rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2000/21
KIO 2000/21
po rozpoznaniu na rozprawie
2 września 2021 r. i 14 września 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 lipca 2021 roku przez
odwołującego Becton Dickinson Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku spółkę z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku,
2 września 2021 r. i 14 września 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 lipca 2021 roku przez
odwołującego Becton Dickinson Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku spółkę z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku,
orzeka:
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w pkt nr 1, 3, 5,
6, 8, 10, 12, 13, 14 odwołania, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w pkt nr 7
uzasadnienia odwołania, wobec jego wycofania przez Odwołującego.
3. O
ddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
4.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2000/21
UZASADNIENIE
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku spółkę z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa systemu zamkniętego próżniowego do pobierania krwi wraz z dzierżawą
analizatora do OB kompatybilnego z oferowanym systemem
”, Numer postępowania:
57/TP/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 czerwca 2021 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021 /BZP 00096134/01.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 5 lipca 2021 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
2) art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez wadliwe sporządzenie SWZ w części
dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia;
3)
art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 ustawy, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie „źródła lub
szczególnego procesu", który charakteryzuje produkty dostarczane przez
konkretneg
o wykonawcę, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych
wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania
odwołującego, który w wyniku w/w czynności zamawiającego nie może złożyć oferty
w postępowaniu, a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych
potrzeb zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie
konkurencji z postepowania! Ergo finalnie wywołuje to skutek w postaci
uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i
ofe
rowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez
odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia;
4) art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a
jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru
określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy;
5) art. 5 k.c., art. 58 S 1 i 2 k.
c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj. przez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
modyfikację postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz usunięcia z
treści opisu przedmiotu zamówienia tych elementów, które nie są w
zobiektywizowany sposób niezbędne Zamawiającemu zastępując je obiektywnie
niezbędnymi dla Zamawiającego parametrami w jak najszerszych zakresach, które
nie będą odpowiadały z góry określonemu wyrobowi określonego producenta, w
szczególności poprzez eliminację wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych
zapisów SWZ, w sposób opisany w odwołaniu, tj. nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian w SWZ
— zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia
odwołania.
2) o
bciążenie Zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego i
kosztami zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej na rozprawie.
W uzasa
dnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący wskazał, że działania Zamawiającego polegające na sporządzeniu
dokumentacji przetargowej w sposób rażąco sprzeczny z prawem mają decydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Modyfikacja w sposób opisany powyżej pozwoli doprowadzić do
stworzenia stanu zgodnego z prawem i umożliwi protestującemu ubieganie się o zamówienie
publiczne, którym jest on zainteresowany.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów i preferencje
określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie wybranych wykonawców, co
nie
jest
,
zdaniem
Odwołującego,
usprawiedliwione
uzasadnionymi
potrzebami
zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie
oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy w ustawy Pzp wskazane
w petitum
odwołania. Odwołujący wskazał, że wskutek naruszenia przepisów ustawy
uszczerbku doznał interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony
możliwości złożenia konkurencyjnej oferty), a tym samym Odwołujący został narażony na
szkodę. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była
dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania.
Zdaniem Odwołującego nie ma żadnej ważnej przyczyny dlaczego Odwołujący nie
może złożyć konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu, który do momentu zmiany zapisów
jest w sposób rażący sprzeczny z prawem i to nie tylko z przepisami Pzp.
Wobec po
wyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z
uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania stosownej zmi
any treści SWZ.
Odwołujący wskazał, że kwestionuje następujące postanowienia SWZ znajdujące się
w Załączniku nr 2 (Formularzu asortymentowo-cenowym):
1)
W pozycji 4 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Probówka z trombiną 3,5 ml z żelem. Wymaganie objętości 3,5 ml ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka z trombiną 5,0 ml z żelem,
pozwalającą na uzyskanie materiału do wirowania w czasie 5 min, spełniającą zapisy
swz.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie ww.
pozycji, polegającej na tym, aby pkt 4 (Formularz asortymentowo-cenowy)
Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Probówka z trombiną 3,5 —5 ml z żelem.”
2) W pozycji 5 Formularza asortymentowo cenowego
Zamawiający wyspecyfikował:
Probówka do morfologii z EDTAK3, o pojemności 1 ml, śr. 13-14 mm. Wymaganie
objętości 1 ml ogranicza konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka do
morfologii z EDTA 1<3, o pojemności 2 ml, śr. 13 mm.
Odwołujący wskazał, powołując się na Zalecenia Grupy Roboczej ds. Procedur
Przedanalitycznych Niemieckiego Towarzystwa Chemii Klinicznej i Medycyny Laboratoryjnej
pod przewodnictwem W.G Guder, F. Da Fonseca- Wollheim, W.Heil, Y.Schmitt, G. Topfer, H.
Wisser, B. Zawta, opisanyc
h w broszurze „Jakość próbek diagnostycznych", zalecamy, aby
do badań hematologicznych pobierać 2-3 ml krwi do probówek z EDTA („Jakość próbek
diagnostycznych", rozdział 3: „Wybór optymalnej objętości próbki”, strony 1315). Odwołujący
wskazał, że wg ww. rekomendacji taka ilość pobranego materiału jest optymalna dla
wykonania 95% badań, zleconych dla danego materiału. Odwołujący wskazał, że załączył
ww.
broszurę. Dodatkowo, korzystając z doświadczeń klientów w Polsce i na świecie,
Odwołujący zaznaczył, iż objętość 2ml jest standardową objętością w badaniach
morfologicznych, stosowaną również w przypadku trudnych pobrań (CO Gliwice, SCO
Kielce, ZCO Szczecin, Przylądek Dobrej Nadziei Wrocław), bez szkody dla pacjenta i
jednocześnie z możliwością powtórnego badania z tej samej probówki bez konieczności
ponownego pobierania materiału.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 5 (Formularz asortymentowo - cenowy)
Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Probówka do morfologii z EDTAK3, o
pojemności 1 — 2 ml, śr. 13-14 mm”
3)
W pozycji 7 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Probówka do serologii z EDTAK3, o pojemności 5-6 ml, śr. 13-14 mm. Takie
wymaganie
ogranicza konkurencję. Produkty równoważne to, probówki do serologii z
EDTA K2, o pojemności 6 ml, śr. 13 mm lub probówki z EDTA K3 0 pojemności 4 ml,
śr. 13 mm.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie ww.
pozycji, polegającej na tym, aby pkt 7 (Formularz asortymentowo-cenowy)
Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco:
Probówka do serologii z EDTAK3 lub EDTAK2, o pojemności 5-6 ml lub Probówka do
serologii z EDTAK3, o pojemności 4 ml.
4) W pozycji 8 Formularz
a asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Probówka do koagulologii o pojemności 3,5 ml, śr. 13-14 mm. Wymaganie objętości
3,5 ml ogranicza konkurencję. Produktem o wyższych parametrach jakościowych jest
probówka do koagulologii o pojemności 2,7 ml, śr. 13 mm i konstrukcji pozwalającej
na zminimalizowanie przestrzeni pustej nad meniskiem pobranej krwi pozwala ona na
uniknięcie ryzyka związanego z fałszywie skróconymi wynikami APTT u pacjentów
leczonych niefrakcjonowaną heparyną oraz PT i INR u pacjentów leczonych
warfaryną. Ponadto probówka reprezentuje złoty standard dla oznaczeń
koagulologicznych.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 8 (Formularz asortymentowo cenowy)
Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Probówka do koagulologii o pojemności 2,7-
3,5 ml, śr. 13-14 mm”
5)
W pozycji 9 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Probówka do koagulologii o pojemności 2 ml, śr. 13-14 mm. Wymaganie objętości 2
ml ogranicza konkurencję. Produktem o wyższych parametrach jakościowych jest
probówka do koagulologii o pojemności 1,8 ml, śr. 13 mm i konstrukcji pozwalającej
na zminimalizowanie przestrzeni pustej nad meniskiem pobranej krwi pozwala ona na
uniknięcie ryzyka związanego z fałszywie skróconymi wynikami APTT u pacjentów
leczonych niefrakcjonowaną heparyną oraz PT i INR u pacjentów leczonych
warfaryną. Ponadto probówka reprezentuje złoty standard dla oznaczeń
koagulologicznych.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 9 (Formularz asortymentowo-cenowy)
Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Probówka do koagulologii o pojemności 1,8-2
ml, śr. 13-14 mm”.
W ocenie Odwołującego bezzasadnym jest również wymóg 6-ciu miesięcy terminu ważności
próbek: Zapis ten ogranicza konkurencję, a oferowane probówki 1,8ml, spełniają normę
IS06710 w zakresie prawidłowego napełnienia w terminie ich ważności. Sądząc po ilościach
wyspecyfikowanych w SWZ probówek nieprawdopodobnym jest, aby Zamawiający składał
zamówienia co 6 miesięcy. Standardowe zamówienia składane są co najmniej raz w
miesiącu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie ww.
pozycji, polegającej na tym, aby pkt 14 (WYMAGANIA dotyczące Systemu
zamkniętego do pobierania krwi żylnej metodą próżniową) Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał
następująco: Okres trwałości probówek minimum 4 miesiące od dnia dostarczenia do
Za
mawiającego
6)
W pozycji 16 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Mikrometoda do koagulologii 1 ml. Taki zapis SWZ ogranicza konkurencję ponadto
generuje ryzyko błędu przedanalitycznego. Produktem o wyższych parametrach
jakościowych jest probówka próżniowa do koagulologii o objętości pobrania 1,8 ml.
Odwołujący wskazał, że zastosowanie metody próżniowej zagwarantuje precyzyjne pobranie
nominalnej objętości krwi, które nie będzie możliwe przy pobieraniu do mikroprobówki
metodą otwartą lub odmierzania objętości przy nalewaniu ze strzykawki. Właściwa objętość
krwi jest niezbędna dla uzyskania wymaganego stężenia płynnego dodatku w próbce
przeznaczonej do badań koagulologicznych (stosunek 9:1) w celu uniknięcia skrzepów w
probówce, które kwalifikują ją od odrzucenia przez laboratorium. W
związku
z
powyższym wnosimy o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w zakresie w/w pozycji,
polegającej na tym, aby pkt 16 (Formularz asortymentowo - cenowy) Załącznika nr 2 do
SWZ brzmiał następująco: „Probówka do koagulologii o pojemności 1,8-2 ml, śr. 13-14 mm”.
7)
W pozycjach 15 i 16 Zamawiający wyspecyfikował probówki do mikrometody, które
nie są elementami systemu zamkniętego pobierania krwi, dlatego też powinny zostać
wydzielone do innego pakietu przetargowe
go. Wyspecyfikowane w SWZ probówki do
mikrometody ograniczają w ocenie Odwołującego konkurencję.
8)
W pozycji 18 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Bezpieczna ig
ła (0,9 mm, 0,7 mm, 0,8 mm o dfugości ostrza 38 mm) lub uchwt (jeśli
niezbędny do prawidłowego działania systemu. Wyspecyfikowane w SWZ grubość i
długość igieł bezpiecznych ograniczają konkurencję. Odwołujący wskazał, że
p
roduktami o wyższych parametrach są igły bezpieczne cienkościenne o długości 32
mm i rozmiarach
0,7 i 0,8, cienkościenne zgodnie z wymaganiami normy IS09626,
dla których oferowana igła 0,8 mm będzie miała średnicę otworu wewnętrznego jak w
igle 0,9 mm gwarantując wypływ krwi jak z igły standardowej 0,9 mm, dając większy
komfort pacjentowi.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie
stosownej modyfikacji SWZ w zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 18
(Formularz asortymentowo -
cenowy) Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco:
„Bezpieczna igła (0,7 mm, 0,8 mm o długości ostrza 32- 38 mm) lub uchwyt (jeśli
niezbędny do prawidłowego działania systemu)”.
9)
Parametry wymagane, parametr 4. Zamawiający wymaga: Probówki wykonane z
przejrzystego plastiku. W
ocenie Odwołującego wymaganie plastiku jako jedynego
dopuszczonego materiału dla probówek do OB ogranicza konkurencję. Produktami o
wyższych parametrach są probówki do OB wykonane ze szkła hartowanego. Gładka
powierzchnia szkła pozwala na łagodny opad krwinek w probówce, a dzięki większej
przejrzystości lepszą ocenę próbki.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 4 (WYMAGANIA dotyczące Systemu
zamkniętego do pobierania krwi żylnej metodą próżniową) Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał
następująco: „Probówki wykonane z przejrzystego plastiku. Dopuszcza się zaoferowanie
probówek szklanych do OB w pkt 12 (Formularz asortymentowo cenowy)”
10)
Parametry wymagane, parametr 6 i 9. Zamawiający wymaga: Etykiety na probówkach
muszq zawierać informacje: numer serii i termin ważności (w formacie dd-mm-yyyy),
objętość pobieranego materiału wraz ze znacznikiem pobrania, informacje o
odczynniku w probówce, oznaczenie sterylności (parametr 6) oraz: System wykonany
zgodnie ze standardem ISO 6710 (parametr 9). Zamawiający w tych punktach
przedstawił wymagania nieściśle i wybiórczo czym utrudnił konkurencję.
Rozwiązaniem jest zastosowanie się do międzynarodowych norm w zakresie
wymaganych parametrów systemu przez wymaganie zgodności oferowanego
systemu z normą IS06710.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 6 i 9 (WYMAGANIA dotyczące Systemu
zamkniętego do pobierania krwi żylnej metodą próżniową) Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał
następująco: „Probówki wykonane z normą ISO 6710”.
11)
Parametry wymagane, parametr 12. Zamawiający wymaga: Czas wykrzepiania
(surowica) 8-30 minut
— załączyć dokument producenta. Takie wymaganie jest
niezasadne i nie powinno być stawiane. Czas wykrzepiania próbek krwi pobranych do
probówek z aktywatorem wykrzepiania zależy od wielu czynników: aktywatora
wykrzepiania (odczynnika) dodanego do
probówki (jego rodzaju i ilości), temperatury
otoczenia (obniżona temperatura: 2 do 80C wydłuża czas wykrzepiania próbek),
fizjolog
icznego stanu pacjenta (krew pacjenta z zaburzeniami krzepnięcia będzie
wykrzepiać dłużej niż krew pacjenta zdroweg01,2) i przyjmowanych przez pacjenta
leków ( u pacjentów leczonych antykoagulantami, skrzep będzie powstawał dłużej).
Odwołujący wskazał, że Clinical and Laboratory Standards Institute (CLSI) podaje, że
spontaniczne wykrzepianie zachodzi w czasie 30-
60 minut, jednak dla pacjentów
poddanych terapii antykoagulantami, czas ten może być dłuższy. Następnie
Odwołujący wskazał, że Wg Gudera i współautorów, czas wykrzepiania wynosi około
30 minut, jednak może być on dłuższy u pacjentów leczonych antykoagulantami.
Ponadto Odwołujący wskazał również, że Kieć, Naskalski i Solnica podają, że u
pacjentów przyjmujących leki hamujące krzepnięcie, proces ten może być wydłużony
nawet do 120 minut. Jednocześnie CLSI i Guder1,2 wskazują na konieczność
wirowania w pełni wykrzepionych próbek krwi, w celu uniknięcia wytrącenia się
włókien fibryny, co może przeszkodzić w przeprowadzeniu analizy (zatykanie się
sond analizatorów) i wydłużyć TAT oraz prowadzić do uzyskania błędnych wyników
analiz.
Odwołujący wskazał, że producenci systemów do pobierania krwi, bazując na
powyższych zaleceniach, zalecają wirowanie w pełni wykrzepionych próbek krwi.
Jedno
cześnie producenci systemów probówek nie podają maksymalnego czasu
wykrzepiania próbek krwi, mając na uwadze pacjentów leczonych antykoagulantami.
Jako potwierdzenie załączamy broszury i fragmenty katalogów trzech wiodących firm
dostarczających systemy do pobierania krwi na rynku polskim. Odwołujący zwrócił
uwagę, że żadna z broszur nie podaje jednoznacznej informacji, iż krew wykrzepia
maksymalnie w ciągu 30 minut w każdym przypadku. Biorąc pod uwagę powyższe, w
ocenie Odwołującego wyspecyfikowany przez Zamawiającego zapis jest niemożliwy
do spełnienia i potwierdzenia w jakichkolwiek materiałach firmowych czołowych
producentów, dlatego też Odwołujący wniósł o odstąpienie od wspomnianego
wymogu.
12) Parametry graniczne automatycznego czytnika do OB, parametr 2.
Zamawiający
wymaga: Minimalna wydajność komory — 50 probówek na godzinę. Wymaganie
takiej wydajności ogranicza konkurencję. Produktem równoważnym jest tu czytnik do
OB o wydajności 40 próbek na godzinę. OB nie należy do badań pilnych i kluczowych
dla Zamaw
iającego, co można wywnioskować na podstawie określonej w SWZ ilości
badań (około 20 badań dziennie).
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 2 (PARAMETRY GRANICZNE
A
UTOMATYCZNEGO CZYTNIKA OB WYMAGANE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO) Załącznika
nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Minimalna wydajność komory — 40 probówek na
godzinę.”
13)
Parametry graniczne automatycznego czytnika do OB, parametr 7. Zamawiający
wymaga: Wewnętrzna kontrola aparatu -kalibratory korekcji odczytu. Wymaganie
kalibratorów ogranicza konkurencję. Produktem o lepszych parametrach jest czytnik,
który zgodnie z instrukcja obsługi, nie wymaga stosowania kalibratorów korekcji
odczytu, natomiast przy każdym włączeniu wykonuje sekwencję testów
sprawdzających zakończoną wydrukowanym komunikatem o ich zaliczeniu,
jednoznacznym z gotowością do pracy.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie ww.
pozycji, polegającej na tym, aby pkt 7 (PARAMETRY GRANICZNE
AUTOMATYCZNEGO CZYTNIKA OB WYMAGANE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO) Załącznika
nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Aparat z funkcją autotestu, zapewniającą właściwą pracę
urządzenia.”
14) Parametry graniczne automatycznego czytnika do OB,
parametr 13. Zamawiający
wymaga: Przegląd minimum jeden raz w roku. Wymaganie w SWZ czytnika, dla
którego niezbędne są przeglądy roczne ogranicza konkurencję, uniemożliwiając
zaoferowanie urządzeń prostszych w utrzymaniu i obsłudze, dla których producenci
nie wymagają rocznych przeglądów technicznych. Produktem o lepszych
parametrach jest czytnik, który zgodnie z instrukcją obsługi, nie wymaga
przeprowadzania rocznych przeglądów technicznych, natomiast przy każdym
włączeniu wykonuje sekwencję testów sprawdzających zakończoną wydrukowanym
komunikatem o ich zaliczeniu, jednoznacznym z gotowością do pracy.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 13 (PARAMETRY GRANICZNE
AUT
OMATYCZNEGO CZYTNIKA OB WYMAGANE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO) Załącznika
nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Przegląd minimum jeden raz w roku, jeśli wymaga tego
instrukcja obsługi aparatu.”
Ponadto Odwołujący wskazał, że w myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Wskazana norma prawna wymaga
więc dokonania odpowiednio precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 99
ust. 4 ustawy zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący wskazał, że zakazane jest
dokony
wanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wystarczającym
dla stwier
dzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 99 ust. 4 Pzp jest takie zestawienie
przez Zamawiającego charakterystycznych parametrów nabywanych produktów, że
wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując lub ograniczając jednocześnie możliwość
zaoferowania pr
oduktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym
postępowaniu. W związku z powyższym, jak wskazał Odwołujący przyjmuje się, że do
stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie
zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych
zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Dlatego też, Odwołujący wskazał, że przy opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający
powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny
wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego nie można mówić o
zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez Zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć konkretny
produkt.
Odwołujący wskazał, że zdaje sobie sprawę, że Zamawiający jest gospodarzem
postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to Zamawiającego do
preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający obowiązany jest
ukształtować treść SWZ, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i
umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych
dostępnych na danym rynku. Odwołujący podkreślił, że celem postępowania jest
zaspokojenie konkretnych potrzeb Zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia
Zamawiający winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ofert przez wykonawców, w związku z czym na Zamawiającym spoczywa
obowiązek unikania sformułowań utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zawiera
wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny
produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten
nie oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do niego. Jednocześnie jednak Zamawiający swobodę precyzowania swoich
wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie
pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Odwołujący wskazał na
stanowisko
Sądu Okręgowy w Poznaniu wyrażone w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r.,
sygn. akt IX Ga 137/06. Nast
ępnie Odwołujący wskazał, że jako przykłady działań
sprzecznych z art. 99 ust. 4 ustawy w doktrynie wymienia się m. in. dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety
(części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden
wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których
uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość zamówienia była
poddana mniejszej konkurencji, jest dz
iałaniem utrudniającym uczciwą konkurencję.
Odwołujący podkreślił, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Opisanie przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej,
konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z
postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz
dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i
ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 16 ust 1 i art. 99
Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący przywołał również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
w
yważone w jednej z opinii prawnych zgodnie z którym: „Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust.
2 PZP
(art. 99 ust. 4 ustawy z 2019 r.), zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia
faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z
p
rawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok 50 w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r.,
sygn. akt Il Ca 693/5)".
Następnie Odwołujący przywołał liczne stanowiska z orzecznictwa
Zespołu Arbitrów, sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący zwrócił uwagę na
ewentualne konsekwencje przepr
owadzenia przez Zamawiającego postępowania i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym wadliwym opisie
przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego postępowanie podlegałoby unieważnieniu
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jako oba
rczone niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na
podstawie art. 459 pkt. 1 ustawy, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego
opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy
stanowi czynność Zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. W tym
zakresie Odwołujący również przywołał licznie stanowisko orzecznictwa i doktryny.
W związku z powyższym, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu
Odwołujący wniósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwi
złożenie konkurencyjnych ofert przez pozostałych wykonawców zdolnych do należytego
wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał że otwarcie postępowania na konkurencję z
całą pewnością będzie korzystne dla Zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak
również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców. W
konsekwencji pozwoli to Zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie,
albowiem do momentu
dokonania zmiany SWZ jest to de facto niemożliwe, gdyż obecny opis
przedmiotu zamówienia w najwyższy sposób utrudnia czyni „bezprzedmiotowym” złożenie
oferty przez wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i zaspokojenia
rzeczywistych (realnych
) potrzeb zamawiającego, a obecna „wersja opisu przedmiotu
zamówienia” nie jest uwarunkowana usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Izba ustaliła, że żaden wykonawca nie zgłosił udziału w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.
Izba ustaliła zważyła i ustaliła, co następuje.
Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów.
W
ocenie Izby Zamawiający wykazał, że formułując kwestionowane przez
Odwołującego postanowienia OPZ, kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami.
Argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego była dla Izby przekonująca.
Zamawiający wykazał, że konstruując OPZ bazował na swoim dotychczasowym
doświadczeniu i takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia pozwala nie tylko zaspokoić
jego potrzeby, ale wynika również z jego dotychczasowej praktyki.
Zarzut nr 2
dotyczący wymagania w zakresie „Probówka do morfologii z EDTAK3, o
pojemności 1 ml, śr. 13-14 mm.”
Zamawiający wskazał, że probówka o pojemności 1 ml jest uzasadniona, gdyż
jednocześnie, oprócz morfologii, wykonywane są również inne badania jak przeciwciała, czy
grupa krwi. Zamawiający wyjaśnił, że są przypadki kiedy istnieje potrzeba pobrania jak
najmniejszej ilości krwi, np. w przypadku tzw. pacjentów hematologicznych,
neonatologicznych, czy onkologicznych. Ponadto wskazał, że szczególnie ważne są dwa
parametry, tj. leukocyty i płytki, gdzie system zamknięty daje bardziej wiarygodny wynik niż
mikrometoda. Natomiast dowody, na które powołuje się Odwołujący, zawierają jedynie
rekomendacje i w ocenie Izby Zamawiający poruszając się w ramach takich rekomendacji
ma uprawnienie sformułować przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający swoim
usprawiedliwionym potrzebom, które wykazał.
Zarzut nr 4
dotyczący wymagania w zakresie „Probówka do koaguologii o pojemności 3,5 ml,
śr. 13-14 mm.”
Izba miała na uwadze, że Odwołujący odniósł się do współpracy tylko z jednym
podwykonawcą Zamawiającego, podczas gdy nie jest to jedyny podmiot, z którym
Zamawiający współpracuje. Powód współpracy z podmiotami zewnętrznymi nie jest również
jedynym, dla którego Zamawiający zdecydował się na kwestionowanie postanowienie OPZ.
Tymczasem Zamawiający wykazał, że kwestionowane wymaganie wynika z jego potrzeb.
Zamawiający wymóg ten uzasadnił nie tylko współpracą z podmiotami zewnętrznymi ale
również doświadczeniem nabytym w trakcie pandemii przy leczeniu pacjentów chorych na
COVID-
19, a także wykazał, że taka probówka sprawdza się przy pacjentach z
niewydolnością serca. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 9
dotyczący materiału z którego wykonana jest probówka, tj. „Probówka wykonana
z przejrzystego plastiku.”
Izba zauważa, że przedstawione przez Odwołującego rekomendacje nie preferują
żadnego z materiałów, z których wykonywane są probówki. Rozpoznając przedmiotowy
zarzut Izba miała na uwadze argumentację Zamawiającego, w wyniku oceny której uznała,
że Zamawiający przy zawężeniu możliwości zaoferowania probówki tylko tych wykonanych z
plastiku wykazał, że kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami, w tym
bezpieczeństwem użytkowania, co przekłada się również na komfort pracy personelu, który
pracuje z różnymi pacjentami. Argumentacja zaprezentowana w tym zakresie przez
Zamawiającego była dla Izby przekonująca, wobec czego zarzut został oddalony.
Zarzut nr 11
dotyczący wymagania „Czas wykrzepiania (surowica) 8-30 minut – załączyć
dokument producenta.”
W tym zakresie Zamawiający również przekonał Izbę, że kierował się swoją
uzasadnioną potrzebą. Izba dostrzega pewny brak precyzji ze strony Zamawiającego w
sformułowaniu kwestionowanego wymogu, mianowicie jak podkreślił Zamawiający podczas
rozprawy wymóg ten dotyczy czasu krzepnięcia krwi dla pacjenta zdrowego oraz w sytuacji
dodania do probówki aktywatora, co nie wynika wprost z kwestionowanego postanowienia.
Okoliczność ta nie była jednak objęta zarzutem, gdyż Odwołujący domagał się usunięcia
tego postanowienia, a nie jego doprecyzowania.
Z uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego ale również jego uprawnieniem. Formułując
wymagania w danym
w postępowaniu zamawiający definiuje jednocześnie własne potrzeby.
Z tych względów, każdy opis przedmiotu zamówienia zwykle prowadzi w pewnym zakresie
do ograniczenia konkurencji.
Dzieje się tak z uwagi na okoliczność, że sporządzając opis
przedmiotu zamówienia zamawiający nie jest zobowiązany dopuścić do udziału w
postępowaniu każdego potencjalnego wykonawcy działającego na danym rynku, a jedynie
tych, którzy będą w stanie zaoferować przedmiot zaspokajający uzasadnione i
niedysk
ryminujące potrzeby Zamawiającego, gwarantujące mu uzyskanie oczekiwanego
efektu.
P
ostępowanie będące przedmiotem tego postępowania odwoławczego ma swoją
specyfikę wyrażającą się w tym, że chodzi nie tylko o zamówienie określonego,
specyficznego asortymen
tu, ale również należy mieć na uwadze, że asortyment ten służy
wykonywaniu pracy przez personel szpitala. Okoliczność ta musi być w ocenie Izby
dostrzeżona i uwzględniona. Z dowodów przedstawionych przez Odwołującego wynika, że w
ramach danego rodzaju asor
tymentu, np. probówek będących w przeważającej mierze
przedmiotem tej sprawy, istnieje wiele ich rodzajów, a różnice wyrażają się chociażby w
pojemności czy materiale, z którego są wykonane. Z dowodów tych wynika, że istnieją różne
przedziały („widełki”) np. w zakresie pojemności dla probówek pediatrycznych. Jednak w
ocenie Izby nie oznacza to, że z punktu widzenia prawidłowości wykonywanych zadań przez
personel szpitala jest obojętne na jakiej probówce będzie pracować. W tym właśnie Izba
upatruje uzasadnio
ne potrzeby danego zamawiającego, który konstruując OPZ w oczywisty
sposób do tych potrzeb się odwołuje i je uwzględnia i w oczywisty sposób determinują one
stawiane w postępowaniu wymagania. Nie bez znaczenia jest tu również czynnik ludzki i
wypracowany w
danym miejscu sposób i metody pracy, które są specyficzne dla danego
miejsca mimo powszechnie obowiązujących przepisów i ogólnych ram. Z tego powodu o
uwzględnieniu odwołania nie mogła przesądzić argumentacja Odwołującego i przedstawione
dowody
, z których wynikało, że inne szpitale mające podobny profil jak Zamawiający i
podobne
oddziały z powodzeniem pracują na asortymencie oferowanym przez
Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………….
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w pkt nr 1, 3, 5,
6, 8, 10, 12, 13, 14 odwołania, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w pkt nr 7
uzasadnienia odwołania, wobec jego wycofania przez Odwołującego.
3. O
ddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
4.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2000/21
UZASADNIENIE
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku spółkę z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa systemu zamkniętego próżniowego do pobierania krwi wraz z dzierżawą
analizatora do OB kompatybilnego z oferowanym systemem
”, Numer postępowania:
57/TP/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 czerwca 2021 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021 /BZP 00096134/01.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 5 lipca 2021 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
2) art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez wadliwe sporządzenie SWZ w części
dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia;
3)
art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 ustawy, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie „źródła lub
szczególnego procesu", który charakteryzuje produkty dostarczane przez
konkretneg
o wykonawcę, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych
wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania
odwołującego, który w wyniku w/w czynności zamawiającego nie może złożyć oferty
w postępowaniu, a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych
potrzeb zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie
konkurencji z postepowania! Ergo finalnie wywołuje to skutek w postaci
uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i
ofe
rowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez
odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia;
4) art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a
jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru
określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy;
5) art. 5 k.c., art. 58 S 1 i 2 k.
c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj. przez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
modyfikację postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz usunięcia z
treści opisu przedmiotu zamówienia tych elementów, które nie są w
zobiektywizowany sposób niezbędne Zamawiającemu zastępując je obiektywnie
niezbędnymi dla Zamawiającego parametrami w jak najszerszych zakresach, które
nie będą odpowiadały z góry określonemu wyrobowi określonego producenta, w
szczególności poprzez eliminację wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych
zapisów SWZ, w sposób opisany w odwołaniu, tj. nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian w SWZ
— zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia
odwołania.
2) o
bciążenie Zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego i
kosztami zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej na rozprawie.
W uzasa
dnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący wskazał, że działania Zamawiającego polegające na sporządzeniu
dokumentacji przetargowej w sposób rażąco sprzeczny z prawem mają decydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Modyfikacja w sposób opisany powyżej pozwoli doprowadzić do
stworzenia stanu zgodnego z prawem i umożliwi protestującemu ubieganie się o zamówienie
publiczne, którym jest on zainteresowany.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów i preferencje
określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie wybranych wykonawców, co
nie
jest
,
zdaniem
Odwołującego,
usprawiedliwione
uzasadnionymi
potrzebami
zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie
oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy w ustawy Pzp wskazane
w petitum
odwołania. Odwołujący wskazał, że wskutek naruszenia przepisów ustawy
uszczerbku doznał interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony
możliwości złożenia konkurencyjnej oferty), a tym samym Odwołujący został narażony na
szkodę. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była
dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania.
Zdaniem Odwołującego nie ma żadnej ważnej przyczyny dlaczego Odwołujący nie
może złożyć konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu, który do momentu zmiany zapisów
jest w sposób rażący sprzeczny z prawem i to nie tylko z przepisami Pzp.
Wobec po
wyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z
uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania stosownej zmi
any treści SWZ.
Odwołujący wskazał, że kwestionuje następujące postanowienia SWZ znajdujące się
w Załączniku nr 2 (Formularzu asortymentowo-cenowym):
1)
W pozycji 4 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Probówka z trombiną 3,5 ml z żelem. Wymaganie objętości 3,5 ml ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka z trombiną 5,0 ml z żelem,
pozwalającą na uzyskanie materiału do wirowania w czasie 5 min, spełniającą zapisy
swz.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie ww.
pozycji, polegającej na tym, aby pkt 4 (Formularz asortymentowo-cenowy)
Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Probówka z trombiną 3,5 —5 ml z żelem.”
2) W pozycji 5 Formularza asortymentowo cenowego
Zamawiający wyspecyfikował:
Probówka do morfologii z EDTAK3, o pojemności 1 ml, śr. 13-14 mm. Wymaganie
objętości 1 ml ogranicza konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka do
morfologii z EDTA 1<3, o pojemności 2 ml, śr. 13 mm.
Odwołujący wskazał, powołując się na Zalecenia Grupy Roboczej ds. Procedur
Przedanalitycznych Niemieckiego Towarzystwa Chemii Klinicznej i Medycyny Laboratoryjnej
pod przewodnictwem W.G Guder, F. Da Fonseca- Wollheim, W.Heil, Y.Schmitt, G. Topfer, H.
Wisser, B. Zawta, opisanyc
h w broszurze „Jakość próbek diagnostycznych", zalecamy, aby
do badań hematologicznych pobierać 2-3 ml krwi do probówek z EDTA („Jakość próbek
diagnostycznych", rozdział 3: „Wybór optymalnej objętości próbki”, strony 1315). Odwołujący
wskazał, że wg ww. rekomendacji taka ilość pobranego materiału jest optymalna dla
wykonania 95% badań, zleconych dla danego materiału. Odwołujący wskazał, że załączył
ww.
broszurę. Dodatkowo, korzystając z doświadczeń klientów w Polsce i na świecie,
Odwołujący zaznaczył, iż objętość 2ml jest standardową objętością w badaniach
morfologicznych, stosowaną również w przypadku trudnych pobrań (CO Gliwice, SCO
Kielce, ZCO Szczecin, Przylądek Dobrej Nadziei Wrocław), bez szkody dla pacjenta i
jednocześnie z możliwością powtórnego badania z tej samej probówki bez konieczności
ponownego pobierania materiału.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 5 (Formularz asortymentowo - cenowy)
Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Probówka do morfologii z EDTAK3, o
pojemności 1 — 2 ml, śr. 13-14 mm”
3)
W pozycji 7 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Probówka do serologii z EDTAK3, o pojemności 5-6 ml, śr. 13-14 mm. Takie
wymaganie
ogranicza konkurencję. Produkty równoważne to, probówki do serologii z
EDTA K2, o pojemności 6 ml, śr. 13 mm lub probówki z EDTA K3 0 pojemności 4 ml,
śr. 13 mm.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie ww.
pozycji, polegającej na tym, aby pkt 7 (Formularz asortymentowo-cenowy)
Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco:
Probówka do serologii z EDTAK3 lub EDTAK2, o pojemności 5-6 ml lub Probówka do
serologii z EDTAK3, o pojemności 4 ml.
4) W pozycji 8 Formularz
a asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Probówka do koagulologii o pojemności 3,5 ml, śr. 13-14 mm. Wymaganie objętości
3,5 ml ogranicza konkurencję. Produktem o wyższych parametrach jakościowych jest
probówka do koagulologii o pojemności 2,7 ml, śr. 13 mm i konstrukcji pozwalającej
na zminimalizowanie przestrzeni pustej nad meniskiem pobranej krwi pozwala ona na
uniknięcie ryzyka związanego z fałszywie skróconymi wynikami APTT u pacjentów
leczonych niefrakcjonowaną heparyną oraz PT i INR u pacjentów leczonych
warfaryną. Ponadto probówka reprezentuje złoty standard dla oznaczeń
koagulologicznych.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 8 (Formularz asortymentowo cenowy)
Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Probówka do koagulologii o pojemności 2,7-
3,5 ml, śr. 13-14 mm”
5)
W pozycji 9 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Probówka do koagulologii o pojemności 2 ml, śr. 13-14 mm. Wymaganie objętości 2
ml ogranicza konkurencję. Produktem o wyższych parametrach jakościowych jest
probówka do koagulologii o pojemności 1,8 ml, śr. 13 mm i konstrukcji pozwalającej
na zminimalizowanie przestrzeni pustej nad meniskiem pobranej krwi pozwala ona na
uniknięcie ryzyka związanego z fałszywie skróconymi wynikami APTT u pacjentów
leczonych niefrakcjonowaną heparyną oraz PT i INR u pacjentów leczonych
warfaryną. Ponadto probówka reprezentuje złoty standard dla oznaczeń
koagulologicznych.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 9 (Formularz asortymentowo-cenowy)
Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Probówka do koagulologii o pojemności 1,8-2
ml, śr. 13-14 mm”.
W ocenie Odwołującego bezzasadnym jest również wymóg 6-ciu miesięcy terminu ważności
próbek: Zapis ten ogranicza konkurencję, a oferowane probówki 1,8ml, spełniają normę
IS06710 w zakresie prawidłowego napełnienia w terminie ich ważności. Sądząc po ilościach
wyspecyfikowanych w SWZ probówek nieprawdopodobnym jest, aby Zamawiający składał
zamówienia co 6 miesięcy. Standardowe zamówienia składane są co najmniej raz w
miesiącu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie ww.
pozycji, polegającej na tym, aby pkt 14 (WYMAGANIA dotyczące Systemu
zamkniętego do pobierania krwi żylnej metodą próżniową) Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał
następująco: Okres trwałości probówek minimum 4 miesiące od dnia dostarczenia do
Za
mawiającego
6)
W pozycji 16 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Mikrometoda do koagulologii 1 ml. Taki zapis SWZ ogranicza konkurencję ponadto
generuje ryzyko błędu przedanalitycznego. Produktem o wyższych parametrach
jakościowych jest probówka próżniowa do koagulologii o objętości pobrania 1,8 ml.
Odwołujący wskazał, że zastosowanie metody próżniowej zagwarantuje precyzyjne pobranie
nominalnej objętości krwi, które nie będzie możliwe przy pobieraniu do mikroprobówki
metodą otwartą lub odmierzania objętości przy nalewaniu ze strzykawki. Właściwa objętość
krwi jest niezbędna dla uzyskania wymaganego stężenia płynnego dodatku w próbce
przeznaczonej do badań koagulologicznych (stosunek 9:1) w celu uniknięcia skrzepów w
probówce, które kwalifikują ją od odrzucenia przez laboratorium. W
związku
z
powyższym wnosimy o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w zakresie w/w pozycji,
polegającej na tym, aby pkt 16 (Formularz asortymentowo - cenowy) Załącznika nr 2 do
SWZ brzmiał następująco: „Probówka do koagulologii o pojemności 1,8-2 ml, śr. 13-14 mm”.
7)
W pozycjach 15 i 16 Zamawiający wyspecyfikował probówki do mikrometody, które
nie są elementami systemu zamkniętego pobierania krwi, dlatego też powinny zostać
wydzielone do innego pakietu przetargowe
go. Wyspecyfikowane w SWZ probówki do
mikrometody ograniczają w ocenie Odwołującego konkurencję.
8)
W pozycji 18 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował:
Bezpieczna ig
ła (0,9 mm, 0,7 mm, 0,8 mm o dfugości ostrza 38 mm) lub uchwt (jeśli
niezbędny do prawidłowego działania systemu. Wyspecyfikowane w SWZ grubość i
długość igieł bezpiecznych ograniczają konkurencję. Odwołujący wskazał, że
p
roduktami o wyższych parametrach są igły bezpieczne cienkościenne o długości 32
mm i rozmiarach
0,7 i 0,8, cienkościenne zgodnie z wymaganiami normy IS09626,
dla których oferowana igła 0,8 mm będzie miała średnicę otworu wewnętrznego jak w
igle 0,9 mm gwarantując wypływ krwi jak z igły standardowej 0,9 mm, dając większy
komfort pacjentowi.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie
stosownej modyfikacji SWZ w zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 18
(Formularz asortymentowo -
cenowy) Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco:
„Bezpieczna igła (0,7 mm, 0,8 mm o długości ostrza 32- 38 mm) lub uchwyt (jeśli
niezbędny do prawidłowego działania systemu)”.
9)
Parametry wymagane, parametr 4. Zamawiający wymaga: Probówki wykonane z
przejrzystego plastiku. W
ocenie Odwołującego wymaganie plastiku jako jedynego
dopuszczonego materiału dla probówek do OB ogranicza konkurencję. Produktami o
wyższych parametrach są probówki do OB wykonane ze szkła hartowanego. Gładka
powierzchnia szkła pozwala na łagodny opad krwinek w probówce, a dzięki większej
przejrzystości lepszą ocenę próbki.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 4 (WYMAGANIA dotyczące Systemu
zamkniętego do pobierania krwi żylnej metodą próżniową) Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał
następująco: „Probówki wykonane z przejrzystego plastiku. Dopuszcza się zaoferowanie
probówek szklanych do OB w pkt 12 (Formularz asortymentowo cenowy)”
10)
Parametry wymagane, parametr 6 i 9. Zamawiający wymaga: Etykiety na probówkach
muszq zawierać informacje: numer serii i termin ważności (w formacie dd-mm-yyyy),
objętość pobieranego materiału wraz ze znacznikiem pobrania, informacje o
odczynniku w probówce, oznaczenie sterylności (parametr 6) oraz: System wykonany
zgodnie ze standardem ISO 6710 (parametr 9). Zamawiający w tych punktach
przedstawił wymagania nieściśle i wybiórczo czym utrudnił konkurencję.
Rozwiązaniem jest zastosowanie się do międzynarodowych norm w zakresie
wymaganych parametrów systemu przez wymaganie zgodności oferowanego
systemu z normą IS06710.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 6 i 9 (WYMAGANIA dotyczące Systemu
zamkniętego do pobierania krwi żylnej metodą próżniową) Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał
następująco: „Probówki wykonane z normą ISO 6710”.
11)
Parametry wymagane, parametr 12. Zamawiający wymaga: Czas wykrzepiania
(surowica) 8-30 minut
— załączyć dokument producenta. Takie wymaganie jest
niezasadne i nie powinno być stawiane. Czas wykrzepiania próbek krwi pobranych do
probówek z aktywatorem wykrzepiania zależy od wielu czynników: aktywatora
wykrzepiania (odczynnika) dodanego do
probówki (jego rodzaju i ilości), temperatury
otoczenia (obniżona temperatura: 2 do 80C wydłuża czas wykrzepiania próbek),
fizjolog
icznego stanu pacjenta (krew pacjenta z zaburzeniami krzepnięcia będzie
wykrzepiać dłużej niż krew pacjenta zdroweg01,2) i przyjmowanych przez pacjenta
leków ( u pacjentów leczonych antykoagulantami, skrzep będzie powstawał dłużej).
Odwołujący wskazał, że Clinical and Laboratory Standards Institute (CLSI) podaje, że
spontaniczne wykrzepianie zachodzi w czasie 30-
60 minut, jednak dla pacjentów
poddanych terapii antykoagulantami, czas ten może być dłuższy. Następnie
Odwołujący wskazał, że Wg Gudera i współautorów, czas wykrzepiania wynosi około
30 minut, jednak może być on dłuższy u pacjentów leczonych antykoagulantami.
Ponadto Odwołujący wskazał również, że Kieć, Naskalski i Solnica podają, że u
pacjentów przyjmujących leki hamujące krzepnięcie, proces ten może być wydłużony
nawet do 120 minut. Jednocześnie CLSI i Guder1,2 wskazują na konieczność
wirowania w pełni wykrzepionych próbek krwi, w celu uniknięcia wytrącenia się
włókien fibryny, co może przeszkodzić w przeprowadzeniu analizy (zatykanie się
sond analizatorów) i wydłużyć TAT oraz prowadzić do uzyskania błędnych wyników
analiz.
Odwołujący wskazał, że producenci systemów do pobierania krwi, bazując na
powyższych zaleceniach, zalecają wirowanie w pełni wykrzepionych próbek krwi.
Jedno
cześnie producenci systemów probówek nie podają maksymalnego czasu
wykrzepiania próbek krwi, mając na uwadze pacjentów leczonych antykoagulantami.
Jako potwierdzenie załączamy broszury i fragmenty katalogów trzech wiodących firm
dostarczających systemy do pobierania krwi na rynku polskim. Odwołujący zwrócił
uwagę, że żadna z broszur nie podaje jednoznacznej informacji, iż krew wykrzepia
maksymalnie w ciągu 30 minut w każdym przypadku. Biorąc pod uwagę powyższe, w
ocenie Odwołującego wyspecyfikowany przez Zamawiającego zapis jest niemożliwy
do spełnienia i potwierdzenia w jakichkolwiek materiałach firmowych czołowych
producentów, dlatego też Odwołujący wniósł o odstąpienie od wspomnianego
wymogu.
12) Parametry graniczne automatycznego czytnika do OB, parametr 2.
Zamawiający
wymaga: Minimalna wydajność komory — 50 probówek na godzinę. Wymaganie
takiej wydajności ogranicza konkurencję. Produktem równoważnym jest tu czytnik do
OB o wydajności 40 próbek na godzinę. OB nie należy do badań pilnych i kluczowych
dla Zamaw
iającego, co można wywnioskować na podstawie określonej w SWZ ilości
badań (około 20 badań dziennie).
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 2 (PARAMETRY GRANICZNE
A
UTOMATYCZNEGO CZYTNIKA OB WYMAGANE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO) Załącznika
nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Minimalna wydajność komory — 40 probówek na
godzinę.”
13)
Parametry graniczne automatycznego czytnika do OB, parametr 7. Zamawiający
wymaga: Wewnętrzna kontrola aparatu -kalibratory korekcji odczytu. Wymaganie
kalibratorów ogranicza konkurencję. Produktem o lepszych parametrach jest czytnik,
który zgodnie z instrukcja obsługi, nie wymaga stosowania kalibratorów korekcji
odczytu, natomiast przy każdym włączeniu wykonuje sekwencję testów
sprawdzających zakończoną wydrukowanym komunikatem o ich zaliczeniu,
jednoznacznym z gotowością do pracy.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie ww.
pozycji, polegającej na tym, aby pkt 7 (PARAMETRY GRANICZNE
AUTOMATYCZNEGO CZYTNIKA OB WYMAGANE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO) Załącznika
nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Aparat z funkcją autotestu, zapewniającą właściwą pracę
urządzenia.”
14) Parametry graniczne automatycznego czytnika do OB,
parametr 13. Zamawiający
wymaga: Przegląd minimum jeden raz w roku. Wymaganie w SWZ czytnika, dla
którego niezbędne są przeglądy roczne ogranicza konkurencję, uniemożliwiając
zaoferowanie urządzeń prostszych w utrzymaniu i obsłudze, dla których producenci
nie wymagają rocznych przeglądów technicznych. Produktem o lepszych
parametrach jest czytnik, który zgodnie z instrukcją obsługi, nie wymaga
przeprowadzania rocznych przeglądów technicznych, natomiast przy każdym
włączeniu wykonuje sekwencję testów sprawdzających zakończoną wydrukowanym
komunikatem o ich zaliczeniu, jednoznacznym z gotowością do pracy.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SWZ w
zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 13 (PARAMETRY GRANICZNE
AUT
OMATYCZNEGO CZYTNIKA OB WYMAGANE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO) Załącznika
nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Przegląd minimum jeden raz w roku, jeśli wymaga tego
instrukcja obsługi aparatu.”
Ponadto Odwołujący wskazał, że w myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Wskazana norma prawna wymaga
więc dokonania odpowiednio precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 99
ust. 4 ustawy zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący wskazał, że zakazane jest
dokony
wanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wystarczającym
dla stwier
dzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 99 ust. 4 Pzp jest takie zestawienie
przez Zamawiającego charakterystycznych parametrów nabywanych produktów, że
wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując lub ograniczając jednocześnie możliwość
zaoferowania pr
oduktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym
postępowaniu. W związku z powyższym, jak wskazał Odwołujący przyjmuje się, że do
stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie
zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych
zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Dlatego też, Odwołujący wskazał, że przy opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający
powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny
wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego nie można mówić o
zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez Zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć konkretny
produkt.
Odwołujący wskazał, że zdaje sobie sprawę, że Zamawiający jest gospodarzem
postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to Zamawiającego do
preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający obowiązany jest
ukształtować treść SWZ, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i
umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych
dostępnych na danym rynku. Odwołujący podkreślił, że celem postępowania jest
zaspokojenie konkretnych potrzeb Zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia
Zamawiający winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ofert przez wykonawców, w związku z czym na Zamawiającym spoczywa
obowiązek unikania sformułowań utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zawiera
wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny
produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten
nie oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do niego. Jednocześnie jednak Zamawiający swobodę precyzowania swoich
wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie
pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Odwołujący wskazał na
stanowisko
Sądu Okręgowy w Poznaniu wyrażone w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r.,
sygn. akt IX Ga 137/06. Nast
ępnie Odwołujący wskazał, że jako przykłady działań
sprzecznych z art. 99 ust. 4 ustawy w doktrynie wymienia się m. in. dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety
(części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden
wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których
uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość zamówienia była
poddana mniejszej konkurencji, jest dz
iałaniem utrudniającym uczciwą konkurencję.
Odwołujący podkreślił, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Opisanie przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej,
konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z
postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz
dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i
ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 16 ust 1 i art. 99
Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący przywołał również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
w
yważone w jednej z opinii prawnych zgodnie z którym: „Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust.
2 PZP
(art. 99 ust. 4 ustawy z 2019 r.), zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia
faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z
p
rawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok 50 w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r.,
sygn. akt Il Ca 693/5)".
Następnie Odwołujący przywołał liczne stanowiska z orzecznictwa
Zespołu Arbitrów, sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący zwrócił uwagę na
ewentualne konsekwencje przepr
owadzenia przez Zamawiającego postępowania i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym wadliwym opisie
przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego postępowanie podlegałoby unieważnieniu
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jako oba
rczone niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na
podstawie art. 459 pkt. 1 ustawy, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego
opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy
stanowi czynność Zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. W tym
zakresie Odwołujący również przywołał licznie stanowisko orzecznictwa i doktryny.
W związku z powyższym, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu
Odwołujący wniósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwi
złożenie konkurencyjnych ofert przez pozostałych wykonawców zdolnych do należytego
wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał że otwarcie postępowania na konkurencję z
całą pewnością będzie korzystne dla Zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak
również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców. W
konsekwencji pozwoli to Zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie,
albowiem do momentu
dokonania zmiany SWZ jest to de facto niemożliwe, gdyż obecny opis
przedmiotu zamówienia w najwyższy sposób utrudnia czyni „bezprzedmiotowym” złożenie
oferty przez wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i zaspokojenia
rzeczywistych (realnych
) potrzeb zamawiającego, a obecna „wersja opisu przedmiotu
zamówienia” nie jest uwarunkowana usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Izba ustaliła, że żaden wykonawca nie zgłosił udziału w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.
Izba ustaliła zważyła i ustaliła, co następuje.
Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów.
W
ocenie Izby Zamawiający wykazał, że formułując kwestionowane przez
Odwołującego postanowienia OPZ, kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami.
Argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego była dla Izby przekonująca.
Zamawiający wykazał, że konstruując OPZ bazował na swoim dotychczasowym
doświadczeniu i takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia pozwala nie tylko zaspokoić
jego potrzeby, ale wynika również z jego dotychczasowej praktyki.
Zarzut nr 2
dotyczący wymagania w zakresie „Probówka do morfologii z EDTAK3, o
pojemności 1 ml, śr. 13-14 mm.”
Zamawiający wskazał, że probówka o pojemności 1 ml jest uzasadniona, gdyż
jednocześnie, oprócz morfologii, wykonywane są również inne badania jak przeciwciała, czy
grupa krwi. Zamawiający wyjaśnił, że są przypadki kiedy istnieje potrzeba pobrania jak
najmniejszej ilości krwi, np. w przypadku tzw. pacjentów hematologicznych,
neonatologicznych, czy onkologicznych. Ponadto wskazał, że szczególnie ważne są dwa
parametry, tj. leukocyty i płytki, gdzie system zamknięty daje bardziej wiarygodny wynik niż
mikrometoda. Natomiast dowody, na które powołuje się Odwołujący, zawierają jedynie
rekomendacje i w ocenie Izby Zamawiający poruszając się w ramach takich rekomendacji
ma uprawnienie sformułować przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający swoim
usprawiedliwionym potrzebom, które wykazał.
Zarzut nr 4
dotyczący wymagania w zakresie „Probówka do koaguologii o pojemności 3,5 ml,
śr. 13-14 mm.”
Izba miała na uwadze, że Odwołujący odniósł się do współpracy tylko z jednym
podwykonawcą Zamawiającego, podczas gdy nie jest to jedyny podmiot, z którym
Zamawiający współpracuje. Powód współpracy z podmiotami zewnętrznymi nie jest również
jedynym, dla którego Zamawiający zdecydował się na kwestionowanie postanowienie OPZ.
Tymczasem Zamawiający wykazał, że kwestionowane wymaganie wynika z jego potrzeb.
Zamawiający wymóg ten uzasadnił nie tylko współpracą z podmiotami zewnętrznymi ale
również doświadczeniem nabytym w trakcie pandemii przy leczeniu pacjentów chorych na
COVID-
19, a także wykazał, że taka probówka sprawdza się przy pacjentach z
niewydolnością serca. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 9
dotyczący materiału z którego wykonana jest probówka, tj. „Probówka wykonana
z przejrzystego plastiku.”
Izba zauważa, że przedstawione przez Odwołującego rekomendacje nie preferują
żadnego z materiałów, z których wykonywane są probówki. Rozpoznając przedmiotowy
zarzut Izba miała na uwadze argumentację Zamawiającego, w wyniku oceny której uznała,
że Zamawiający przy zawężeniu możliwości zaoferowania probówki tylko tych wykonanych z
plastiku wykazał, że kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami, w tym
bezpieczeństwem użytkowania, co przekłada się również na komfort pracy personelu, który
pracuje z różnymi pacjentami. Argumentacja zaprezentowana w tym zakresie przez
Zamawiającego była dla Izby przekonująca, wobec czego zarzut został oddalony.
Zarzut nr 11
dotyczący wymagania „Czas wykrzepiania (surowica) 8-30 minut – załączyć
dokument producenta.”
W tym zakresie Zamawiający również przekonał Izbę, że kierował się swoją
uzasadnioną potrzebą. Izba dostrzega pewny brak precyzji ze strony Zamawiającego w
sformułowaniu kwestionowanego wymogu, mianowicie jak podkreślił Zamawiający podczas
rozprawy wymóg ten dotyczy czasu krzepnięcia krwi dla pacjenta zdrowego oraz w sytuacji
dodania do probówki aktywatora, co nie wynika wprost z kwestionowanego postanowienia.
Okoliczność ta nie była jednak objęta zarzutem, gdyż Odwołujący domagał się usunięcia
tego postanowienia, a nie jego doprecyzowania.
Z uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego ale również jego uprawnieniem. Formułując
wymagania w danym
w postępowaniu zamawiający definiuje jednocześnie własne potrzeby.
Z tych względów, każdy opis przedmiotu zamówienia zwykle prowadzi w pewnym zakresie
do ograniczenia konkurencji.
Dzieje się tak z uwagi na okoliczność, że sporządzając opis
przedmiotu zamówienia zamawiający nie jest zobowiązany dopuścić do udziału w
postępowaniu każdego potencjalnego wykonawcy działającego na danym rynku, a jedynie
tych, którzy będą w stanie zaoferować przedmiot zaspokajający uzasadnione i
niedysk
ryminujące potrzeby Zamawiającego, gwarantujące mu uzyskanie oczekiwanego
efektu.
P
ostępowanie będące przedmiotem tego postępowania odwoławczego ma swoją
specyfikę wyrażającą się w tym, że chodzi nie tylko o zamówienie określonego,
specyficznego asortymen
tu, ale również należy mieć na uwadze, że asortyment ten służy
wykonywaniu pracy przez personel szpitala. Okoliczność ta musi być w ocenie Izby
dostrzeżona i uwzględniona. Z dowodów przedstawionych przez Odwołującego wynika, że w
ramach danego rodzaju asor
tymentu, np. probówek będących w przeważającej mierze
przedmiotem tej sprawy, istnieje wiele ich rodzajów, a różnice wyrażają się chociażby w
pojemności czy materiale, z którego są wykonane. Z dowodów tych wynika, że istnieją różne
przedziały („widełki”) np. w zakresie pojemności dla probówek pediatrycznych. Jednak w
ocenie Izby nie oznacza to, że z punktu widzenia prawidłowości wykonywanych zadań przez
personel szpitala jest obojętne na jakiej probówce będzie pracować. W tym właśnie Izba
upatruje uzasadnio
ne potrzeby danego zamawiającego, który konstruując OPZ w oczywisty
sposób do tych potrzeb się odwołuje i je uwzględnia i w oczywisty sposób determinują one
stawiane w postępowaniu wymagania. Nie bez znaczenia jest tu również czynnik ludzki i
wypracowany w
danym miejscu sposób i metody pracy, które są specyficzne dla danego
miejsca mimo powszechnie obowiązujących przepisów i ogólnych ram. Z tego powodu o
uwzględnieniu odwołania nie mogła przesądzić argumentacja Odwołującego i przedstawione
dowody
, z których wynikało, że inne szpitale mające podobny profil jak Zamawiający i
podobne
oddziały z powodzeniem pracują na asortymencie oferowanym przez
Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
