rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2020/21
KIO 2020/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę Budimex
S.A.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie
prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie z
siedzibą w Rzeszowie,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1) Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
2) Aldesa Construcciones S.A.
z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę Budimex
S.A.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie
prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie z
siedzibą w Rzeszowie,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1) Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
2) Aldesa Construcciones S.A.
z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Odd
ział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
S
tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..……….
………………..…..……….
………………..…..……….
Sygn. akt KIO 2020/21
Uzasadnienie
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Rzeszowie z siedzibą w
Rzeszowie (
dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086), zwanej
dalej: „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S19 na odcinku od węzła Iskrzynia do węzła Dukla z podziałem na dwie części: Część A
-
Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Iskrzynia (z węzłem) do
węzła Miejsce Piastowe (z węzłem) dł. ok. 10,3 km; Część B – Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S19 na odcinku od węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł.
ok. 10,1 km”. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 24.12.2020 r. nr 2020/S 251-627359, dalej jako:
„Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 251-
627359. Wartość zamówienia jest
większa od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 5 lipca 2021 r. wykonawca
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”
lub „wykonawca Budimex”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Aldesa Construcciones
S.A. (partner konsorcjum)
– dalej: „Konsorcjum Aldesa” lub „Przystępujący”, która powinna zostać
odrzucona.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca Budimex zarzucał
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez zaniechanie dokonania
przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa w przypadku, gdy
wykonawca ten złożył ofertę nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), co doprowadziło do jednoczesnego naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców;
2)
art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która
nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji, co
doprowadziło do jednoczesnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania,
W oparciu o przedstawione zarzuty
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
− odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa, jako niezgodnej z SIWZ;
− dokonania czynności ponownego badania ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych, ważnych ofert złożonych w
Postępowaniu.
W uzasadnieniu wykonawca Budimex podniósł, że:
I. Dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Aldesa, która jako niezgodna z
SIWZ powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób szczegółowy i jednoznaczny opisał w
dokumentacji przetargowej, w jaki sposób Wykonawcy mają przygotować oferty, także w zakresie
dotyczącym sposobu obliczania ceny dla poszczególnych jej elementów. Zamawiający określił
jednoznacznie, jak ma się kształtować cena Wykonawców w zakresie jej podziału na poszczególne
koszty w ramach określonych progów maksymalnych wynikających z Tomu IV Warunków Płatności. W
konsekwencji powyższego złożenie przez któregokolwiek z wykonawców oferty, która w ramach
wartości określonych w Wykazie Płatności przekraczać będzie wskazane tam progi, jest niezgodna z
SIWZ.
Kolejno Odwołujący odwoływał się do pkt 2.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego, w którym
Zamawiający określił, jakie pozycje kosztowe składać się powinny na wskazane w „Tomie IV Wykaz
Płatności” koszty stanowiące „Dokumenty Wykonawcy”. W samym „Tomie IV Wykaz Płatności” w
pozycji „Dokumenty Wykonawcy” Zamawiający podał, że na te koszty składać się mają określone
elementy. Zdaniem Odwołującego powyższe znajduje potwierdzenie w zapisach SP. 00.00.00
Specyfikacja na projektowanie
– Wymagania ogólne dla Dokumentów Wykonawcy punkt 7 Płatności.
Punkt ten
odwołuje się jedynie do dokumentacji projektowej i pozostałych dokumentów wykonawcy.
Kolejno wykonawca Budimex wyjaśnił, że na stronie 16 wyjaśnień udzielonych
Zamawiającemu przez Konsorcjum Aldesa z dnia 23.03.2021 r., które zostały przygotowane na
wzorze formula
rza „Tomie IV Wykazu Płatności” Konsorcjum Aldesa podało:
Zdaniem Odwołującego już pobieżna analiza treści tych wyjaśnień i pozycji z tabeli wskazuje
na nieprawidłowe przypisanie do pozycji kosztowej „Dokumenty Wykonawcy” następujących kosztów i
ich wartości:
koszt finansowania
1.007.716,10 zł
koszt gwarancji
2.631.823,10
zł
Rezerwy na ewentualne ryzyka Kontraktowe
2.293.467,33 zł
Razem:
5.933.006,53 zł
Odwołujący podniósł, że gdy koszty finansowania, gwarancji i ryzyka wskazane w ofercie
Konsorcjum Aldesa p
rzenieść do poz. „I Wymagania Ogólne”, jak nakazuje SIWZ, to kwota ta
wzrośnie do 23.573.006,53 zł, co będzie stanowiło – 7,94 % wartości oferty. Zatem ta grupa kosztów
przekroczy wskazany, jako maksymalny 6% próg wskazany w „Wykazie Płatności”, co przesądza o
tym, że zaistniała sytuacja, w której oferta Konsorcjum Aldesa złożyło ofertę, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji, zatem oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona.
Natomiast zgodnie z postanowieniami ST DM.00.00.00. koszty stanowiące koszty
finansowania, gwarancji i rezerwa na ryzyka - w ocenie wykonawcy Budimex -
powinna znajdować się
w Kosztach „Wymagania Ogólne”. Punkt 9 WWIORB 00.00.00 – PODSTAWA PŁATNOŚCI mówi o
tym, iż w Wymaganiach ogólnych należy uwzględnić ww. elementy. Zdaniem Odwołującego ta sama
specyfikacja
„mówi o tym”, iż koszty związane z tymczasową organizacją ruchu należy uwzględnić w
Wymaganiach ogólnych: punkt 1.5.3 Zabezpieczenie Placu Budowy i utrzymanie tymczasowej
organizacji ruchu podczas budowy oraz punkt 9 PODSTAWA PŁATNOŚCI.
Odwołujący dodatkowo wskazywał, że zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego (strona 34 wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Aldesa z dnia 26.03.2021 r.) o
treści:
„7. Przedłożenie założeń oraz wyliczeń, na podstawie, których ustalona została wartość Kosztów
ogólnych Wykonawcy. Ponadto prosimy o odpowiedź:
c
) Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszty instalacji, utrzymania i obsługi
tymczasowyc
h organizacji ruchu, urządzeń zabezpieczających? Jeżeli tak, prosimy o wskazanie
kosztu netto”.
Konsorcjum Aldesa udzieliło odpowiedzi (strona 36 wyjaśnień z dnia 26 marca 2021 r.):
„d) Wykonawca informuje, że uwzględnił w kosztach ogólnych koszty instalacji, utrzymania i obsługi
tymczasowych organizacji ruchu, urządzeń zabezpieczających. Koszt netto został przedstawiony w
poniższej tabeli w punkcie d”.
Dodatkowo Konsorcjum Aldesa przedstawiło Zamawiającemu tabelę zawierającą wykaz
pozycji kosztowych sk
ładających się na „Koszty Ogólne” (strona 38 wyjaśnień z dn. 26.03). Zdaniem
Odwołującego ww. wyjaśnienia Konsorcjum Aldesa stoją w sprzeczności z informacjami, jakie
przedstawił na stronach 16, 17 swoich wyjaśnień z dnia 26.03.2021 r., gdzie Konsorcjum przedstawiło
„tabelę - podsumowanie z rozbiciem kosztów ww. omówionych i szacowanych do Oferty”, składającą
się z trzech działów:
Wymagania o
gólne, Dokumenty Wykonawcy, Roboty. W ostatnim z tych
działów (Roboty) Wykonawca wskazał pozycję „TOR”
.
Zatem wyjaśnienia Konsorcjum Aldesa wskazują, iż tymczasowa organizacja ruchu została
jest ujęta w dwóch miejscach w ofercie:
− W dziale: „Wymagania Ogólne” – kwota: 422 800,00 zł
− W dziale: „Roboty”– kwota: 2 099 954,30 zł
Przy czym Tymczasowa Organizacja Ruchu, jes
t robotą tymczasową niezbędną do wykonania
robót stałych. Tymczasowa Organizacja Ruchu została opisana w WWiORB DM.00.00.00 i zgodnie z
postanowieniami dokumentacji przetargowej powinna stanowić „Koszt Ogólny”. Zatem całość tej kwoty
powinna być ujęta w Wykazie Płatności w dziale: „I. Wymagania Ogólne”. Przeniesienie kwoty 2 099
954,30 zł z działu „Roboty” do działu „Wymagania Ogólne” spowoduje dalsze przekroczenie
maksymalnego limitu 6% wyznaczonego przez Zamawiającego na Wymagania Ogólne.
Odwołujący stwierdził, że wymóg uwzględnienia tych kosztów w Wymaganiach ogólnych
znajduje również potwierdzenie w postanowieniach WWIORB dotyczących wykonania robót.
Przykładowe postanowienie WWIORB D-02.01.01 ROBOTY ZIEMNE. WYKONANIE WYKOPÓW
mówi o tym, iż w robotach należy uwzględnić koszty związane z wykonaniem danej pracy – bez
kosztów finansowania, gwarancji, ubezpieczeń, kosztów tymczasowej organizacji ruchu etc.
Odwołujący podnosił, że nie może znikać z pola widzenia w rozpoznawanej sprawie, że
celem, dla którego Zamawiający wprowadza limity, progi jest zapewnienie takich warunków realizacji
kontraktu, w ramach, których Zamawiający ponosił będzie koszty rzeczywiste – czyli na danym etapie
realizacji umowy, dokonywał będzie płatności odpowiadającej rzeczywistemu zaangażowaniu prac.
Ma to istotne znaczenie
szczególnie w przypadkach nienależytego wykonania umowy i konieczności
rozliczenia kontraktu w przypadku konieczności jego wcześniejszego zakończenia.
W opinii wykonawcy Budimex w tym
Postępowaniu niezgodność treści oferty z SIWZ ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny. Ewentualna zmiana w tym zakresie musiałaby stanowić efekt
negocjacji ceny oferty, co oczywiście jest niedopuszczalne na gruncie przepisów prawa. Z tych
powodów nie jest możliwe poprawienie oferty Konsorcjum Aldesa w trybie przewidzianym w art. 87
Pzp. Cena i jej składowe są merytoryczną treścią oferty, zatem ich niezgodność z wymaganiami SIWZ
skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego
Zamawiający zaniechał w
stosunku do oferty Konsorcjum Alde
sa, czym naruszył przepisy Pzp. Brak odrzucenia oferty
Konsorcjum Aldesa przez Zamawiającego w opisanych okolicznościach faktycznych i prawnych jest
przejawem braku rzetelnego zweryfikowania przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy pod kątem
jej zgodności z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, w której Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum
Aldesa, jako niezgodnej z SIWZ, pomimo, że ta niezgodność, jak wykazano powyżej, jest ewidentna i
nieusuwalna, doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający wybrał ofertę niezgodną z warunkami
określonymi w SIWZ oraz „pokrzywdził” innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu,
pozbawiając ich możliwości jednakowego traktowania i udziału w Postępowaniu, gdzie przestrzeganie
okre
ślonych przez Zamawiającego w SIWZ wymagań jest prawną gwarancją zapewnienia w
Postępowaniu uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości – innymi słowy
takiego samego sposobu badani
a oferty każdego z wykonawców. I z tych powodów doszło do
naruszenia wobec Odwołującego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
Postępowaniu. Zastosowanie łagodniejszych – niezgodnych z uprzednio wskazanymi w SIWZ
wymagań w stosunku do Konsorcjum Aldesa, stanowi rażące naruszenie zasad konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Mając na uwadze ustalony w sprawie stan faktyczny oraz podaną przez
Odwołującego powyżej argumentację, oczywistym jest, że Zamawiający dokonał wyboru oferty w
p
ostępowaniu z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odpowiedział na odwołanie, w treści pisma stwierdził, że zarzuty zawarte w
treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i
wnosi
ł o:
1)
oddalenie odwołania w całości;
2)
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu pisma wyjaśnił między innymi, że ograniczenie wartości ryczałtowych pozycji
Wymagania Ogólne oraz Dokumenty Wykonawcy w stosunku do maksymalnej wartości zobowiązania,
miało w szczególności na celu ochronę Zamawiającego przed niewłaściwymi praktykami
manipulowania kosztami przez wykonawców, w skutek czego doszłoby do znacznej rozbieżności
pomiędzy zaawansowaniem finansowym, a rzeczowym realizacji kontraktu. Dla przykładu, brak
ograniczenia procentowego dla pozycji Dokumenty Wykonawcy umożliwiłby uzyskanie wynagrodzenia
przewyższającego rzeczywiste poniesione koszty i zaangażowanie Wykonawcy w realizacje
pozostałych elementów Wykazu Płatności np. poz. III. Roboty. Mechanizm ograniczenia pozycji
ryczałtowych względem maksymalnego zobowiązania Wykonawcy jest stosowany we wszystkich
zamówieniach GDDKiA realizowanych w trybie „projektuj i buduj”. Stosowane mechanizmy są
jednocześnie znane podmiotom uczestniczącym w postępowaniach o udzielenie zamówienia
organizowanych przez GDDKiA, będącym profesjonalnymi podmiotami realizującymi usługi
podobnego rodzaju jak przedmiot zamówienia, w tym także Odwołującemu.
Zamawiający stwierdził, że wymienione przez Konsorcjum Aldesa koszty finansowania, koszty
gwarancji oraz rezerwa na ewentualne ryzyka kontraktowe mieszczą się w pojęciu tzw. „kosztów
towarzyszących wykonaniu przedmiotu zamówienia” w szczególności, iż zostały opisane w treści
SIWZ, a nie zostały ujęte w Wykazie Płatności. Odwołujący, zatem bezpodstawnie wskazywał w treści
odwołania, iż Konsorcjum Aldesa nieprawidłowo uwzględniło koszty finansowania, koszty gwarancji
oraz
rezerwę na ewentualne ryzyka kontraktowe (tzw. zysk kalkulacyjny) w poz. II Dokumenty
Wykonawcy, opierając powyższe twierdzenie w rzeczywistości o subiektywne przekonanie, iż koszty
te należałoby ująć w ramach poz. I Wykazu Płatności. Powyższe stanowisko jest nieuprawnione, gdyż
w tym zakresie Zamawiający pozostawił swobodę decyzyjną wykonawcom.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący również błędnie narzucał interpretację, iż wszystkie
elementy wymienione w pkt. 9 WWIORB D-M-
00.00.00, należałoby uwzględnić wyłącznie w poz. I
Wykazu Płatności. Na nieprawidłowość powyższego poglądu w jego ocenie wskazywał już sam tytuł
pkt. 9, tj. „Podstawy płatności”, który pozwala na stwierdzenie, iż analizowany fragment WWIORB nie
dotyczy kwestii związanych z kwalifikacją poszczególnych wydatków w wykazach płatności, a jedynie
wskazuje na rodzaje kosztów stanowiących podstawę do wypłaty danemu wykonawcy wynagrodzenia.
Zamawiający dokonując analizy pkt 9 WWIORB stwierdził, że zostały ujęte w jego treści
koszty, które można w zasadzie przypisać do każdej pozycji Wykazu Płatności. Przyjmując, więc
założenie Odwołującego należałoby stwierdzić, iż także np. koszty zakupu materiałów, wartość pracy
sprzętu, zysk kalkulacyjny z rezerwą na ewentualne ryzyka Wykonawcy z tytułu kontraktu i inne
wymienione w pkt. 38 pisma
– a więc „pakiet kosztów” łącznie bezsprzecznie przekraczających 6%
oferowanej ceny kontraktowej -
należałoby również zaliczyć do poz. I Wykazu Płatności, co de facto
sprawiałoby, że wskazanie rzeczywistej kwoty stałoby się niemożliwe.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, iż koszty tymczasowej organizacji ruchu
zostały nieprawidłowo ujęte przez Konsorcjum Aldesa w dwóch pozycjach Wykazu Płatności,
Zamawiający w pierwszej kolejności wskazywał, iż w treści WWIORB DM.00.00.00 w pkt. 1.5.3 bardzo
szczegółowo opisał, jakie czynności zobowiązany jest wykonać Wykonawca w związku z
zabezpieczeniem placu budowy i utrzymaniem tymczasowej organizacji ruchu podczas budowy.
Zamawiający podniósł, że zobowiązaniami potencjalnego wykonawcy dotyczącymi utrzymania
tymczasowej organizacji ruchu są przede wszystkim czynności powtarzalne, trwające przez cały okres
prowadzenia robót. Proporcjonalne rozłożenie na cały okres trwania kontraktu Kosztów Ogólnych
Wykonawcy ma na celu zapewnienie bieżącej wypłaty wynagrodzenia m.in. za prace, które
Wykonawca zobowiązany jest wykonać cyklicznie, (co z pewnością dotyczy m.in. także obsługi
tymczasowych organizacji ruchu), a tym samym zasadne
jest ujęcie kosztów z tego tytułu w ramach
poz. I Wykazu płatności „Wymagania Ogólne” przez Konsorcjum Aldesa. Zgodnie z postanowieniami
SIWZ Wykonawca jest także zobowiązany wykonać, np. w przypadku, gdy niemożliwe jest
wykorzystanie istniejącej sieci drogowej, jako objazdu, nawierzchnie tymczasowe lub drogi
technologiczne. Powyższe również mieści się w pojęciu „tymczasowej organizacji ruchu”. Zgodnie
natomiast z treścią SWK roboty polegające na wykonaniu nawierzchni tymczasowych lub dróg
technologicznyc
h należy zakwalifikować, jako „Roboty Tymczasowe” tj. „wszystkie tymczasowe roboty
wszelkiego rodzaju (inne niż Sprzęt Wykonawcy), potrzebne na Placu Budowy do realizacji i
ukończenia Robót Stałych oraz usunięcia wszelkich wad” (SWK Subklauzula 1.1.5.7). Jednocześnie
przez Roboty, zgodnie z treścią Subklauzuli 1.1.5.8 należy rozumieć Roboty Stałe i Roboty
Tymczasowe lub jedne z nich. Zatem przypisanie przez Konsorcjum Alde
sa prac związanych z
tymczasową organizacją ruchu do poz. III Wykazu Płatności jest również zdaniem GDDKiA
uzasadnione, gdyż odnosi się do robót tymczasowych. Powyższą kwalifikację potwierdza także np.
treść postanowienia WWIORB D.02.01.01C pkt. 9.1 zgodnie, z którym cena wykonania 1 m2
materaca obejmuje m.in.: „ewentualne dodatkowe wzmocnienia obszarów wynikających z technologii
wykonywania robót, związanych z przełożeniami ruchu, drogami tymczasowymi itp.”.
Kolejno Zamawiający stwierdził, że Odwołujący błędnie interpretuje przede wszystkim
postanowienia WWIORB DM.00.00.00 dotyczące pkt. 9 Podstawa Płatności uznając, że wszystkie
wymienione elementy tego dokumentu należy wycenić wyłącznie w poz. I Wykazu Płatności.
Nieprawidłowość interpretacji Odwołującego w tym zakresie potwierdza również fakt, że Zamawiający
w treści Wykazu Płatności nie wskazał numeru specyfikacji właściwej dla kalkulowania poz. I. Koszty
Ogólne Wykonawcy, w przeciwieństwie do pozostałych pozycji, a tym samym brak jest podstaw
uzasadniających stwierdzenie, forsowane przez Odwołującego, że określając wartość poz. I. Wykazu
Płatności należało kierować się treścią WWIORB DM.00.00.00, bowiem nie było to wolą
Zamawiającego.
Zamawiający zaznaczał także, że nie jest jego rolą weryfikacja poprawności zarządzania
kosztami Wykonawcy realizującego przedmiotowe zamówienie. Przeciwny pogląd próbuje natomiast
narzucić Odwołujący, twierdząc, że niezgodna z treścią SIWZ byłaby okoliczność pokrycia kosztów
finansowania czy też gwarancji z wynagrodzenia planowanego na wykonanie Dokumentacji
Wykonawcy. Analogicznie można byłoby interpretować, jako również rzekomą niezgodność z SIWZ
zakup stali dla obiektów mostowych z wynagrodzenia za wykonane prace przygotowawcze, podczas
gdy nie jest to działanie kwestionowane. To Wykonawca, jako profesjonalista w danej branży określa,
w jaki sposób będzie zapewniał płynność finansową przedsięwzięcia, jakim jest budowa drogi
ekspresowej, w szczególności, iż przedmiot postępowania będzie realizowany w formie „projektuj i
buduj”.
Zamawiający stał na stanowisku, że prowadząc postępowanie nie naruszył zasady równego
traktowania w
ykonawców, dokonując zgodnej z treścią SIWZ oceny i badania wszystkich ofert, w tym
także oferty Konsorcjum Aldesa. W rzeczywistości rzekome wskazane przez Odwołującego
niezgodności stanowią jedynie próbę doprowadzenia do odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa oraz
wyboru oferty Odwołującego, opartą o dowolną i wybiórczą interpretację dokumentów przetargowych.
O powyższym świadczy przykładowo przywołanie jedynie jednego rodzaju kosztów wskazanych w
treści pkt. 9 WWIORB 00.00.00.00., celem wywołania mylnego wrażenia, iż są to koszty, które
należało skalkulować w ramach poz. I Wykazu Płatności. Wyrażona przez Odwołującego
argumentacja nie winna zasługiwać, więc na ochronę prawną, gdyż Odwołujący nie dąży do
zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania, a jedynie do eliminacji wykonawcy, który
zaoferował ofertę najkorzystniejszą korzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert, a jednocześnie
ważną i wiążącą.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący Konsorcjum Aldesa w piśmie z dnia 16 lipca 2021 r. złożył wniosek o
odrzuceniu odwołania na posiedzeniu niejawnym, jako wniesionym po terminie. W kolejnym
piśmie procesowym Przystępujący wniósł natomiast o oddalenie odwołania i przestawił
następujące stanowisko.
Zgodność treści oferty Przystępującego z SIWZ
Zdaniem Przystępującego w rozpoznawanej sprawie nie sposób zidentyfikować na
p
odstawie przywołanych w treści odwołania okoliczności faktycznych jakiejkolwiek
niezgodności treści oferty Przystępującego z wymaganiami SIWZ. Sankcja odrzucenia
oferty, na którą powołał się Odwołujący, zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, posługuje się
wprawdzie pojęciem oferty, jednakże w tym przypadku chodzi o wąskie znaczenie pojęcia
oferty (oferta sensu stricto). Czymś zupełnie innym jest natomiast szerokie pojęcie oferty
(oferta sensu largo) używane w języku potocznym, jako określenia całego pakietu
dokumentów czy wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców. Należy wyraźnie podkreślić, że
pojęcie oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie dotyczy wszystkich dokumentów czy oświadczeń,
które są składane, jako oferta w znaczeniu szerokim (potocznym) a jedynie tych, które
stanowią kluczowy element zobowiązania wykonawcy wobec zamawiającego (oferta sensu
stricto).
Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego należy zauważyć,
że wyjaśnienia Przystępującego z 26 marca 2021 r., w stosunku, do których zarzuty
formułuje Odwołujący, nie stanowią oferty w znaczeniu wąskim. O ewentualnej zasadności
zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
można by mówić dopiero wówczas, kiedy
wyraźnie wskazany wymóg SIWZ nie zostanie wiernie odzwierciedlony w konkretnym
elemencie treści oferty (sensu stricto). Sytuacja taka, z oczywistych względów, nie ma
miejsca w tej sprawie.
W ocenie Konsorcjum Aldesa n
iezgodność treści jego oferty wynika, zatem wyłącznie
z bardzo swobodnej i subiektywnej interpretacji Odwołującego treści przedstawionych przez
Przystępującego wyjaśnień (z jednej strony) oraz daleko posuniętej arbitralnej wykładni
znajdujących zastosowanie postanowień SIWZ obowiązującej w Postępowaniu. Już w
zasadzie tylko na tej podstawie niniejsze odwołanie powinno zostać oddalone.
Błędna interpretacja postanowień SIWZ, co do kosztów finansowania, kosztów
gwarancji czy rezerw na ryzyka kontraktowe
Następnie Przystępujący podniósł, że nawet, jeżeli by jednak przyjąć, że wyjaśnienia
Przystępującego z 26 marca 2021 r. miały charakter bezpośrednio wpływający na
zobowi
ązania Konsorcjum Aldesa wynikające ze złożonej oferty (i stanowiącego jej element
– Wykazu Płatności), to także w takim przypadku zarzuty Odwołującego nie są zasadne. W
celu wyjaśnienia powyższego konieczne jest przede wszystkim odniesienie się do
dokumen
tów przywoływanych, jako argumentacja przez Odwołującego.
Zdaniem Przystępującego istotą wadliwości argumentacji Odwołującego jest próba
wprowadzenia innych zasad
wypełniania Wykazu Płatności, niż te przywołane przez
Konsorcjum Aldesa
. Odwołujący te inne zasady wypełniania Wykazu Płatności stara się
wywieść z zupełnie innych dokumentów zamówienia, służących innym celom. Powyższe
potwierdza brak zrozumienia przez Odwołującego znaczenia dokumentów przygotowanych
przez Zamawiającego i nielogiczne przywoływanie dokumentów, które wyłącznie w jego
ocenie powinny zostać uwzględnione przy uzupełnianiu Wykazu Płatności.
Przystępujący podkreślał, że w SIWZ nie znalazły się żadne inne informacje czy
wymagania w zakresie sposobu
uzupełnienia Wykazu Płatności. Na przykład próżno szukać
w wymaganiach ogólnych wyszczególnienia konkretnych elementów, które każdy z
wykonawców powinien obowiązkowo w tej kategorii uwzględnić pod rygorem odrzucenia
oferty z Postępowania. W szczególności SIWZ nie przewidywał jakiejkolwiek definicji np.
Kosztów ogólnych. Tym samym należy uznać, że Zamawiający w tej kwestii pozostawił
pewną dowolność, wskazując jedynie, że dotyczy ona kosztów ogólnych wykonawcy, które
nie mogą przekroczyć ustalonego wprost w SIWZ limitu kwotowego. Potwierdzeniem
powyższego pozostaje jednoznaczne postanowienie SIWZ, tj. punkt 15.3 IDW, zgodnie, z
którym Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie
podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do
Wykazu Płatności. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w
sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod
uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87 Pzp.
Innymi
słowy obowiązek zidentyfikowania i ujęcia w odpowiednich pozycjach
wszelkich kosztów niewyartykułowanych wprost w Wykazie Płatności został nałożony na
wykonawcę i tak długo jak poruszał się on w ramach ustaleń SIWZ (np. w zakresie
ustalonych limitów czy pozycji wprost wskazanych w Wykazie Płatności) nie można mu
zarzucać niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdza z
kolei punkt 15.8 IDW, zgodnie, z którym cena oferty powinna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zam
ówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu,
o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu
przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w
cenach pozycji opisanych w W
ykazie Płatności.
Wskazany powyżej sposób wypełnienia Wykazu Płatności powoduje stan, w którym
Zamawiający pozostaje związany swoim oświadczeniem i zobowiązany jest do jego ścisłego
przestrzegania. W szczególności Zamawiający (ani tym bardziej Odwołujący) nie może
wywodzić obecnie innych niż wyraźnie wyartykułowane w SIWZ wytyczne w zakresie
wypełniania JEDZ.
Przystępujący stał na stanowisku, że o niezgodności treści jego oferty w
szczególności nie świadczy argumentacja Odwołującego. Jego zdaniem nie sposób, bowiem
zgodzić się z narracją Odwołującego sprowadzającą się do poszukiwania sposobu
wypełnienia Wykazu Płatności w innych (służących zupełnie innym celom) dokumentach
Postępowania. Pierwszym błędem Odwołującego w kontekście powyższego jest próba
o
dczytywania Wykazu Płatności w zakresie kategorii II (tj. Dokumenty Wykonawcy) z
perspektywy wyrwanego z kontekstu punktu 2.2. Programu Funkcjonalno-
Użytkowego. W
tym miejscu warto wskazać, że treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”)
przedstaw
ia szczegółowy zakres rzeczowy Robót przewidzianych do wykonania w ramach
obowiązków Wykonawcy. Natomiast punkt 2.2. PFU wskazuje, że w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zgodnie z Subklauzulą 5.2 Warunków Kontraktu
[Dokumenty Wykonawcy] należy opracować wszelkie opracowania, jakie mogą okazać się
niezbędne dla zaprojektowania, budowy i użytkowania obiektów wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia.
Przystępujący w piśmie zacytował całą treść punktu 2.2 PFU w celu zobrazowania
różnicy pomiędzy tym zapisem a jasno wyartykułowanym wymogiem treści Wykazu Płatności
(zob. punkt 3.12 treści uzasadnienia pisma). W ocenie Konsorcjum Aldesa stwierdziło, że
k
atalog dokumentów z punktu 2.2 PFU ma charakter otwarty, odnosi się do dokumentacji w
zakresie Robót, a nie kwestii podziału płatności, czemu poświęcona jest kategoria II Wykazu
Płatności. Katalog z punktu 2.2 PFU znacznie się różni od katalogu wskazanego w Wykazie
Płatności. W związku z powyższym odnoszenie Wykazu Płatności do PFU wydaje się być
zdecydowan
ą nadinterpretacją warunków, gdyż ich zakres nie jest tożsamy, a przeciwnie:
znacząco się różni. Nie można, więc na tej podstawie wykazywać niezgodności treści oferty
z SIWZ.
Przystępujący wskazał, że kolejnym dokumentem, który ma rzekomo uzasadniać
ar
gumentację Odwołującego, jest SP.00.00.00 – wymagania ogólne dla dokumentów.
Dokument ten określa wymagania dotyczące wykonania i odbioru Dokumentów Wykonawcy
przewidzianych do sporządzenia w ramach zamówienia. Zdaniem Konsorcjum Aldesa
dokument ten (podob
nie jak PFU) z całą pewnością również nie może stanowić punktu
odniesienia dla zasad uzupełniania Wykazu Płatności. Jedyne odniesienie w niniejszym
dokumencie do kwestii płatności znajduje się w punkcie 7, w którym przestawiona została
tabela określająca warunki płatności za elementy i opracowania projektowe wyszczególnione
w SP. Nie ma to nic wspólnego z kwestią przyporządkowywania kosztów w Wykazie
Płatności, a już na pewno nie stanowi jednoznacznej wytycznej w zakresie sposobu
wypełniania tego wykazu.
Następny dokument nieumiejętnie przywołany przez Odwołującego na potrzeby
wykazania rzekomej niezgodności treści Wykazu Płatności Przystępującego z SIWZ to
DM.00.00.00. Dokument ten określany jest, jako WWIORB. Już sama jego nazwa wskazuje,
że dotyczy robót budowlanych, a nie płatności. W istocie odnosi się on do podstaw płatności,
ale wskazuje jedynie, że zasady wynagrodzenia ryczałtowego podano w umowie pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcą.
Odnosząc się do powyżej przywołanych okoliczności Przystępujący ponownie
podkreślał, że wymagania w zakresie uzupełnienia Wykazu Płatności były precyzyjnie w nim
opisane. Obejmowały one: (i) elementy, które muszą się znaleźć w danej kategorii oraz (ii)
limity, których nie można przekroczyć. SIWZ nie przewidywała jakiegokolwiek zakazu
uwzględnienia innych kosztów związanych pośrednio z elementami opisanymi w Wykazie
Płatności. W szczególności SIWZ nie zabraniała, aby koszty finansowania, koszty gwarancji
czy rezerwy były uwzględnione w kategorii II (tj. Dokumenty Wykonawcy). Istniały jedynie
dwie wskazówki – elementy, które trzeba uwzględnić obowiązkowo, oraz limity. Obie te
przesłanki zostały spełnione przez Przystępującego.
Przystępujący wyjaśnił, że Odwołujący uważał, że koszty finansowania, gwarancji i
ryzyka należało zaliczyć do kategorii I (tj. Wymagania Ogólne), jednakże takie wymaganie
nie zostało sprecyzowane przez Zamawiającego w SIWZ. W związku z powyższym, wniosek
Odwołującego jakoby Przystępujący złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, a
zatem
oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, jest niezasadny. Tak samo nie
można się zgodzić z twierdzeniem, że WWIORB wymagały, aby koszty finansowania, koszty
gwarancji czy rezerwy znalazły się w kategorii I (tj. Wymagania Ogólne). Tak jak zostało to
wskazane powyżej, WWIORB mówiły o kosztach do uwzględnienia w ramach Robót, a nie w
Wymaganiach Ogólnych. Dlaczego więc Przystępujący, w ocenie Odwołującego, powinien
umieścić przedmiotowe koszty w Wymaganiach Ogólnych, pozostaje niewiadomą.
Przystępujący stwierdził również, że uwzględnienie kosztów finansowych, kosztów
gwarancji oraz rezerwy w kategorii II (tj. Dokumenty Wykonawcy) w żaden sposób nie
polepszało sytuacji Przystępującego. Nie można z podanych okoliczności wnioskować, że
Przystępujący umyślnie źle wpisał koszty, ponieważ po pierwsze: nie zostało nigdzie
wyrażone w sposób szczegółowy, jak kwalifikować koszty, po drugie: nie miałby w tym
żadnego interesu. Gdyby intencją Zamawiającego było, żeby każdy poszczególny koszt był
określony w konkretnym miejscu Wykazu Płatności, wskazałby to precyzyjnie w ramach tego
dokumentu, a takiego doprecyzowania nie było. Nie pozostawia, więc wątpliwości fakt, że
koszty finansowe, koszty gwarancji oraz rezerwy można było uwzględnić w kategorii II (tj.
Dokumenty
Wykonawcy). Nie budzi, bowiem wątpliwości, że przywołane koszty są pośrednio
związane z Dokumentami Wykonawcy, przykładowo rezerwa jest konieczna na każdym
etapie, można było ją przyporządkować de facto do kilku kategorii. Podobnie koszty
finansowe: są ponoszone przez wykonawcę już na etapie projektu, który rozpoczyna się od
chwili zawarcia umowy a więc wykonawca ponosi na tym etapie koszty uruchomienia całej
inwestycji. Ponadto odpowiednie koszty w niniejszym zakresie zostały również uwzględnione
w katego
rii III (tj. Roboty), ale też na etapie samego projektowania (koszty gwarancji
należytego wykonania umowy, która musi przecież uwzględniać wartość wykonanie
Dokumentów Wykonawcy). Z uwagi na powyżej wskazane okoliczności zarzuty w zakresie
błędnie przyporządkowanych kosztów finansowych, gwarancji oraz rezerwy pozostają
bezzasadne.
Błędna interpretacja postanowień SIWZ, co do tymczasowej organizacji ruchu
Przystępujący we wskazanym zakresie nie zgadzał się również ze stanowiskiem
Odwołującego. Zgodnie z treścią WWIORB, określają one wymagania dla wykonania i
odbioru robot budowlanych przewidzianych do wykonania w ramach Umowy a także
stanowią materiał wyjściowy do opracowania przez Wykonawcę Specyfikacji Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, a zawarte w nich zapisy w zakresie standardu
materiałów, wykonania robót i wymaganej ich, jakości oraz kontroli jakości robót należy
traktować, jako minimalne. Trudno, więc uznać, iż omawiany dokument powinien znaleźć
zastosowanie do Wykazu Płatności, bezpośrednio z jego treści wynika, że zakres jego
zastosowania jest zupełnie inny. Nie jest prawdą ponadto, że WWIORB stanowi o kosztach
TOR w zakresie uwzględnienia ich w Wymaganiach Ogólnych. Z treści tego dokumentu
wynika, bowiem raczej w większym stopniu związek tych kosztów z kategorią III (Roboty):
Kwoty ryczałtowe Robót będą obejmować wszystkie koszty, w tym w szczególności (…) –
koszty pośrednie - składnik kalkulacyjny jednostkowej ceny kosztorysowej uwzględniający
ujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do
kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty
zarządu, koszty urządzenia, eksploatacji i likwidacji placu budowy (w tym: doprowadzenie
energii i wody, budowa dróg dojazdowych, ogrodzenia, zaplecza biurowego, szatniowego i
socjalnego itp.), koszty oznakowania robót, wydatki na BHP, usługi obce na rzecz budowy,
opłaty dzierżawcze, opłaty za zajęcie pasa drogowego, ekspertyzy dotyczące wykonanych
robót, koszty ogólne przedsiębiorstwa Wykonawcy, itp.
Zdaniem Konsorcjum Aldesa powyższe obrazuje kompletne niezrozumienie przez
Odwołującego wymagań Zamawiającego w zakresie sposobu wypełniania Wykazu Płatności.
Argumentację Odwołującego można w tym przypadku sprowadzić do tezy, że do kwalifikacji
kosztów ogólnych powinno się uwzględniać wymagania ogólne dla robót budowlanych.
Tymczasem zakres WWIORB zdecydowanie wykracza poza zakres kosztów ogólnych:
zostało tu wskazanych wiele elementów, również tych należących niewątpliwie do kategorii
Robót, a nie wyłącznie z zakresu kosztów ogólnych. Jednocześnie brak jest sformułowanego
w dokumentacji Postępowania zakazu rozbicia tego elementu (tj. TOR) na kilka kategorii.
Tymczasowa Organizacja Ruchu nie wiąże się wyłącznie z Wymaganiami Ogólnymi. Można
wskazać elementy TOR, które bardziej pasują do uwzględnienia w ramach Wymagań
Ogólnych, a są również takie, które trzeba przenieść do Robót. Przykładowo elementy takie
jak między innymi utrzymanie ruchu publicznego, utrzymanie zimowe i letnie, instalacja,
utrzymanie i obsługa organizacji ruchu i urządzeń zabezpieczających (oznakowanie pionowe
i poziome, bariery drogowe, sygnalizacja świetlna, kierowanie ruchem), zapewnienie
tymczasowych dróg technologicznych na potrzeby obsługi budowy] itd. zostały
za
kwalifikowane, jako Wymagania Ogólne, natomiast między innymi roboty polegające na
budowie i ewentualnych późniejszych rozbiórkach/remontach dróg dla obsługi ruchu
publicznego na czas budowy -
jako elementy Robót. Powyższe stanowi logiczny podział.
Dodatko
wo należy wskazać, że pojęcie Tymczasowej Organizacji Ruchu nie zostało
zdefiniowane w dokumentacji Postępowania. Odniesienie do niej znajduje się w kilku
miejscach, dokumentacja nie odnosi się do niej w sposób jednoznaczny, kwalifikując do
jednej kategorii.
Podsumowując Przystępujący stwierdził, że Odwołujący nie wykazał wewnętrznej
sprzeczności wyjaśnień, ponieważ koszty w zakresie TOR składają się z różnych kategorii
kosztów. Wręcz przeciwnie, Odwołujący niejako na siłę chce narzucić swoje rozumienie
p
rawidłowej kwalifikacji kosztów, jedynie w celu wykazania niezgodności w Wykazie
Płatności Przystępującego, która nie zaistniała. Koszty związane z Tymczasową Organizacją
Ruchu nie są zaś kosztami, których nie można było uwzględnić w kategorii Robót, w związku
z tym zarzut Odwołującego pozostaje niezasadny i nie powinien zostać uwzględniony.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną
przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosownie
do art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastoso
wanie znajdują przepisy ustawy z ustawy z dnia
19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej:
„NPzp”.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp, według
którego środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba ni
e stwierdziła wystąpienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania opisanych w
art. 528 NPzp. W związku z tym Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 3 NPzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 NPzp Izba odrzuca od
wołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Tymczasem przepis art. 515 ust. 1 lit. a NPzp
stanowi, że odwołanie wnosi się: w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza
progi unijne, w terminie:
10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej.
Według art. 509 ust. 2 NPzp, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na
sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach
wolnych od pracy.
Z ustaleń Izby wynika, że Odwołujący w ustawowym terminie zaskarżył czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w P
ostępowaniu oraz zaniechanie polegające na braku ujawnienia mu
wyjaśnień Konsorcjum Aldesa (odwołanie z dnia 21 czerwca 2021 r.). W dniu 23 czerwca 2021 r., czyli
już po wniesieniu przez Odwołującego odwołania Zamawiający, w formie elektronicznej, przekazał
Odwołującemu treść ujawnionych wyjaśnienia Konsorcjum Aldesa. W dniu 5 lipca 2021 r. Odwołujący
wniósł odwołanie w rozpoznawanej sprawie, w której kwestionował brak odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Konsorcjum Aldesa, jako takiej, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, a w
konsekwencji zarzucał Zamawiającemu dokonanie wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Informację o okolicznościach stanowiących podstawę zgłoszonych zarzutów Odwołujący uzyskał z
wyjaśnień Przystępującego przekazanych przez Zamawiającego w dniu 23 czerwca 2021 r. Wobec
tego na posiedzeniu Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1839/21 (które zostało wywołane odwołaniem z
dnia 21 czerwca 2021 r.) w dniu 13 lipca 2021 r. wykonawca Budimex wycofał zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
udostępnienia wykonawcy Budimex wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Aldesa.
Izba stoi na stanowisku, że w omawianej sprawie w zakresie obliczenia terminu zastosowanie
znajd
uje przepis art. 515 ust. 1 lit. a NPzp, bowiem mamy do czynienia z sytuacją, gdy zaskarżone
zaniechanie Zamawiającego jest ściśle powiązane z określonym terminem przekazania informacji
wykonawcy. Innymi słowy bieg terminy na złożenie odwołania rozpoczyna swój bieg od momentu
przekazania informacji wykonawcy. Z ustaleń Izby opisanych powyżej jednoznacznie wynika, że
informację wraz z udostępnionymi wyjaśnieniami Konsorcjum Aldesa - w formie elektronicznej –
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego w dniu 23 czerwca 2021 r. Tym samym uznać należy, że 10-
dniowy termin na wniesienie odwołania upływał wraz z dniem 3 lipca 2021 r. (sobota). Z uwagi na to,
że termin na wniesienie odwołania przypadał w sobotę na podstawie art. 509 ust. 2 NPzp odwołanie
złożone w dniu 5 lipca 2021 r. (poniedziałek) należało uznać za wniesione w terminie.
Izba uznała za chybioną argumentacje Przystępującego, który wskazywał, że wycofanie przez
Odwołującego zarzutów w pierwotnym odwołaniu odnosi skutek w postaci „zerwania” więzi z
czynnością Zamawiającego (tj. wyborem oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu) i spowodowało brak możliwości skorzystania po raz kolejny ze środka ochrony prawnej
w postaci odwołania. Izba przychyla się do stanowiska, że niezasadne byłoby dalsze popieranie w
toku rozprawy w dniu 13 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1839/21 zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 Pzp wywołanych odwołaniem z dnia 21 czerwca 2021 r. w sytuacji, gdy
Zamawiający w dniu 23 czerwca 2021 r. udostępnił wykonawcy Budimex żądane dokumenty. W takim
przypadku Wykonawca Budimex w omawianym zakresie nie miał żadnych szans na uzyskanie
korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, ponieważ czynność Zamawiającego polegająca na
udostępnieniu wykonawcy Budimex wyjaśnień Konsorcjum Aldesa spowodował w tym zakresie
wygaśniecie substratu zaskarżenia.
Izba nie podziela zapatrywań Przystępującego, że w omawianej sprawie do obliczenia terminu
na złożenie odwołania zastosowanie może mieć również przepis art. 515 ust. 3 pkt 1 NPzp. Powołany
przez Odwołującego przepis bez wątpienia odnosi się do sytuacji, których nie wyczerpuje przepis art.
515 ust. 1 i 2 NPzp, a z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w tej sprawie ze względów
opisanych wyżej. Tym samym rozważania Przystępującego w tej sprawie Izba uznała za
bezprzedmiotowe.
Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, że wykonawca Budimex jest
uprawniony do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania, które zostało złożone w
ustawowym terminie i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których
naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Według art. 7 ust 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby
zapewniające bezstronność i obiektywizm (ust. 2).
W tym miejscu Izba uznaje za zasadne i konieczne wyjaśnienie, że odrzucenie oferty ze
względu na jej niezgodność z przepisami ustawy możliwe jest tylko i wyłącznie w przypadku
wskazania niezgodności w zakresie jednoznacznych i niebudzących wątpliwości wymagań
wskazanych w specyfikacji
. Nie może się ono opierać na jednostronnej interpretacji jednej ze stron,
gdyż uznanie jakichkolwiek wątpliwości, co do brzmienia treści specyfikacji powinno prowadzić do ich
interpretacji na korzyść Wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków,
zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Pogląd wyrażony powyżej znajduje
odzwierciedlenie w utrwalonym orzecznictwie Izby. I tak w wyroku Izby z dnia 7 grudnia 2020 r. w
sprawi o sygn. akt: KIO 2917/20 stwierdzono m. in.:
„Jeżeli jakieś pojęcia w SIWZ są ogólne,
niezdefiniowane czy też nie nastąpiło odwołanie do definicji legalnych (...) to znaczenie takich
postanowień SIWZ będzie rozpatrywane na korzyść danego wykonawcy, który zachował się zgodnie z
postanowieniami tak, jak one brzmią, a nie jakby się wydawało, że należy je interpretować i
dook
reślać (...)”. Podobne stanowisko Izba zaprezentowała w wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn.
akt: KIO 2618/17, w którym stwierdzono: „Nie można odrzucić oferty powołując się na nieistniejącą
niezgodność z treścią SIWZ, na wymogi, których zamawiający nie sformułował w treści SIWZ. Jeżeli
wykonawca złożył ofertę, która wpisuje się w warunki określone w SIWZ, to zamawiający nie ma
podstawy prawnej do jej odrzucenia czy wykluczenia wykonawcy. Nieścisłość zapisów SIWZ nie może
obciążać wykonawców. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne dotyczące SIWZ należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy. Takie stanowisko jest ukształtowane przez utrwaloną linię orzeczniczą KIO oraz
sądów powszechnych, zgodnie z którymi wszelkie niezgodności, niejasności SIWZ należy rozpatrywać
na korzyść wykonawców, np. Wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 roku,
sygn. akt III Ca 70/ 15 który stanowi, iż: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i
jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu"”. Na koniec warto
również przytoczyć uzasadnienie wyrok z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 605/14, w którym
Izba stwierdziła, że: „wypracowany w orzecznictwie postulat wykładania niejasnych postanowień SIWZ
na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp. Przywołane zasady sprzeciwiają się temu, aby w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający miał możliwość dokonywania ocen w oparciu o wymagania,
których jasno nie wyartykułował. Zgodność oferty wykonawcy z SIWZ stanowi bowiem ocenę
zobiektywizowaną i dokonywaną w świetle zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców”.
Izba stwierdziła, że powołane orzecznictwo Izby znajduje zastosowanie również w tym
przypadku, ponieważ w rozpoznawanej sprawie również wystąpiły pojęcia, które nie zostały przez
GDDKiA zdefiniowane i dookreślone, co oznacza, że brak regulacji w tym zakresie należy
interpretować na korzyść wykonawcy. Przechodząc już na grunt rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stwierdziła, że zarzuty
podniesione w odwołaniu, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp a
w konsekwencji również art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp nie potwierdziły się.
Ist
otą sporu zawisłego przed Izbą jest niezgodność treści oferty Przystępującego w świetle
wymagań SIWZ dotyczących progów maksymalnych dla wartości określonych w poz. I i II w Wykazie
p
łatności. Izba takiej niezgodności treści oferty Konsorcjum Aldesa z treścią SIWZ nie stwierdziła. W
omawianej kwestii
za kluczowe należy uznać postanowienia SIWZ, za pomocą, których Zamawiający
opisał sposób obliczenia ceny oferty.
Jednak w
pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z treścią SIWZ TOM I Instrukcja dla
Wyko
nawców, dalej zwaną „IDW” pkt 14: „Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej
wymienione dokumenty: a.
Wykaz Płatności (TOM IV SIWZ) Dla Części A i Części B, b. Formularz
„Kryteria pozacenowe” Dla Części A i Części B”.
Izba nie podziela zapatr
ywań Przystępującego, że zarzuty odwołania powinny być oddalone,
ponieważ bazują na treści wyjaśnień Przystępującego, które nie stanowią treści jego oferty w
znaczeniu wąskim. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że wyjaśnienia
Przystępującego z dnia 26 marca 2021 r. są ściśle powiązane z treścią oferty Konsorcjum Aldesa i
stanowią jej część, ponieważ zawierają szczegóły dotyczące składników ceny zaoferowanej przez
wykonawcę. Zatem nie można ich pominąć i uznać, że skoro nie zostały złożone wraz z ofertą, a
oczywistym jest, że tak złożone być nie mogły, to oznacza, że nie stanowią treści oferty i nie mogą być
rozpatrywane w kontekście treści oferty.
Powracając do regulacji zawartych w IDW stwierdzić należy, że zgodnie z pkt 15.1 IDW „Cena
Oferty zostanie wyliczona w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych)
sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SIWZ – TOM IV”.
W pkt 15.2 IDW Zamawiający uregulował, że Wykonawca obliczając cenę Oferty musi
uwzględnić Opis Sposobu Obliczenia Ceny zawarty w Tomie IV SIWZ-Wykaz płatności.
Zaś w pkt 15. 3 IDW Zamawiający sprecyzował m. in., że Wykonawca obliczając cenę Oferty
musi uwzględnić w Wykazie płatności wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może
samod
zielnie wprowadzać zmian do Wykazu płatności.
Kolejno Zamawiający w pkt 15.8 IDW ustalił, że „Cena Oferty powinna obejmować całkowity
koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, o
których mowa w Tomach II-IV niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji
o
pisanych w Wykazie Płatności.”
Izba ustaliła, że Wykaz płatności dzielił się na następujące pozycje: I. Wymagania Ogólne, II.
Do
kumenty Wykonawcy, III. Roboty, gdzie Zamawiający ustalił, że suma wszystkich pozycji
stanowiących „Wymagania ogólne” i „Dokumenty Wykonawcy” nie przekraczały odpowiednio 6% i 5%
maksymalnej wartości zobowiązania (całości kontraktu). Jeśli chodzi o pozycję III Roboty to
zamawiający nie określił w tym przypadku żadnego limitu procentowego.
Zamawiający w zakresie poszczególnych ww. pozycji Wykazu płatności wyspecyfikował
określone elementy. W ramach pozycji I. Wymagania ogólne Zamawiający wymienił jedynie jedną
pozycję: „Koszty ogólne” jednocześnie nie podając enumeratywnego wyliczenia tych kosztów a także
nie definiując, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Natomiast w poz. II Dokumenty Wykonawcy
Zamawiający wymienił elementy składające się na tą pozycję w 8 punktach. Jeśli zaś chodzi o poz. III
Roboty to Zamawiający w tym miejscu oczekiwał podania kosztów wszystkich robót. W treści Wykazu
płatności nie zostały wyodrębnione przez Zamawiającego takie elementy jak: koszty finansowania,
k
oszty gwarancji, rezerwa na ewentualne ryzyka kontraktowe oraz koszt Tymczasowej Organizacją
Robót (TOR).
Nie było sporne, że Konsorcjum Aldesa złożyło Wykaz Płatności, w którym dla ww. pozycji
podało odpowiednio: poz. I Wymagania Ogólne 17 640 000,00 zł - 5,94%, poz. II Dokumenty
Wykonawcy - 14 771 180,00
zł - 4,98%.
W złożonych wyjaśnieniach z dnia 26.03.2021 r. Przystępujący wskazał, że koszty dotyczące
finasowania, gwarancji oraz rezerwy związanej z wystąpieniem ewentualnych ryzyk kontraktowych
zostały ujęte zostały ujęte w kosztach: Dokumenty Wykonawcy. Natomiast koszty związane z TOR
zostały ujęte przez Konsorcjum Aldesa zarówno w dwóch miejscach w ofercie: w poz. I „Wymagania
Ogólne” na kwotę: 422 800,00 zł oraz w poz. III „Roboty” na kwotę: 2 099 954,30 zł.
Rozstrzygnięcie zgłoszonych zarzutów wymaga odpowiedzi na pytanie, czy ujęcie przez
Przystępującego w Wykazie płatności ww. kosztów we wskazanych pozycjach (tj. II „Dokumenty
wykonawcy” i III „Roboty”) zamiast w pozycji I. „Wymagania ogólne” jest niezgodne z treścią
specyfikacji? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Za
przyjęciem takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty.
Po pierwsze wskazać należy wskazać na postanowienia specyfikacji, którymi Zamawiający
zobowiązał wykonawców do obliczenia ceny na określonych zasadach. Zgodnie z pkt 15.1 IDW cena
Oferty
miała zostać wyliczona w oparciu o Wykaz Płatności, a wykonawca miał przy obliczeniach
uwzględnić wszystkie podane tam i opisane pozycje. Zwrócenia uwagi wymaga, że treścią pkt. 15.3
IDW Zamawiający zabronił wykonawcom samodzielnego wprowadzania zmian do Wykazu płatności.
Zatem w sytuacji, gdyby w wy
kazie nie znajdowała się pozycja kosztowa, którą wykonawca
zobowiązany był uwzględnić w wycenie, w tym koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia to
zgodnie z dyspozycją pkt 15.8 IDW w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany był takie koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie
Płatności. Co istotne, Zamawiający nie określił, w której części Wykazu płatności takie koszty należy
ująć, a na pewno nie wskazał, że mają one być zakwalifikowane, jako koszty ogólne w poz. I
„Wymagania ogólne”.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że koszty dotyczące finasowania, gwarancji oraz
rezerwy związanej z wystąpieniem ewentualnych ryzyk kontraktowych nie zostały przez
Zamawiającego wprost wymienione w Wykazie płatności. Nie mniej jednak Izba prezentuje pogląd, że
stanowią one koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zatem w takiej sytuacji
Wykonawca powinien był ująć owe koszty w cenach pozycji opisanych w wykazie. Jednak w ocenie
Izby brak jest jakichkolwiek podst
aw do uznania, że koszty te powinny być ujęte w poz. I „Wymagania
ogólne”. Tym samym nie w tym aspekcie mówić o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią
SIWZ.
Izba stwierdziła, że za przyjęciem takiego stanowiska nie przemawiają również powołane w
odwołaniu przez wykonawcę Budimex treści poszczególnych elementów dokumentacji postepowania
tj. PFU, WWIORB, które odnoszą się do elementów przedmiotu zamówienia lub opisu sposobu jego
realizacji, a nie sposobu obliczenia ceny, czy też kwalifikacji kosztów do poszczególnych pozycji.
Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie nie wskazał konkretnych postanowień
SIWZ, które bezpośrednio nakazywałby wykonawcom ujęcie rzeczonych kosztów w poz. I Wykazu
„Wymagania ogólne” a jedynie z pośredniego brzmienia wyrywkowo wybranych poszczególnych ww.
dokumentów postepowania próbował wywieść taki obowiązek.
Izba również uznała za chybioną argumentacje Odwołującego zasadzającą się na tym, że
Przystępujący powinien ująć wszystkie koszty TOR w kosztach ogólnych w pozycji I Wymagania
ogólne. Izba uznała, że ze wskazanych przez wykonawcę Budimex postanowień SIWZ w postaci
WWIORB nie wynika, aby obligowało one wykonawcy do ujęcia kosztów TOR w kosztach ogólnych w
poz. I Wykazu Wymagania ogólne.
Izba podziela zapatrywania Przystępującego oraz Zamawiającego, że TOR nie ma charakteru
jednorodnego i może występować na różnych etapach realizacji zadania. Poczynając od konieczności
zapewnienia tzw. „bajpasów objazdów”, o których wspominał Zamawiający w toku rozprawy aż po
właściwą realizację robót, z którą związane jest również poniesienie kosztów TOR. W związku z tym
za racjonalne należy uznać proporcjonalne rozłożenie tego typu kosztów występujących cyklicznie na
cały okres trwania kontraktu. Z tych względów Izba nie dopatrzyła się również sprzeczności w
wyjaśnieniach składanych przez Przystępującego, które zostały zawarte w piśmie z dnia 26 marca
2021 r. W tym zakresie Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, który wyjaśniał,
że ujęcie w poz. I wykazu płatności w kosztach ogólnych jedynie części kosztów TOR jest związane
nie z wykonywaniem właściwej części robót, bowiem w tym zakresie koszty zostały przewidziane w
poz. III Roboty (na kwotę 2 099 954,30 zł), a zostało przewidziane jedynie w aspekcie zagadnienia
dotyczącego instalacji, utrzymania i obsługi tymczasowych organizacji ruchu, urządzeń
zabezpieczających.
Biorąc pod uwagę sposób ukształtowania postanowień SIWZ Izba stwierdziła, że w tym
przypadku nie można zarzucić Przystępującemu złamania zasad dotyczących kształtowania i
ujmowania ceny w Wykazie płatności, skutkujących odrzuceniem jego oferty, jako niezgodnej ze
specyfikacją, a w następstwie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w
konsekwencji również wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach prowadzonego
postępowania.
Na końcu Izba wskazuje, że argumentację zawartą w piśmie procesowym z dnia 9 sierpnia
2021 r.
Odwołującego dotyczącą posadowień podpór mostów, jako próbę rozszerzenia zarzutów
odwołania, która narusza dyspozycje przepisu art. 555 NPzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać,
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niewątpliwie tego rodzaju zarzuty nie zostały
postawione w odwołaniu, a zatem Izba musiała pozostawić je bez rozpoznania, jako spóźnione.
Podsumowując, Izba uznała zarzuty zgłoszone w odwołaniu za niezasadne. Izba
uwzględniając wynik postępowania odwoławczego orzekła również o kosztach zaliczając do kosztów
postepowania odwoławczego wpis uiszczony przez odwołującego oraz zasądziła od odwołującego na
rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Z tych względów Izba oddaliła odwołanie nie dopatrzywszy się naruszenia przepisów Pzp
wskazanych w treści odwołania. Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle
art. 575 NPzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami
postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2020/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz § 2
ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w
kwocie 23
600 zł, (na którą składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego) - obciążyła Odwołującego, jako stronę przegrywającą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
………………………….…
………………………….…
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Odd
ział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
S
tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..……….
………………..…..……….
………………..…..……….
Sygn. akt KIO 2020/21
Uzasadnienie
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Rzeszowie z siedzibą w
Rzeszowie (
dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086), zwanej
dalej: „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S19 na odcinku od węzła Iskrzynia do węzła Dukla z podziałem na dwie części: Część A
-
Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Iskrzynia (z węzłem) do
węzła Miejsce Piastowe (z węzłem) dł. ok. 10,3 km; Część B – Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S19 na odcinku od węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł.
ok. 10,1 km”. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 24.12.2020 r. nr 2020/S 251-627359, dalej jako:
„Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 251-
627359. Wartość zamówienia jest
większa od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 5 lipca 2021 r. wykonawca
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”
lub „wykonawca Budimex”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Aldesa Construcciones
S.A. (partner konsorcjum)
– dalej: „Konsorcjum Aldesa” lub „Przystępujący”, która powinna zostać
odrzucona.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca Budimex zarzucał
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez zaniechanie dokonania
przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa w przypadku, gdy
wykonawca ten złożył ofertę nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), co doprowadziło do jednoczesnego naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców;
2)
art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która
nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji, co
doprowadziło do jednoczesnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania,
W oparciu o przedstawione zarzuty
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
− odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa, jako niezgodnej z SIWZ;
− dokonania czynności ponownego badania ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych, ważnych ofert złożonych w
Postępowaniu.
W uzasadnieniu wykonawca Budimex podniósł, że:
I. Dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Aldesa, która jako niezgodna z
SIWZ powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób szczegółowy i jednoznaczny opisał w
dokumentacji przetargowej, w jaki sposób Wykonawcy mają przygotować oferty, także w zakresie
dotyczącym sposobu obliczania ceny dla poszczególnych jej elementów. Zamawiający określił
jednoznacznie, jak ma się kształtować cena Wykonawców w zakresie jej podziału na poszczególne
koszty w ramach określonych progów maksymalnych wynikających z Tomu IV Warunków Płatności. W
konsekwencji powyższego złożenie przez któregokolwiek z wykonawców oferty, która w ramach
wartości określonych w Wykazie Płatności przekraczać będzie wskazane tam progi, jest niezgodna z
SIWZ.
Kolejno Odwołujący odwoływał się do pkt 2.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego, w którym
Zamawiający określił, jakie pozycje kosztowe składać się powinny na wskazane w „Tomie IV Wykaz
Płatności” koszty stanowiące „Dokumenty Wykonawcy”. W samym „Tomie IV Wykaz Płatności” w
pozycji „Dokumenty Wykonawcy” Zamawiający podał, że na te koszty składać się mają określone
elementy. Zdaniem Odwołującego powyższe znajduje potwierdzenie w zapisach SP. 00.00.00
Specyfikacja na projektowanie
– Wymagania ogólne dla Dokumentów Wykonawcy punkt 7 Płatności.
Punkt ten
odwołuje się jedynie do dokumentacji projektowej i pozostałych dokumentów wykonawcy.
Kolejno wykonawca Budimex wyjaśnił, że na stronie 16 wyjaśnień udzielonych
Zamawiającemu przez Konsorcjum Aldesa z dnia 23.03.2021 r., które zostały przygotowane na
wzorze formula
rza „Tomie IV Wykazu Płatności” Konsorcjum Aldesa podało:
Zdaniem Odwołującego już pobieżna analiza treści tych wyjaśnień i pozycji z tabeli wskazuje
na nieprawidłowe przypisanie do pozycji kosztowej „Dokumenty Wykonawcy” następujących kosztów i
ich wartości:
koszt finansowania
1.007.716,10 zł
koszt gwarancji
2.631.823,10
zł
Rezerwy na ewentualne ryzyka Kontraktowe
2.293.467,33 zł
Razem:
5.933.006,53 zł
Odwołujący podniósł, że gdy koszty finansowania, gwarancji i ryzyka wskazane w ofercie
Konsorcjum Aldesa p
rzenieść do poz. „I Wymagania Ogólne”, jak nakazuje SIWZ, to kwota ta
wzrośnie do 23.573.006,53 zł, co będzie stanowiło – 7,94 % wartości oferty. Zatem ta grupa kosztów
przekroczy wskazany, jako maksymalny 6% próg wskazany w „Wykazie Płatności”, co przesądza o
tym, że zaistniała sytuacja, w której oferta Konsorcjum Aldesa złożyło ofertę, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji, zatem oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona.
Natomiast zgodnie z postanowieniami ST DM.00.00.00. koszty stanowiące koszty
finansowania, gwarancji i rezerwa na ryzyka - w ocenie wykonawcy Budimex -
powinna znajdować się
w Kosztach „Wymagania Ogólne”. Punkt 9 WWIORB 00.00.00 – PODSTAWA PŁATNOŚCI mówi o
tym, iż w Wymaganiach ogólnych należy uwzględnić ww. elementy. Zdaniem Odwołującego ta sama
specyfikacja
„mówi o tym”, iż koszty związane z tymczasową organizacją ruchu należy uwzględnić w
Wymaganiach ogólnych: punkt 1.5.3 Zabezpieczenie Placu Budowy i utrzymanie tymczasowej
organizacji ruchu podczas budowy oraz punkt 9 PODSTAWA PŁATNOŚCI.
Odwołujący dodatkowo wskazywał, że zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego (strona 34 wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Aldesa z dnia 26.03.2021 r.) o
treści:
„7. Przedłożenie założeń oraz wyliczeń, na podstawie, których ustalona została wartość Kosztów
ogólnych Wykonawcy. Ponadto prosimy o odpowiedź:
c
) Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszty instalacji, utrzymania i obsługi
tymczasowyc
h organizacji ruchu, urządzeń zabezpieczających? Jeżeli tak, prosimy o wskazanie
kosztu netto”.
Konsorcjum Aldesa udzieliło odpowiedzi (strona 36 wyjaśnień z dnia 26 marca 2021 r.):
„d) Wykonawca informuje, że uwzględnił w kosztach ogólnych koszty instalacji, utrzymania i obsługi
tymczasowych organizacji ruchu, urządzeń zabezpieczających. Koszt netto został przedstawiony w
poniższej tabeli w punkcie d”.
Dodatkowo Konsorcjum Aldesa przedstawiło Zamawiającemu tabelę zawierającą wykaz
pozycji kosztowych sk
ładających się na „Koszty Ogólne” (strona 38 wyjaśnień z dn. 26.03). Zdaniem
Odwołującego ww. wyjaśnienia Konsorcjum Aldesa stoją w sprzeczności z informacjami, jakie
przedstawił na stronach 16, 17 swoich wyjaśnień z dnia 26.03.2021 r., gdzie Konsorcjum przedstawiło
„tabelę - podsumowanie z rozbiciem kosztów ww. omówionych i szacowanych do Oferty”, składającą
się z trzech działów:
Wymagania o
gólne, Dokumenty Wykonawcy, Roboty. W ostatnim z tych
działów (Roboty) Wykonawca wskazał pozycję „TOR”
.
Zatem wyjaśnienia Konsorcjum Aldesa wskazują, iż tymczasowa organizacja ruchu została
jest ujęta w dwóch miejscach w ofercie:
− W dziale: „Wymagania Ogólne” – kwota: 422 800,00 zł
− W dziale: „Roboty”– kwota: 2 099 954,30 zł
Przy czym Tymczasowa Organizacja Ruchu, jes
t robotą tymczasową niezbędną do wykonania
robót stałych. Tymczasowa Organizacja Ruchu została opisana w WWiORB DM.00.00.00 i zgodnie z
postanowieniami dokumentacji przetargowej powinna stanowić „Koszt Ogólny”. Zatem całość tej kwoty
powinna być ujęta w Wykazie Płatności w dziale: „I. Wymagania Ogólne”. Przeniesienie kwoty 2 099
954,30 zł z działu „Roboty” do działu „Wymagania Ogólne” spowoduje dalsze przekroczenie
maksymalnego limitu 6% wyznaczonego przez Zamawiającego na Wymagania Ogólne.
Odwołujący stwierdził, że wymóg uwzględnienia tych kosztów w Wymaganiach ogólnych
znajduje również potwierdzenie w postanowieniach WWIORB dotyczących wykonania robót.
Przykładowe postanowienie WWIORB D-02.01.01 ROBOTY ZIEMNE. WYKONANIE WYKOPÓW
mówi o tym, iż w robotach należy uwzględnić koszty związane z wykonaniem danej pracy – bez
kosztów finansowania, gwarancji, ubezpieczeń, kosztów tymczasowej organizacji ruchu etc.
Odwołujący podnosił, że nie może znikać z pola widzenia w rozpoznawanej sprawie, że
celem, dla którego Zamawiający wprowadza limity, progi jest zapewnienie takich warunków realizacji
kontraktu, w ramach, których Zamawiający ponosił będzie koszty rzeczywiste – czyli na danym etapie
realizacji umowy, dokonywał będzie płatności odpowiadającej rzeczywistemu zaangażowaniu prac.
Ma to istotne znaczenie
szczególnie w przypadkach nienależytego wykonania umowy i konieczności
rozliczenia kontraktu w przypadku konieczności jego wcześniejszego zakończenia.
W opinii wykonawcy Budimex w tym
Postępowaniu niezgodność treści oferty z SIWZ ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny. Ewentualna zmiana w tym zakresie musiałaby stanowić efekt
negocjacji ceny oferty, co oczywiście jest niedopuszczalne na gruncie przepisów prawa. Z tych
powodów nie jest możliwe poprawienie oferty Konsorcjum Aldesa w trybie przewidzianym w art. 87
Pzp. Cena i jej składowe są merytoryczną treścią oferty, zatem ich niezgodność z wymaganiami SIWZ
skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego
Zamawiający zaniechał w
stosunku do oferty Konsorcjum Alde
sa, czym naruszył przepisy Pzp. Brak odrzucenia oferty
Konsorcjum Aldesa przez Zamawiającego w opisanych okolicznościach faktycznych i prawnych jest
przejawem braku rzetelnego zweryfikowania przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy pod kątem
jej zgodności z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, w której Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum
Aldesa, jako niezgodnej z SIWZ, pomimo, że ta niezgodność, jak wykazano powyżej, jest ewidentna i
nieusuwalna, doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający wybrał ofertę niezgodną z warunkami
określonymi w SIWZ oraz „pokrzywdził” innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu,
pozbawiając ich możliwości jednakowego traktowania i udziału w Postępowaniu, gdzie przestrzeganie
okre
ślonych przez Zamawiającego w SIWZ wymagań jest prawną gwarancją zapewnienia w
Postępowaniu uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości – innymi słowy
takiego samego sposobu badani
a oferty każdego z wykonawców. I z tych powodów doszło do
naruszenia wobec Odwołującego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
Postępowaniu. Zastosowanie łagodniejszych – niezgodnych z uprzednio wskazanymi w SIWZ
wymagań w stosunku do Konsorcjum Aldesa, stanowi rażące naruszenie zasad konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Mając na uwadze ustalony w sprawie stan faktyczny oraz podaną przez
Odwołującego powyżej argumentację, oczywistym jest, że Zamawiający dokonał wyboru oferty w
p
ostępowaniu z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odpowiedział na odwołanie, w treści pisma stwierdził, że zarzuty zawarte w
treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i
wnosi
ł o:
1)
oddalenie odwołania w całości;
2)
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu pisma wyjaśnił między innymi, że ograniczenie wartości ryczałtowych pozycji
Wymagania Ogólne oraz Dokumenty Wykonawcy w stosunku do maksymalnej wartości zobowiązania,
miało w szczególności na celu ochronę Zamawiającego przed niewłaściwymi praktykami
manipulowania kosztami przez wykonawców, w skutek czego doszłoby do znacznej rozbieżności
pomiędzy zaawansowaniem finansowym, a rzeczowym realizacji kontraktu. Dla przykładu, brak
ograniczenia procentowego dla pozycji Dokumenty Wykonawcy umożliwiłby uzyskanie wynagrodzenia
przewyższającego rzeczywiste poniesione koszty i zaangażowanie Wykonawcy w realizacje
pozostałych elementów Wykazu Płatności np. poz. III. Roboty. Mechanizm ograniczenia pozycji
ryczałtowych względem maksymalnego zobowiązania Wykonawcy jest stosowany we wszystkich
zamówieniach GDDKiA realizowanych w trybie „projektuj i buduj”. Stosowane mechanizmy są
jednocześnie znane podmiotom uczestniczącym w postępowaniach o udzielenie zamówienia
organizowanych przez GDDKiA, będącym profesjonalnymi podmiotami realizującymi usługi
podobnego rodzaju jak przedmiot zamówienia, w tym także Odwołującemu.
Zamawiający stwierdził, że wymienione przez Konsorcjum Aldesa koszty finansowania, koszty
gwarancji oraz rezerwa na ewentualne ryzyka kontraktowe mieszczą się w pojęciu tzw. „kosztów
towarzyszących wykonaniu przedmiotu zamówienia” w szczególności, iż zostały opisane w treści
SIWZ, a nie zostały ujęte w Wykazie Płatności. Odwołujący, zatem bezpodstawnie wskazywał w treści
odwołania, iż Konsorcjum Aldesa nieprawidłowo uwzględniło koszty finansowania, koszty gwarancji
oraz
rezerwę na ewentualne ryzyka kontraktowe (tzw. zysk kalkulacyjny) w poz. II Dokumenty
Wykonawcy, opierając powyższe twierdzenie w rzeczywistości o subiektywne przekonanie, iż koszty
te należałoby ująć w ramach poz. I Wykazu Płatności. Powyższe stanowisko jest nieuprawnione, gdyż
w tym zakresie Zamawiający pozostawił swobodę decyzyjną wykonawcom.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący również błędnie narzucał interpretację, iż wszystkie
elementy wymienione w pkt. 9 WWIORB D-M-
00.00.00, należałoby uwzględnić wyłącznie w poz. I
Wykazu Płatności. Na nieprawidłowość powyższego poglądu w jego ocenie wskazywał już sam tytuł
pkt. 9, tj. „Podstawy płatności”, który pozwala na stwierdzenie, iż analizowany fragment WWIORB nie
dotyczy kwestii związanych z kwalifikacją poszczególnych wydatków w wykazach płatności, a jedynie
wskazuje na rodzaje kosztów stanowiących podstawę do wypłaty danemu wykonawcy wynagrodzenia.
Zamawiający dokonując analizy pkt 9 WWIORB stwierdził, że zostały ujęte w jego treści
koszty, które można w zasadzie przypisać do każdej pozycji Wykazu Płatności. Przyjmując, więc
założenie Odwołującego należałoby stwierdzić, iż także np. koszty zakupu materiałów, wartość pracy
sprzętu, zysk kalkulacyjny z rezerwą na ewentualne ryzyka Wykonawcy z tytułu kontraktu i inne
wymienione w pkt. 38 pisma
– a więc „pakiet kosztów” łącznie bezsprzecznie przekraczających 6%
oferowanej ceny kontraktowej -
należałoby również zaliczyć do poz. I Wykazu Płatności, co de facto
sprawiałoby, że wskazanie rzeczywistej kwoty stałoby się niemożliwe.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, iż koszty tymczasowej organizacji ruchu
zostały nieprawidłowo ujęte przez Konsorcjum Aldesa w dwóch pozycjach Wykazu Płatności,
Zamawiający w pierwszej kolejności wskazywał, iż w treści WWIORB DM.00.00.00 w pkt. 1.5.3 bardzo
szczegółowo opisał, jakie czynności zobowiązany jest wykonać Wykonawca w związku z
zabezpieczeniem placu budowy i utrzymaniem tymczasowej organizacji ruchu podczas budowy.
Zamawiający podniósł, że zobowiązaniami potencjalnego wykonawcy dotyczącymi utrzymania
tymczasowej organizacji ruchu są przede wszystkim czynności powtarzalne, trwające przez cały okres
prowadzenia robót. Proporcjonalne rozłożenie na cały okres trwania kontraktu Kosztów Ogólnych
Wykonawcy ma na celu zapewnienie bieżącej wypłaty wynagrodzenia m.in. za prace, które
Wykonawca zobowiązany jest wykonać cyklicznie, (co z pewnością dotyczy m.in. także obsługi
tymczasowych organizacji ruchu), a tym samym zasadne
jest ujęcie kosztów z tego tytułu w ramach
poz. I Wykazu płatności „Wymagania Ogólne” przez Konsorcjum Aldesa. Zgodnie z postanowieniami
SIWZ Wykonawca jest także zobowiązany wykonać, np. w przypadku, gdy niemożliwe jest
wykorzystanie istniejącej sieci drogowej, jako objazdu, nawierzchnie tymczasowe lub drogi
technologiczne. Powyższe również mieści się w pojęciu „tymczasowej organizacji ruchu”. Zgodnie
natomiast z treścią SWK roboty polegające na wykonaniu nawierzchni tymczasowych lub dróg
technologicznyc
h należy zakwalifikować, jako „Roboty Tymczasowe” tj. „wszystkie tymczasowe roboty
wszelkiego rodzaju (inne niż Sprzęt Wykonawcy), potrzebne na Placu Budowy do realizacji i
ukończenia Robót Stałych oraz usunięcia wszelkich wad” (SWK Subklauzula 1.1.5.7). Jednocześnie
przez Roboty, zgodnie z treścią Subklauzuli 1.1.5.8 należy rozumieć Roboty Stałe i Roboty
Tymczasowe lub jedne z nich. Zatem przypisanie przez Konsorcjum Alde
sa prac związanych z
tymczasową organizacją ruchu do poz. III Wykazu Płatności jest również zdaniem GDDKiA
uzasadnione, gdyż odnosi się do robót tymczasowych. Powyższą kwalifikację potwierdza także np.
treść postanowienia WWIORB D.02.01.01C pkt. 9.1 zgodnie, z którym cena wykonania 1 m2
materaca obejmuje m.in.: „ewentualne dodatkowe wzmocnienia obszarów wynikających z technologii
wykonywania robót, związanych z przełożeniami ruchu, drogami tymczasowymi itp.”.
Kolejno Zamawiający stwierdził, że Odwołujący błędnie interpretuje przede wszystkim
postanowienia WWIORB DM.00.00.00 dotyczące pkt. 9 Podstawa Płatności uznając, że wszystkie
wymienione elementy tego dokumentu należy wycenić wyłącznie w poz. I Wykazu Płatności.
Nieprawidłowość interpretacji Odwołującego w tym zakresie potwierdza również fakt, że Zamawiający
w treści Wykazu Płatności nie wskazał numeru specyfikacji właściwej dla kalkulowania poz. I. Koszty
Ogólne Wykonawcy, w przeciwieństwie do pozostałych pozycji, a tym samym brak jest podstaw
uzasadniających stwierdzenie, forsowane przez Odwołującego, że określając wartość poz. I. Wykazu
Płatności należało kierować się treścią WWIORB DM.00.00.00, bowiem nie było to wolą
Zamawiającego.
Zamawiający zaznaczał także, że nie jest jego rolą weryfikacja poprawności zarządzania
kosztami Wykonawcy realizującego przedmiotowe zamówienie. Przeciwny pogląd próbuje natomiast
narzucić Odwołujący, twierdząc, że niezgodna z treścią SIWZ byłaby okoliczność pokrycia kosztów
finansowania czy też gwarancji z wynagrodzenia planowanego na wykonanie Dokumentacji
Wykonawcy. Analogicznie można byłoby interpretować, jako również rzekomą niezgodność z SIWZ
zakup stali dla obiektów mostowych z wynagrodzenia za wykonane prace przygotowawcze, podczas
gdy nie jest to działanie kwestionowane. To Wykonawca, jako profesjonalista w danej branży określa,
w jaki sposób będzie zapewniał płynność finansową przedsięwzięcia, jakim jest budowa drogi
ekspresowej, w szczególności, iż przedmiot postępowania będzie realizowany w formie „projektuj i
buduj”.
Zamawiający stał na stanowisku, że prowadząc postępowanie nie naruszył zasady równego
traktowania w
ykonawców, dokonując zgodnej z treścią SIWZ oceny i badania wszystkich ofert, w tym
także oferty Konsorcjum Aldesa. W rzeczywistości rzekome wskazane przez Odwołującego
niezgodności stanowią jedynie próbę doprowadzenia do odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa oraz
wyboru oferty Odwołującego, opartą o dowolną i wybiórczą interpretację dokumentów przetargowych.
O powyższym świadczy przykładowo przywołanie jedynie jednego rodzaju kosztów wskazanych w
treści pkt. 9 WWIORB 00.00.00.00., celem wywołania mylnego wrażenia, iż są to koszty, które
należało skalkulować w ramach poz. I Wykazu Płatności. Wyrażona przez Odwołującego
argumentacja nie winna zasługiwać, więc na ochronę prawną, gdyż Odwołujący nie dąży do
zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania, a jedynie do eliminacji wykonawcy, który
zaoferował ofertę najkorzystniejszą korzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert, a jednocześnie
ważną i wiążącą.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący Konsorcjum Aldesa w piśmie z dnia 16 lipca 2021 r. złożył wniosek o
odrzuceniu odwołania na posiedzeniu niejawnym, jako wniesionym po terminie. W kolejnym
piśmie procesowym Przystępujący wniósł natomiast o oddalenie odwołania i przestawił
następujące stanowisko.
Zgodność treści oferty Przystępującego z SIWZ
Zdaniem Przystępującego w rozpoznawanej sprawie nie sposób zidentyfikować na
p
odstawie przywołanych w treści odwołania okoliczności faktycznych jakiejkolwiek
niezgodności treści oferty Przystępującego z wymaganiami SIWZ. Sankcja odrzucenia
oferty, na którą powołał się Odwołujący, zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, posługuje się
wprawdzie pojęciem oferty, jednakże w tym przypadku chodzi o wąskie znaczenie pojęcia
oferty (oferta sensu stricto). Czymś zupełnie innym jest natomiast szerokie pojęcie oferty
(oferta sensu largo) używane w języku potocznym, jako określenia całego pakietu
dokumentów czy wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców. Należy wyraźnie podkreślić, że
pojęcie oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie dotyczy wszystkich dokumentów czy oświadczeń,
które są składane, jako oferta w znaczeniu szerokim (potocznym) a jedynie tych, które
stanowią kluczowy element zobowiązania wykonawcy wobec zamawiającego (oferta sensu
stricto).
Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego należy zauważyć,
że wyjaśnienia Przystępującego z 26 marca 2021 r., w stosunku, do których zarzuty
formułuje Odwołujący, nie stanowią oferty w znaczeniu wąskim. O ewentualnej zasadności
zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
można by mówić dopiero wówczas, kiedy
wyraźnie wskazany wymóg SIWZ nie zostanie wiernie odzwierciedlony w konkretnym
elemencie treści oferty (sensu stricto). Sytuacja taka, z oczywistych względów, nie ma
miejsca w tej sprawie.
W ocenie Konsorcjum Aldesa n
iezgodność treści jego oferty wynika, zatem wyłącznie
z bardzo swobodnej i subiektywnej interpretacji Odwołującego treści przedstawionych przez
Przystępującego wyjaśnień (z jednej strony) oraz daleko posuniętej arbitralnej wykładni
znajdujących zastosowanie postanowień SIWZ obowiązującej w Postępowaniu. Już w
zasadzie tylko na tej podstawie niniejsze odwołanie powinno zostać oddalone.
Błędna interpretacja postanowień SIWZ, co do kosztów finansowania, kosztów
gwarancji czy rezerw na ryzyka kontraktowe
Następnie Przystępujący podniósł, że nawet, jeżeli by jednak przyjąć, że wyjaśnienia
Przystępującego z 26 marca 2021 r. miały charakter bezpośrednio wpływający na
zobowi
ązania Konsorcjum Aldesa wynikające ze złożonej oferty (i stanowiącego jej element
– Wykazu Płatności), to także w takim przypadku zarzuty Odwołującego nie są zasadne. W
celu wyjaśnienia powyższego konieczne jest przede wszystkim odniesienie się do
dokumen
tów przywoływanych, jako argumentacja przez Odwołującego.
Zdaniem Przystępującego istotą wadliwości argumentacji Odwołującego jest próba
wprowadzenia innych zasad
wypełniania Wykazu Płatności, niż te przywołane przez
Konsorcjum Aldesa
. Odwołujący te inne zasady wypełniania Wykazu Płatności stara się
wywieść z zupełnie innych dokumentów zamówienia, służących innym celom. Powyższe
potwierdza brak zrozumienia przez Odwołującego znaczenia dokumentów przygotowanych
przez Zamawiającego i nielogiczne przywoływanie dokumentów, które wyłącznie w jego
ocenie powinny zostać uwzględnione przy uzupełnianiu Wykazu Płatności.
Przystępujący podkreślał, że w SIWZ nie znalazły się żadne inne informacje czy
wymagania w zakresie sposobu
uzupełnienia Wykazu Płatności. Na przykład próżno szukać
w wymaganiach ogólnych wyszczególnienia konkretnych elementów, które każdy z
wykonawców powinien obowiązkowo w tej kategorii uwzględnić pod rygorem odrzucenia
oferty z Postępowania. W szczególności SIWZ nie przewidywał jakiejkolwiek definicji np.
Kosztów ogólnych. Tym samym należy uznać, że Zamawiający w tej kwestii pozostawił
pewną dowolność, wskazując jedynie, że dotyczy ona kosztów ogólnych wykonawcy, które
nie mogą przekroczyć ustalonego wprost w SIWZ limitu kwotowego. Potwierdzeniem
powyższego pozostaje jednoznaczne postanowienie SIWZ, tj. punkt 15.3 IDW, zgodnie, z
którym Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie
podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do
Wykazu Płatności. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w
sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod
uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87 Pzp.
Innymi
słowy obowiązek zidentyfikowania i ujęcia w odpowiednich pozycjach
wszelkich kosztów niewyartykułowanych wprost w Wykazie Płatności został nałożony na
wykonawcę i tak długo jak poruszał się on w ramach ustaleń SIWZ (np. w zakresie
ustalonych limitów czy pozycji wprost wskazanych w Wykazie Płatności) nie można mu
zarzucać niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdza z
kolei punkt 15.8 IDW, zgodnie, z którym cena oferty powinna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zam
ówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu,
o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu
przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w
cenach pozycji opisanych w W
ykazie Płatności.
Wskazany powyżej sposób wypełnienia Wykazu Płatności powoduje stan, w którym
Zamawiający pozostaje związany swoim oświadczeniem i zobowiązany jest do jego ścisłego
przestrzegania. W szczególności Zamawiający (ani tym bardziej Odwołujący) nie może
wywodzić obecnie innych niż wyraźnie wyartykułowane w SIWZ wytyczne w zakresie
wypełniania JEDZ.
Przystępujący stał na stanowisku, że o niezgodności treści jego oferty w
szczególności nie świadczy argumentacja Odwołującego. Jego zdaniem nie sposób, bowiem
zgodzić się z narracją Odwołującego sprowadzającą się do poszukiwania sposobu
wypełnienia Wykazu Płatności w innych (służących zupełnie innym celom) dokumentach
Postępowania. Pierwszym błędem Odwołującego w kontekście powyższego jest próba
o
dczytywania Wykazu Płatności w zakresie kategorii II (tj. Dokumenty Wykonawcy) z
perspektywy wyrwanego z kontekstu punktu 2.2. Programu Funkcjonalno-
Użytkowego. W
tym miejscu warto wskazać, że treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”)
przedstaw
ia szczegółowy zakres rzeczowy Robót przewidzianych do wykonania w ramach
obowiązków Wykonawcy. Natomiast punkt 2.2. PFU wskazuje, że w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zgodnie z Subklauzulą 5.2 Warunków Kontraktu
[Dokumenty Wykonawcy] należy opracować wszelkie opracowania, jakie mogą okazać się
niezbędne dla zaprojektowania, budowy i użytkowania obiektów wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia.
Przystępujący w piśmie zacytował całą treść punktu 2.2 PFU w celu zobrazowania
różnicy pomiędzy tym zapisem a jasno wyartykułowanym wymogiem treści Wykazu Płatności
(zob. punkt 3.12 treści uzasadnienia pisma). W ocenie Konsorcjum Aldesa stwierdziło, że
k
atalog dokumentów z punktu 2.2 PFU ma charakter otwarty, odnosi się do dokumentacji w
zakresie Robót, a nie kwestii podziału płatności, czemu poświęcona jest kategoria II Wykazu
Płatności. Katalog z punktu 2.2 PFU znacznie się różni od katalogu wskazanego w Wykazie
Płatności. W związku z powyższym odnoszenie Wykazu Płatności do PFU wydaje się być
zdecydowan
ą nadinterpretacją warunków, gdyż ich zakres nie jest tożsamy, a przeciwnie:
znacząco się różni. Nie można, więc na tej podstawie wykazywać niezgodności treści oferty
z SIWZ.
Przystępujący wskazał, że kolejnym dokumentem, który ma rzekomo uzasadniać
ar
gumentację Odwołującego, jest SP.00.00.00 – wymagania ogólne dla dokumentów.
Dokument ten określa wymagania dotyczące wykonania i odbioru Dokumentów Wykonawcy
przewidzianych do sporządzenia w ramach zamówienia. Zdaniem Konsorcjum Aldesa
dokument ten (podob
nie jak PFU) z całą pewnością również nie może stanowić punktu
odniesienia dla zasad uzupełniania Wykazu Płatności. Jedyne odniesienie w niniejszym
dokumencie do kwestii płatności znajduje się w punkcie 7, w którym przestawiona została
tabela określająca warunki płatności za elementy i opracowania projektowe wyszczególnione
w SP. Nie ma to nic wspólnego z kwestią przyporządkowywania kosztów w Wykazie
Płatności, a już na pewno nie stanowi jednoznacznej wytycznej w zakresie sposobu
wypełniania tego wykazu.
Następny dokument nieumiejętnie przywołany przez Odwołującego na potrzeby
wykazania rzekomej niezgodności treści Wykazu Płatności Przystępującego z SIWZ to
DM.00.00.00. Dokument ten określany jest, jako WWIORB. Już sama jego nazwa wskazuje,
że dotyczy robót budowlanych, a nie płatności. W istocie odnosi się on do podstaw płatności,
ale wskazuje jedynie, że zasady wynagrodzenia ryczałtowego podano w umowie pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcą.
Odnosząc się do powyżej przywołanych okoliczności Przystępujący ponownie
podkreślał, że wymagania w zakresie uzupełnienia Wykazu Płatności były precyzyjnie w nim
opisane. Obejmowały one: (i) elementy, które muszą się znaleźć w danej kategorii oraz (ii)
limity, których nie można przekroczyć. SIWZ nie przewidywała jakiegokolwiek zakazu
uwzględnienia innych kosztów związanych pośrednio z elementami opisanymi w Wykazie
Płatności. W szczególności SIWZ nie zabraniała, aby koszty finansowania, koszty gwarancji
czy rezerwy były uwzględnione w kategorii II (tj. Dokumenty Wykonawcy). Istniały jedynie
dwie wskazówki – elementy, które trzeba uwzględnić obowiązkowo, oraz limity. Obie te
przesłanki zostały spełnione przez Przystępującego.
Przystępujący wyjaśnił, że Odwołujący uważał, że koszty finansowania, gwarancji i
ryzyka należało zaliczyć do kategorii I (tj. Wymagania Ogólne), jednakże takie wymaganie
nie zostało sprecyzowane przez Zamawiającego w SIWZ. W związku z powyższym, wniosek
Odwołującego jakoby Przystępujący złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, a
zatem
oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, jest niezasadny. Tak samo nie
można się zgodzić z twierdzeniem, że WWIORB wymagały, aby koszty finansowania, koszty
gwarancji czy rezerwy znalazły się w kategorii I (tj. Wymagania Ogólne). Tak jak zostało to
wskazane powyżej, WWIORB mówiły o kosztach do uwzględnienia w ramach Robót, a nie w
Wymaganiach Ogólnych. Dlaczego więc Przystępujący, w ocenie Odwołującego, powinien
umieścić przedmiotowe koszty w Wymaganiach Ogólnych, pozostaje niewiadomą.
Przystępujący stwierdził również, że uwzględnienie kosztów finansowych, kosztów
gwarancji oraz rezerwy w kategorii II (tj. Dokumenty Wykonawcy) w żaden sposób nie
polepszało sytuacji Przystępującego. Nie można z podanych okoliczności wnioskować, że
Przystępujący umyślnie źle wpisał koszty, ponieważ po pierwsze: nie zostało nigdzie
wyrażone w sposób szczegółowy, jak kwalifikować koszty, po drugie: nie miałby w tym
żadnego interesu. Gdyby intencją Zamawiającego było, żeby każdy poszczególny koszt był
określony w konkretnym miejscu Wykazu Płatności, wskazałby to precyzyjnie w ramach tego
dokumentu, a takiego doprecyzowania nie było. Nie pozostawia, więc wątpliwości fakt, że
koszty finansowe, koszty gwarancji oraz rezerwy można było uwzględnić w kategorii II (tj.
Dokumenty
Wykonawcy). Nie budzi, bowiem wątpliwości, że przywołane koszty są pośrednio
związane z Dokumentami Wykonawcy, przykładowo rezerwa jest konieczna na każdym
etapie, można było ją przyporządkować de facto do kilku kategorii. Podobnie koszty
finansowe: są ponoszone przez wykonawcę już na etapie projektu, który rozpoczyna się od
chwili zawarcia umowy a więc wykonawca ponosi na tym etapie koszty uruchomienia całej
inwestycji. Ponadto odpowiednie koszty w niniejszym zakresie zostały również uwzględnione
w katego
rii III (tj. Roboty), ale też na etapie samego projektowania (koszty gwarancji
należytego wykonania umowy, która musi przecież uwzględniać wartość wykonanie
Dokumentów Wykonawcy). Z uwagi na powyżej wskazane okoliczności zarzuty w zakresie
błędnie przyporządkowanych kosztów finansowych, gwarancji oraz rezerwy pozostają
bezzasadne.
Błędna interpretacja postanowień SIWZ, co do tymczasowej organizacji ruchu
Przystępujący we wskazanym zakresie nie zgadzał się również ze stanowiskiem
Odwołującego. Zgodnie z treścią WWIORB, określają one wymagania dla wykonania i
odbioru robot budowlanych przewidzianych do wykonania w ramach Umowy a także
stanowią materiał wyjściowy do opracowania przez Wykonawcę Specyfikacji Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, a zawarte w nich zapisy w zakresie standardu
materiałów, wykonania robót i wymaganej ich, jakości oraz kontroli jakości robót należy
traktować, jako minimalne. Trudno, więc uznać, iż omawiany dokument powinien znaleźć
zastosowanie do Wykazu Płatności, bezpośrednio z jego treści wynika, że zakres jego
zastosowania jest zupełnie inny. Nie jest prawdą ponadto, że WWIORB stanowi o kosztach
TOR w zakresie uwzględnienia ich w Wymaganiach Ogólnych. Z treści tego dokumentu
wynika, bowiem raczej w większym stopniu związek tych kosztów z kategorią III (Roboty):
Kwoty ryczałtowe Robót będą obejmować wszystkie koszty, w tym w szczególności (…) –
koszty pośrednie - składnik kalkulacyjny jednostkowej ceny kosztorysowej uwzględniający
ujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do
kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty
zarządu, koszty urządzenia, eksploatacji i likwidacji placu budowy (w tym: doprowadzenie
energii i wody, budowa dróg dojazdowych, ogrodzenia, zaplecza biurowego, szatniowego i
socjalnego itp.), koszty oznakowania robót, wydatki na BHP, usługi obce na rzecz budowy,
opłaty dzierżawcze, opłaty za zajęcie pasa drogowego, ekspertyzy dotyczące wykonanych
robót, koszty ogólne przedsiębiorstwa Wykonawcy, itp.
Zdaniem Konsorcjum Aldesa powyższe obrazuje kompletne niezrozumienie przez
Odwołującego wymagań Zamawiającego w zakresie sposobu wypełniania Wykazu Płatności.
Argumentację Odwołującego można w tym przypadku sprowadzić do tezy, że do kwalifikacji
kosztów ogólnych powinno się uwzględniać wymagania ogólne dla robót budowlanych.
Tymczasem zakres WWIORB zdecydowanie wykracza poza zakres kosztów ogólnych:
zostało tu wskazanych wiele elementów, również tych należących niewątpliwie do kategorii
Robót, a nie wyłącznie z zakresu kosztów ogólnych. Jednocześnie brak jest sformułowanego
w dokumentacji Postępowania zakazu rozbicia tego elementu (tj. TOR) na kilka kategorii.
Tymczasowa Organizacja Ruchu nie wiąże się wyłącznie z Wymaganiami Ogólnymi. Można
wskazać elementy TOR, które bardziej pasują do uwzględnienia w ramach Wymagań
Ogólnych, a są również takie, które trzeba przenieść do Robót. Przykładowo elementy takie
jak między innymi utrzymanie ruchu publicznego, utrzymanie zimowe i letnie, instalacja,
utrzymanie i obsługa organizacji ruchu i urządzeń zabezpieczających (oznakowanie pionowe
i poziome, bariery drogowe, sygnalizacja świetlna, kierowanie ruchem), zapewnienie
tymczasowych dróg technologicznych na potrzeby obsługi budowy] itd. zostały
za
kwalifikowane, jako Wymagania Ogólne, natomiast między innymi roboty polegające na
budowie i ewentualnych późniejszych rozbiórkach/remontach dróg dla obsługi ruchu
publicznego na czas budowy -
jako elementy Robót. Powyższe stanowi logiczny podział.
Dodatko
wo należy wskazać, że pojęcie Tymczasowej Organizacji Ruchu nie zostało
zdefiniowane w dokumentacji Postępowania. Odniesienie do niej znajduje się w kilku
miejscach, dokumentacja nie odnosi się do niej w sposób jednoznaczny, kwalifikując do
jednej kategorii.
Podsumowując Przystępujący stwierdził, że Odwołujący nie wykazał wewnętrznej
sprzeczności wyjaśnień, ponieważ koszty w zakresie TOR składają się z różnych kategorii
kosztów. Wręcz przeciwnie, Odwołujący niejako na siłę chce narzucić swoje rozumienie
p
rawidłowej kwalifikacji kosztów, jedynie w celu wykazania niezgodności w Wykazie
Płatności Przystępującego, która nie zaistniała. Koszty związane z Tymczasową Organizacją
Ruchu nie są zaś kosztami, których nie można było uwzględnić w kategorii Robót, w związku
z tym zarzut Odwołującego pozostaje niezasadny i nie powinien zostać uwzględniony.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną
przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosownie
do art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastoso
wanie znajdują przepisy ustawy z ustawy z dnia
19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej:
„NPzp”.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp, według
którego środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba ni
e stwierdziła wystąpienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania opisanych w
art. 528 NPzp. W związku z tym Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 3 NPzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 NPzp Izba odrzuca od
wołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Tymczasem przepis art. 515 ust. 1 lit. a NPzp
stanowi, że odwołanie wnosi się: w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza
progi unijne, w terminie:
10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej.
Według art. 509 ust. 2 NPzp, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na
sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach
wolnych od pracy.
Z ustaleń Izby wynika, że Odwołujący w ustawowym terminie zaskarżył czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w P
ostępowaniu oraz zaniechanie polegające na braku ujawnienia mu
wyjaśnień Konsorcjum Aldesa (odwołanie z dnia 21 czerwca 2021 r.). W dniu 23 czerwca 2021 r., czyli
już po wniesieniu przez Odwołującego odwołania Zamawiający, w formie elektronicznej, przekazał
Odwołującemu treść ujawnionych wyjaśnienia Konsorcjum Aldesa. W dniu 5 lipca 2021 r. Odwołujący
wniósł odwołanie w rozpoznawanej sprawie, w której kwestionował brak odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Konsorcjum Aldesa, jako takiej, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, a w
konsekwencji zarzucał Zamawiającemu dokonanie wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Informację o okolicznościach stanowiących podstawę zgłoszonych zarzutów Odwołujący uzyskał z
wyjaśnień Przystępującego przekazanych przez Zamawiającego w dniu 23 czerwca 2021 r. Wobec
tego na posiedzeniu Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1839/21 (które zostało wywołane odwołaniem z
dnia 21 czerwca 2021 r.) w dniu 13 lipca 2021 r. wykonawca Budimex wycofał zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
udostępnienia wykonawcy Budimex wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Aldesa.
Izba stoi na stanowisku, że w omawianej sprawie w zakresie obliczenia terminu zastosowanie
znajd
uje przepis art. 515 ust. 1 lit. a NPzp, bowiem mamy do czynienia z sytuacją, gdy zaskarżone
zaniechanie Zamawiającego jest ściśle powiązane z określonym terminem przekazania informacji
wykonawcy. Innymi słowy bieg terminy na złożenie odwołania rozpoczyna swój bieg od momentu
przekazania informacji wykonawcy. Z ustaleń Izby opisanych powyżej jednoznacznie wynika, że
informację wraz z udostępnionymi wyjaśnieniami Konsorcjum Aldesa - w formie elektronicznej –
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego w dniu 23 czerwca 2021 r. Tym samym uznać należy, że 10-
dniowy termin na wniesienie odwołania upływał wraz z dniem 3 lipca 2021 r. (sobota). Z uwagi na to,
że termin na wniesienie odwołania przypadał w sobotę na podstawie art. 509 ust. 2 NPzp odwołanie
złożone w dniu 5 lipca 2021 r. (poniedziałek) należało uznać za wniesione w terminie.
Izba uznała za chybioną argumentacje Przystępującego, który wskazywał, że wycofanie przez
Odwołującego zarzutów w pierwotnym odwołaniu odnosi skutek w postaci „zerwania” więzi z
czynnością Zamawiającego (tj. wyborem oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu) i spowodowało brak możliwości skorzystania po raz kolejny ze środka ochrony prawnej
w postaci odwołania. Izba przychyla się do stanowiska, że niezasadne byłoby dalsze popieranie w
toku rozprawy w dniu 13 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1839/21 zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 Pzp wywołanych odwołaniem z dnia 21 czerwca 2021 r. w sytuacji, gdy
Zamawiający w dniu 23 czerwca 2021 r. udostępnił wykonawcy Budimex żądane dokumenty. W takim
przypadku Wykonawca Budimex w omawianym zakresie nie miał żadnych szans na uzyskanie
korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, ponieważ czynność Zamawiającego polegająca na
udostępnieniu wykonawcy Budimex wyjaśnień Konsorcjum Aldesa spowodował w tym zakresie
wygaśniecie substratu zaskarżenia.
Izba nie podziela zapatrywań Przystępującego, że w omawianej sprawie do obliczenia terminu
na złożenie odwołania zastosowanie może mieć również przepis art. 515 ust. 3 pkt 1 NPzp. Powołany
przez Odwołującego przepis bez wątpienia odnosi się do sytuacji, których nie wyczerpuje przepis art.
515 ust. 1 i 2 NPzp, a z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w tej sprawie ze względów
opisanych wyżej. Tym samym rozważania Przystępującego w tej sprawie Izba uznała za
bezprzedmiotowe.
Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, że wykonawca Budimex jest
uprawniony do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania, które zostało złożone w
ustawowym terminie i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których
naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Według art. 7 ust 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby
zapewniające bezstronność i obiektywizm (ust. 2).
W tym miejscu Izba uznaje za zasadne i konieczne wyjaśnienie, że odrzucenie oferty ze
względu na jej niezgodność z przepisami ustawy możliwe jest tylko i wyłącznie w przypadku
wskazania niezgodności w zakresie jednoznacznych i niebudzących wątpliwości wymagań
wskazanych w specyfikacji
. Nie może się ono opierać na jednostronnej interpretacji jednej ze stron,
gdyż uznanie jakichkolwiek wątpliwości, co do brzmienia treści specyfikacji powinno prowadzić do ich
interpretacji na korzyść Wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków,
zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Pogląd wyrażony powyżej znajduje
odzwierciedlenie w utrwalonym orzecznictwie Izby. I tak w wyroku Izby z dnia 7 grudnia 2020 r. w
sprawi o sygn. akt: KIO 2917/20 stwierdzono m. in.:
„Jeżeli jakieś pojęcia w SIWZ są ogólne,
niezdefiniowane czy też nie nastąpiło odwołanie do definicji legalnych (...) to znaczenie takich
postanowień SIWZ będzie rozpatrywane na korzyść danego wykonawcy, który zachował się zgodnie z
postanowieniami tak, jak one brzmią, a nie jakby się wydawało, że należy je interpretować i
dook
reślać (...)”. Podobne stanowisko Izba zaprezentowała w wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn.
akt: KIO 2618/17, w którym stwierdzono: „Nie można odrzucić oferty powołując się na nieistniejącą
niezgodność z treścią SIWZ, na wymogi, których zamawiający nie sformułował w treści SIWZ. Jeżeli
wykonawca złożył ofertę, która wpisuje się w warunki określone w SIWZ, to zamawiający nie ma
podstawy prawnej do jej odrzucenia czy wykluczenia wykonawcy. Nieścisłość zapisów SIWZ nie może
obciążać wykonawców. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne dotyczące SIWZ należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy. Takie stanowisko jest ukształtowane przez utrwaloną linię orzeczniczą KIO oraz
sądów powszechnych, zgodnie z którymi wszelkie niezgodności, niejasności SIWZ należy rozpatrywać
na korzyść wykonawców, np. Wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 roku,
sygn. akt III Ca 70/ 15 który stanowi, iż: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i
jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu"”. Na koniec warto
również przytoczyć uzasadnienie wyrok z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 605/14, w którym
Izba stwierdziła, że: „wypracowany w orzecznictwie postulat wykładania niejasnych postanowień SIWZ
na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp. Przywołane zasady sprzeciwiają się temu, aby w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający miał możliwość dokonywania ocen w oparciu o wymagania,
których jasno nie wyartykułował. Zgodność oferty wykonawcy z SIWZ stanowi bowiem ocenę
zobiektywizowaną i dokonywaną w świetle zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców”.
Izba stwierdziła, że powołane orzecznictwo Izby znajduje zastosowanie również w tym
przypadku, ponieważ w rozpoznawanej sprawie również wystąpiły pojęcia, które nie zostały przez
GDDKiA zdefiniowane i dookreślone, co oznacza, że brak regulacji w tym zakresie należy
interpretować na korzyść wykonawcy. Przechodząc już na grunt rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stwierdziła, że zarzuty
podniesione w odwołaniu, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp a
w konsekwencji również art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp nie potwierdziły się.
Ist
otą sporu zawisłego przed Izbą jest niezgodność treści oferty Przystępującego w świetle
wymagań SIWZ dotyczących progów maksymalnych dla wartości określonych w poz. I i II w Wykazie
p
łatności. Izba takiej niezgodności treści oferty Konsorcjum Aldesa z treścią SIWZ nie stwierdziła. W
omawianej kwestii
za kluczowe należy uznać postanowienia SIWZ, za pomocą, których Zamawiający
opisał sposób obliczenia ceny oferty.
Jednak w
pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z treścią SIWZ TOM I Instrukcja dla
Wyko
nawców, dalej zwaną „IDW” pkt 14: „Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej
wymienione dokumenty: a.
Wykaz Płatności (TOM IV SIWZ) Dla Części A i Części B, b. Formularz
„Kryteria pozacenowe” Dla Części A i Części B”.
Izba nie podziela zapatr
ywań Przystępującego, że zarzuty odwołania powinny być oddalone,
ponieważ bazują na treści wyjaśnień Przystępującego, które nie stanowią treści jego oferty w
znaczeniu wąskim. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że wyjaśnienia
Przystępującego z dnia 26 marca 2021 r. są ściśle powiązane z treścią oferty Konsorcjum Aldesa i
stanowią jej część, ponieważ zawierają szczegóły dotyczące składników ceny zaoferowanej przez
wykonawcę. Zatem nie można ich pominąć i uznać, że skoro nie zostały złożone wraz z ofertą, a
oczywistym jest, że tak złożone być nie mogły, to oznacza, że nie stanowią treści oferty i nie mogą być
rozpatrywane w kontekście treści oferty.
Powracając do regulacji zawartych w IDW stwierdzić należy, że zgodnie z pkt 15.1 IDW „Cena
Oferty zostanie wyliczona w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych)
sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SIWZ – TOM IV”.
W pkt 15.2 IDW Zamawiający uregulował, że Wykonawca obliczając cenę Oferty musi
uwzględnić Opis Sposobu Obliczenia Ceny zawarty w Tomie IV SIWZ-Wykaz płatności.
Zaś w pkt 15. 3 IDW Zamawiający sprecyzował m. in., że Wykonawca obliczając cenę Oferty
musi uwzględnić w Wykazie płatności wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może
samod
zielnie wprowadzać zmian do Wykazu płatności.
Kolejno Zamawiający w pkt 15.8 IDW ustalił, że „Cena Oferty powinna obejmować całkowity
koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, o
których mowa w Tomach II-IV niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji
o
pisanych w Wykazie Płatności.”
Izba ustaliła, że Wykaz płatności dzielił się na następujące pozycje: I. Wymagania Ogólne, II.
Do
kumenty Wykonawcy, III. Roboty, gdzie Zamawiający ustalił, że suma wszystkich pozycji
stanowiących „Wymagania ogólne” i „Dokumenty Wykonawcy” nie przekraczały odpowiednio 6% i 5%
maksymalnej wartości zobowiązania (całości kontraktu). Jeśli chodzi o pozycję III Roboty to
zamawiający nie określił w tym przypadku żadnego limitu procentowego.
Zamawiający w zakresie poszczególnych ww. pozycji Wykazu płatności wyspecyfikował
określone elementy. W ramach pozycji I. Wymagania ogólne Zamawiający wymienił jedynie jedną
pozycję: „Koszty ogólne” jednocześnie nie podając enumeratywnego wyliczenia tych kosztów a także
nie definiując, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Natomiast w poz. II Dokumenty Wykonawcy
Zamawiający wymienił elementy składające się na tą pozycję w 8 punktach. Jeśli zaś chodzi o poz. III
Roboty to Zamawiający w tym miejscu oczekiwał podania kosztów wszystkich robót. W treści Wykazu
płatności nie zostały wyodrębnione przez Zamawiającego takie elementy jak: koszty finansowania,
k
oszty gwarancji, rezerwa na ewentualne ryzyka kontraktowe oraz koszt Tymczasowej Organizacją
Robót (TOR).
Nie było sporne, że Konsorcjum Aldesa złożyło Wykaz Płatności, w którym dla ww. pozycji
podało odpowiednio: poz. I Wymagania Ogólne 17 640 000,00 zł - 5,94%, poz. II Dokumenty
Wykonawcy - 14 771 180,00
zł - 4,98%.
W złożonych wyjaśnieniach z dnia 26.03.2021 r. Przystępujący wskazał, że koszty dotyczące
finasowania, gwarancji oraz rezerwy związanej z wystąpieniem ewentualnych ryzyk kontraktowych
zostały ujęte zostały ujęte w kosztach: Dokumenty Wykonawcy. Natomiast koszty związane z TOR
zostały ujęte przez Konsorcjum Aldesa zarówno w dwóch miejscach w ofercie: w poz. I „Wymagania
Ogólne” na kwotę: 422 800,00 zł oraz w poz. III „Roboty” na kwotę: 2 099 954,30 zł.
Rozstrzygnięcie zgłoszonych zarzutów wymaga odpowiedzi na pytanie, czy ujęcie przez
Przystępującego w Wykazie płatności ww. kosztów we wskazanych pozycjach (tj. II „Dokumenty
wykonawcy” i III „Roboty”) zamiast w pozycji I. „Wymagania ogólne” jest niezgodne z treścią
specyfikacji? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Za
przyjęciem takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty.
Po pierwsze wskazać należy wskazać na postanowienia specyfikacji, którymi Zamawiający
zobowiązał wykonawców do obliczenia ceny na określonych zasadach. Zgodnie z pkt 15.1 IDW cena
Oferty
miała zostać wyliczona w oparciu o Wykaz Płatności, a wykonawca miał przy obliczeniach
uwzględnić wszystkie podane tam i opisane pozycje. Zwrócenia uwagi wymaga, że treścią pkt. 15.3
IDW Zamawiający zabronił wykonawcom samodzielnego wprowadzania zmian do Wykazu płatności.
Zatem w sytuacji, gdyby w wy
kazie nie znajdowała się pozycja kosztowa, którą wykonawca
zobowiązany był uwzględnić w wycenie, w tym koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia to
zgodnie z dyspozycją pkt 15.8 IDW w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany był takie koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie
Płatności. Co istotne, Zamawiający nie określił, w której części Wykazu płatności takie koszty należy
ująć, a na pewno nie wskazał, że mają one być zakwalifikowane, jako koszty ogólne w poz. I
„Wymagania ogólne”.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że koszty dotyczące finasowania, gwarancji oraz
rezerwy związanej z wystąpieniem ewentualnych ryzyk kontraktowych nie zostały przez
Zamawiającego wprost wymienione w Wykazie płatności. Nie mniej jednak Izba prezentuje pogląd, że
stanowią one koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zatem w takiej sytuacji
Wykonawca powinien był ująć owe koszty w cenach pozycji opisanych w wykazie. Jednak w ocenie
Izby brak jest jakichkolwiek podst
aw do uznania, że koszty te powinny być ujęte w poz. I „Wymagania
ogólne”. Tym samym nie w tym aspekcie mówić o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią
SIWZ.
Izba stwierdziła, że za przyjęciem takiego stanowiska nie przemawiają również powołane w
odwołaniu przez wykonawcę Budimex treści poszczególnych elementów dokumentacji postepowania
tj. PFU, WWIORB, które odnoszą się do elementów przedmiotu zamówienia lub opisu sposobu jego
realizacji, a nie sposobu obliczenia ceny, czy też kwalifikacji kosztów do poszczególnych pozycji.
Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie nie wskazał konkretnych postanowień
SIWZ, które bezpośrednio nakazywałby wykonawcom ujęcie rzeczonych kosztów w poz. I Wykazu
„Wymagania ogólne” a jedynie z pośredniego brzmienia wyrywkowo wybranych poszczególnych ww.
dokumentów postepowania próbował wywieść taki obowiązek.
Izba również uznała za chybioną argumentacje Odwołującego zasadzającą się na tym, że
Przystępujący powinien ująć wszystkie koszty TOR w kosztach ogólnych w pozycji I Wymagania
ogólne. Izba uznała, że ze wskazanych przez wykonawcę Budimex postanowień SIWZ w postaci
WWIORB nie wynika, aby obligowało one wykonawcy do ujęcia kosztów TOR w kosztach ogólnych w
poz. I Wykazu Wymagania ogólne.
Izba podziela zapatrywania Przystępującego oraz Zamawiającego, że TOR nie ma charakteru
jednorodnego i może występować na różnych etapach realizacji zadania. Poczynając od konieczności
zapewnienia tzw. „bajpasów objazdów”, o których wspominał Zamawiający w toku rozprawy aż po
właściwą realizację robót, z którą związane jest również poniesienie kosztów TOR. W związku z tym
za racjonalne należy uznać proporcjonalne rozłożenie tego typu kosztów występujących cyklicznie na
cały okres trwania kontraktu. Z tych względów Izba nie dopatrzyła się również sprzeczności w
wyjaśnieniach składanych przez Przystępującego, które zostały zawarte w piśmie z dnia 26 marca
2021 r. W tym zakresie Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, który wyjaśniał,
że ujęcie w poz. I wykazu płatności w kosztach ogólnych jedynie części kosztów TOR jest związane
nie z wykonywaniem właściwej części robót, bowiem w tym zakresie koszty zostały przewidziane w
poz. III Roboty (na kwotę 2 099 954,30 zł), a zostało przewidziane jedynie w aspekcie zagadnienia
dotyczącego instalacji, utrzymania i obsługi tymczasowych organizacji ruchu, urządzeń
zabezpieczających.
Biorąc pod uwagę sposób ukształtowania postanowień SIWZ Izba stwierdziła, że w tym
przypadku nie można zarzucić Przystępującemu złamania zasad dotyczących kształtowania i
ujmowania ceny w Wykazie płatności, skutkujących odrzuceniem jego oferty, jako niezgodnej ze
specyfikacją, a w następstwie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w
konsekwencji również wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach prowadzonego
postępowania.
Na końcu Izba wskazuje, że argumentację zawartą w piśmie procesowym z dnia 9 sierpnia
2021 r.
Odwołującego dotyczącą posadowień podpór mostów, jako próbę rozszerzenia zarzutów
odwołania, która narusza dyspozycje przepisu art. 555 NPzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać,
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niewątpliwie tego rodzaju zarzuty nie zostały
postawione w odwołaniu, a zatem Izba musiała pozostawić je bez rozpoznania, jako spóźnione.
Podsumowując, Izba uznała zarzuty zgłoszone w odwołaniu za niezasadne. Izba
uwzględniając wynik postępowania odwoławczego orzekła również o kosztach zaliczając do kosztów
postepowania odwoławczego wpis uiszczony przez odwołującego oraz zasądziła od odwołującego na
rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Z tych względów Izba oddaliła odwołanie nie dopatrzywszy się naruszenia przepisów Pzp
wskazanych w treści odwołania. Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle
art. 575 NPzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami
postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2020/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz § 2
ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w
kwocie 23
600 zł, (na którą składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego) - obciążyła Odwołującego, jako stronę przegrywającą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
………………………….…
………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
