rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1980/21
KIO 1980/21
po rozpoznaniu na rozprawie 24 sierpnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 lipca 2021 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. z siedzibą
w
Grudziądzu
w
postępowaniu pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta
i Gminy
Łasin (nr postępowania IBG.271.1.2021.PN)
prowadzonym pr
zez zamawiającego: Miasto i Gmina Łasin
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 lipca 2021 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. z siedzibą
w
Grudziądzu
w
postępowaniu pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta
i Gminy
Łasin (nr postępowania IBG.271.1.2021.PN)
prowadzonym pr
zez zamawiającego: Miasto i Gmina Łasin
orzeka:
1. O
ddala odwołanie z uwagi na brak wpływu naruszenia przez Zamawiającego
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na wynik
postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1980/21
U z a s a d n i e n i e
Miasto i Gmina Łasin {dalej: „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Miasta i Gminy
Łasin (nr postępowania IBG.271.1.2021.PN)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_98 pod poz. 256397 .
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijnie.
24 czerwca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzy
stniejszej oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie sp. z o.o.
z
siedzibą w Łasinie {dalej: „ZGK”} oraz o wykluczeniu z postępowania Przedsiębiorstwa
Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu.
2 lipca 2021 r.
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. z siedzibą
w
Grudziądzu {dalej: „PUM” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 110 ust. 2, art. 109 oraz art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp przez: a) wykluczenie z postępowania PUM i odrzucenie jego
oferty, b) nieuwzględnienie wyjaśnień PUM zawartych w dokumencie JEDZ lub niewezwanie
PUM do uzupełnienia JEDZ w zakresie samooczyszczenia dzięki uzupełnieniu o informacje
wymagane przez Zamawiającego, c) stygmatyzowanie PUM jako nierzetelnego wykonawcy
wobec innych zamawiających z powodu subiektywnych przekonań Zmawiającego, co w
zasadzie eliminuje PUM
z udziału w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Unieważnienia wykluczenia PUM z postępowania jako przedwczesnego i dokonanego
z
rażącym naruszeniem prawa.
3. Ponownej oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1980/21
W ramach uzasadnienia
powyższy zarzut został sprecyzowany w szczególności
przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Okoliczności faktyczne.
W prowadzonym w sierpniu 2020 r. postępowaniu, dzięki wniesieniu dwóch odwołań
do Izby oraz
oddaleniu przez Sąd Okręgowy w Toruniu skargi Zamawiającego, PUM
pozyskało zamówienie z terminem realizacji do końca 2023 r.
O
d początku realizacji zawartej 14 września 2020 r. umowy PUM otrzymywało
od
Zamawiającego ostrzeżenia o nienależytym jej wykonywaniu, choć jednocześnie
Zamawiający nie nałożył ani jednej kary umownej z katalogu przewidzianego w tej umowie.
PUM w odpowiedzi wskazywał, że Gmina nie ma racji i wyjaśniał wyczerpująco cały
proces postępowania z odpadami, odnosząc się do ustaw i decyzji, hierarchii postępowania
z odpadami oraz rozumienia definicji instalacji komunalnej.
31 marca
2021 r. Gmina rozwiązała bez wypowiedzenia umowę z PUM.
17 maja 2021 r. PUM wniosło do sądu powszechnego pozew o stwierdzenie
bezskuteczności tego odstąpienia, gdyż uważa tę decyzję za niesłuszną, krzywdzącą
i
obciążającą ją w postępowaniach o udzielenie zamówiona publicznego prowadzonych
przez innych Zamawiających. PUM żyje z pozyskiwanych zamówień, więc jeśli nie będzie
mogła ich pozyskiwać i realizować, jego egzystencja będzie wątpliwa, a zatrudniane ponad
160 osób pozostanie bez pracy.
Stąd PUM składając ofertę na zadanie w Gminie Łasin, która bezpośrednio graniczy
z G
miną Grudziądz, zgodnie z prawdą w części III lit. C JEDZ z 1 czerwca 2021 r. wskazało,
że nie podlega wykluczeniu, chociaż w sprawie toczy się postępowanie sądowe.
Odwołujący podsumował, że pomiędzy stronami niniejszego postępowania
przetargowego toczy się spór na tle rozwiązania poprzedniej umowy, postępowanie sądowe
jest
na etapie wstępnym i dopiero sąd orzeknie, czy zachowanie Gminy było prawidłowe.
N
iezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że w obecnym postępowaniu
Zamawiający w sposób istotny w stosunku do poprzedniego postępowania zmienił zapisy
SWZ, formularza ofertowego oraz wzor
u umowy: 1) przedmiotem zamówienia jest tylko
odbiór i zagospodarowanie odpadów (poprzednio było również oczyszczanie chodników i ulic
oraz utrzymanie zieleni); 2) b
rak aspektów społecznych (poprzednio oprócz pięciu osób
niepełnosprawnych dodatkowo sześciu pracowników), 3) wprowadzono konieczność
wskazania instalacji i urządzeń do przetwarzania odpadów; 4) wykonawca zobowiązany jest
do w
ażenia wszystkich odebranych odpadów na legalizowanej wadze oraz dostarczenia
wraz
z fakturą kwitów wagowych odpadów czasowo magazynowanych na terenie własnej
bazy (czego we wcześniejszym postępowaniu w ogóle nie było); 5) zastrzeżono
Sygn. akt KIO 1980/21
nieograniczony dostęp Zamawiającego do systemu monitorowania lokalizacji i pracy
pojazdów.
Okoliczności prawne.
Konieczn
ość oczekiwania na prawomocne rozstrzygnięcie wynika pośrednio
z
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z 4 września 2019 r., zapadłym w przetargu
na
wdrożenie systemu poboru opłat w komunikacji zbiorowej na Pomorzu w sprawie
Okoliczność, że na formularzu JEDZ przedstawiono informacje, które obrazują w pełen
sposób sytuację podmiotu trzeciego (tzn. że stosowne organy stwierdziły istnienie
porozumień antykonkurencyjnych, jednak decyzje tych organów nie są prawomocne,
a podmiot trzeci kwestionuje je w ramach przys
ługującej mu drogi odwoławczej), nie może
obciążać wykonawcy – uznała Izba. Jeżeli decyzje stwierdzające istnienie porozumień
antykonkurencyjnych nie są prawomocne, nie można oczekiwać od podmiotu trzeciego,
że przedstawi pełną dokumentację potwierdzającą, że doszło do samooczyszczenia.
Przeprowadzenie procedury samooczyszczenia mo
że być oczekiwane tylko w przypadku
prawomocnej decyzji
– podkreśliła przewodnicząca składu orzekającego w uzasadnieniu
wyroku. Powołała się przy tym na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(sprawa C-124/1
7), zgodnie z którym znaczenie ma dopiero prawomocna decyzja organu
stwierdzającego zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia.
W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że żądanie przez Zamawiającego od PUM pełnego self-cleaningu jest
przedwczesne i niedopuszczalne.
PUM nie może wykazywać łącznego spełnienia
przesłanek z art. 110 ust. 2 pzp w sytuacji, gdy na tym etapie sprawy sądowej w żaden
sposób nie poczuwa się do stosowania procedury self-cleaningu, co mogłoby być wręcz
odczytane jako przyznanie okoliczności nienależytego wykonania zamówienia i stanowiło
swoistą akceptację bezprawnego zachowania Zamawiającego.
Takie
samooczyszczenie jest możliwe dopiero po ewentualnym niekorzystnym
rozstrzygnięciu sprawy przez Sąd Okręgowy Toruniu, gdyż dopiero wówczas będzie ono
miało sens.
Skoro
toczy się postępowanie sądowe, a w sprawie nie zapadł prawomocny wyrok,
bezpodstawne jest twierdzenie
Zamawiającego, że procedura samooczyszczenia nie jest
wystarczająca.
Po drugie, że o bezprawności działań Zamawiającego, podjętych z subiektywnych
przesłanek, świadczy chronologia zdarzeń, w szczególności rozwiązanie umowy z jego
inicjatywy oraz wprowadzone zmiany do dokumentacji aktualnie prowadzonego
Sygn. akt KIO 1980/21
postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie z 16 lipca 2021 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie,
w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
Okoliczności faktyczne.
W poprzednim postępowaniu przetargowym PUM nie miał żadnych pytań i uwag
do
zapisów projektu umowy.
PUM świadczyło dla Miasta i Gminy Łasin usługi na podstawie umowy
nr
IBG.271.10.2020.PN z 14 września 2020 r. pn. Utrzymanie czystości i porządku w Mieście
i Gminie Łasin w okresie od 1 września 2020 roku do 31 grudnia 2023 roku”.
Od zawarcia tej umowy
w każdym miesiącu świadczenia usługi były
nieprawidłowości, o których Zamawiający informował Odwołującego. Zamawiający po
każdym miesiącu dokonywał weryfikacji świadczenia usługi oraz złożonych dokumentów
i f
aktur, co skutkowało potrąceniem z wynagrodzenia Odwołującego z tytułu niezgodnego
z
umową np. zagospodarowania odpadów, braku dostępności do GPS, rozbieżności
lokalizacji pojazdów z kartami KPOK itp. (w załączeniu kopie pism z zastrzeżeniami
co do
świadczonych usług oraz z comiesięcznymi rozliczeniami wykonania umowy
kierowanych do PUM)
Odbyły się również dwa spotkania Zamawiającego z PUM dotyczące realizacji
umo
wy, które kończyły się fiaskiem, gdyż Wykonawca nadal nie respektował zapisów
umownych.
31 m
arca 2021 r. Zamawiający odstąpił od tej umowy z powodów opisanych
w
załączonym w kopii piśmie z tej daty.
Na początku marca 2021 r. PUM złożył pozew do sądu o zapłatę potrąconych
należności (w załączeniu kopia pozwu o zapłatę oraz kopia odpowiedzi Zamawiającego na
ten pozew).
Obecnie prowadzone w trybie przetar
gu nieograniczonego postępowanie jest
konsekwencją odstąpienia od umowy z PUM.
WQ
celu zapewnienia prawidłowego świadczenia usługi i rozliczania jej Zamawiający
określił w SWZ, że wykluczy wykonawcę, wobec którego zachodzą przesłanki wskazane
w ar
t. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp, tj. wykonawcę, który:
1)
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
Sygn. akt KIO 1980/21
co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów (art. 109 ust. 1
pkt 5 pzp);
2)
z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi
za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp).
PUM w
JEDZ wskazało, że Zamawiający odstąpił od wcześniejszej umowy, a także
na
przedsięwzięte środki w celu wykazania rzetelności (tzw. samooczyszczenie) [str. 14],
info
rmując o złożeniu pozwu do sądu o stwierdzenie, że rozwiązanie umowy nastąpiło bez
ważnej podstawy faktycznej i prawnej, oraz o odszkodowanie z tego tytułu.
W tych okolicznościach Zamawiający uznał, że złożenie pozwu do sądu nie jest
skutecznym samooczy
szczeniem. W związku z tym wykluczył PUM z postępowania
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, co
nastąpiło zgodnie z art. 111 pkt 4 pzp,
a dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp
odrzucił ofertę PUM jako złożoną
przez w
ykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Ponieważ okoliczności dotyczące odstąpienia od umowy były Zamawiającemu bardzo
dobrze znane, zbędne było wzywanie PUM do dodatkowych wyjaśnień odnośnie
samooczyszczenia.
Według Zamawiającego nietyczne jest obarczanie go winą za konsekwencje
nieuzyskania przez PUM przyszłych zamówień. Zaś niezastosowanie przez Zamawiającego
fakultatywnych przesłanek wykluczenia w aktualnie prowadzonym postępowaniu byłoby
naruszeniem przepisów ustawy pzp.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp
inie
zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 1980/21
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Brzmienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty PUM z 24 czerwca 2021 r.:
Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w których
zapisał, że wykluczy Wykonawcę, wobec którego zachodzą przesłanki wskazane w art. 109
ust. 1
pkt 5 i 7 ustawy Pzp, tj. Wykonawcę:
1) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp);
2) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp).
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz,
świadczyło usługi dla Miasta i Gminy Łasin na podstawie umowy Nr IBG.271.10.2020.PN
z
dnia 14 września 2020 roku, pn. „Utrzymanie czystości i porządku w Mieście i Gminie Łasin
w okresie od
1 września 2020 roku do 31 grudnia 2023 roku”. W dniu 31 marca 2021 roku
Zamawiający odstąpił od w/w umowy.
Sygn. akt KIO 1980/21
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. w Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia wskazało, że Zamawiający odstąpił od wcześniejszej umowy, wskazało również
przedsięwzięte środki w celu wykazania rzetelności („samooczyszczenie”) (str. 14 JEDZ),
informując Zamawiającego, że spółka złożyła pozew do sądu o stwierdzenie, że rozwiązanie
umowy nastąpiło bez ważnej podstawy faktycznej i prawnej oraz o odszkodowanie z tego
tytułu.
Zamawiający uznaje, iż złożony pozew sądowy nie jest skutecznym samooczyszczeniem,
w
związku z powyższym wykluczył Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o.,
z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wykluczenie następuje zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, Zamawiający
odrzuca
ofertę, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z
postępowania.
Pow
yższe uzasadnienie sprowadza się do: po pierwsze – przywołania brzmienia
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp,
regulujących dwie odrębne podstawy wykluczenia,
po drugie
– wskazaniu dwóch okoliczności faktycznych: 1) faktu odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy zawartej z PUM w sprawie poprzedniego zamówienia
na
analogiczne usługi, 2) faktu odnotowania tego odstąpienia przez PUM w treści JEDZ
złożonego w tym postępowaniu wraz z podaniem informacji, że jego zasadność została
zakwestionowana
w drodze powództwa cywilnego, po trzecie – wyciągnięciu wniosku, że nie
doszło w ten sposób do skutecznego samooczyszczenia.
Zamawiający w ogóle nie opisał, na jakiej podstawie stwierdził, że wypełniła się
hipoteza
norm prawnych, których brzmienie przywołał. Czyli, w pierwszym przypadku,
na
czym miałoby polegać poważne naruszenie przez PUM obowiązków zawodowych,
które podważyło jego uczciwość. W odniesieniu do drugiej normy prawnej nie wiadomo,
ani czy chodzi o
niewykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, o nienależyte wykonanie,
czy może o długotrwałe nienależyte wykonanie, ani jakiego to istotnego zobowiązania
wynikającego z uprzednio zawartej umowy, ani czy miało to miejsce z przyczyn leżących
po stronie PUM.
Zamiast opisania i wykazania stosownymi środkami dowodowymi wypełnienia się
w
odniesieniu do PUM przesłanek wynikających z przywołanych przepisów, Zamawiający
przeszedł od razu do stwierdzenia, że PUM nie dokonało samooczyszczenia, choć nie
sposób stwierdzić, z czego miałoby się oczyścić.
Przede wszystkim Zamawia
jący wbrew art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego (znajdującego
zastosowanie do czynności wykonawcy przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 pzp), według
którego oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
Sygn. akt KIO 1980/21
na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje, zinterpretował oświadczenie PUM jako próbę samooczyszczenia. Tymczasem
PUM lojalnie poinformował o zakwestionowaniu w drodze powództwa do sądu
powszechnego odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, czym dał jednoznacznie wyraz
temu, że nie wystąpiło z jego strony zachowanie wypełniające przesłanki wykluczenia,
a
zatem nie ma z czego się samooczyszczać.
Oczywiste jest zatem, że Odwołujący i Zamawiający pozostają w sporze co do tego,
czy Zamawiaj
ący miał podstawy do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia
publicznego, która ich łączyła.
Jakakolwiek p
róba wykazywania przez Zamawiającego dopiero w toku postępowania
odwoławczego zasadności wykluczenia (z powołaniem się na stanowisko wynikające
z o
dpowiedzi na pozew i załączone do niej jako dowody pisma) nie mogła być brana pod
uwagę jako spóźniona, gdyż PUM mógł się odwołać w zawitym terminie wyłącznie od decyzji
w takim kształcie, w jakim została ona mu zakomunikowana, a z kolei Izba z mocy art. 555
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Niesporne było, że gdyby oferta PUM została oceniona według kryteriów oceny ofert
określonych w ogłoszeniu o tym zamówieniu i SWZ uplasowałaby się na trzecim miejscu,
czyli jako najm
niej korzystna spośród złożonych ofert.
W tych
okolicznościach Izba stwierdziła, że pomimo naruszenia
przepisów objętych zarzutami, odwołanie podlega oddaleniu.
Według art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
-
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów (pkt 5);
-
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (pkt 7).
Przy czym z art. 111 pkt
4 pzp wynika, że wykluczenie w powyższych przypadkach
następuje Wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia
Sygn. akt KIO 1980/21
będącego podstawą wykluczenia.
Z kolei art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
z
ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Wreszcie stosowanie do art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp n
iezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, k
tórych oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Skoro Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego dla wykluczenia
Odwołującego z prowadzonego postępowania, czynność ta została podjęta z naruszeniem
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp.
Jednakże z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp wynika, że Izba może uwzględnić odwołanie
wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów tej ustawy, które miało wpływ
lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skoro powyższe naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego, czyli wybór najkorzystniejszej oferty, który został dokonany
prawidłowo, odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz
§ 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się uiszczony przez niego wpis.
1. O
ddala odwołanie z uwagi na brak wpływu naruszenia przez Zamawiającego
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na wynik
postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1980/21
U z a s a d n i e n i e
Miasto i Gmina Łasin {dalej: „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Miasta i Gminy
Łasin (nr postępowania IBG.271.1.2021.PN)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_98 pod poz. 256397 .
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijnie.
24 czerwca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzy
stniejszej oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie sp. z o.o.
z
siedzibą w Łasinie {dalej: „ZGK”} oraz o wykluczeniu z postępowania Przedsiębiorstwa
Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu.
2 lipca 2021 r.
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. z siedzibą
w
Grudziądzu {dalej: „PUM” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 110 ust. 2, art. 109 oraz art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp przez: a) wykluczenie z postępowania PUM i odrzucenie jego
oferty, b) nieuwzględnienie wyjaśnień PUM zawartych w dokumencie JEDZ lub niewezwanie
PUM do uzupełnienia JEDZ w zakresie samooczyszczenia dzięki uzupełnieniu o informacje
wymagane przez Zamawiającego, c) stygmatyzowanie PUM jako nierzetelnego wykonawcy
wobec innych zamawiających z powodu subiektywnych przekonań Zmawiającego, co w
zasadzie eliminuje PUM
z udziału w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Unieważnienia wykluczenia PUM z postępowania jako przedwczesnego i dokonanego
z
rażącym naruszeniem prawa.
3. Ponownej oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1980/21
W ramach uzasadnienia
powyższy zarzut został sprecyzowany w szczególności
przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Okoliczności faktyczne.
W prowadzonym w sierpniu 2020 r. postępowaniu, dzięki wniesieniu dwóch odwołań
do Izby oraz
oddaleniu przez Sąd Okręgowy w Toruniu skargi Zamawiającego, PUM
pozyskało zamówienie z terminem realizacji do końca 2023 r.
O
d początku realizacji zawartej 14 września 2020 r. umowy PUM otrzymywało
od
Zamawiającego ostrzeżenia o nienależytym jej wykonywaniu, choć jednocześnie
Zamawiający nie nałożył ani jednej kary umownej z katalogu przewidzianego w tej umowie.
PUM w odpowiedzi wskazywał, że Gmina nie ma racji i wyjaśniał wyczerpująco cały
proces postępowania z odpadami, odnosząc się do ustaw i decyzji, hierarchii postępowania
z odpadami oraz rozumienia definicji instalacji komunalnej.
31 marca
2021 r. Gmina rozwiązała bez wypowiedzenia umowę z PUM.
17 maja 2021 r. PUM wniosło do sądu powszechnego pozew o stwierdzenie
bezskuteczności tego odstąpienia, gdyż uważa tę decyzję za niesłuszną, krzywdzącą
i
obciążającą ją w postępowaniach o udzielenie zamówiona publicznego prowadzonych
przez innych Zamawiających. PUM żyje z pozyskiwanych zamówień, więc jeśli nie będzie
mogła ich pozyskiwać i realizować, jego egzystencja będzie wątpliwa, a zatrudniane ponad
160 osób pozostanie bez pracy.
Stąd PUM składając ofertę na zadanie w Gminie Łasin, która bezpośrednio graniczy
z G
miną Grudziądz, zgodnie z prawdą w części III lit. C JEDZ z 1 czerwca 2021 r. wskazało,
że nie podlega wykluczeniu, chociaż w sprawie toczy się postępowanie sądowe.
Odwołujący podsumował, że pomiędzy stronami niniejszego postępowania
przetargowego toczy się spór na tle rozwiązania poprzedniej umowy, postępowanie sądowe
jest
na etapie wstępnym i dopiero sąd orzeknie, czy zachowanie Gminy było prawidłowe.
N
iezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że w obecnym postępowaniu
Zamawiający w sposób istotny w stosunku do poprzedniego postępowania zmienił zapisy
SWZ, formularza ofertowego oraz wzor
u umowy: 1) przedmiotem zamówienia jest tylko
odbiór i zagospodarowanie odpadów (poprzednio było również oczyszczanie chodników i ulic
oraz utrzymanie zieleni); 2) b
rak aspektów społecznych (poprzednio oprócz pięciu osób
niepełnosprawnych dodatkowo sześciu pracowników), 3) wprowadzono konieczność
wskazania instalacji i urządzeń do przetwarzania odpadów; 4) wykonawca zobowiązany jest
do w
ażenia wszystkich odebranych odpadów na legalizowanej wadze oraz dostarczenia
wraz
z fakturą kwitów wagowych odpadów czasowo magazynowanych na terenie własnej
bazy (czego we wcześniejszym postępowaniu w ogóle nie było); 5) zastrzeżono
Sygn. akt KIO 1980/21
nieograniczony dostęp Zamawiającego do systemu monitorowania lokalizacji i pracy
pojazdów.
Okoliczności prawne.
Konieczn
ość oczekiwania na prawomocne rozstrzygnięcie wynika pośrednio
z
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z 4 września 2019 r., zapadłym w przetargu
na
wdrożenie systemu poboru opłat w komunikacji zbiorowej na Pomorzu w sprawie
Okoliczność, że na formularzu JEDZ przedstawiono informacje, które obrazują w pełen
sposób sytuację podmiotu trzeciego (tzn. że stosowne organy stwierdziły istnienie
porozumień antykonkurencyjnych, jednak decyzje tych organów nie są prawomocne,
a podmiot trzeci kwestionuje je w ramach przys
ługującej mu drogi odwoławczej), nie może
obciążać wykonawcy – uznała Izba. Jeżeli decyzje stwierdzające istnienie porozumień
antykonkurencyjnych nie są prawomocne, nie można oczekiwać od podmiotu trzeciego,
że przedstawi pełną dokumentację potwierdzającą, że doszło do samooczyszczenia.
Przeprowadzenie procedury samooczyszczenia mo
że być oczekiwane tylko w przypadku
prawomocnej decyzji
– podkreśliła przewodnicząca składu orzekającego w uzasadnieniu
wyroku. Powołała się przy tym na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(sprawa C-124/1
7), zgodnie z którym znaczenie ma dopiero prawomocna decyzja organu
stwierdzającego zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia.
W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że żądanie przez Zamawiającego od PUM pełnego self-cleaningu jest
przedwczesne i niedopuszczalne.
PUM nie może wykazywać łącznego spełnienia
przesłanek z art. 110 ust. 2 pzp w sytuacji, gdy na tym etapie sprawy sądowej w żaden
sposób nie poczuwa się do stosowania procedury self-cleaningu, co mogłoby być wręcz
odczytane jako przyznanie okoliczności nienależytego wykonania zamówienia i stanowiło
swoistą akceptację bezprawnego zachowania Zamawiającego.
Takie
samooczyszczenie jest możliwe dopiero po ewentualnym niekorzystnym
rozstrzygnięciu sprawy przez Sąd Okręgowy Toruniu, gdyż dopiero wówczas będzie ono
miało sens.
Skoro
toczy się postępowanie sądowe, a w sprawie nie zapadł prawomocny wyrok,
bezpodstawne jest twierdzenie
Zamawiającego, że procedura samooczyszczenia nie jest
wystarczająca.
Po drugie, że o bezprawności działań Zamawiającego, podjętych z subiektywnych
przesłanek, świadczy chronologia zdarzeń, w szczególności rozwiązanie umowy z jego
inicjatywy oraz wprowadzone zmiany do dokumentacji aktualnie prowadzonego
Sygn. akt KIO 1980/21
postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie z 16 lipca 2021 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie,
w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
Okoliczności faktyczne.
W poprzednim postępowaniu przetargowym PUM nie miał żadnych pytań i uwag
do
zapisów projektu umowy.
PUM świadczyło dla Miasta i Gminy Łasin usługi na podstawie umowy
nr
IBG.271.10.2020.PN z 14 września 2020 r. pn. Utrzymanie czystości i porządku w Mieście
i Gminie Łasin w okresie od 1 września 2020 roku do 31 grudnia 2023 roku”.
Od zawarcia tej umowy
w każdym miesiącu świadczenia usługi były
nieprawidłowości, o których Zamawiający informował Odwołującego. Zamawiający po
każdym miesiącu dokonywał weryfikacji świadczenia usługi oraz złożonych dokumentów
i f
aktur, co skutkowało potrąceniem z wynagrodzenia Odwołującego z tytułu niezgodnego
z
umową np. zagospodarowania odpadów, braku dostępności do GPS, rozbieżności
lokalizacji pojazdów z kartami KPOK itp. (w załączeniu kopie pism z zastrzeżeniami
co do
świadczonych usług oraz z comiesięcznymi rozliczeniami wykonania umowy
kierowanych do PUM)
Odbyły się również dwa spotkania Zamawiającego z PUM dotyczące realizacji
umo
wy, które kończyły się fiaskiem, gdyż Wykonawca nadal nie respektował zapisów
umownych.
31 m
arca 2021 r. Zamawiający odstąpił od tej umowy z powodów opisanych
w
załączonym w kopii piśmie z tej daty.
Na początku marca 2021 r. PUM złożył pozew do sądu o zapłatę potrąconych
należności (w załączeniu kopia pozwu o zapłatę oraz kopia odpowiedzi Zamawiającego na
ten pozew).
Obecnie prowadzone w trybie przetar
gu nieograniczonego postępowanie jest
konsekwencją odstąpienia od umowy z PUM.
WQ
celu zapewnienia prawidłowego świadczenia usługi i rozliczania jej Zamawiający
określił w SWZ, że wykluczy wykonawcę, wobec którego zachodzą przesłanki wskazane
w ar
t. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp, tj. wykonawcę, który:
1)
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
Sygn. akt KIO 1980/21
co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów (art. 109 ust. 1
pkt 5 pzp);
2)
z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi
za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp).
PUM w
JEDZ wskazało, że Zamawiający odstąpił od wcześniejszej umowy, a także
na
przedsięwzięte środki w celu wykazania rzetelności (tzw. samooczyszczenie) [str. 14],
info
rmując o złożeniu pozwu do sądu o stwierdzenie, że rozwiązanie umowy nastąpiło bez
ważnej podstawy faktycznej i prawnej, oraz o odszkodowanie z tego tytułu.
W tych okolicznościach Zamawiający uznał, że złożenie pozwu do sądu nie jest
skutecznym samooczy
szczeniem. W związku z tym wykluczył PUM z postępowania
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, co
nastąpiło zgodnie z art. 111 pkt 4 pzp,
a dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp
odrzucił ofertę PUM jako złożoną
przez w
ykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Ponieważ okoliczności dotyczące odstąpienia od umowy były Zamawiającemu bardzo
dobrze znane, zbędne było wzywanie PUM do dodatkowych wyjaśnień odnośnie
samooczyszczenia.
Według Zamawiającego nietyczne jest obarczanie go winą za konsekwencje
nieuzyskania przez PUM przyszłych zamówień. Zaś niezastosowanie przez Zamawiającego
fakultatywnych przesłanek wykluczenia w aktualnie prowadzonym postępowaniu byłoby
naruszeniem przepisów ustawy pzp.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp
inie
zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 1980/21
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Brzmienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty PUM z 24 czerwca 2021 r.:
Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w których
zapisał, że wykluczy Wykonawcę, wobec którego zachodzą przesłanki wskazane w art. 109
ust. 1
pkt 5 i 7 ustawy Pzp, tj. Wykonawcę:
1) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp);
2) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp).
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz,
świadczyło usługi dla Miasta i Gminy Łasin na podstawie umowy Nr IBG.271.10.2020.PN
z
dnia 14 września 2020 roku, pn. „Utrzymanie czystości i porządku w Mieście i Gminie Łasin
w okresie od
1 września 2020 roku do 31 grudnia 2023 roku”. W dniu 31 marca 2021 roku
Zamawiający odstąpił od w/w umowy.
Sygn. akt KIO 1980/21
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. w Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia wskazało, że Zamawiający odstąpił od wcześniejszej umowy, wskazało również
przedsięwzięte środki w celu wykazania rzetelności („samooczyszczenie”) (str. 14 JEDZ),
informując Zamawiającego, że spółka złożyła pozew do sądu o stwierdzenie, że rozwiązanie
umowy nastąpiło bez ważnej podstawy faktycznej i prawnej oraz o odszkodowanie z tego
tytułu.
Zamawiający uznaje, iż złożony pozew sądowy nie jest skutecznym samooczyszczeniem,
w
związku z powyższym wykluczył Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o.,
z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wykluczenie następuje zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, Zamawiający
odrzuca
ofertę, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z
postępowania.
Pow
yższe uzasadnienie sprowadza się do: po pierwsze – przywołania brzmienia
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp,
regulujących dwie odrębne podstawy wykluczenia,
po drugie
– wskazaniu dwóch okoliczności faktycznych: 1) faktu odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy zawartej z PUM w sprawie poprzedniego zamówienia
na
analogiczne usługi, 2) faktu odnotowania tego odstąpienia przez PUM w treści JEDZ
złożonego w tym postępowaniu wraz z podaniem informacji, że jego zasadność została
zakwestionowana
w drodze powództwa cywilnego, po trzecie – wyciągnięciu wniosku, że nie
doszło w ten sposób do skutecznego samooczyszczenia.
Zamawiający w ogóle nie opisał, na jakiej podstawie stwierdził, że wypełniła się
hipoteza
norm prawnych, których brzmienie przywołał. Czyli, w pierwszym przypadku,
na
czym miałoby polegać poważne naruszenie przez PUM obowiązków zawodowych,
które podważyło jego uczciwość. W odniesieniu do drugiej normy prawnej nie wiadomo,
ani czy chodzi o
niewykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, o nienależyte wykonanie,
czy może o długotrwałe nienależyte wykonanie, ani jakiego to istotnego zobowiązania
wynikającego z uprzednio zawartej umowy, ani czy miało to miejsce z przyczyn leżących
po stronie PUM.
Zamiast opisania i wykazania stosownymi środkami dowodowymi wypełnienia się
w
odniesieniu do PUM przesłanek wynikających z przywołanych przepisów, Zamawiający
przeszedł od razu do stwierdzenia, że PUM nie dokonało samooczyszczenia, choć nie
sposób stwierdzić, z czego miałoby się oczyścić.
Przede wszystkim Zamawia
jący wbrew art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego (znajdującego
zastosowanie do czynności wykonawcy przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 pzp), według
którego oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
Sygn. akt KIO 1980/21
na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje, zinterpretował oświadczenie PUM jako próbę samooczyszczenia. Tymczasem
PUM lojalnie poinformował o zakwestionowaniu w drodze powództwa do sądu
powszechnego odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, czym dał jednoznacznie wyraz
temu, że nie wystąpiło z jego strony zachowanie wypełniające przesłanki wykluczenia,
a
zatem nie ma z czego się samooczyszczać.
Oczywiste jest zatem, że Odwołujący i Zamawiający pozostają w sporze co do tego,
czy Zamawiaj
ący miał podstawy do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia
publicznego, która ich łączyła.
Jakakolwiek p
róba wykazywania przez Zamawiającego dopiero w toku postępowania
odwoławczego zasadności wykluczenia (z powołaniem się na stanowisko wynikające
z o
dpowiedzi na pozew i załączone do niej jako dowody pisma) nie mogła być brana pod
uwagę jako spóźniona, gdyż PUM mógł się odwołać w zawitym terminie wyłącznie od decyzji
w takim kształcie, w jakim została ona mu zakomunikowana, a z kolei Izba z mocy art. 555
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Niesporne było, że gdyby oferta PUM została oceniona według kryteriów oceny ofert
określonych w ogłoszeniu o tym zamówieniu i SWZ uplasowałaby się na trzecim miejscu,
czyli jako najm
niej korzystna spośród złożonych ofert.
W tych
okolicznościach Izba stwierdziła, że pomimo naruszenia
przepisów objętych zarzutami, odwołanie podlega oddaleniu.
Według art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
-
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów (pkt 5);
-
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (pkt 7).
Przy czym z art. 111 pkt
4 pzp wynika, że wykluczenie w powyższych przypadkach
następuje Wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia
Sygn. akt KIO 1980/21
będącego podstawą wykluczenia.
Z kolei art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
z
ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Wreszcie stosowanie do art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp n
iezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, k
tórych oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Skoro Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego dla wykluczenia
Odwołującego z prowadzonego postępowania, czynność ta została podjęta z naruszeniem
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp.
Jednakże z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp wynika, że Izba może uwzględnić odwołanie
wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów tej ustawy, które miało wpływ
lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skoro powyższe naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego, czyli wybór najkorzystniejszej oferty, który został dokonany
prawidłowo, odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz
§ 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
