rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1987/21
KIO 1987/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2021 roku przez
wykonawc
ę ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Mirosławcu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Związek Gmin Dolnej Odry
z siedzibą w Chojnej
przy udziale wykonawcy
REMONDIS Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Szczecinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołującego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2021 roku przez
wykonawc
ę ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Mirosławcu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Związek Gmin Dolnej Odry
z siedzibą w Chojnej
przy udziale wykonawcy
REMONDIS Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Szczecinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołującego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów od 2 do 9 odwołania w związku
z uwzględnieniem zarzutów przez Zamawiającego,
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mirosławcu:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ATF Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Mirosławcu tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Mirosławcu na rzecz Zamawiającego –
Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
…………………………….
……………………………..
Sygn. akt KIO 1987/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z nieruchomości objętych gminnym Systemem gospodarowania
odpadami komunalnymi na terenie Związku Gmin Dolnej Odry”, ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 czerwca 2021 r. pod nr
2021/S 119-314902.
Dnia 2 lipca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art.
513 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021, poz. 1129, dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca ATF Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mirosławcu (dalej jako
„Odwołujący” lub „ATF”).
O
dwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia,
polegających na:
- niejednoznacznym i
niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, w tym
nieuwzględnieniu w opisie przedmiotu zamówienia odbierania odpadów,
-
wadliwym opisaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert,
-
niezgodności projektowanych postanowień umowy z wymaganiami wynikającymi
z przepisów ustawy.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
(1)
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888; dalej jako:
„u.c.p.g.”) i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez rozdzielenie zamówienia na odbieranie
i zagospodarowanie odpadów i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia,
nieuwzględniające wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
pop
rzez wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia odbierania odpadów komunalnych
z terenu ZGDO, mimo że art. 6d ust. 1 u.c.p.g. nakłada obowiązek udzielenia zamówienia na
odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, co jednocześnie
sta
nowi naruszenie zasady efektywności;
ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że powyższy zarzut jest niezasadny:
(2)
art. 239 ust. 2 i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 134 pkt 18 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez brak uwzględnienia w ramach kryterium pozacenowego oceny ofert możliwości
skorzystania przez wykonawców ze stacji przeładunkowych, co nie pozwala na faktyczny
wybór oferty najkorzystniejszej, przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
oraz uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach,
a w konsekwencji osiągnięcie najlepszej jakości dostaw i usług w ramach tego zamówienia
i uzyskania jego najlepszych efektów, co również powoduje ograniczenie konkurencji
w postępowaniu i faworyzowanie podmiotów, które nie mają odpowiedniej infrastruktury dla
zagospodarowania odpadów, tym samym oferując gorszą jakość usług;
(3)
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) k.c., poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zam
ówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji zamówienia, w szczególności
poprzez niedoprecyzowanie zakresu zamówienia co do ilości odpadów przekazywanych
wykonawcy w toku realizacji umowy do zagospodarowania, co skutkuje naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
(4)
art. 99 ust. 1 ustawy zw. z art.
6r ust, 3 u.c,p.g., poprzez wskazanie w ogłoszeniu
o zamówieniu i dokumentach zamówienia, że uchwałą Zgromadzenia Związku Gmin Dolnej
Odry w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług
w
zakresie
odbierania
odpadów
komunalnych
od
właścicieli
nieruchomości
i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną opłatę za gospodarowanie
odpadami komunalnymi lub ewentualnie innymi uchwałami, Zamawiający może dowolnie
wpływać na zakres zamówienia w trakcie jego realizacji;
(5)
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
, w zw. z art. 5 k.c., poprzez ułożenie treści stosunku
prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, tj. poprzez
umożliwienie zlecania innym podmiotom (np. w ramach kampanii edukacyjnych, czy obsługi
PS
ZOK) możliwości zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
co negatywnie wpływa na możliwość oszacowania przez wykonawcę wielkości zamówienia
i powoduje powstanie nieuzasadnionego ryzyka po stronie wykonawcy, polegającego na
ograniczeniu p
rzedmiotu zamówienia;
(6)
art. 433 pkt 4 w zw. z art. 134 ust, 1 pkt 20, art. 99 ust. 1, i art. 431 oraz 17 ust. 1
ustawy Pzp
, poprzez obarczenie wykonawcy całością lub znacznym stopniem ryzyka za
zmiany zakresu zamówienia, ponieważ projektowane postanowienia umowy zawarte
w dokumentach zamówienia, a stanowiące integralną część umowy, pozwalają
Zamawiającemu na ograniczenie zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości
świadczenia stron, co jednocześnie przeczy obowiązkowi współdziałania stron
i ni
ekorzystnie wpływa na efektywność udzielanego zamówienia;
(7)
art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi współdziałania
przy wykonaniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji
zamówienia, narzucając wykonawcy odpowiedzialność za obliczenie poziomów recyklingu
i ponownego użycia w zakresie, w jakim wykonawca nie odpowiada za nie; wykonawca
będzie zagospodarowywał tylko część strumienia odpadów pochodzących z terenu ZGDO,
a nie całość, w związku z tym działanie Zamawiającego jest nieproporcjonalne i obarcza
w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością nie za swoje działania lub zaniechania;
(8)
art. 471 k.c. w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i art. 353(1) k.c. oraz art. 16 pkt 3
ustawy Pzp
poprzez nałożenie na wykonawcę konieczności osiągnięcia w odniesieniu do
masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych, poziomu ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, mimo że wykonawca nie jest podmiotem
odbierającym odpady, w związku z czym nie może ponosić odpowiedzialności za działania
osób trzecich;
(9)
art. 433 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez
wprowadzenie do wzoru umow
y postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu
odstąpienie od umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia, w sytuacji, w której
wykonawca opóźnia się 5 dni z rozpoczęciem odbioru odpadów, mimo że przedmiot
zamówienia dotyczy zagospodarowania odpadów, jak również z powodu przerwania
wykonywania przedmiotu umowy na okres dłuższy niż 2 dni, choć postanowienie nie
ogranicza możliwości odstąpienia, co stanowi nieuprawnione przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności oraz wprowadzenie projektowanych postanowień umownych niezgodnych
z art. 433 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia
przez:
1.
zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i treści dokumentów zamówienia
i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uwzględniający
wymagania wynikające z ustawy szczególnej, tj. z art. 6d ust. 1 u.c.p.g.s poprzez
uwzględnienie w zakresie zamówienia także odbierania odpadów,
2.
zmiany treści dokumentów zamówienia w sposób uwzględniający wymagania
wynikające z ustawy szczególnej, tj. z art. 6 d ust 4 u,c.p.g.s i art. 6f u.c.p.g.s.;
ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że zarzut nr 1 jest niezasadny,
3.
zmianę w pkt. 1.II OPZ (załącznik nr 1 do SWZ), poprzez określenie maksymalnej
rocznej ilości odpadów, wraz z określeniem ich kodów, których zagospodarowanie może
zostać zlecone Innym podmiotom niż wykonawca,
4.
zmianę w pkt 1.12 OPZ, poprzez określenie maksymalnej rocznej ilości odpadów,
wraz z określeniem ich kodów, których zagospodarowanie może zostać zlecone innym
podmiotom niż wykonawca,
5.
zmianę w pkt 1.13 OPZ, poprzez określenie maksymalnej rocznej ilości odpadów,
wraz z określeniem ich kodów, których zagospodarowanie może zostać zlecone innym
podmiotom niż wykonawca,
6. zmianę w pkt. II.1.6 SWZ i 1.6 OPZ w następujący sposób:
„ilość wytworzonych i odebranych odpadów z terenu gmin położonych na terenie Związku
Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie nie jest zależna od Zamawiającego, Ilości odpadów
określone w ust, 4 należy traktować jako orientacyjne, ponieważ mogą ona ulec zmianie
stosownie do rzeczywis
tych potrzeb Zamawiającego bez prawa Wykonawcy do roszczeń
odszkodowawczych z tego tytułu z zastrzeżeniem zdania następującego, Zamawiający
oświadcza, że wahania nie przekroczą 10% w odniesieniu do łącznej szacunkowej ilości
wskazanej w ust. 4.”;
alternatywnie, jeżeli Zamawiający nie jest w stanie ograniczyć potencjalnych odchyleń od
szacowanego zakresu zamówienia, wprowadzenie do pkt. II.1.6 SWZ i 1.6 OPZ, klauzul
waloryzacyjnych o następującej treści:
„Ilość wytworzonych i odebranych odpadów z terenu gmin położonych na terenie Związku
Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie nie jest zależna od Zamawiającego, ilości odpadów
określone w ust, 4 należy traktować jako orientacyjne, ponieważ mogą ona ulec zmianie
stosownie do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego bez prawa Wykonawcy do roszczeń
odszkodowawczych z tego tytułu, z zastrzeżeniem zdań następujących, Jeżeli jednak zakres
zamówienia w czasie realizacji umowy zmniejszy się o więcej niż 10 % w odniesieniu do
łączne szacunkowej ilości wskazanej w ust. 4, Wykonawca test uprawniony do dokonania
jednostronnej zmiany cen jednostkowych
określonych w Formularzu Ofertowym o 2%,
informu
jąc o tym fakcie Zamawiającego w formie pisemnej pod rygorem nieważności
w terminie 7 dni przed wprowadzeniem tej zmiany. W przypadku zmiany wzrostu zakresu
zamówienia o ponad 10 % w odniesieniu do łącznej szacunkowej ilości wskazanej w ust. 4,
Wykonawca
— jeżeli jego instalacja nie posiada wystarczających mocy przerobowych —
może od umowy odstąpić składając Zamawiającemu pisemne oświadczenie o odstąpieniu
od Umowy z trzydziestodniowym 30 terminem wypowiedzenia albo p
rzekazać odbiór do
innej instalacji;
7. zmianę pozacenowego kryterium oceny ofert — pkt. 11.2.4 i 11.2.5 ogłoszenia
o zamówieniu oraz pkt III.4 SWZ - w następujący sposób:
„b) Koszty eksploatacyjne zamówienia (Ke) — waga kryterium 45%, w tym 9 podkryteriów
o wadze 5 % -
każde w odniesieniu do gmin wchodzących w skład ZGDO,
W ramach kryterium pozacenowego Zamawiający opracował następujący wzór:
najmniejsza odległość od siedziby danej gminy do podanej w ofertach instalacji lub stacji
przeładunkowej (spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu)
Ke(n)
—— x 5pkt,
Odległość od siedziby danej gminy do podanej w badanej ofercie instalacji lub stacji
przeładunkowej gdzie (n) oznacza dane podkryteríum (a więc daną gminę wchodzącą
w skład ZDGO).
Ilość punktów w tym kryterium stanowi sumę punktów uzyskanych we wszystkich 9
podkryteriach”
a w konsekwencji modyfikację załącznika nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy, w zakresie
tabeli zawartej pod lit.
B w następujący sposób:
-
kolumna 2.: „Adres instalacji lub stacji przeładunkowej, do której Wykonawca będzie
przy
jmował odpady z danej gminy”.
-
kolumna 3.: „Najkrótsza droga dojazdowa, w kilometrach, z dokładnością do jednego
miejsca po przecinku licząc od adresu danej gminy wskazanej przez Zamawiającego do
adresu instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Wykonawcę”,
-
tekst pod tabelą: „UWAGA: Odległość liczona jest jako najkrótsza droga dojazdowa
po drogach publicznych z siedziby wskazanej gminy członkowskiej Związku Gmin Dolnej
Odry (wskazany przez Zamawiającego adres) do lokalizacji instalacji lub stacji
przeładunkowych wskazanych w ofercie Wykonawcy (wskazane przez Wykonawcę adres/y)
oraz modyfikację pozostałych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów
zamówienia odnoszących się do tego zakresu w analogiczny sposób jak powyżej,
8.
usunięcia pkt II.1.16 SWZ i 5 ust. 15 PPU załącznika nr 4 do SWZ — Projektowane
Postanowienia Umowy (PPU),
które narzucają na wykonawcę konieczność osiągnięcia
poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji w odniesieniu
do masy odebranych przez siebie odpadów,
9.
zmianę pkt II.1.14 w następujący sposób:
„Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin wchodzących w skład ZGDO
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych
s
kładających się z papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, określonego w przepisach
ustawy z dnia 13 września 1996r, o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.), z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na
podstawi
e określonego WZORU, o którym mowa w ww. ustawie wyłącznie w odniesieniu do
ilości odpadów przyjętych przez Wykonawcę do zagospodarowania"
10.
zmianę pkt II.1.15. SWZ w następujący sposób:
„Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin wchodzących w skład ZGDO
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne,
określonego w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz. U z 2021 r, poz. 888 ze zm.), z zastrzeżeniem, że poziom będzie
obliczony na podstawie określonego wzoru, o którym mowa w ww. ustawie wyłącznie
w odniesieniu do ilości odpadów przyjętych przez Wykonawcę do zagospodarowania”
11.
wykreślenie § 10 ust. 2 pkt. 2 PPU,
12.
zmianę § 10 ust. 2 pkt 3 PPU w następujący sposób:
„Zamawiającemu przysługuje prawo do natychmiastowego odstąpienia także w przypadku
przerwania wykonywania przedmiotu umowy z winy Wykonawcy
na okres dłuższy niż 2 dni”.
Odwołujący wskazał, że zarzuca Zamawiającemu, uchybienia w ogłoszeniu
o zamówieniu i dokumentach zamówienia, w tym w zakresie nieuwzględnienia w zakresie
zamówienia odbierania odpadów, do czego Zamawiający był zobowiązany na podstawie
przepi
sów u.c.p.g. Jeżeli na etapie ogłoszenia postępowania, postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu oraz dokumentów postępowania są określone w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, a w konsekwencji
utrudn
iający złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, to godzą w interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia. Podobnie niezgodne z przepisami ustawy Pzp zaprojektowane
zostały postanowienia umowne. Prowadzi to do powstania szkody po stronie Odwołującego
w postac
i utraty korzyści z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Zgodnie z planem zamówień na 2021 r. Zamawiający w sposób bezprawny rozdzielił
usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych i zamierza udzielić
zamówienia na odbieranie tych odpadów w trybie z wolnej ręki (in-house), w związku z czym
Odwołujący nie może inaczej realizować swojego interesu, jak i uchronić się przed
potencjalną szkodą, aniżeli wnosząc środki ochrony prawnej w tym postępowaniu.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na wyeliminowaniu
wadliwych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów postępowania, dzięki czemu
będzie mógł złożyć niepodlegającą odrzuceniu i konkurencyjną ofertę, a tym samym uzyskać
zamówienie.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania 22 czerwca 2021 r., w związku z publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został
zachowany.
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu 2 lipca 2021 r. Odwołujący
uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA
Zamawiający, na podstawie przepisów ustawy Pzp oraz u.c.p,g. ogłosił
postępowanie, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami
komunalnymi na terenie Związku Gmin Dolnej Odry. Przedmiot zamówienia obejmuje
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości objętych
gminnym syst
emem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Związku Gmin
Dolnej Odry (tj. na dzień wszczęcia postępowania z terenu gmin: Banie, Bielice, Cedynia,
Dolice, Lipiany, Marianowo, Moryń, Stare Czarnowo, Warnice) o kodach i szacunkowych
ilościach wskazanych w pkt. 11.2.4 ogłoszenia o zamówieniu i pkt. II. 1,4 SWZ.
ZARZUT NR 1
: ROZDZIELENIE ZAMÓWIENIA NA ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE
Jak wynika z treści SWZ podstawę prawną ogłoszonego postępowania stanowią
przepisy ustawy Pzp oraz przepisy ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach.
Zakres zamówienia ogranicza się wyłącznie do zagospodarowania odpadów. Jak natomiast
stanowi art. 6d ust.
1 u.c.p.g., wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie
tych odpadów. Przepis ten stanowi więc, że zamawiający ma zasadniczo dwie możliwości
udzielania zamówień z zakresu gospodarowania odpadami:
a)
1. możliwość: udzielenie zamówienia tylko w zakresie odbierania odpadów;
b)
2. możliwość: udzielenie zamówienia w zakresie odbierania i zagospodarowania
odpadów.
Ustawodawca w art. 6d ust.
1 u.c.p.g, wskazuje więc na zasadę prowadzenia gminnej
gospodarki odpadami komunalnymi, zgodnie z którą zamawiający zobowiązani są do
udzielania
zamówień
w
jednym
z
dwóch
wskazanych
wyżej
wariantów
(odbieranie/odbieranie i zagospodarowanie). Nieuwzględnienie w ramach tych wariantów
zamówień na samo zagospodarowanie odpadów, wynika z możliwości powierzenia
zagospodarowania odpadów do gminnych instalacji (a więc możliwości realizacji usług
zagospodarowania poza trybami określonymi w przepisach p.z.p.).
Zgodnie więc z art. 6d ust. 1 u.c,p.g, udzielanie zamówienia na zagospodarowanie
odpadów komunalnych odbywa się łącznie z ich odbieraniem. Jedynym wyjątkiem od tej
zasady jest sytuacja, w której Zamawiający powierza usługi zagospodarowania odpadów
poza trybami przewidzianymi w p.z.p.. W każdej innej sytuacji (również w tym postępowaniu)
zamawiający nie mogą rozdzielać usług odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych w ramach gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi.
Potwierdza to stanowisko doktryny, orzecznictwa oraz przebieg procesu legislacyjnego.
Wprowadzenie możliwości zlecania zamówień na samo odbieranie odpadów komunalnych
miało umożliwić gminom korzystanie z własnych instalacji w trybie bezprzetargowym. Jeżeli
jednak gmina nie posiada swojej instalacji - tak jak ma to miejsce w przypadku ZGDO - nie
może udzielić zamówienia wyłącznie na zagospodarowanie odpadów, lecz obowiązana jest
udzielić zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Działanie
Zamawiającego, który rozdzielił zamówienie na odbieranie odpadów od zamówienia na
zagospodarowanie odpadów, stanowi więc naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który
nakazuje w sposób wyczerpujący opisywać przedmiot zamówienia, z uwzględnieniem
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Aby temu
zadośćuczynić konieczne jest nałożenie na opis przedmiotu zamówienia wymagań
określonych w przepisach u.c.p.g., co wynika ze specyfiki udzielania zamówień z szeroko
rozumianego zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi.
Wskazuje na to chociażby art. 6d ust. 4 u.c.p.g., który określa szczególne wymogi
odnoszące się do sporządzania dokumentów zamówienia na odbieranie lub odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych w tym opisywania przedmiotu zamówienia.
T
reść art. 6d ust. 4 stanowi, że w dokumentach zamówienia określa się w szczególności:
1)
wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych do instalacji komunalnych;
2)
rodzaje
odpadów
komunalnych
odbieranych
selektywnie
od
właścicieli
nieruchomości;
3)
standard sani
tarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska;
4)
obowiązek prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem;
4a)
szczegółowy sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego
zbierania odpadów;
5)
instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane
odpady -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od
właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych
odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;
6)
szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości.
Analogiczną treść zawiera art. 6f ust, la u.c.p.g.t, który odnosi się do umów w sprawie
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Treść tych przepisów potwierdza więc wykładnię art. 6d ust. 1 u.c.p.g. a w związku z tym
również i bezprawność działania Zamawiającego, polegającą na rozdzieleniu od siebie
odbierania i zagospodarowania odpadów, mimo że art. 6d ust. 1 u.c.p.g. nakłada obowiązek
udzielenia zamówienia na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych.
Dokumentacja przedmiotow
ego postępowania, które dotyczy wyłącznie czynności
zagospodarowania (przetwarzania) odpadów nie uwzględnia obowiązków zamawiającego
określonych w przepisach art. 6d oraz 6f u.c.p,g.
U
dzielanie zamówień na gospodarowanie odpadami komunalnymi jest w tym
zak
resie specyficzne i szczegółowo uregulowane ustawą u.c.p,g. Innymi słowy,
w odniesieniu do postępowań dotyczących odpadów komunalnych publiczni zamawiający
(w tym ZGDO) związani są regulacjami .c.p,g.
G
miny gospodarując odpadami innego rodzaju (inne niż komunalne) i przeznaczając
na te zadania środki publiczne nie są związane przepisami ustawy (u.c.p,g,) wobec czego
mają prawo prowadzić postępowania przetargowe wyłącznie na zasadach ogólnych ustawy
Pzp
. W przypadku postępowań przetargowych dotyczących odpadów innych niż komunalne
dopuszczalne jest na przykład zlecenie usługi ograniczonej do zagospodarowania odpadów.
Takie działanie, z uwagi na postanowienia u,c.p.g, nie jest dopuszczalne w odniesieniu do
odpadów komunalnych. Przykładem postępowań wyłączonych spod reżimu u.c.p.g, są
postępowania dotyczące odpadów zawierających azbest (odpady niebezpieczne) czy
odpadów wytwarzanych przez rolników. W odniesieniu do tego rodzaju postępowań gminy
mają całkowitą dowolność w tym, w jaki sposób zorganizować postępowanie w zakresie
gospodarowania takimi odpadami, w tym mają prawo ogłosić przetarg na samo
zagospodarowanie tych odpadów. Zdaniem Odwołującego podane przykłady pokazują, że
przepisy ustawy Pzp
i u.c.p,g. nakładają się na siebie i przenikają. Dlatego aby udzielić
zgodnego z przepisami zamówienia w sferze gospodarki odpadami komunalnymi, konieczne
jest uwzględnienie specyfiki materii regulowanej w u.c.p.g.
Gdyby przepisy usc.p.g. dopuszczały organizowanie przetargów na samo
zagospodarowanie odpadów komunalnych, to w zasadzie nie wymagałoby to oddzielnej
regulacji albo ustawodawca zdecydowałby się na brzmienie tego przepisu, które wprost
dopuszczałoby organizowanie oddzielnej procedury na zagospodarowanie odpadów
komunalnych.
Udzielanie zamówień na kompleksową usługę odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych znajduje również potwierdzenie w wyrażonej w art. 17 ust. 1 ustawy
Pzp
zasadzie efektywności, w szczególności w zakresie uzyskania wymaganych przepisami
u.c.p.
g, poziomów recyklingu i ponownego użycia. Biorąc pod uwagę pomysł Zamawiającego
na zorganizowanie systemu gospodarki odpadami komunalnymi w ramach ZGDO, to mamy
aż trzy podmioty, które będą miały realny wpływ na osiągnięcie tych poziomów:
Zamawiającego, podmiot odbierający odpady oraz podmiot je zagospodarowujący
(choć odpowiedzialność majątkową będzie ponosił zagospodarowujący odpady wykonawca).
R
ealizacja usługi kompleksowej realizuje w pełni założenia zasady efektywności.
Rozdzielenia postępowań na odbieranie i zagospodarowanie wiązałoby się z praktycznie
dwukrotnym wydłużeniem procedury wyboru podmiotu odbierającego odpady. Poza tym
tańsza dla zamawiającego publicznego jest realizacji i późniejsza obsługa jednego
zamówienia, a i ceny w ramach realizacji usługi kompleksowej są niższe niż w przypadku,
gdyby rozdzielić te zamówienia,
Zasada efektywności powinna znaleźć odzwierciedlenie w dokonanej przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania analizie potrzeb i wymagań, o której mowa
w art. 83 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, analiza potrzeb i wymagań ma
stanowić realizację zasady efektywności w praktyce udzielania zamówień. Zamawiający
w ocenie Odwołującego nie dokonał efektywnego rozeznania rynku, w ramach którego
określiłby wszystkie warianty realizacji zamówień w zakresie gospodarki odpadami na
terenie ZGDO, skoro zdecydował się na najmniej efektywny wariant realizacji zamówienia.
Zamawiający winien uwzględnić w prowadzonym postępowaniu również odbieranie
odpadów komunalnych z terenu ZGDO i udzielić zamówienia na usługę kompleksową,
dokonując odpowiedniej zmiany ogłoszenia o zamówieniu i treści dokumentów zamówienia.
ZARZUT NR 2
: NIEUWZGLĘDNIENIE W POZACENOWYM KRYTERIUM OCENY OFERT
MOŻLIWOSCI SKORZYSTANIA ZE STACJI PRZEŁADUNKOWYCH
Jeżeli w ocenie Izby nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania,
to Zamawiający dokonał w tym postępowaniu szeregu innych naruszeń.
Zgodnie z treścią przepisów ustawy Pzp w treści SWZ zamawiający dokonuje m. in.
opisu kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił w dokumentach zamówienia, w szczególności w ramach
kryterium oceny ofert, możliwości korzystania przez wykonawcę ze stacji przeładunkowej, co
istotnie wpływa na konkurencję w postępowaniu, ograniczając udział w postępowaniu
podmiotom, których instalacje położone są dalej od siedzib gmin wchodzących w skład
ZGDO. Należy podkreślić, że w procesie realizacji usług polegających na odbiorze
i zagospodarowaniu odpadów stacje przeładunkowe odgrywają istotną rolę w zakresie
optymalizacji logistycznej i kosztowej.
Rola stacji przeładunkowych sprowadza się do tego,
że pojazdy dokonujące odbioru odpadów z miejsc ich wytwarzania (tj. śmieciarki)
transportują odpady do stacji przeładunkowej zamiast bezpośrednio do instalacji komunalnej,
które często położone są w znacznych odległościach od miejsc wytwarzania odpadów.
Wykorzystanie sieci stacji przeładunkowych umożliwia efektywniejsze wykorzystanie
pojazdów specjalistycznych, zmniejsza amortyzację tych pojazdów, a przede wszystkim
pozwala
na realizowanie transportu odpadów do instalacji przy użyciu zbiorczych
transportów o znaczące ograniczanie zarówno kosztów ekonomicznych, jak
i środowiskowych poprzez zmniejszanie emisji liniowej. Brak uwzględnienia możliwości
wykorzystania stacji przeładunkowych w sposób istotny ogranicza konkurencję
w postępowaniu, a także faworyzuje podmioty, które nie mają odpowiednio rozwiniętej
infrastruktury do prowadzanie przeładunku i magazynowania odpadów, a więc oferują mniej
efektywną usługę.
W opisie kryteri
ów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert (pkt. II.2.4 i II
.2.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt III.4 SWZ), Zamawiający określił, że
przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami
i odpow
iadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie
kryteriów:
a)
Cena (C) waga kryterium 55%
b)
Koszty eksploatacyjne zamówienia (Ke) — waga kryterium 45%, w tym 9
podkryteriów o wadze 5 % każde w odniesieniu do gmin wchodzących w skład ZGDO,
W ramach kryterium pozacenowego Zamawiający opracował następujący wzór:
najmniejsza odległość od siedziby danej gminy do podanej w ofertach instalacji (spośród
wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu)
Ke(n)
— x 5pkt.
Odległość od siedziby danej gminy do podanej w badanej ofercie instalacji, gdzie (n)
oznacza dane podkryterium (a więc daną gminę wchodzącą w skład ZDGO). Ilość punktów
w tym kryterium stanowi sumę punktów uzyskanych we wszystkich 9 podkryteriach.
Dla Zamawiającego istotne jest zatem (wniosek taki uzasadnia waga kryterium
pozacenowego), aby koszty eksploatacyjne zamówienia były jak najniższe, co Zamawiający
utożsamia z bliskością instalacji komunalnej od miejsc odbierania odpadów. Dlatego jest
niezrozumiałe, że w ramach kryterium pozacenowego Zamawiający nie uwzględnił
możliwości wykorzystania stacji przeładunkowych.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 u.o., odpady są zbierane w sposób selektywny. Jak z kolei
stanowi art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 u.o.
, zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania
niesegregowalnych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących
odpady komunalne. Zakazu tego, wedle art. 23 ust. 10 u.o., nie stosuje się do zbierania
odpadów tych odpadów w stacji przeładunkowej prowadzonej przez:
1) podmiot od
bierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub
2) prowadzącego instalację komunalną, lub
3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.
Zbieraniem odpadów, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 u.o., jest gromadzenie odpadów przed
ich trans
portem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do
zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji
odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie
odpadów.
Z powyższego wynika, że działalność stacji przeładunkowej zawiera się w definicji
zbierania odpadów. Stacje przeładunkowe stanowią niejako „przedłużenie" instalacji
komunalnej, ponieważ umożliwiają zbieranie w nich odpadów i grupowanie ich w większe
transporty.
Jednocześnie korzystanie ze stacji przeładunkowych nie wpływa negatywnie na
aspekty
środowiskowe realizacji zamówienia, ponieważ gospodarkę odpadami należy
prowadzić w sposób zapewniający ochronę życia i zdrowia ludzi oraz środowiska,
tj. w sposób, który nie może:
1)
powodować zagrożenia dla wody, powietrza, gleby, roślin lub zwierząt;
2)
powodować uciążliwości przez hałas lub zapach;
3)
wywoływać niekorzystnych skutków dla terenów wiejskich lub miejsc o szczególnym
znaczeniu, w tym kulturowym i przyrodniczym (art. 16 u.o.).
Korzystanie ze stacji przeładunkowych pozwala przy tym na wygenerowanie
oszczędności w ramach usługi odbierania i zagospodarowania odpadów, ponieważ podmiot
odbierający odpady przywozi je pojazdami odbierającymi odpady do położonej w bliskiej
o
dległości stacji przeładunkowej, skąd zbiorczym transportem odpady są transportowane do
instalacji komunalnej w celu ich zagospodarowania. Jest to więc nie tylko oszczędność
ekonomiczna (mniejsze odległości od miejsc odbioru pozwalają na bardziej efektywne
zaplanowanie tras, co generuje oszczędności oraz pozwala zapewnić mieszkańcom większą
częstotliwość odbioru odpadów z nieruchomości), ale i korzyść środowiskowa, ponieważ
w efekcie emitowane jest mniej spalin z pojazdów odbierających odpady.
Powyższe wnioski są istotne w kontekście pozacenowego kryterium oceny ofert, który
Zamawiający wprowadził do tego zamówienia z wagą aż 45%. O ile bowiem w przypadku
formułowania warunków udziału w postępowaniu zamawiający określa je w sposób
proporcjonalny do przedmio
tu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności, o tyle dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający powinien
kierować się przede wszystkim stosunkiem jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 2 p.z.p,).
Jednocze
śnie, na podstawie art. 240 ust. 2 p,z.p., kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą
pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odpowiednie
sformułowanie kryteriów oceny ofert jest również emanacją w postępowaniu zasady
efektywności.
Z
amawiający powinien w ramach kryterium „Koszty eksploatacyjne zamówienia”
uwzględniać również odpowiednie zaplecze infrastrukturalne, przewidziane ustawą
o odpadach. B
rak uwzględnienia w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert możliwości
skorzystania ze stacji przeładunkowej istotnie ogranicza konkurencję, ponieważ - biorąc pod
uwagę wagę kryterium pozacenowego - de facto pozbawia szans na uzyskanie zamówienia
instalacje znajdujące się w nieco dalszej odległości od gmin wchodzących w skład ZGDO.
ZARZUTY NR 3-6 NIEPRE
CYZJNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia jest sporządzony w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie ofert w tym postępowaniu. Skutkuje to utrudnieniem
zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ na podstawie tak przygotowanego opisu
przedmiotu zamówienia, wykonawcy mogą złożyć nieporównywalne oferty.
Zamawiający konsekwentnie nie wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach
zamówienia z jakich nieruchomości będą odbierane odpady podlegające następnie
zagospodarowaniu, lecz posługuje się sformułowaniem „nieruchomości objęte gminnym
systemem gospo
darowania odpadami komunalnymi”. O tym, jakie nieruchomości wchodzą
w skład gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi decyduje Zamawiający,
podejmując stosowne uchwały. Nie precyzując tego w ogłoszeniu o zamówieniu
i dokumentach zamówienia, pozostawia sobie nieograniczoną niczym swobodę zmniejszania
lub zwiększania zakresu zamówienia bez jakiejkolwiek konsultacji z wykonawcą.
Zgodnie z art. 6c ust. 1 i 2 uc.p.g.
gminy są obowiązane do zorganizowania
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy. Rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego,
postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, Chodzi tu więc o tzw.
nieruchomości niezamieszkałe, które mogą być włączone do systemu gminnego przez
podjęcie stosownej uchwały.
Zgodnie z pkt. II
.6 SWZ zamówienie będzie realizowane przez okres 36 miesięcy (od
1.01.2022 r. do 31.12.
2024 r.). W tym okresie Zamawiający może więc w dowolny sposób -
sięgając choćby po narzędzie określone w art. 6d ust. 2 u.c.p.g. - kształtować jakie
nieruchomości wchodzą w skład gminnego systemu gospodarowania odpadami.
W ten sposób Zamawiający będzie mógł wpływać na zakres tego zamówienia
(ilość i struktura odpadów, które wykonawca ma zagospodarować), włączając do systemu
kolejne nieruchomości lub je wyłączając. Takie działalnie wpływa również na możliwość
osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
oraz ograniczenie masy odpadów biodegradowalnych przekazywanych do składowania
(w tym zakresie Zamawiający przerzuca swój obowiązek na wykonawcę). Od struktury
nieruchomości wchodzących w skład gminnego systemu gospodarowania odpadami
komunalnymi (nieruchomości zamieszkałe i niezamieszkałe) zależy bowiem możliwość
osiągnięcia tych poziomów. Odwołujący zauważył, że w tym kontekście warto porównać
plany postępowań o udzielenie zamówień publicznych w roku 2021, zamieszczonych w BIP
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego kluczowym elementem specyfikacji jest jasne wskazanie czy
odpady komunalne objęte zamówieniem będą pochodzić wyłącznie z nieruchomości
zamieszkałych, czy też także z nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają
odpady komunalne.
Brak jednoznacznego wskazania rodzaju nieruchomości, z których
pochodzić będą odpady wskazuje, że Zamawiający nie podjął decyzji bądź zamierza
modyfikować zakres zamówienia w trakcie realizacji umowy, co w ocenie Odwołującej jest
nieuprawnione.
Zdaniem Odwołującego pozostałe postanowienia ogłoszenia o zamówieniu
i dokumentów zamówienia wskazują na wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia.
I tak, w pkt II
.1.7 SWZ, Zamawiający zastrzega sobie prawo odbioru innych niż
wymienione w pkt II
.1.4. SWZ odpadów zebranych selektywnie, przy czym rozliczenie
nastąpi w oparciu o aktualny cennik wykonawcy za dany kod odpadów.
Z kolei w pkt I
.11 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ): Zamawiający zastrzega sobie prawo
do przeprowadzenia w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach organizowanych
kampanii edukacyjnych/ zbiórek surowców wtórnych, których zagospodarowanie odpadów
może zostać zlecone innym podmiotom niż Wykonawca. W związku z powyższym
Wykonawcy nie będą z tego tytułu służyły żadne roszczenia. To postanowienie pozwala
Zamawiającemu wyłączyć z zakresu zamówienia dowolne ilości odpadów, pod pretekstem
prowadzenia akcji edukacyjnych.
Podobnie jak i pkt I
.12 OPZ, w którym Zamawiający zastrzega sobie prawo do
prowadzenia lub powierzenia prowadzenia Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, z których zagospodarowanie odpadów może zostać zlecone innemu
podmiotowi niż Wykonawca. W związku z powyższym Wykonawcy nie będą z tego tytułu
służyły żadne roszczenia. Obecnie z treści dokumentacji nie wynika, czy odpady
dostarczane do PSZOK przez mieszkańców gmina należących do ZGDO są objęte
zamówieniem.
N
aruszenie przepisów ustawy Pzp stanowi także treść pkt I.13 OPZ, zgodnie z którym
Zamawiający zastrzega sobie prawo do funkcjonowania ogólnodostępnych punktów
zbierania odpadów komunalnych wskazanych w uchwale w sprawie szczegółowego sposobu
i zakre
su świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną opłatę za
gospodarowanie odpadami komunalnymi, w szczególności w celu gromadzenia zużytych
opon, odpadów wielkogabarytowych oraz zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego,
z których zagospodarowanie odpadów może zostać zlecone innemu podmiotowi niż
Wykonawca. W związku z powyższym Wykonawcy nie będą z tego tytułu służyły żadne
roszczenia.
Powyższe postanowienia dają Zamawiającemu niemal nieograniczone możliwości
„wyciągnięcia" z zakresu tego zamówienia ilości odpadów „na zewnątrz", co negatywnie
wpływa na jednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i możliwość skalkulowania oferty.
Zamawiający w pkt. II.1.6 SWZ potwierdza, że „ilość wytworzonych i odebranych odpadów
z terenu gmin położonych na terenie Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie nie jest
zależna od Zamawiającego, Ilości odpadów określone w ust. 4 należy traktować jako
orientacyjne, ponieważ mogą ona ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego bez prawa Wykonawcy do roszczeń odszkodowawczych z tego tytułu.
Zamawiający szacuje, że wahania nie powinny przekroczyć 20% w odniesieniu do łącznej
szacunkowej ilości wskazanej w ust. 4”. Powyższe postanowienie de facto wyłącza
odpowiedzialność Zamawiającego za opis przedmiotu zamówienia i jego wahania, w całości
przerzucając odpowiedzialność w tym zakresie na wykonawcę. Przedmiot zamówienia jest
więc nieokreślony, ponieważ wiele postanowień SWZ rozmywa rzeczywisty zakres
przedmiotu zamówienia, zarówno co do ilości odpadów do zagospodarowania, jak i ich
rodzaju (identyfikowanych kodem odpadu). Takimi postanowieniami Zamawiający otwiera
sobie możliwość dowolnej modyfikacji zakresu przedmiotu zamówienia w toku realizacji
umowy, co jest niedopuszczalne i sprzeczne z przepisami prawa.
W
ykonawcy działają w oparciu o decyzje/zezwolenia, które określają maksymalne
ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w stacji
p
rzeładunkowej. Przypisywanie sobie jednostronnych uprawnień w zakresie modyfikacji
zakresu zamówienia (jak czyni to Zamawiający), już na etapie realizacji umowy uniemożliwia
wykonawcom efektywne rozplanowanie mocy przerobowych instalacji lub stacji
przeładunkowych, a nawet należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy zachowaniu
limitów określonych w decyzjach/zezwoleniach. Może się bowiem okazać, że wykonawca
kontraktując ilości odpadów do zagospodarowania w danym roku, przyjmując dane liczbowe
z dokumenta
cji przetargowej a nawet uwzględniając sugerowane przez Zamawiającego
odchylenia, niepoprawnie oszacuje swoje zdolności czy doprowadzi albo do przekroczenia
wynikających z decyzji limitów albo przeciwnie — nie wykorzysta posiadanego potencjału.
Zdaniem Odw
ołującego, takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia wykonawcom
realną ocenę czy będą w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę
umowy, jakie posiadają z innym podmiotami na świadczenie analogicznych usług. W efekcie
taka sytuacja
może wpływać na ograniczenie konkurencji, gdyż w postępowaniu nie wezmą
udziału wykonawcy, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, jednak
odstąpią od złożenia oferty z uwagi na brak możliwości oszacowania zasobów niezbędnych
do realizacji
zamówienia.
Bez znaczenia -- z punktu widzenia wytycznych zawartych w art. 99 ustawy Pzp oraz
możliwości szacowania ceny oferty przez wykonawcę — są podawane przez Zamawiającego
dane, które z założenia mają precyzować przedmiot zamówienia (dane nt. liczby
mieszkańców poszczególnych gmin - pkt II.1.9 SWZ). W istocie stanowią one jedynie
formalne wypełnienie przepisów ustawy Pzp i mają posłużyć za uzasadnienie, że przedmiot
zamówienia został opisany w prawidłowy sposób.
Przywołane przez Odwołującego postanowienia nie są jednoznaczne i wyczerpujące,
ponieważ nie tyle dopuszczają aż 20% wahania ilości odpadów przewidzianych do
zagospodarowania (z 1/5 ich szacowanej ilości), co wręcz stanowią, że wahnięcie
„nie powinno przekroczyć”. Językowe rozumienie tego postanowienia każe więc założyć, że
nawet jeśli ta wartość zostanie przekroczona, to z perspektywy Zamawiającego wykonawca
po prostu powinien dodatkową lub mniejszą ilość odpadów zagospodarować. Zamawiający
w ogóle nie bierze tu pod uwagę innych zobowiązań wykonawcy, dla którego ilość
zagospodarowywanych odpadów jest informacją absolutnie kluczową przy ubieganiu się
o udzielenie zamówienia. Nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia nie pozwala
wykonawcy planować przyjmowanych transportów, przestojów w pracy instalacji, czy
maksymalnego wykorzystania mocy przerobowych.
Przewidziana
przez
Z
amawiającego
możliwość
wyłączenia
z
zakresu
przedmiotowego zamówienia nieograniczonego strumienia odpadów selektywnie zbieranych
nie pozwala także określić własnych możliwości w zakresie osiągnięcia wymaganych
poziomów odzysku i recyklingu. W skrajnym przypadku Zamawiający może zdecydować, że
100% odpadów selektywnie zbieranych zostanie, w ramach prowadzonych akcji
edukacyjnych, przekazana do zagospodarowania podmiotowi trzeciemu. Tym samym
wykonawca będzie zobowiązany do osiągnięcia poziomów odzysku, recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia frakcji materiałowych z odpadów zmieszanych
(zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01),
co jest fizycznie niemożliwe
i nieo
siągalne. Wykonawca nie posiadając dostępu do odpadów segregowanych „u źródła”
nie ma możliwości realizacji obowiązków w zakresie poziomów recyklingu.
Postanowienia te
stanowią wyłączenia przedmiotowe, które nie rodzą po stronie
wykonawców jakichkolwiek zobowiązań umownych. W istotny sposób wpływają one jednak
na możliwość i sposób realizacji umowy, oddziałując na zakres realizowanego zamówienia.
Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem zagospodarowanie odpadów, a jednym
z obowiązków wykonawcy, które Zamawiający na niego przerzuca, jest konieczność
osiągnięcia określonych poziomów recyklingu i ponownego użycia oraz ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
O
d ilości przekazanych wykonawcy odpadów do zagospodarowania zależy potencjalny zysk
wykonawcy w ramach tego zamówienia oraz możliwość zaproponowania konkurencyjnych
warunków świadczenia usług. Jest to więc istotny element cenotwórczy, od którego
bezpośrednio zależy cena oferty.
Poza tym, nie bez znaczenia
jest to z jakich nieruchomości pochodzą odpady -
faktem notoryjnym jest wyższa jakość odpadów surowcowych, pochodzących
z nieruchomości niezamieszkałych. Zagospodarowanie odpadów pochodzących z tych
nieruchomości wpływa na polepszenie sytuacji wykonawcy, pod kątem obliczania poziomów,
a wiedza o tym z jakiego rodzaju nieruchomości będą pochodziły odpady objęte
zamówieniem ma wpływ zarówno na kalkulację ceny, jak i sposób realizacji usługi.
Na podstawie dokumentów zamówienia wykonawca nie jest więc w stanie oszacować
jaką ilość odpadów przyjdzie mu zagospodarować w czasie realizacji umowy, ponieważ nie
ma pewności czy Zamawiający nie zmodyfikuje jej zakresu. Wykonawca nie jest w stanie
przewidzieć jak zachowa się Zamawiający w trzyletnim okresie, na który zawierana jest
umowa.
U
zależnienie zakresu zamówienia od uchwał podejmowanych przez
Zamawiającego, które mogą ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy zawartej na
podstawie prowadzonego postępowania stanowi dla wykonawcy istotne ryzyko. Zmiana
uchwał regulujących sposób gospodarowania odpadami na terenie ZGDO może mieć
zasadniczy wpływ na zakres i sposób realizacji usługi, a zatem zmianie ulegnie przedmiot
zamówienia. W tym stanie faktycznym trudno by wykonawca był w stanie poczynić założenia
na cały okres zamówienia.
Dla Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający nie jest w stanie w trzyletnim
okresie realizacji umowy skrupulatnie oszacować ilości odpadów, które zostaną przekazane
wykonawcy do zagospodarowania. Zaprzeczeniem idei wynikającej z przepisów ustawy Pzp
regulujących kwestie opisu przedmiotu zamówienia, jest jednak obarczenie wykonawcy
w całości ryzykiem z tym związanym. Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wsk
azania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zgodnie z § 1 ust. 4 PPU,
integralną część umowy stanowią opis przedmiotu zamówienia oraz formularz oferty.
Zaproponowane przez Zamawiającego podejście do realizacji umowy przeczy wyrażonemu
w art. 431 ustawy Pzp
obowiązkowi współdziałania stron umowy oraz narusza art. 353(1)
k.c., który dopuszcza swobodę stron umowy w kształtowaniu stosunku umownego, ale pod
warunkiem, że jego treść lub cel nie sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia nie
przewidują żadnych automatyzmów zmiany umowy, które zagwarantowałyby wykonawcy
choćby minimalne ilości odpadów do zagospodarowania czy pozwoliły na zmianę jego
wynagrodzenia.
Zamawiający dał sobie jedynie prawo do udzielenia zamówienia z wolnej
ręki w przypadku zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług polegających
na zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości objętych
gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie ZGDO z terenu
gmin należących do ZGDO oraz przystępujących do ZGDO w trakcie trwania umowy, do
20% wartości szacunkowej zamówienia - jest to więc zabezpieczenie na wypadek przyjęcia
nowych
gmin do ZGDO, a nie uznaniowej modyfikacji zakresu zamówienia przez
Zamawiającego w toku jego realizacji.
Przepis 99 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Jest to jeden z podstawowych obowiązków zamawiającego jako gospodarza postępowania.
Z
amawiający do opisu przedmiotu zamówienia wprowadza szereg postanowień, które
odpowiedzialność w tym zakresie rozmywają i faktycznie przenoszą ją na wykonawcę.
Jak stanowi art.
5 k.c., nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
ZARZUT NR 7
: ODPOWIEDZIALNOIŚĆ WYKONAWCY ZA OSIĄGNIĘCIE POZIOMÓW OD
CAŁOŚCI STRUMIENIA ODPADÓW
Wskazywane uchybienia w zakresie opi
su przedmiotu zamówienia, rzutują również
na pozostałe obowiązki wykonawcy, wynikające z dokumentów zamówienia. Zamawiający
przerzuca na wykonawców obowiązek osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów poddanych zagospodarowaniu w ramach realizacji umowy
zawartej z wykonawcą, któremu udzielone zostanie to zamówienie. Świadczą o tym
postanowienia pkt II.
1.14 i 15 SWZ, wedle których:
— pkt II.1.14: „Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin wchodzących
w skład ZGDO poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów
komunalnych składających się z papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, określonego
w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996r, o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.)
z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na podstawie
określonego wzoru, o którym mowa w ww. ustawie”,
— pkt II.1.15 SWZ: „Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin
wchodzących w skład ZGDO recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne, określonego w przepisach ustawy z dnia 13 września
1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.),
z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na podstawie określonego wzoru, o którym
mowa w ww. ustawie”.
Zamawiający w sposób bardzo enigmatyczny odnosi się do sposobu obliczania
poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku. Istotę obliczania
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,
wyznaczają przepisy oraz wydane na podstawie tych przepisów akty wykonawcze (w fazie
prac legislacyjnych). Zgodnie bowiem z art. 3b ust. 1
u.c.p.g., gminy są obowiązane
osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych
w wysokości co najmniej:
2)
25% wagowo - za rok 2022;
3)
35% wagowo za rok 2023;
4)
45% wagowo - za rok 2024.
Współczynnik ten stopniowo rośnie, aby ostatecznie w roku 2035 i w każdym kolejnym roku
wyniósł 65% wagowo.
Jak stanowi art. 3b ust. 1a u.c.p.g.
poziom przygotowania do ponownego użycia
i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych
przygotowanych
do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych
odpadów komunalnych.
Jak z kolei stanowi art. 3b ust. 1b u.c.p.g., przy obliczaniu poziomu przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż
ni
ebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.
Nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, który pozwala Zamawiającemu w sposób
niemal dowolny modyfikować jego zakres, może wpłynąć na osiągnięcie przez wykonawcę
wymaganych umo
wą poziomów. Jeżeli Zamawiający będzie kierował do zagospodarowania
na instalacji odpady o niskiej jakości selektywnej zbiórki (resztę wyłączając do
zagospodarowania na rzecz innych podmiotów), wykonawca nie będzie mógł osiągnąć
wymaganych poziomów lub będzie musiał to zrobić wyższym kosztem. Warto tu
przypomnieć, że zgodnie z planowaną przez Zamawiającego formułą gospodarowania
odpadami na terenie ZGDO, wkład w osiągnięcie poziomów wymaganych przepisami prawa
będzie miał Zamawiający (jako gospodarz całego systemu), odbierający odpady (od którego
w dużej mierze zależy jakość selektywnej zbiórki) oraz wykonawca (zagospodarowujący
odpady), który nie ma wpływu na to jaki odpad zostanie mu dostarczony.
Dlatego istotne znaczenie ma też struktura nieruchomości wchodzących w skład
gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi (tj. czy obejmuje tylko
nieruchomości zamieszkałe, czy również niezamieszkałe) — faktem notoryjnym jest wyższa
jakość odpadów z selektywnej zbiórki prowadzonej na nieruchomościach niezamieszkałych.
Zagospodarowanie takich odpadów znacząco wpływa na możliwość uzyskiwania
wymaganych poziomów, to jednak zależy od Zamawiającego w jaki sposób ukształtuje
system gospodarowania odpadami na swoim terenie.
Odwołujący nie domaga się aby
przedmiotow
ym zamówieniem objęte zostały nieruchomości niezamieszkałe, mając pełną
świadomość, że jest to kwestia pozostająca w wyłącznej kompetencji Zamawiającego.
C
hodzi wyłącznie o zwrócenie uwagi, że brak jednoznacznego wskazania przez
Z
amawiającego
rodzaju
nieruchomości,
z
których
odpady
przeznaczone
do
zagospodarowania będą pochodzić stanowi istotny brak w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia sformułowanie rzetelnej oferty.
Ponadto, Zamawiający nakłada wymóg uzyskania poziomów recyklingu i ponownego
użycia na podstawie wzoru określonego w ustawie, mimo że wymaga on podania łącznej
ilości odpadów komunalnych wytworzonych w danym roku kalendarzowym w danej gminie,
a nie tylko odpadów pochodzących z nieruchomości objętych gminnym systemem. Jest to
w
ięc wymóg nadmierny i nieproporcjonalny. Wykonawca powinien odpowiadać wyłącznie za
zakres, który pozostaje w jego zakresie odpowiedzialności.
Zamawiający narusza w ten sposób przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 431 w zw.
z art. 433 pkt 3 Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru
umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia, narzucając
wykonawcy odpowiedzialność za obliczenie poziomów recyklingu i ponownego użycia
w zakresie, w jakim wykonawca nie odpowiada. Wykonawca będzie zagospodarowywał tylko
część strumienia odpadów pochodzących z terenu ZGDO, a nie całość, W związku z tym jest
to działanie nieproporcjonalne, Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę
odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania.
ZARZUT NR 8
: NAŁOŻENIE NA WYKONAWCĘ KONIECZNOŚCI OSIĄGNIECIA
W ODNIESIENIU DO MASY ODEBRANYCH PRZEZ SIEBIE
ODPADÓW KOMUNALNYCH,
POZIOMU OGRANICZENIA
MASY ODPADÓW KOMUNALNYCH ULEGAJĄCYCH
BIODEGRADACJI
W pkt II.
1.16 SWZ Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest do
osiągnięcia na terenie gmin wchodzących w skład ZGDO w odniesieniu do masy odebranych
przez siebie
odpadów komunalnych, poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, określonych w przepisach
ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.), z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na
podstawie określonego wzoru, o którym mowa w ww. ustawie” (analogiczne postanowienie
zawiera
§ 5 ust. 15 PPU).
Odwołujący przypomniał, że przedmiot zamówienia nie obejmuje odbierania
odpadów, ale ich zagospodarowanie. Zgodnie z ogólną regułą z art. 471 k.c., dłużnik
obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Częściowo ta
reguła znajduje potwierdzenie w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
J
ako że wykonawca nie jest odbierającym odpady, nie powinien ponosić
odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów z tytułu odbierania odpadów. Jest to również
zdaniem Odwołującego zgodne z regułą wyrażoną w art. 353(1) k.c. oraz zasadą
proporcjonalności z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Z tego względu wadliwe postanowienia należy
wykreślić.
ZARZUT NR 9
: ODSTĄPIENIE OD UMOWY PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO
Zgodnie z
§ 10 ust. 2 PPU Zamawiającemu przysługuje prawo do natychmiastowego
odstąpienia także w przypadku:
2)
nie rozpoczęcia przez Wykonawcę odbioru odpadów komunalnych przez okres
dłuższy niż 5 dni od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, wyznaczonego
w niniejszej umowie;
3)
przerwania wykonywania przedmiotu umowy na okres dłuższy niż 2 dni.
Te postanowienia umowne
w żaden sposób nie ograniczają prawa odstąpienia od
umowy przez Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający (art. 433 pkt 3 p.z.p.). Tymczasem Zamawiający nie
może odstąpić od umowy, jeżeli to on ponosi wyłączną odpowiedzialność za te okoliczności.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Zamawiający nie może więc zastrzec podstaw do odstąpienia
od umowy na okoliczność, w której odstąpienie jest skutkiem okoliczności, za które
wykonawca nie ponosi odpow
iedzialności. Stanowi to nieuzasadnione przerzucenie
odpowiedzialności na wykonawcę.
Co więcej, § 10 ust. 2 pkt 2 PPU przewiduje, że Zamawiającemu przysługuje prawo
natychmiastowego odstąpienia od umowy w przypadku nie rozpoczęcia przez Wykonawcę
odbioru o
dpadów komunalnych przez okres dłuższy niż 5 dni od dnia rozpoczęcia
wykonywania przedmiotu zamówienia, wyznaczonego w niniejszej umowie. Tego typu
sformułowanie umożliwia odstąpienie od umowy również w przypadku opóźnienia,
co przekłada się również na potencjalną odpowiedzialność wykonawcy. Trudno tu wskazać,
aby taka konstrukcja tego postanowienia była uzasadniona okolicznościami lub zakresem
zamówienia. Dlatego to postanowienie jest dodatkowo wprost niezgodne z art. 433 pkt 1
ustawy Pzp.
W szczególności budzi ono jednak wątpliwości z uwagi na fakt, że przewiduje
odpowiedzialność wykonawcy za odbiór odpadów, mimo że przedmiot tego zamówienia
dotyczy zagospodarowania.
Zdaniem Odwołującego postanowienie to należy wykreślić jako
niezgodne z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wykonawca wnoszący odwołanie
nie wykazał możliwości poniesienia szkody i interesu w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej. Na etapie dokonywania przez
Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu
zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych
dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia
wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy
w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po
stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego zgłoszenie przystąpienia
złożył Wykonawca REMONDIS Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, iż podniesione przez Odwołującego zarzuty
wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia, tj. niejednoznaczny
i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, wadliwe opisanie pozacenowych kryteriów
oceny ofert oraz niezgodność projektowanych postanowień umowy z wymaganiami
wynikającymi z przepisów ustawy są słuszne, zaś aktualnie łączna treść dokumentów
zamówienia znacząco utrudnia udział w postępowaniu, złożenie oferty oraz uzyskanie
zamówienia na warunkach rynkowych
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako
Przystępującego po stronie Odwołującego.
Zama
wiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty
oznaczone w odwołaniu numerami od 2 do 9 i wnosił o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 1.
Wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania (oznaczonych jako od 2 do 9) Izba
um
orzyła postępowanie odwoławcze, czego odzwierciedleniem jest postanowienie wyrażone
w punkcie 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
Izba ustaliła, że rozpoznaniu merytorycznemu podlegał zarzut nr 1 odwołania,
a w jego zakresie istotne dla rozstrzygnięcia sporu postanowienia SWZ, opisu przedmiotu
zamówienia oraz wzoru umowy zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu i nie wymagały
dodatkowych ustaleń.
Biorąc pod uwagę treść odwołania, odpowiedzi na odwołanie, dodatkowych
stanowisk pisemnych i ustnych, skład orzekający uważa, że odwołanie w zakresie
podlegającym rozpoznaniu nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego o niezasadności twierdzeń odwołania odnośnie do zarzutu nr 1. Niewątpliwie
z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ustawodawca
przewidział, że możliwe jest przeprowadzenie postępowania na odbiór odpadów
komunalnych albo na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Nie oznacza to
jednak, że nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych przewidzianych w ustawie Pzp na
zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, co potwierdza również stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uchwale z dnia 9 listopada 2018 roku (sygn. KIO/KD/41/18)
„(…) zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – jest
jednostką sektora finansów publicznych, a zatem podmiotem zobowiązanym do stosowania
przepisów ustawy Pzp, o czym stanowi art. 3 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Oznacza to, że wszelkie
zawierane przez gminę odpłatne umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane, podlegają przepisom ustawy Pzp, o ile nie zostały wyraźnie wyłączone spod
tego reżimu. Zawarta przez Zamawiającego umowa na zagospodarowanie odpadów
komunalnych bez wątpienia jest zamówieniem publicznym w świetle definicji określonej
w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp. Brak jest jednocześnie przepisu ustawowego, który stanowiłby,
że do tego rodzaju zamówień nie stosuje się przepisów ustawy Pzp. Tym samym nie sposób
twierdzić, że wobec brzmienia art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach Zamawiający był uprawniony do zawarcia umowy na zagospodarowanie
odpadów z pominięciem przepisów ustawy Pzp, obowiązek ich stosowania wynikał bowiem
wprost z tej ustawy.”
Przepis art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie może
być interpretowany w sposób zawężający, że możliwe jest prowadzenie postępowań tylko na
odbiór albo tylko na odbiór i zagospodarowanie jako jedyne dwa modele działania
zamawiających, natomiast pozostałe usługi (np. samo zagospodarowanie) wyłączone zostały
spod reżimu ustawy Pzp. To nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
decyduje o zakresie przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp
zawiera samodzielny katalog określający jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są
do jej stosowania. Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający
jest jednostką sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe – czyli mamy do
czynienia ze świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp
i przekroczony został próg finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego
podmiotu jest zastosować regulacje ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby ustawa
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wskazuje dwa podstawowe modele, natomiast
w kwestiach innych, stosuje się przepisy rangi podstawowej dla jednostek z sektora finansów
publicznych, czyli ustawę Pzp. Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
nie należy traktować jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych
ustawy Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie.
W
świetle przepisów ustawy Pzp nie ma wątpliwości co do istnienia obowiązku jej
stosowania do zawieranych przez jednostkę sektora finansów publicznych odpłatnych umów
na dostawy, usługi lub roboty budowlane. Jak już wspomniano w uzasadnieniu
zagospodarowanie odpadów jest usługą, tym samym więc, jeżeli spełnione zostały pozostałe
przesłanki opisane w ustawie Pzp, to obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór wykonawcy, który taką usługę
na rzecz Zamawiającego będzie wykonywał. Na dodatek w ocenie Izby Zamawiający
w pierwszej kolejności jest zobowiązany dokonać analizy, czy dane postępowanie należy
przeprowadzić przy wyborze trybów podstawowych, o charakterze konkurencyjnym, dopiero
w następnym kroku możliwa jest analiza zasadności wyboru trybów innych niż podstawowe.
Sposób interpretacji zapisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
prezentowany przez Izbę, w szczególności co do wykładni art. 6d ustawy, potwierdza
również stanowisko przedstawione w toku prac legislacyjnych przez Zarząd Związku Gmin
Wiejskich Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy
o utrzymaniu czystości i porządki w gminach oraz niektórych innych ustaw
(Opinia
Zarządu Związku Gmin Wiejskich Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie
projektu ustawy
o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz
niektórych
innych
ustaw
–
wersja
z
9
stycznia
2019
r.:
http://www.zgwrp.pl/attachments/article/1436/2019_01_21__Opinia%20dot.%20ucpg_po%20
zmianach%20z%20dnia%209%20stycznia%202019%20r.pdf)
. W opinii tej czytamy, iż:
„za niewłaściwe uważamy podtrzymywanie stanowiska projektodawcy dot. obowiązków
organów wykonawczych JST ws. udzielania zamówienia oraz organizowania przetargów na
rozdzielne odbierania odpadków komunalnych z nieruchomości oraz odrębnych przetargów
na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Takie regulacje ustawowe wydają się nuć
zupełnie niezrozumiałymi. Dotychczas gminy z powodzeniem, w zależności od lokalnych
uwarunkowań, same decydowały o tym czy przeprowadzą odrębne przetargi na odbiór i na
zagospodarowanie odpadów, czy też przeprowadzą jedno łączne postępowanie na
kompleksową usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych”. Wbrew zatem
twierdzeniom Odwołującego nie jest powszechne przekonanie, że nie jest możliwe
organizowanie „przetargów” na samo zagospodarowanie odpadów komunalnych. To
stanowisko wyraża także doktryna zamówień publicznych – vide – „Ustawa o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach” Agnieszka Jezierska-Markocka, Michał Markocki wyd. 2 z
2019 r. -
„Należy zauważyć, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać
się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa
publiczno-
prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego.”
Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający takie postępowania nie są
rzadkością (np. postępowanie Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie
Sp. z o.o.), a sam Odwołujący z powodzeniem w takich postępowaniach składa oferty.
Niewątpliwie bardziej dochodowe z punktu widzenia podmiotu prowadzącego działalność
gospodarczą w danej gałęzi gospodarki jest uzyskanie zamówienia na wykonywanie usługi
o kompleksowym charakterze, tym niemniej o konieczności zastosowania przepisów danej
regulacji prawnej zamawi
ający z sektora finansów publicznych kierować muszą się regułą,
że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny,
z zachowaniem zasady uzyskiwania najlep
szych efektów z danych nakładów oraz w sposób
umożliwiający terminową realizację zadań a przy ich dokonywaniu stosuje się zasady
określone w przepisach o zamówieniach publicznych.
Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że w zakresie zarzutu nr 1
o blankietowości żądań sformułowanych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący
w katalogu żądań ujętych w odwołaniu, nie wskazał w jaki sposób Zamawiający miałby
dokonać zmian opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy. Nie określono minimalnego
zakresu wymaganych informacji, które zdaniem Odwołującego uczyniłyby opis przedmiotu
zamówienia wyczerpującym. Odwołujący wskazał enigmatycznie, że konieczne wydaje się
uwzględnienie w zakresie zamówienia także odbierania odpadów. Nie można nie zauważyć
i nie zgodzić się z Zamawiającym, że taka zmiana oznacza przyjęcie całkowicie odmiennej
koncepcji, odmiennego zakresu informacji niezbędnych do przekazania wykonawcom
i innych uregulowań przyszłej umowy. Odwołujący nie przedstawił w zakresie żądań sposobu
wprowadzenia zmian do dokumentów postępowania, nie podano jakiejkolwiek propozycji
t
ych zapisów. W ocenie składu orzekającego Izby, a także ugruntowanego stanowiska
doktryny i orzecznictwa, to O
dwołujący, formułując swoje żądania, wskazuje, jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Żądania odwołania są bowiem pewną
reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego
do
rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub
zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi Odwołującego w kontekście postawionych
zarzutów. Niestaranne lub nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu oraz jego uzasadnienia,
a także postawienie żądania w formie blankietowej przez Odwołującego czyni niemożliwym
ze strony Izby przychylenie się do zarzutów i żądań na dalszym etapie postępowania.
Izba doko
nuje kontroli czynności lub też zaniechań czynności zamawiającego, nie jest
natomiast władna formułować konkretną treść zapisów w dokumentach postępowania.
W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie SWZ oraz postanowień umownych nie bez
znaczenia pozost
aje treść żądań Odwołującego w zakresie zmiany tych dokumentów - one
to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku
odwołania dotyczącego postanowień SWZ oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań
co do jego nowej treści. Żądania wyznaczają oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy.
Stąd tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich
czytelne przedstawienie o
raz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. To żądania
bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SWZ lub
postanowień umownych. Jak już wskazano w niniejszym orzeczeniu, żądania Odwołującego
miały charakter ogólnych oczekiwań, nie odwoływały się do propozycji konkretnych zapisów,
co uniemożliwiało Izbie uwzględnienie przedmiotowych zarzutów.
Jedynie na marginesie odnieść należy się do twierdzeń Zamawiającego o braku
kognicji Izby co do orzekania o interpretacji
treści art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Podstawowym i głównym zarzutem kierowanym wobec
Zamawiającego jest niedopełnienie obowiązków wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,
mianowicie sporządzenie niepełnego, niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
Natomiast elementy niezbędne dla tego opisu determinuje właśnie treść art. 6d ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. By zatem stwierdzić, czy Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Pzp, a opis przedmiotu zamówienia nie zawiera istotnych
elementów, analizie należy poddać treść przepisu źródłowego. Stąd też twierdzenia
Zamawiającego w ocenie składu orzekającego Izby nie zasługują na uwzględnienie.
Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzut odwołani nie zasługiwał na
uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo
zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………..
………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów od 2 do 9 odwołania w związku
z uwzględnieniem zarzutów przez Zamawiającego,
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mirosławcu:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ATF Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Mirosławcu tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Mirosławcu na rzecz Zamawiającego –
Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
…………………………….
……………………………..
Sygn. akt KIO 1987/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z nieruchomości objętych gminnym Systemem gospodarowania
odpadami komunalnymi na terenie Związku Gmin Dolnej Odry”, ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 czerwca 2021 r. pod nr
2021/S 119-314902.
Dnia 2 lipca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art.
513 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021, poz. 1129, dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca ATF Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mirosławcu (dalej jako
„Odwołujący” lub „ATF”).
O
dwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia,
polegających na:
- niejednoznacznym i
niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, w tym
nieuwzględnieniu w opisie przedmiotu zamówienia odbierania odpadów,
-
wadliwym opisaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert,
-
niezgodności projektowanych postanowień umowy z wymaganiami wynikającymi
z przepisów ustawy.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
(1)
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888; dalej jako:
„u.c.p.g.”) i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez rozdzielenie zamówienia na odbieranie
i zagospodarowanie odpadów i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia,
nieuwzględniające wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
pop
rzez wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia odbierania odpadów komunalnych
z terenu ZGDO, mimo że art. 6d ust. 1 u.c.p.g. nakłada obowiązek udzielenia zamówienia na
odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, co jednocześnie
sta
nowi naruszenie zasady efektywności;
ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że powyższy zarzut jest niezasadny:
(2)
art. 239 ust. 2 i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 134 pkt 18 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez brak uwzględnienia w ramach kryterium pozacenowego oceny ofert możliwości
skorzystania przez wykonawców ze stacji przeładunkowych, co nie pozwala na faktyczny
wybór oferty najkorzystniejszej, przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
oraz uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach,
a w konsekwencji osiągnięcie najlepszej jakości dostaw i usług w ramach tego zamówienia
i uzyskania jego najlepszych efektów, co również powoduje ograniczenie konkurencji
w postępowaniu i faworyzowanie podmiotów, które nie mają odpowiedniej infrastruktury dla
zagospodarowania odpadów, tym samym oferując gorszą jakość usług;
(3)
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) k.c., poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zam
ówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji zamówienia, w szczególności
poprzez niedoprecyzowanie zakresu zamówienia co do ilości odpadów przekazywanych
wykonawcy w toku realizacji umowy do zagospodarowania, co skutkuje naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
(4)
art. 99 ust. 1 ustawy zw. z art.
6r ust, 3 u.c,p.g., poprzez wskazanie w ogłoszeniu
o zamówieniu i dokumentach zamówienia, że uchwałą Zgromadzenia Związku Gmin Dolnej
Odry w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług
w
zakresie
odbierania
odpadów
komunalnych
od
właścicieli
nieruchomości
i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną opłatę za gospodarowanie
odpadami komunalnymi lub ewentualnie innymi uchwałami, Zamawiający może dowolnie
wpływać na zakres zamówienia w trakcie jego realizacji;
(5)
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
, w zw. z art. 5 k.c., poprzez ułożenie treści stosunku
prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, tj. poprzez
umożliwienie zlecania innym podmiotom (np. w ramach kampanii edukacyjnych, czy obsługi
PS
ZOK) możliwości zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
co negatywnie wpływa na możliwość oszacowania przez wykonawcę wielkości zamówienia
i powoduje powstanie nieuzasadnionego ryzyka po stronie wykonawcy, polegającego na
ograniczeniu p
rzedmiotu zamówienia;
(6)
art. 433 pkt 4 w zw. z art. 134 ust, 1 pkt 20, art. 99 ust. 1, i art. 431 oraz 17 ust. 1
ustawy Pzp
, poprzez obarczenie wykonawcy całością lub znacznym stopniem ryzyka za
zmiany zakresu zamówienia, ponieważ projektowane postanowienia umowy zawarte
w dokumentach zamówienia, a stanowiące integralną część umowy, pozwalają
Zamawiającemu na ograniczenie zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości
świadczenia stron, co jednocześnie przeczy obowiązkowi współdziałania stron
i ni
ekorzystnie wpływa na efektywność udzielanego zamówienia;
(7)
art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi współdziałania
przy wykonaniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji
zamówienia, narzucając wykonawcy odpowiedzialność za obliczenie poziomów recyklingu
i ponownego użycia w zakresie, w jakim wykonawca nie odpowiada za nie; wykonawca
będzie zagospodarowywał tylko część strumienia odpadów pochodzących z terenu ZGDO,
a nie całość, w związku z tym działanie Zamawiającego jest nieproporcjonalne i obarcza
w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością nie za swoje działania lub zaniechania;
(8)
art. 471 k.c. w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i art. 353(1) k.c. oraz art. 16 pkt 3
ustawy Pzp
poprzez nałożenie na wykonawcę konieczności osiągnięcia w odniesieniu do
masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych, poziomu ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, mimo że wykonawca nie jest podmiotem
odbierającym odpady, w związku z czym nie może ponosić odpowiedzialności za działania
osób trzecich;
(9)
art. 433 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez
wprowadzenie do wzoru umow
y postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu
odstąpienie od umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia, w sytuacji, w której
wykonawca opóźnia się 5 dni z rozpoczęciem odbioru odpadów, mimo że przedmiot
zamówienia dotyczy zagospodarowania odpadów, jak również z powodu przerwania
wykonywania przedmiotu umowy na okres dłuższy niż 2 dni, choć postanowienie nie
ogranicza możliwości odstąpienia, co stanowi nieuprawnione przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności oraz wprowadzenie projektowanych postanowień umownych niezgodnych
z art. 433 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia
przez:
1.
zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i treści dokumentów zamówienia
i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uwzględniający
wymagania wynikające z ustawy szczególnej, tj. z art. 6d ust. 1 u.c.p.g.s poprzez
uwzględnienie w zakresie zamówienia także odbierania odpadów,
2.
zmiany treści dokumentów zamówienia w sposób uwzględniający wymagania
wynikające z ustawy szczególnej, tj. z art. 6 d ust 4 u,c.p.g.s i art. 6f u.c.p.g.s.;
ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że zarzut nr 1 jest niezasadny,
3.
zmianę w pkt. 1.II OPZ (załącznik nr 1 do SWZ), poprzez określenie maksymalnej
rocznej ilości odpadów, wraz z określeniem ich kodów, których zagospodarowanie może
zostać zlecone Innym podmiotom niż wykonawca,
4.
zmianę w pkt 1.12 OPZ, poprzez określenie maksymalnej rocznej ilości odpadów,
wraz z określeniem ich kodów, których zagospodarowanie może zostać zlecone innym
podmiotom niż wykonawca,
5.
zmianę w pkt 1.13 OPZ, poprzez określenie maksymalnej rocznej ilości odpadów,
wraz z określeniem ich kodów, których zagospodarowanie może zostać zlecone innym
podmiotom niż wykonawca,
6. zmianę w pkt. II.1.6 SWZ i 1.6 OPZ w następujący sposób:
„ilość wytworzonych i odebranych odpadów z terenu gmin położonych na terenie Związku
Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie nie jest zależna od Zamawiającego, Ilości odpadów
określone w ust, 4 należy traktować jako orientacyjne, ponieważ mogą ona ulec zmianie
stosownie do rzeczywis
tych potrzeb Zamawiającego bez prawa Wykonawcy do roszczeń
odszkodowawczych z tego tytułu z zastrzeżeniem zdania następującego, Zamawiający
oświadcza, że wahania nie przekroczą 10% w odniesieniu do łącznej szacunkowej ilości
wskazanej w ust. 4.”;
alternatywnie, jeżeli Zamawiający nie jest w stanie ograniczyć potencjalnych odchyleń od
szacowanego zakresu zamówienia, wprowadzenie do pkt. II.1.6 SWZ i 1.6 OPZ, klauzul
waloryzacyjnych o następującej treści:
„Ilość wytworzonych i odebranych odpadów z terenu gmin położonych na terenie Związku
Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie nie jest zależna od Zamawiającego, ilości odpadów
określone w ust, 4 należy traktować jako orientacyjne, ponieważ mogą ona ulec zmianie
stosownie do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego bez prawa Wykonawcy do roszczeń
odszkodowawczych z tego tytułu, z zastrzeżeniem zdań następujących, Jeżeli jednak zakres
zamówienia w czasie realizacji umowy zmniejszy się o więcej niż 10 % w odniesieniu do
łączne szacunkowej ilości wskazanej w ust. 4, Wykonawca test uprawniony do dokonania
jednostronnej zmiany cen jednostkowych
określonych w Formularzu Ofertowym o 2%,
informu
jąc o tym fakcie Zamawiającego w formie pisemnej pod rygorem nieważności
w terminie 7 dni przed wprowadzeniem tej zmiany. W przypadku zmiany wzrostu zakresu
zamówienia o ponad 10 % w odniesieniu do łącznej szacunkowej ilości wskazanej w ust. 4,
Wykonawca
— jeżeli jego instalacja nie posiada wystarczających mocy przerobowych —
może od umowy odstąpić składając Zamawiającemu pisemne oświadczenie o odstąpieniu
od Umowy z trzydziestodniowym 30 terminem wypowiedzenia albo p
rzekazać odbiór do
innej instalacji;
7. zmianę pozacenowego kryterium oceny ofert — pkt. 11.2.4 i 11.2.5 ogłoszenia
o zamówieniu oraz pkt III.4 SWZ - w następujący sposób:
„b) Koszty eksploatacyjne zamówienia (Ke) — waga kryterium 45%, w tym 9 podkryteriów
o wadze 5 % -
każde w odniesieniu do gmin wchodzących w skład ZGDO,
W ramach kryterium pozacenowego Zamawiający opracował następujący wzór:
najmniejsza odległość od siedziby danej gminy do podanej w ofertach instalacji lub stacji
przeładunkowej (spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu)
Ke(n)
—— x 5pkt,
Odległość od siedziby danej gminy do podanej w badanej ofercie instalacji lub stacji
przeładunkowej gdzie (n) oznacza dane podkryteríum (a więc daną gminę wchodzącą
w skład ZDGO).
Ilość punktów w tym kryterium stanowi sumę punktów uzyskanych we wszystkich 9
podkryteriach”
a w konsekwencji modyfikację załącznika nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy, w zakresie
tabeli zawartej pod lit.
B w następujący sposób:
-
kolumna 2.: „Adres instalacji lub stacji przeładunkowej, do której Wykonawca będzie
przy
jmował odpady z danej gminy”.
-
kolumna 3.: „Najkrótsza droga dojazdowa, w kilometrach, z dokładnością do jednego
miejsca po przecinku licząc od adresu danej gminy wskazanej przez Zamawiającego do
adresu instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Wykonawcę”,
-
tekst pod tabelą: „UWAGA: Odległość liczona jest jako najkrótsza droga dojazdowa
po drogach publicznych z siedziby wskazanej gminy członkowskiej Związku Gmin Dolnej
Odry (wskazany przez Zamawiającego adres) do lokalizacji instalacji lub stacji
przeładunkowych wskazanych w ofercie Wykonawcy (wskazane przez Wykonawcę adres/y)
oraz modyfikację pozostałych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów
zamówienia odnoszących się do tego zakresu w analogiczny sposób jak powyżej,
8.
usunięcia pkt II.1.16 SWZ i 5 ust. 15 PPU załącznika nr 4 do SWZ — Projektowane
Postanowienia Umowy (PPU),
które narzucają na wykonawcę konieczność osiągnięcia
poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji w odniesieniu
do masy odebranych przez siebie odpadów,
9.
zmianę pkt II.1.14 w następujący sposób:
„Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin wchodzących w skład ZGDO
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych
s
kładających się z papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, określonego w przepisach
ustawy z dnia 13 września 1996r, o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.), z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na
podstawi
e określonego WZORU, o którym mowa w ww. ustawie wyłącznie w odniesieniu do
ilości odpadów przyjętych przez Wykonawcę do zagospodarowania"
10.
zmianę pkt II.1.15. SWZ w następujący sposób:
„Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin wchodzących w skład ZGDO
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne,
określonego w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz. U z 2021 r, poz. 888 ze zm.), z zastrzeżeniem, że poziom będzie
obliczony na podstawie określonego wzoru, o którym mowa w ww. ustawie wyłącznie
w odniesieniu do ilości odpadów przyjętych przez Wykonawcę do zagospodarowania”
11.
wykreślenie § 10 ust. 2 pkt. 2 PPU,
12.
zmianę § 10 ust. 2 pkt 3 PPU w następujący sposób:
„Zamawiającemu przysługuje prawo do natychmiastowego odstąpienia także w przypadku
przerwania wykonywania przedmiotu umowy z winy Wykonawcy
na okres dłuższy niż 2 dni”.
Odwołujący wskazał, że zarzuca Zamawiającemu, uchybienia w ogłoszeniu
o zamówieniu i dokumentach zamówienia, w tym w zakresie nieuwzględnienia w zakresie
zamówienia odbierania odpadów, do czego Zamawiający był zobowiązany na podstawie
przepi
sów u.c.p.g. Jeżeli na etapie ogłoszenia postępowania, postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu oraz dokumentów postępowania są określone w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, a w konsekwencji
utrudn
iający złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, to godzą w interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia. Podobnie niezgodne z przepisami ustawy Pzp zaprojektowane
zostały postanowienia umowne. Prowadzi to do powstania szkody po stronie Odwołującego
w postac
i utraty korzyści z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Zgodnie z planem zamówień na 2021 r. Zamawiający w sposób bezprawny rozdzielił
usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych i zamierza udzielić
zamówienia na odbieranie tych odpadów w trybie z wolnej ręki (in-house), w związku z czym
Odwołujący nie może inaczej realizować swojego interesu, jak i uchronić się przed
potencjalną szkodą, aniżeli wnosząc środki ochrony prawnej w tym postępowaniu.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na wyeliminowaniu
wadliwych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów postępowania, dzięki czemu
będzie mógł złożyć niepodlegającą odrzuceniu i konkurencyjną ofertę, a tym samym uzyskać
zamówienie.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania 22 czerwca 2021 r., w związku z publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został
zachowany.
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu 2 lipca 2021 r. Odwołujący
uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA
Zamawiający, na podstawie przepisów ustawy Pzp oraz u.c.p,g. ogłosił
postępowanie, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami
komunalnymi na terenie Związku Gmin Dolnej Odry. Przedmiot zamówienia obejmuje
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości objętych
gminnym syst
emem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Związku Gmin
Dolnej Odry (tj. na dzień wszczęcia postępowania z terenu gmin: Banie, Bielice, Cedynia,
Dolice, Lipiany, Marianowo, Moryń, Stare Czarnowo, Warnice) o kodach i szacunkowych
ilościach wskazanych w pkt. 11.2.4 ogłoszenia o zamówieniu i pkt. II. 1,4 SWZ.
ZARZUT NR 1
: ROZDZIELENIE ZAMÓWIENIA NA ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE
Jak wynika z treści SWZ podstawę prawną ogłoszonego postępowania stanowią
przepisy ustawy Pzp oraz przepisy ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach.
Zakres zamówienia ogranicza się wyłącznie do zagospodarowania odpadów. Jak natomiast
stanowi art. 6d ust.
1 u.c.p.g., wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie
tych odpadów. Przepis ten stanowi więc, że zamawiający ma zasadniczo dwie możliwości
udzielania zamówień z zakresu gospodarowania odpadami:
a)
1. możliwość: udzielenie zamówienia tylko w zakresie odbierania odpadów;
b)
2. możliwość: udzielenie zamówienia w zakresie odbierania i zagospodarowania
odpadów.
Ustawodawca w art. 6d ust.
1 u.c.p.g, wskazuje więc na zasadę prowadzenia gminnej
gospodarki odpadami komunalnymi, zgodnie z którą zamawiający zobowiązani są do
udzielania
zamówień
w
jednym
z
dwóch
wskazanych
wyżej
wariantów
(odbieranie/odbieranie i zagospodarowanie). Nieuwzględnienie w ramach tych wariantów
zamówień na samo zagospodarowanie odpadów, wynika z możliwości powierzenia
zagospodarowania odpadów do gminnych instalacji (a więc możliwości realizacji usług
zagospodarowania poza trybami określonymi w przepisach p.z.p.).
Zgodnie więc z art. 6d ust. 1 u.c,p.g, udzielanie zamówienia na zagospodarowanie
odpadów komunalnych odbywa się łącznie z ich odbieraniem. Jedynym wyjątkiem od tej
zasady jest sytuacja, w której Zamawiający powierza usługi zagospodarowania odpadów
poza trybami przewidzianymi w p.z.p.. W każdej innej sytuacji (również w tym postępowaniu)
zamawiający nie mogą rozdzielać usług odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych w ramach gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi.
Potwierdza to stanowisko doktryny, orzecznictwa oraz przebieg procesu legislacyjnego.
Wprowadzenie możliwości zlecania zamówień na samo odbieranie odpadów komunalnych
miało umożliwić gminom korzystanie z własnych instalacji w trybie bezprzetargowym. Jeżeli
jednak gmina nie posiada swojej instalacji - tak jak ma to miejsce w przypadku ZGDO - nie
może udzielić zamówienia wyłącznie na zagospodarowanie odpadów, lecz obowiązana jest
udzielić zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Działanie
Zamawiającego, który rozdzielił zamówienie na odbieranie odpadów od zamówienia na
zagospodarowanie odpadów, stanowi więc naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który
nakazuje w sposób wyczerpujący opisywać przedmiot zamówienia, z uwzględnieniem
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Aby temu
zadośćuczynić konieczne jest nałożenie na opis przedmiotu zamówienia wymagań
określonych w przepisach u.c.p.g., co wynika ze specyfiki udzielania zamówień z szeroko
rozumianego zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi.
Wskazuje na to chociażby art. 6d ust. 4 u.c.p.g., który określa szczególne wymogi
odnoszące się do sporządzania dokumentów zamówienia na odbieranie lub odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych w tym opisywania przedmiotu zamówienia.
T
reść art. 6d ust. 4 stanowi, że w dokumentach zamówienia określa się w szczególności:
1)
wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych do instalacji komunalnych;
2)
rodzaje
odpadów
komunalnych
odbieranych
selektywnie
od
właścicieli
nieruchomości;
3)
standard sani
tarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska;
4)
obowiązek prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem;
4a)
szczegółowy sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego
zbierania odpadów;
5)
instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane
odpady -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od
właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych
odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;
6)
szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości.
Analogiczną treść zawiera art. 6f ust, la u.c.p.g.t, który odnosi się do umów w sprawie
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Treść tych przepisów potwierdza więc wykładnię art. 6d ust. 1 u.c.p.g. a w związku z tym
również i bezprawność działania Zamawiającego, polegającą na rozdzieleniu od siebie
odbierania i zagospodarowania odpadów, mimo że art. 6d ust. 1 u.c.p.g. nakłada obowiązek
udzielenia zamówienia na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych.
Dokumentacja przedmiotow
ego postępowania, które dotyczy wyłącznie czynności
zagospodarowania (przetwarzania) odpadów nie uwzględnia obowiązków zamawiającego
określonych w przepisach art. 6d oraz 6f u.c.p,g.
U
dzielanie zamówień na gospodarowanie odpadami komunalnymi jest w tym
zak
resie specyficzne i szczegółowo uregulowane ustawą u.c.p,g. Innymi słowy,
w odniesieniu do postępowań dotyczących odpadów komunalnych publiczni zamawiający
(w tym ZGDO) związani są regulacjami .c.p,g.
G
miny gospodarując odpadami innego rodzaju (inne niż komunalne) i przeznaczając
na te zadania środki publiczne nie są związane przepisami ustawy (u.c.p,g,) wobec czego
mają prawo prowadzić postępowania przetargowe wyłącznie na zasadach ogólnych ustawy
Pzp
. W przypadku postępowań przetargowych dotyczących odpadów innych niż komunalne
dopuszczalne jest na przykład zlecenie usługi ograniczonej do zagospodarowania odpadów.
Takie działanie, z uwagi na postanowienia u,c.p.g, nie jest dopuszczalne w odniesieniu do
odpadów komunalnych. Przykładem postępowań wyłączonych spod reżimu u.c.p.g, są
postępowania dotyczące odpadów zawierających azbest (odpady niebezpieczne) czy
odpadów wytwarzanych przez rolników. W odniesieniu do tego rodzaju postępowań gminy
mają całkowitą dowolność w tym, w jaki sposób zorganizować postępowanie w zakresie
gospodarowania takimi odpadami, w tym mają prawo ogłosić przetarg na samo
zagospodarowanie tych odpadów. Zdaniem Odwołującego podane przykłady pokazują, że
przepisy ustawy Pzp
i u.c.p,g. nakładają się na siebie i przenikają. Dlatego aby udzielić
zgodnego z przepisami zamówienia w sferze gospodarki odpadami komunalnymi, konieczne
jest uwzględnienie specyfiki materii regulowanej w u.c.p.g.
Gdyby przepisy usc.p.g. dopuszczały organizowanie przetargów na samo
zagospodarowanie odpadów komunalnych, to w zasadzie nie wymagałoby to oddzielnej
regulacji albo ustawodawca zdecydowałby się na brzmienie tego przepisu, które wprost
dopuszczałoby organizowanie oddzielnej procedury na zagospodarowanie odpadów
komunalnych.
Udzielanie zamówień na kompleksową usługę odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych znajduje również potwierdzenie w wyrażonej w art. 17 ust. 1 ustawy
Pzp
zasadzie efektywności, w szczególności w zakresie uzyskania wymaganych przepisami
u.c.p.
g, poziomów recyklingu i ponownego użycia. Biorąc pod uwagę pomysł Zamawiającego
na zorganizowanie systemu gospodarki odpadami komunalnymi w ramach ZGDO, to mamy
aż trzy podmioty, które będą miały realny wpływ na osiągnięcie tych poziomów:
Zamawiającego, podmiot odbierający odpady oraz podmiot je zagospodarowujący
(choć odpowiedzialność majątkową będzie ponosił zagospodarowujący odpady wykonawca).
R
ealizacja usługi kompleksowej realizuje w pełni założenia zasady efektywności.
Rozdzielenia postępowań na odbieranie i zagospodarowanie wiązałoby się z praktycznie
dwukrotnym wydłużeniem procedury wyboru podmiotu odbierającego odpady. Poza tym
tańsza dla zamawiającego publicznego jest realizacji i późniejsza obsługa jednego
zamówienia, a i ceny w ramach realizacji usługi kompleksowej są niższe niż w przypadku,
gdyby rozdzielić te zamówienia,
Zasada efektywności powinna znaleźć odzwierciedlenie w dokonanej przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania analizie potrzeb i wymagań, o której mowa
w art. 83 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, analiza potrzeb i wymagań ma
stanowić realizację zasady efektywności w praktyce udzielania zamówień. Zamawiający
w ocenie Odwołującego nie dokonał efektywnego rozeznania rynku, w ramach którego
określiłby wszystkie warianty realizacji zamówień w zakresie gospodarki odpadami na
terenie ZGDO, skoro zdecydował się na najmniej efektywny wariant realizacji zamówienia.
Zamawiający winien uwzględnić w prowadzonym postępowaniu również odbieranie
odpadów komunalnych z terenu ZGDO i udzielić zamówienia na usługę kompleksową,
dokonując odpowiedniej zmiany ogłoszenia o zamówieniu i treści dokumentów zamówienia.
ZARZUT NR 2
: NIEUWZGLĘDNIENIE W POZACENOWYM KRYTERIUM OCENY OFERT
MOŻLIWOSCI SKORZYSTANIA ZE STACJI PRZEŁADUNKOWYCH
Jeżeli w ocenie Izby nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania,
to Zamawiający dokonał w tym postępowaniu szeregu innych naruszeń.
Zgodnie z treścią przepisów ustawy Pzp w treści SWZ zamawiający dokonuje m. in.
opisu kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił w dokumentach zamówienia, w szczególności w ramach
kryterium oceny ofert, możliwości korzystania przez wykonawcę ze stacji przeładunkowej, co
istotnie wpływa na konkurencję w postępowaniu, ograniczając udział w postępowaniu
podmiotom, których instalacje położone są dalej od siedzib gmin wchodzących w skład
ZGDO. Należy podkreślić, że w procesie realizacji usług polegających na odbiorze
i zagospodarowaniu odpadów stacje przeładunkowe odgrywają istotną rolę w zakresie
optymalizacji logistycznej i kosztowej.
Rola stacji przeładunkowych sprowadza się do tego,
że pojazdy dokonujące odbioru odpadów z miejsc ich wytwarzania (tj. śmieciarki)
transportują odpady do stacji przeładunkowej zamiast bezpośrednio do instalacji komunalnej,
które często położone są w znacznych odległościach od miejsc wytwarzania odpadów.
Wykorzystanie sieci stacji przeładunkowych umożliwia efektywniejsze wykorzystanie
pojazdów specjalistycznych, zmniejsza amortyzację tych pojazdów, a przede wszystkim
pozwala
na realizowanie transportu odpadów do instalacji przy użyciu zbiorczych
transportów o znaczące ograniczanie zarówno kosztów ekonomicznych, jak
i środowiskowych poprzez zmniejszanie emisji liniowej. Brak uwzględnienia możliwości
wykorzystania stacji przeładunkowych w sposób istotny ogranicza konkurencję
w postępowaniu, a także faworyzuje podmioty, które nie mają odpowiednio rozwiniętej
infrastruktury do prowadzanie przeładunku i magazynowania odpadów, a więc oferują mniej
efektywną usługę.
W opisie kryteri
ów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert (pkt. II.2.4 i II
.2.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt III.4 SWZ), Zamawiający określił, że
przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami
i odpow
iadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie
kryteriów:
a)
Cena (C) waga kryterium 55%
b)
Koszty eksploatacyjne zamówienia (Ke) — waga kryterium 45%, w tym 9
podkryteriów o wadze 5 % każde w odniesieniu do gmin wchodzących w skład ZGDO,
W ramach kryterium pozacenowego Zamawiający opracował następujący wzór:
najmniejsza odległość od siedziby danej gminy do podanej w ofertach instalacji (spośród
wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu)
Ke(n)
— x 5pkt.
Odległość od siedziby danej gminy do podanej w badanej ofercie instalacji, gdzie (n)
oznacza dane podkryterium (a więc daną gminę wchodzącą w skład ZDGO). Ilość punktów
w tym kryterium stanowi sumę punktów uzyskanych we wszystkich 9 podkryteriach.
Dla Zamawiającego istotne jest zatem (wniosek taki uzasadnia waga kryterium
pozacenowego), aby koszty eksploatacyjne zamówienia były jak najniższe, co Zamawiający
utożsamia z bliskością instalacji komunalnej od miejsc odbierania odpadów. Dlatego jest
niezrozumiałe, że w ramach kryterium pozacenowego Zamawiający nie uwzględnił
możliwości wykorzystania stacji przeładunkowych.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 u.o., odpady są zbierane w sposób selektywny. Jak z kolei
stanowi art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 u.o.
, zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania
niesegregowalnych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących
odpady komunalne. Zakazu tego, wedle art. 23 ust. 10 u.o., nie stosuje się do zbierania
odpadów tych odpadów w stacji przeładunkowej prowadzonej przez:
1) podmiot od
bierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub
2) prowadzącego instalację komunalną, lub
3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.
Zbieraniem odpadów, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 u.o., jest gromadzenie odpadów przed
ich trans
portem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do
zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji
odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie
odpadów.
Z powyższego wynika, że działalność stacji przeładunkowej zawiera się w definicji
zbierania odpadów. Stacje przeładunkowe stanowią niejako „przedłużenie" instalacji
komunalnej, ponieważ umożliwiają zbieranie w nich odpadów i grupowanie ich w większe
transporty.
Jednocześnie korzystanie ze stacji przeładunkowych nie wpływa negatywnie na
aspekty
środowiskowe realizacji zamówienia, ponieważ gospodarkę odpadami należy
prowadzić w sposób zapewniający ochronę życia i zdrowia ludzi oraz środowiska,
tj. w sposób, który nie może:
1)
powodować zagrożenia dla wody, powietrza, gleby, roślin lub zwierząt;
2)
powodować uciążliwości przez hałas lub zapach;
3)
wywoływać niekorzystnych skutków dla terenów wiejskich lub miejsc o szczególnym
znaczeniu, w tym kulturowym i przyrodniczym (art. 16 u.o.).
Korzystanie ze stacji przeładunkowych pozwala przy tym na wygenerowanie
oszczędności w ramach usługi odbierania i zagospodarowania odpadów, ponieważ podmiot
odbierający odpady przywozi je pojazdami odbierającymi odpady do położonej w bliskiej
o
dległości stacji przeładunkowej, skąd zbiorczym transportem odpady są transportowane do
instalacji komunalnej w celu ich zagospodarowania. Jest to więc nie tylko oszczędność
ekonomiczna (mniejsze odległości od miejsc odbioru pozwalają na bardziej efektywne
zaplanowanie tras, co generuje oszczędności oraz pozwala zapewnić mieszkańcom większą
częstotliwość odbioru odpadów z nieruchomości), ale i korzyść środowiskowa, ponieważ
w efekcie emitowane jest mniej spalin z pojazdów odbierających odpady.
Powyższe wnioski są istotne w kontekście pozacenowego kryterium oceny ofert, który
Zamawiający wprowadził do tego zamówienia z wagą aż 45%. O ile bowiem w przypadku
formułowania warunków udziału w postępowaniu zamawiający określa je w sposób
proporcjonalny do przedmio
tu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności, o tyle dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający powinien
kierować się przede wszystkim stosunkiem jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 2 p.z.p,).
Jednocze
śnie, na podstawie art. 240 ust. 2 p,z.p., kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą
pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odpowiednie
sformułowanie kryteriów oceny ofert jest również emanacją w postępowaniu zasady
efektywności.
Z
amawiający powinien w ramach kryterium „Koszty eksploatacyjne zamówienia”
uwzględniać również odpowiednie zaplecze infrastrukturalne, przewidziane ustawą
o odpadach. B
rak uwzględnienia w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert możliwości
skorzystania ze stacji przeładunkowej istotnie ogranicza konkurencję, ponieważ - biorąc pod
uwagę wagę kryterium pozacenowego - de facto pozbawia szans na uzyskanie zamówienia
instalacje znajdujące się w nieco dalszej odległości od gmin wchodzących w skład ZGDO.
ZARZUTY NR 3-6 NIEPRE
CYZJNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia jest sporządzony w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie ofert w tym postępowaniu. Skutkuje to utrudnieniem
zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ na podstawie tak przygotowanego opisu
przedmiotu zamówienia, wykonawcy mogą złożyć nieporównywalne oferty.
Zamawiający konsekwentnie nie wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach
zamówienia z jakich nieruchomości będą odbierane odpady podlegające następnie
zagospodarowaniu, lecz posługuje się sformułowaniem „nieruchomości objęte gminnym
systemem gospo
darowania odpadami komunalnymi”. O tym, jakie nieruchomości wchodzą
w skład gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi decyduje Zamawiający,
podejmując stosowne uchwały. Nie precyzując tego w ogłoszeniu o zamówieniu
i dokumentach zamówienia, pozostawia sobie nieograniczoną niczym swobodę zmniejszania
lub zwiększania zakresu zamówienia bez jakiejkolwiek konsultacji z wykonawcą.
Zgodnie z art. 6c ust. 1 i 2 uc.p.g.
gminy są obowiązane do zorganizowania
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy. Rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego,
postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, Chodzi tu więc o tzw.
nieruchomości niezamieszkałe, które mogą być włączone do systemu gminnego przez
podjęcie stosownej uchwały.
Zgodnie z pkt. II
.6 SWZ zamówienie będzie realizowane przez okres 36 miesięcy (od
1.01.2022 r. do 31.12.
2024 r.). W tym okresie Zamawiający może więc w dowolny sposób -
sięgając choćby po narzędzie określone w art. 6d ust. 2 u.c.p.g. - kształtować jakie
nieruchomości wchodzą w skład gminnego systemu gospodarowania odpadami.
W ten sposób Zamawiający będzie mógł wpływać na zakres tego zamówienia
(ilość i struktura odpadów, które wykonawca ma zagospodarować), włączając do systemu
kolejne nieruchomości lub je wyłączając. Takie działalnie wpływa również na możliwość
osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
oraz ograniczenie masy odpadów biodegradowalnych przekazywanych do składowania
(w tym zakresie Zamawiający przerzuca swój obowiązek na wykonawcę). Od struktury
nieruchomości wchodzących w skład gminnego systemu gospodarowania odpadami
komunalnymi (nieruchomości zamieszkałe i niezamieszkałe) zależy bowiem możliwość
osiągnięcia tych poziomów. Odwołujący zauważył, że w tym kontekście warto porównać
plany postępowań o udzielenie zamówień publicznych w roku 2021, zamieszczonych w BIP
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego kluczowym elementem specyfikacji jest jasne wskazanie czy
odpady komunalne objęte zamówieniem będą pochodzić wyłącznie z nieruchomości
zamieszkałych, czy też także z nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają
odpady komunalne.
Brak jednoznacznego wskazania rodzaju nieruchomości, z których
pochodzić będą odpady wskazuje, że Zamawiający nie podjął decyzji bądź zamierza
modyfikować zakres zamówienia w trakcie realizacji umowy, co w ocenie Odwołującej jest
nieuprawnione.
Zdaniem Odwołującego pozostałe postanowienia ogłoszenia o zamówieniu
i dokumentów zamówienia wskazują na wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia.
I tak, w pkt II
.1.7 SWZ, Zamawiający zastrzega sobie prawo odbioru innych niż
wymienione w pkt II
.1.4. SWZ odpadów zebranych selektywnie, przy czym rozliczenie
nastąpi w oparciu o aktualny cennik wykonawcy za dany kod odpadów.
Z kolei w pkt I
.11 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ): Zamawiający zastrzega sobie prawo
do przeprowadzenia w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach organizowanych
kampanii edukacyjnych/ zbiórek surowców wtórnych, których zagospodarowanie odpadów
może zostać zlecone innym podmiotom niż Wykonawca. W związku z powyższym
Wykonawcy nie będą z tego tytułu służyły żadne roszczenia. To postanowienie pozwala
Zamawiającemu wyłączyć z zakresu zamówienia dowolne ilości odpadów, pod pretekstem
prowadzenia akcji edukacyjnych.
Podobnie jak i pkt I
.12 OPZ, w którym Zamawiający zastrzega sobie prawo do
prowadzenia lub powierzenia prowadzenia Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, z których zagospodarowanie odpadów może zostać zlecone innemu
podmiotowi niż Wykonawca. W związku z powyższym Wykonawcy nie będą z tego tytułu
służyły żadne roszczenia. Obecnie z treści dokumentacji nie wynika, czy odpady
dostarczane do PSZOK przez mieszkańców gmina należących do ZGDO są objęte
zamówieniem.
N
aruszenie przepisów ustawy Pzp stanowi także treść pkt I.13 OPZ, zgodnie z którym
Zamawiający zastrzega sobie prawo do funkcjonowania ogólnodostępnych punktów
zbierania odpadów komunalnych wskazanych w uchwale w sprawie szczegółowego sposobu
i zakre
su świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną opłatę za
gospodarowanie odpadami komunalnymi, w szczególności w celu gromadzenia zużytych
opon, odpadów wielkogabarytowych oraz zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego,
z których zagospodarowanie odpadów może zostać zlecone innemu podmiotowi niż
Wykonawca. W związku z powyższym Wykonawcy nie będą z tego tytułu służyły żadne
roszczenia.
Powyższe postanowienia dają Zamawiającemu niemal nieograniczone możliwości
„wyciągnięcia" z zakresu tego zamówienia ilości odpadów „na zewnątrz", co negatywnie
wpływa na jednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i możliwość skalkulowania oferty.
Zamawiający w pkt. II.1.6 SWZ potwierdza, że „ilość wytworzonych i odebranych odpadów
z terenu gmin położonych na terenie Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie nie jest
zależna od Zamawiającego, Ilości odpadów określone w ust. 4 należy traktować jako
orientacyjne, ponieważ mogą ona ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego bez prawa Wykonawcy do roszczeń odszkodowawczych z tego tytułu.
Zamawiający szacuje, że wahania nie powinny przekroczyć 20% w odniesieniu do łącznej
szacunkowej ilości wskazanej w ust. 4”. Powyższe postanowienie de facto wyłącza
odpowiedzialność Zamawiającego za opis przedmiotu zamówienia i jego wahania, w całości
przerzucając odpowiedzialność w tym zakresie na wykonawcę. Przedmiot zamówienia jest
więc nieokreślony, ponieważ wiele postanowień SWZ rozmywa rzeczywisty zakres
przedmiotu zamówienia, zarówno co do ilości odpadów do zagospodarowania, jak i ich
rodzaju (identyfikowanych kodem odpadu). Takimi postanowieniami Zamawiający otwiera
sobie możliwość dowolnej modyfikacji zakresu przedmiotu zamówienia w toku realizacji
umowy, co jest niedopuszczalne i sprzeczne z przepisami prawa.
W
ykonawcy działają w oparciu o decyzje/zezwolenia, które określają maksymalne
ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w stacji
p
rzeładunkowej. Przypisywanie sobie jednostronnych uprawnień w zakresie modyfikacji
zakresu zamówienia (jak czyni to Zamawiający), już na etapie realizacji umowy uniemożliwia
wykonawcom efektywne rozplanowanie mocy przerobowych instalacji lub stacji
przeładunkowych, a nawet należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy zachowaniu
limitów określonych w decyzjach/zezwoleniach. Może się bowiem okazać, że wykonawca
kontraktując ilości odpadów do zagospodarowania w danym roku, przyjmując dane liczbowe
z dokumenta
cji przetargowej a nawet uwzględniając sugerowane przez Zamawiającego
odchylenia, niepoprawnie oszacuje swoje zdolności czy doprowadzi albo do przekroczenia
wynikających z decyzji limitów albo przeciwnie — nie wykorzysta posiadanego potencjału.
Zdaniem Odw
ołującego, takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia wykonawcom
realną ocenę czy będą w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę
umowy, jakie posiadają z innym podmiotami na świadczenie analogicznych usług. W efekcie
taka sytuacja
może wpływać na ograniczenie konkurencji, gdyż w postępowaniu nie wezmą
udziału wykonawcy, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, jednak
odstąpią od złożenia oferty z uwagi na brak możliwości oszacowania zasobów niezbędnych
do realizacji
zamówienia.
Bez znaczenia -- z punktu widzenia wytycznych zawartych w art. 99 ustawy Pzp oraz
możliwości szacowania ceny oferty przez wykonawcę — są podawane przez Zamawiającego
dane, które z założenia mają precyzować przedmiot zamówienia (dane nt. liczby
mieszkańców poszczególnych gmin - pkt II.1.9 SWZ). W istocie stanowią one jedynie
formalne wypełnienie przepisów ustawy Pzp i mają posłużyć za uzasadnienie, że przedmiot
zamówienia został opisany w prawidłowy sposób.
Przywołane przez Odwołującego postanowienia nie są jednoznaczne i wyczerpujące,
ponieważ nie tyle dopuszczają aż 20% wahania ilości odpadów przewidzianych do
zagospodarowania (z 1/5 ich szacowanej ilości), co wręcz stanowią, że wahnięcie
„nie powinno przekroczyć”. Językowe rozumienie tego postanowienia każe więc założyć, że
nawet jeśli ta wartość zostanie przekroczona, to z perspektywy Zamawiającego wykonawca
po prostu powinien dodatkową lub mniejszą ilość odpadów zagospodarować. Zamawiający
w ogóle nie bierze tu pod uwagę innych zobowiązań wykonawcy, dla którego ilość
zagospodarowywanych odpadów jest informacją absolutnie kluczową przy ubieganiu się
o udzielenie zamówienia. Nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia nie pozwala
wykonawcy planować przyjmowanych transportów, przestojów w pracy instalacji, czy
maksymalnego wykorzystania mocy przerobowych.
Przewidziana
przez
Z
amawiającego
możliwość
wyłączenia
z
zakresu
przedmiotowego zamówienia nieograniczonego strumienia odpadów selektywnie zbieranych
nie pozwala także określić własnych możliwości w zakresie osiągnięcia wymaganych
poziomów odzysku i recyklingu. W skrajnym przypadku Zamawiający może zdecydować, że
100% odpadów selektywnie zbieranych zostanie, w ramach prowadzonych akcji
edukacyjnych, przekazana do zagospodarowania podmiotowi trzeciemu. Tym samym
wykonawca będzie zobowiązany do osiągnięcia poziomów odzysku, recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia frakcji materiałowych z odpadów zmieszanych
(zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01),
co jest fizycznie niemożliwe
i nieo
siągalne. Wykonawca nie posiadając dostępu do odpadów segregowanych „u źródła”
nie ma możliwości realizacji obowiązków w zakresie poziomów recyklingu.
Postanowienia te
stanowią wyłączenia przedmiotowe, które nie rodzą po stronie
wykonawców jakichkolwiek zobowiązań umownych. W istotny sposób wpływają one jednak
na możliwość i sposób realizacji umowy, oddziałując na zakres realizowanego zamówienia.
Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem zagospodarowanie odpadów, a jednym
z obowiązków wykonawcy, które Zamawiający na niego przerzuca, jest konieczność
osiągnięcia określonych poziomów recyklingu i ponownego użycia oraz ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
O
d ilości przekazanych wykonawcy odpadów do zagospodarowania zależy potencjalny zysk
wykonawcy w ramach tego zamówienia oraz możliwość zaproponowania konkurencyjnych
warunków świadczenia usług. Jest to więc istotny element cenotwórczy, od którego
bezpośrednio zależy cena oferty.
Poza tym, nie bez znaczenia
jest to z jakich nieruchomości pochodzą odpady -
faktem notoryjnym jest wyższa jakość odpadów surowcowych, pochodzących
z nieruchomości niezamieszkałych. Zagospodarowanie odpadów pochodzących z tych
nieruchomości wpływa na polepszenie sytuacji wykonawcy, pod kątem obliczania poziomów,
a wiedza o tym z jakiego rodzaju nieruchomości będą pochodziły odpady objęte
zamówieniem ma wpływ zarówno na kalkulację ceny, jak i sposób realizacji usługi.
Na podstawie dokumentów zamówienia wykonawca nie jest więc w stanie oszacować
jaką ilość odpadów przyjdzie mu zagospodarować w czasie realizacji umowy, ponieważ nie
ma pewności czy Zamawiający nie zmodyfikuje jej zakresu. Wykonawca nie jest w stanie
przewidzieć jak zachowa się Zamawiający w trzyletnim okresie, na który zawierana jest
umowa.
U
zależnienie zakresu zamówienia od uchwał podejmowanych przez
Zamawiającego, które mogą ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy zawartej na
podstawie prowadzonego postępowania stanowi dla wykonawcy istotne ryzyko. Zmiana
uchwał regulujących sposób gospodarowania odpadami na terenie ZGDO może mieć
zasadniczy wpływ na zakres i sposób realizacji usługi, a zatem zmianie ulegnie przedmiot
zamówienia. W tym stanie faktycznym trudno by wykonawca był w stanie poczynić założenia
na cały okres zamówienia.
Dla Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający nie jest w stanie w trzyletnim
okresie realizacji umowy skrupulatnie oszacować ilości odpadów, które zostaną przekazane
wykonawcy do zagospodarowania. Zaprzeczeniem idei wynikającej z przepisów ustawy Pzp
regulujących kwestie opisu przedmiotu zamówienia, jest jednak obarczenie wykonawcy
w całości ryzykiem z tym związanym. Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wsk
azania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zgodnie z § 1 ust. 4 PPU,
integralną część umowy stanowią opis przedmiotu zamówienia oraz formularz oferty.
Zaproponowane przez Zamawiającego podejście do realizacji umowy przeczy wyrażonemu
w art. 431 ustawy Pzp
obowiązkowi współdziałania stron umowy oraz narusza art. 353(1)
k.c., który dopuszcza swobodę stron umowy w kształtowaniu stosunku umownego, ale pod
warunkiem, że jego treść lub cel nie sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia nie
przewidują żadnych automatyzmów zmiany umowy, które zagwarantowałyby wykonawcy
choćby minimalne ilości odpadów do zagospodarowania czy pozwoliły na zmianę jego
wynagrodzenia.
Zamawiający dał sobie jedynie prawo do udzielenia zamówienia z wolnej
ręki w przypadku zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług polegających
na zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości objętych
gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie ZGDO z terenu
gmin należących do ZGDO oraz przystępujących do ZGDO w trakcie trwania umowy, do
20% wartości szacunkowej zamówienia - jest to więc zabezpieczenie na wypadek przyjęcia
nowych
gmin do ZGDO, a nie uznaniowej modyfikacji zakresu zamówienia przez
Zamawiającego w toku jego realizacji.
Przepis 99 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Jest to jeden z podstawowych obowiązków zamawiającego jako gospodarza postępowania.
Z
amawiający do opisu przedmiotu zamówienia wprowadza szereg postanowień, które
odpowiedzialność w tym zakresie rozmywają i faktycznie przenoszą ją na wykonawcę.
Jak stanowi art.
5 k.c., nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
ZARZUT NR 7
: ODPOWIEDZIALNOIŚĆ WYKONAWCY ZA OSIĄGNIĘCIE POZIOMÓW OD
CAŁOŚCI STRUMIENIA ODPADÓW
Wskazywane uchybienia w zakresie opi
su przedmiotu zamówienia, rzutują również
na pozostałe obowiązki wykonawcy, wynikające z dokumentów zamówienia. Zamawiający
przerzuca na wykonawców obowiązek osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów poddanych zagospodarowaniu w ramach realizacji umowy
zawartej z wykonawcą, któremu udzielone zostanie to zamówienie. Świadczą o tym
postanowienia pkt II.
1.14 i 15 SWZ, wedle których:
— pkt II.1.14: „Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin wchodzących
w skład ZGDO poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów
komunalnych składających się z papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, określonego
w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996r, o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.)
z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na podstawie
określonego wzoru, o którym mowa w ww. ustawie”,
— pkt II.1.15 SWZ: „Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin
wchodzących w skład ZGDO recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne, określonego w przepisach ustawy z dnia 13 września
1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.),
z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na podstawie określonego wzoru, o którym
mowa w ww. ustawie”.
Zamawiający w sposób bardzo enigmatyczny odnosi się do sposobu obliczania
poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku. Istotę obliczania
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,
wyznaczają przepisy oraz wydane na podstawie tych przepisów akty wykonawcze (w fazie
prac legislacyjnych). Zgodnie bowiem z art. 3b ust. 1
u.c.p.g., gminy są obowiązane
osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych
w wysokości co najmniej:
2)
25% wagowo - za rok 2022;
3)
35% wagowo za rok 2023;
4)
45% wagowo - za rok 2024.
Współczynnik ten stopniowo rośnie, aby ostatecznie w roku 2035 i w każdym kolejnym roku
wyniósł 65% wagowo.
Jak stanowi art. 3b ust. 1a u.c.p.g.
poziom przygotowania do ponownego użycia
i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych
przygotowanych
do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych
odpadów komunalnych.
Jak z kolei stanowi art. 3b ust. 1b u.c.p.g., przy obliczaniu poziomu przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż
ni
ebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.
Nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, który pozwala Zamawiającemu w sposób
niemal dowolny modyfikować jego zakres, może wpłynąć na osiągnięcie przez wykonawcę
wymaganych umo
wą poziomów. Jeżeli Zamawiający będzie kierował do zagospodarowania
na instalacji odpady o niskiej jakości selektywnej zbiórki (resztę wyłączając do
zagospodarowania na rzecz innych podmiotów), wykonawca nie będzie mógł osiągnąć
wymaganych poziomów lub będzie musiał to zrobić wyższym kosztem. Warto tu
przypomnieć, że zgodnie z planowaną przez Zamawiającego formułą gospodarowania
odpadami na terenie ZGDO, wkład w osiągnięcie poziomów wymaganych przepisami prawa
będzie miał Zamawiający (jako gospodarz całego systemu), odbierający odpady (od którego
w dużej mierze zależy jakość selektywnej zbiórki) oraz wykonawca (zagospodarowujący
odpady), który nie ma wpływu na to jaki odpad zostanie mu dostarczony.
Dlatego istotne znaczenie ma też struktura nieruchomości wchodzących w skład
gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi (tj. czy obejmuje tylko
nieruchomości zamieszkałe, czy również niezamieszkałe) — faktem notoryjnym jest wyższa
jakość odpadów z selektywnej zbiórki prowadzonej na nieruchomościach niezamieszkałych.
Zagospodarowanie takich odpadów znacząco wpływa na możliwość uzyskiwania
wymaganych poziomów, to jednak zależy od Zamawiającego w jaki sposób ukształtuje
system gospodarowania odpadami na swoim terenie.
Odwołujący nie domaga się aby
przedmiotow
ym zamówieniem objęte zostały nieruchomości niezamieszkałe, mając pełną
świadomość, że jest to kwestia pozostająca w wyłącznej kompetencji Zamawiającego.
C
hodzi wyłącznie o zwrócenie uwagi, że brak jednoznacznego wskazania przez
Z
amawiającego
rodzaju
nieruchomości,
z
których
odpady
przeznaczone
do
zagospodarowania będą pochodzić stanowi istotny brak w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia sformułowanie rzetelnej oferty.
Ponadto, Zamawiający nakłada wymóg uzyskania poziomów recyklingu i ponownego
użycia na podstawie wzoru określonego w ustawie, mimo że wymaga on podania łącznej
ilości odpadów komunalnych wytworzonych w danym roku kalendarzowym w danej gminie,
a nie tylko odpadów pochodzących z nieruchomości objętych gminnym systemem. Jest to
w
ięc wymóg nadmierny i nieproporcjonalny. Wykonawca powinien odpowiadać wyłącznie za
zakres, który pozostaje w jego zakresie odpowiedzialności.
Zamawiający narusza w ten sposób przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 431 w zw.
z art. 433 pkt 3 Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru
umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia, narzucając
wykonawcy odpowiedzialność za obliczenie poziomów recyklingu i ponownego użycia
w zakresie, w jakim wykonawca nie odpowiada. Wykonawca będzie zagospodarowywał tylko
część strumienia odpadów pochodzących z terenu ZGDO, a nie całość, W związku z tym jest
to działanie nieproporcjonalne, Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę
odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania.
ZARZUT NR 8
: NAŁOŻENIE NA WYKONAWCĘ KONIECZNOŚCI OSIĄGNIECIA
W ODNIESIENIU DO MASY ODEBRANYCH PRZEZ SIEBIE
ODPADÓW KOMUNALNYCH,
POZIOMU OGRANICZENIA
MASY ODPADÓW KOMUNALNYCH ULEGAJĄCYCH
BIODEGRADACJI
W pkt II.
1.16 SWZ Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest do
osiągnięcia na terenie gmin wchodzących w skład ZGDO w odniesieniu do masy odebranych
przez siebie
odpadów komunalnych, poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, określonych w przepisach
ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.), z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na
podstawie określonego wzoru, o którym mowa w ww. ustawie” (analogiczne postanowienie
zawiera
§ 5 ust. 15 PPU).
Odwołujący przypomniał, że przedmiot zamówienia nie obejmuje odbierania
odpadów, ale ich zagospodarowanie. Zgodnie z ogólną regułą z art. 471 k.c., dłużnik
obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Częściowo ta
reguła znajduje potwierdzenie w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
J
ako że wykonawca nie jest odbierającym odpady, nie powinien ponosić
odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów z tytułu odbierania odpadów. Jest to również
zdaniem Odwołującego zgodne z regułą wyrażoną w art. 353(1) k.c. oraz zasadą
proporcjonalności z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Z tego względu wadliwe postanowienia należy
wykreślić.
ZARZUT NR 9
: ODSTĄPIENIE OD UMOWY PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO
Zgodnie z
§ 10 ust. 2 PPU Zamawiającemu przysługuje prawo do natychmiastowego
odstąpienia także w przypadku:
2)
nie rozpoczęcia przez Wykonawcę odbioru odpadów komunalnych przez okres
dłuższy niż 5 dni od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, wyznaczonego
w niniejszej umowie;
3)
przerwania wykonywania przedmiotu umowy na okres dłuższy niż 2 dni.
Te postanowienia umowne
w żaden sposób nie ograniczają prawa odstąpienia od
umowy przez Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający (art. 433 pkt 3 p.z.p.). Tymczasem Zamawiający nie
może odstąpić od umowy, jeżeli to on ponosi wyłączną odpowiedzialność za te okoliczności.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Zamawiający nie może więc zastrzec podstaw do odstąpienia
od umowy na okoliczność, w której odstąpienie jest skutkiem okoliczności, za które
wykonawca nie ponosi odpow
iedzialności. Stanowi to nieuzasadnione przerzucenie
odpowiedzialności na wykonawcę.
Co więcej, § 10 ust. 2 pkt 2 PPU przewiduje, że Zamawiającemu przysługuje prawo
natychmiastowego odstąpienia od umowy w przypadku nie rozpoczęcia przez Wykonawcę
odbioru o
dpadów komunalnych przez okres dłuższy niż 5 dni od dnia rozpoczęcia
wykonywania przedmiotu zamówienia, wyznaczonego w niniejszej umowie. Tego typu
sformułowanie umożliwia odstąpienie od umowy również w przypadku opóźnienia,
co przekłada się również na potencjalną odpowiedzialność wykonawcy. Trudno tu wskazać,
aby taka konstrukcja tego postanowienia była uzasadniona okolicznościami lub zakresem
zamówienia. Dlatego to postanowienie jest dodatkowo wprost niezgodne z art. 433 pkt 1
ustawy Pzp.
W szczególności budzi ono jednak wątpliwości z uwagi na fakt, że przewiduje
odpowiedzialność wykonawcy za odbiór odpadów, mimo że przedmiot tego zamówienia
dotyczy zagospodarowania.
Zdaniem Odwołującego postanowienie to należy wykreślić jako
niezgodne z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wykonawca wnoszący odwołanie
nie wykazał możliwości poniesienia szkody i interesu w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej. Na etapie dokonywania przez
Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu
zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych
dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia
wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy
w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po
stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego zgłoszenie przystąpienia
złożył Wykonawca REMONDIS Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, iż podniesione przez Odwołującego zarzuty
wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia, tj. niejednoznaczny
i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, wadliwe opisanie pozacenowych kryteriów
oceny ofert oraz niezgodność projektowanych postanowień umowy z wymaganiami
wynikającymi z przepisów ustawy są słuszne, zaś aktualnie łączna treść dokumentów
zamówienia znacząco utrudnia udział w postępowaniu, złożenie oferty oraz uzyskanie
zamówienia na warunkach rynkowych
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako
Przystępującego po stronie Odwołującego.
Zama
wiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty
oznaczone w odwołaniu numerami od 2 do 9 i wnosił o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 1.
Wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania (oznaczonych jako od 2 do 9) Izba
um
orzyła postępowanie odwoławcze, czego odzwierciedleniem jest postanowienie wyrażone
w punkcie 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
Izba ustaliła, że rozpoznaniu merytorycznemu podlegał zarzut nr 1 odwołania,
a w jego zakresie istotne dla rozstrzygnięcia sporu postanowienia SWZ, opisu przedmiotu
zamówienia oraz wzoru umowy zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu i nie wymagały
dodatkowych ustaleń.
Biorąc pod uwagę treść odwołania, odpowiedzi na odwołanie, dodatkowych
stanowisk pisemnych i ustnych, skład orzekający uważa, że odwołanie w zakresie
podlegającym rozpoznaniu nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego o niezasadności twierdzeń odwołania odnośnie do zarzutu nr 1. Niewątpliwie
z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ustawodawca
przewidział, że możliwe jest przeprowadzenie postępowania na odbiór odpadów
komunalnych albo na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Nie oznacza to
jednak, że nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych przewidzianych w ustawie Pzp na
zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, co potwierdza również stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uchwale z dnia 9 listopada 2018 roku (sygn. KIO/KD/41/18)
„(…) zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – jest
jednostką sektora finansów publicznych, a zatem podmiotem zobowiązanym do stosowania
przepisów ustawy Pzp, o czym stanowi art. 3 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Oznacza to, że wszelkie
zawierane przez gminę odpłatne umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane, podlegają przepisom ustawy Pzp, o ile nie zostały wyraźnie wyłączone spod
tego reżimu. Zawarta przez Zamawiającego umowa na zagospodarowanie odpadów
komunalnych bez wątpienia jest zamówieniem publicznym w świetle definicji określonej
w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp. Brak jest jednocześnie przepisu ustawowego, który stanowiłby,
że do tego rodzaju zamówień nie stosuje się przepisów ustawy Pzp. Tym samym nie sposób
twierdzić, że wobec brzmienia art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach Zamawiający był uprawniony do zawarcia umowy na zagospodarowanie
odpadów z pominięciem przepisów ustawy Pzp, obowiązek ich stosowania wynikał bowiem
wprost z tej ustawy.”
Przepis art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie może
być interpretowany w sposób zawężający, że możliwe jest prowadzenie postępowań tylko na
odbiór albo tylko na odbiór i zagospodarowanie jako jedyne dwa modele działania
zamawiających, natomiast pozostałe usługi (np. samo zagospodarowanie) wyłączone zostały
spod reżimu ustawy Pzp. To nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
decyduje o zakresie przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp
zawiera samodzielny katalog określający jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są
do jej stosowania. Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający
jest jednostką sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe – czyli mamy do
czynienia ze świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp
i przekroczony został próg finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego
podmiotu jest zastosować regulacje ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby ustawa
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wskazuje dwa podstawowe modele, natomiast
w kwestiach innych, stosuje się przepisy rangi podstawowej dla jednostek z sektora finansów
publicznych, czyli ustawę Pzp. Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
nie należy traktować jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych
ustawy Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie.
W
świetle przepisów ustawy Pzp nie ma wątpliwości co do istnienia obowiązku jej
stosowania do zawieranych przez jednostkę sektora finansów publicznych odpłatnych umów
na dostawy, usługi lub roboty budowlane. Jak już wspomniano w uzasadnieniu
zagospodarowanie odpadów jest usługą, tym samym więc, jeżeli spełnione zostały pozostałe
przesłanki opisane w ustawie Pzp, to obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór wykonawcy, który taką usługę
na rzecz Zamawiającego będzie wykonywał. Na dodatek w ocenie Izby Zamawiający
w pierwszej kolejności jest zobowiązany dokonać analizy, czy dane postępowanie należy
przeprowadzić przy wyborze trybów podstawowych, o charakterze konkurencyjnym, dopiero
w następnym kroku możliwa jest analiza zasadności wyboru trybów innych niż podstawowe.
Sposób interpretacji zapisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
prezentowany przez Izbę, w szczególności co do wykładni art. 6d ustawy, potwierdza
również stanowisko przedstawione w toku prac legislacyjnych przez Zarząd Związku Gmin
Wiejskich Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy
o utrzymaniu czystości i porządki w gminach oraz niektórych innych ustaw
(Opinia
Zarządu Związku Gmin Wiejskich Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie
projektu ustawy
o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz
niektórych
innych
ustaw
–
wersja
z
9
stycznia
2019
r.:
http://www.zgwrp.pl/attachments/article/1436/2019_01_21__Opinia%20dot.%20ucpg_po%20
zmianach%20z%20dnia%209%20stycznia%202019%20r.pdf)
. W opinii tej czytamy, iż:
„za niewłaściwe uważamy podtrzymywanie stanowiska projektodawcy dot. obowiązków
organów wykonawczych JST ws. udzielania zamówienia oraz organizowania przetargów na
rozdzielne odbierania odpadków komunalnych z nieruchomości oraz odrębnych przetargów
na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Takie regulacje ustawowe wydają się nuć
zupełnie niezrozumiałymi. Dotychczas gminy z powodzeniem, w zależności od lokalnych
uwarunkowań, same decydowały o tym czy przeprowadzą odrębne przetargi na odbiór i na
zagospodarowanie odpadów, czy też przeprowadzą jedno łączne postępowanie na
kompleksową usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych”. Wbrew zatem
twierdzeniom Odwołującego nie jest powszechne przekonanie, że nie jest możliwe
organizowanie „przetargów” na samo zagospodarowanie odpadów komunalnych. To
stanowisko wyraża także doktryna zamówień publicznych – vide – „Ustawa o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach” Agnieszka Jezierska-Markocka, Michał Markocki wyd. 2 z
2019 r. -
„Należy zauważyć, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać
się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa
publiczno-
prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego.”
Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający takie postępowania nie są
rzadkością (np. postępowanie Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie
Sp. z o.o.), a sam Odwołujący z powodzeniem w takich postępowaniach składa oferty.
Niewątpliwie bardziej dochodowe z punktu widzenia podmiotu prowadzącego działalność
gospodarczą w danej gałęzi gospodarki jest uzyskanie zamówienia na wykonywanie usługi
o kompleksowym charakterze, tym niemniej o konieczności zastosowania przepisów danej
regulacji prawnej zamawi
ający z sektora finansów publicznych kierować muszą się regułą,
że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny,
z zachowaniem zasady uzyskiwania najlep
szych efektów z danych nakładów oraz w sposób
umożliwiający terminową realizację zadań a przy ich dokonywaniu stosuje się zasady
określone w przepisach o zamówieniach publicznych.
Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że w zakresie zarzutu nr 1
o blankietowości żądań sformułowanych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący
w katalogu żądań ujętych w odwołaniu, nie wskazał w jaki sposób Zamawiający miałby
dokonać zmian opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy. Nie określono minimalnego
zakresu wymaganych informacji, które zdaniem Odwołującego uczyniłyby opis przedmiotu
zamówienia wyczerpującym. Odwołujący wskazał enigmatycznie, że konieczne wydaje się
uwzględnienie w zakresie zamówienia także odbierania odpadów. Nie można nie zauważyć
i nie zgodzić się z Zamawiającym, że taka zmiana oznacza przyjęcie całkowicie odmiennej
koncepcji, odmiennego zakresu informacji niezbędnych do przekazania wykonawcom
i innych uregulowań przyszłej umowy. Odwołujący nie przedstawił w zakresie żądań sposobu
wprowadzenia zmian do dokumentów postępowania, nie podano jakiejkolwiek propozycji
t
ych zapisów. W ocenie składu orzekającego Izby, a także ugruntowanego stanowiska
doktryny i orzecznictwa, to O
dwołujący, formułując swoje żądania, wskazuje, jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Żądania odwołania są bowiem pewną
reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego
do
rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub
zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi Odwołującego w kontekście postawionych
zarzutów. Niestaranne lub nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu oraz jego uzasadnienia,
a także postawienie żądania w formie blankietowej przez Odwołującego czyni niemożliwym
ze strony Izby przychylenie się do zarzutów i żądań na dalszym etapie postępowania.
Izba doko
nuje kontroli czynności lub też zaniechań czynności zamawiającego, nie jest
natomiast władna formułować konkretną treść zapisów w dokumentach postępowania.
W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie SWZ oraz postanowień umownych nie bez
znaczenia pozost
aje treść żądań Odwołującego w zakresie zmiany tych dokumentów - one
to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku
odwołania dotyczącego postanowień SWZ oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań
co do jego nowej treści. Żądania wyznaczają oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy.
Stąd tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich
czytelne przedstawienie o
raz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. To żądania
bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SWZ lub
postanowień umownych. Jak już wskazano w niniejszym orzeczeniu, żądania Odwołującego
miały charakter ogólnych oczekiwań, nie odwoływały się do propozycji konkretnych zapisów,
co uniemożliwiało Izbie uwzględnienie przedmiotowych zarzutów.
Jedynie na marginesie odnieść należy się do twierdzeń Zamawiającego o braku
kognicji Izby co do orzekania o interpretacji
treści art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Podstawowym i głównym zarzutem kierowanym wobec
Zamawiającego jest niedopełnienie obowiązków wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,
mianowicie sporządzenie niepełnego, niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
Natomiast elementy niezbędne dla tego opisu determinuje właśnie treść art. 6d ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. By zatem stwierdzić, czy Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Pzp, a opis przedmiotu zamówienia nie zawiera istotnych
elementów, analizie należy poddać treść przepisu źródłowego. Stąd też twierdzenia
Zamawiającego w ocenie składu orzekającego Izby nie zasługują na uwzględnienie.
Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzut odwołani nie zasługiwał na
uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo
zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………..
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
