy mają stanowić
teoretycznie gwarancję stabilności oferowanego wynagrodzenia ze strony zamawiających,
dzięki uniemożliwieniu arbitralnego obniżenia kwoty ogłoszonej na podstawie art. 222 ust. 4
ustawy w
celu unieważnienia postępowania.
Na gruncie tożsamego przepisu poprzedniej ustawy pzp zapadły orzeczenia, według
których zamawiający może unieważnić postępowanie, jeśli kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ma oparcie w dokumentach finansowych
i
jednocześnie, pomimo poszukiwania dodatkowej kwoty na zwiększenie zamówienia,
nie
może tej kwoty znaleźć.
Zgodnie z wyrokiem Izby z 9 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2607/18:
Kwota jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna wynikać
Sygn. akt KIO 1957/21
z
dokumentacji finansowej zamawiającego i oznacza środki, jakie mają być przeznaczone
na
pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia.
W innym orzeczeniu (sygn. akt KIO 2093/17, zob.
także KIO 2155/18, KIO 301/18,
911/16) Izba stwierdziła, co następuje. Czynność unieważnienia postępowania sama w sobie
sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a Prawa zamówień publicznych celowi
postępowania o udzielenie zamówienia, przez który należy rozumieć dokonanie wyboru
oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego,
lub
– w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej
umowy. Tym samym, wskazane w Prawie zamówień publicznych przesłanki unieważnienia
postępowania – po pierwsze – nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie zaś
– ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane i nie powinno budzić żadnych
wątpliwości.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że decyzja Zamawiającego tylko
pozornie odpowiada prawu,
gdyż historia ogłaszanych zamówień na budowę bursy, która
jest przedmiotem tego postępowania, pokazuje, że Zamawiający manipuluje kwotami, jakie
może przeznaczyć na realizację zamówienia, przez zaniżanie kwot odczytywanych
przy otwarciu ofert
znacznie poniżej wycen czy też posiadanych środków wynikających
z
planów finansowych, w celu obejścia przepisów ustawy pzp z przyczyn, które nie zostały
ujawnione.
Pomimo powyżej opisanej sytuacji związanej ze zmianą własnej decyzji
o
unieważnieniu postępowania, Zamawiający przy otwarciu ofert ponownie podał kwotę,
która w żaden sposób nie wynika z dokumentów finansowych Zamawiającego w wysokości
9.621.058, 50
zł .
Zamawia
jący przez dwa miesiące ocenia oferty, a po piśmie Odwołującego
wskazującego na wadliwość oferty Altoru, podejmuje decyzję o wyborze tej oferty
i
unieważnieniu postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp i nie
zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
Sygn. akt KIO 1957/21
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania.
Odnośnie zarzutów dot. oferty, która została uznana za najkorzystniejszą, w pierwszej
kolejności wskazał, że w uzasadnieniu nie sprecyzowano zarzutu, na czym miałoby polegać
wprowadzenie w błąd zamawiającego przez tego wykonawcę.
Zamawiający oświadczył, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu
zweryfikował to na podstawie dokumentów złożonych przez Altor, w szczególności
zobowiązania do udostepnienia zasobów, w którym wskazano, że będzie ono polegało
na
wykonywaniu robót rozbiórkowych i budowy budynku. Spełnia to wymaganie SWZ,
aby
podmiot udostępniający zasoby był podwykonawcą robót (pkt 18.1.).
Zamawiający nie widzi również żadnej nieprawidłowości w czynności unieważnienia
postępowania, gdyż cena oferty Altor była wyższa niż odczytana przed otwarciem ofert
kwota środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie tego zamówienia.
Zamawiający czekał jeszcze do 24.06.2021 r. na sesję rady miejskiej, jednakże organ ten nie
zwiększył, a wręcz zmniejszył kwotę środków zapisaną w budżecie na budowę burs
miejskich (są jeszcze inne bursy przewidziane do realizacji), w tym na bursę objętą tym
zamówieniem. Dodatkowo zauważa, że cena oferty odwołującego jest jeszcze o 1,2 mln zł
wyższa niż cena oferty Altor.
Zamawiający podał, że kwota odczytana przed otwarciem ofert wynika z planów
rzeczowo-
finansowych na 2021 r. i 2022 r. i wynika z pomniejszenia kwoty 9.737.109,00 zł
o
kwotę 116.050,50 zł, co dało kwotę odczytaną, przy czym należy mieć na uwadze,
że w uchwale budżetowej miasta jest pozycja pn. „Budowa burs miejskich”, co obejmuje
również bursy w dwóch innych miejscach, przy ul. Legionów i ul. Bolesława Prusa, na które
przeznaczono 1,5 mln zł.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 npzp wynika,
że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Sygn. akt KIO 1957/21
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp,
gdyż unieważnienie postępowania w połączeniu z zaniechaniem odrzucenia
oferty Altora
uniemożliwia mu uzyskanie tego zamówienia.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 4. lis
ty zarzutów odwołania
– bezpodstawne unieważnienie postępowania}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Poza wszelkim sporem
jest okoliczność, że odczytana przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert w postępowaniu, w którym zostało wniesione rozpoznawane odwołanie,
kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dotyczącego budowy bursy
miejskiej przy al.
T. Kościuszki 8 w Częstochowie (wraz z rozbiórką istniejącego budynku
oraz zagospodarowaniem terenu
), była niższa od cen wszystkich złożonych ofert.
W sytuacji, gdy Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie z powołaniem
się na to, że nie może zwiększyć tej kwoty do kwoty ceny oferty złożonej przez Altor, która
była niższa niż cena oferty Konsorcjum o ponad milion złotych, na Odwołującym z mocy
art.
534 ust. 1 pzp spoczywał ciężar udowodnienia, że jest inaczej tzn. Zamawiający
rzeczywistości dysponuje środkami finansowymi w takiej wysokości, że mógłby rozstrzygnąć
pozytywnie postępowanie w razie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie podołał temu ciężarowi, gdyż swoje twierdzenie opiera wyłącznie
na
wysoce spekulatywnym rozumowaniu, że skoro Zamawiający w poprzednio prowadzonym
postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia wycofał się z unieważnienia
go z
powołaniem się na brak środków finansowych, co miało miejsce w marcu bieżącego
roku, należy przyjąć, że nadal dysponuje środkami w wysokości, która pozwoliła mu we
wrześniu ubiegłego roku wybrać jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum Częstobudu.
Tymczasem co najmniej od dnia otwarcia ofert w aktualnie prowadzonym
pos
tępowaniu, którego unieważnienie zaskarżyło, Konsorcjum wiedziało, że Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia kwotę, co prawda większą niż
odczytania przy otwarciu ofert w poprzednim postępowaniu, ale niższą niż cena oferty
Konsorcjum. Ponadto kwota odczytana przed otwarciem ofert obecnym postępowaniu – jak
wynika to już z okoliczności wskazanych w odwołaniu – nie jest sprzeczna z tym, co wynikało
z obowiązującego na ten dzień wieloletniemu planowi finansowemu, który już w poprzedniej
wersji wskazywał zbiorczo kwotę przeznaczoną na budowę burs miejskich, a nie tylko bursy
przy al. Kościuszki.
Reasumując, Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby,
Sygn. akt KIO 1957/21
że aktualnie Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na budowę bursy przy
al.
Kościuszki do kwoty ceny oferty złożonej w tym postępowaniu przez Konsorcjum
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 255 pkt 3 pzp z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w dotychczasowym
orzecznictwie Izby (wypracowanym na tle analogicznego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
pzp z 2004 r.), że możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia
pozostaje
w gestii zamawiającego. Przy czym, jak trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu
wyroku z 26 września 2017 r. sygn. akt KIO 1878/17, określenie w ustawie, że zamawiający
„może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli
zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce
pozyskać, udzielając zamówienia. Izba podkreśliła, że ocena możliwości zwiększenia kwoty
musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą
nie
zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy
prawa obowiązkami. Stąd dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia
postępowania.
Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 6 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2451/17 Izba
wyraziła pogląd, że decyzja co do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Izba wskazała również,
z czym także należy się zgodzić, że zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł
finansowania ponad kwotę, którą pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej i zapobieżenia unieważnieniu postępowania. Zdaniem Izby bezpodstawne
jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe
nie pozwalają na zwiększenie środków.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności faktyczne i prawne zarzut zawarty
w
odwołaniu należało uznać za bezzasadny.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że nie ma kompetencji, ani do badania
prawidłowości prowadzenia przez jednostki samorządu terytorialnego gospodarki finansowej,
ani do weryfikowania prawidłowego tryby podejmowania w tym zakresie uchwał.
Sygn. akt KIO 1957/21
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1.-3. listy zarzutów
– zaniechanie wykluczenia Altoru}
Zgodnie z art.
554 ust. 1 pkt npzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
W sytuacji niepotwierdzenia się zarzutu bezprawnego unieważnienia postępowania
ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów pzp objętych pozostałymi
zarzutami, które miałoby prowadzić do stwierdzenia, że wykonawca, którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, powinien zostać wykluczony, obiektywnie nie może
mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co jest wystarczające
dla
oddalenia odwołania w całości. Innymi słowy nawet potwierdzenie się zarzutu
zaniechania wykluczenia A
ltoru z postępowania nie wpływa na to, że zostało ono prawidłowo
unieważnione, gdyż cena oferty złożonej przez Konsorcjum jeszcze w większym stopniu
przekracza możliwości finansowe Zamawiającego.
Izba wzięła pod uwagę w tym zakresie stanowisko Sąd Okręgowego w Warszawie
wyrażone w przywołanym poniżej fragmencie uzasadnienia wyroku z dnia 23 kwietnia
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 18/21 w odniesieniu do stosowania analogicznego przepisu art.
192 ust. 2 ustawy pzp {oznaczanej jako „dPzp” lub „ustawa Pzp”}. Co prawda dotyczyło ono
odwrotnego układu okoliczności, ale wynika z niego, że zbędne jest roztrząsanie
merytoryczne
zarzutów w sytuacji, gdy rozpatrzenie innych zarzutów doprowadziło
do
ustalenia określonego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia.
(...)
Sąd uznał za zasadne zarzuty naruszenia art. 192 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy
dPzp w zw. z art. 11 ust. 2 dPzp. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy dPzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia
odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia wskazanej ustawy,
a
mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik
postępowania.
A
contrario,
stwierdzenie
braku
naruszenia
lub
naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 stycznia 2020 r., KIO 58/20).
W niniejszej sprawie, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania
Sygn. akt KIO 1957/21
i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego,
przy tak sformułowanym rozstrzygnięciu, jednoczesne nakazanie Zamawiającemu
ujawnienia złożonych przez (...) S.A. z siedzibą w R. wyjaśnień ceny oferty z dnia 21
października 2020 r. byłoby bezprzedmiotowe. Skoro bowiem Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała odrzucenie oferty skarżącego w związku z tym, że zawiera rażąco niską cenę,
niedopuszczalne w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 r. było ujawnianie wyjaśnień
ceny oferty. Cel odwo
łania został bowiem osiągnięty – ofertę skarżącego wyeliminowano
zaskarżonym wyrokiem. Wobec czego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3
ustawy Pzp z 2004 r. w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, nie mógł zostać uwzględniony jako
niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia.
W tym zakresie zatem skar
ga zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało
koniecznością zmiany zaskarżonego wyroku w części i oddalenia odwołania w tej części.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
