rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2028/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2021 r. w Warszawie od
wołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę Security
& Cleaning System Sp. z o.o., ul. Racławicka 15/19, 53-149 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Pielęgnacyjno-Opiekuńczy im. ks. Jerzego Popiełuszki,
ul. Ligi Polskiej 8, 87-
100 Toruń

przy udziale wyk
onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Impel System Sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services Sp. z o.o.,
Ars Medica Sp. z o.o., Hospital Service Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
przyst
ępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny (zastosowanie niewłaściwej
stawki p
odatku od towarów i usług VAT) oraz wyboru jako najkorzystniejszej, podlegającej
odrzuceniu oferty
przystępującego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
odrzucenie oferty przystępującego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu;
KIO 2028/21

oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego ponownego wezwania przystępującego
do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT,

2.
kosztami postępowania obciąża Zakład Pielęgnacyjno-Opiekuńczy im. ks. Jerzego
Popiełuszki, ul. Ligi Polskiej 8, 87-100 Toruń i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Security
& Cleaning System Sp. z o.o., ul. Racławicka 15/19, 53-149 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od Zakładu Pielęgnacyjno-Opiekuńczego im. ks. Jerzego Popiełuszki,
ul. Ligi Polskiej 8, 87-
100 Toruń na rzecz wykonawcy Security & Cleaning
System Sp. z o.o., ul. Racławicka 15/19, 53-149 Wrocław kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

KIO 2028/21

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………….


KIO 2028/21

U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
szacunkowej poniżej 214 000 euro, prowadzonego w trybie podstawowym na „Świadczenie
usług w zakresie sprzątania oraz utrzymania czystości i porządku w granicach norm
sanitarno-
epidemiologicznych na terenie Zakładu Pielęgnacyjno-Opiekuńczego w Toruniu”
przez Zakład Pielęgnacyjno- Opiekuńczy im. Ks. Jerzego Popiełuszki w Toruniu, ul. Ligi
Polskiej 8, 87-
100 Toruń (dalej „zamawiający”) wykonawca Security & Cleaning
System Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, ul. Racławicka 15/19, 53-149 Wrocław (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających
na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum w
ykonawców Impel System Sp. z o.o.,
Impel Facility Services Sp. z o. o., Ars Medica Sp. z o. o. i Hospital Service Sp. z o.o.
(dalej „konsorcjum”) pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie
zastosowanej stawki podatku od towarów i usług VAT (częściowo stawka zw. zamiast
23%),
2.
wyborze oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej pomimo, że podlegała odrzuceniu,
a w konsekwencji
– zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
3. badaniu i ocenie ofert,
4. ponownym wezwaniu konso
rcjum do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
zastosowanej stawki VAT;
ewentualnie, w przypadku nieuwzg
lędnieniu zarzutów jak w pkt. 1-4 powyżej:
5. zaniechaniu
wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie do ceny złożonej
oferty i jej istotnych części składowych, pomimo iż cena wykonania usług, uznanych
przez konsorcjum za podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT w stawce 23%
(tj. 3.267 zł netto miesięcznie) w relacji do zakresu tej usługi określonego przez
konsorcjum w pi
śmie z 11.06.2021 r. jest rażąco niska w relacji do przedmiotu
zamówienia i nie obejmuje wszystkich jej elementów wskazanych w ofercie, a tym
samym rażąco niska jest cena całej złożonej oferty, zaś w dalszej kolejności –
zaniechaniu odrzucenia tej oferty,
6. zaniechaniu
wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień (względnie uzupełnienia
dokumentów podmiotowych) w zakresie przedłożonego wykazu doświadczenia
i załączonych do niego referencji, poprzez dookreślenie, jaki był zakres udziału
poszczególnych członków konsorcjum w realizacji zamówień wyszczególnionych
w wykazie i referencjach,
7. zaniechaniu
wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego
wykazu osób skierowanych do realizacji zatrudnienia w zakresie wskazania
KIO 2028/21

konsorcjantów, u których zatrudnione są osoby ujęte w wykazie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu następujących naruszenie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 266, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny
(zastosowanie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług VAT),
2.
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 266, poprzez wybór, z naruszeniem
reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty
konsorcjum podczas, gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą
(w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego) była oferta odwołującego,
3.
art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, polegające na ponownym wezwaniu konsorcjum
do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT w sytuacji,
w której pomimo pełnego i jednoznacznego wezwania wykonawca ten nie wyjaśnił
treści oferty, w tym podstaw zastosowanej stawki podatku VAT, co doprowadziło do
negocjacji treści oferty z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji,
ewentualnie, w przyp
adku nieuwzględnienia zarzutów jak w pkt. 1 i 2 powyżej:
4. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 266,
poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, wezwania
konsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty i jej istotnych części
składowych, pomimo że co najmniej – w odniesieniu do usług, uznanych przez
konsorcjum za opodatkowane stawką 23% VAT, jest ona rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i nie obejmuje wszystkich elementów oferty,
5. art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c)
w zw. z art. 266, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień
w zakresie przedłożonego wykazu doświadczenia i załączonych do niego referencji
(ewentualnie
– uzupełnienia dokumentów podmiotowych, ewentualnie – zwrócenia
się o wyjaśnienia do podmiotów, na rzecz których realizowane były usługi
referencyjne), poprzez dookreślenie, jaki był zakres udziału poszczególnych
c
złonków konsorcjum realizujących usługę referencyjną w realizacji zamówień
wyszczególnionych w wykazie w sytuacji, w której załączony wykaz usług wskazuje
na realizację usług referencyjnych w ramach konsorcjum, a ponadto:
 zgodnie z oświadczeniami konsorcjum złożonym w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
i następnie ponownie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia
treści oferty konsorcjum wskazało na konkretny podział zadań pomiędzy
konsorcjantami, a tym samym zgodnie z
art. 117 ust. 3 ustawy Pzp ci spośród
KIO 2028/21

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy realizują
zadania, do których wymagane jest doświadczenie stanowiące warunek udziału
w postępowaniu muszą legitymować się (we własnym zakresie) niezbędnym
doświadczeniem,
 z oświadczeń, złożonych przez członków konsorcjum w trybie art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp wynika, że każdy z nich spełnia samodzielnie warunki udziału w postępowaniu,
zaś w załączonym wykazie powołują się oni na realizację zamówień referencyjnych
w ramach konsorcjum,
a nadto poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum do wyjaśnień w zakresie przedłożonego
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, poprzez wskazanie, u którego
z konsorcjantów zatrudnione są osoby ujęte w wykazie, i w konsekwencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
3.
unieważnienia czynności wezwania konsorcjum do dodatkowych wyjaśnień
z 09.07.2021 r.,
4.
powtórzenia czynności badania ofert, a następnie odrzucenia oferty konsorcjum,
5.
wezwania odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych wymaganych
w postępowaniu,
ewentualnie następnie:
6.
wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym jej
istotnych części składowych określonych jako podlegające opodatkowaniu stawką
23% VAT,
7. wezwania konsor
cjum do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu
doświadczenia i załączonych do niego referencji (ewentualnie – wezwania
konsorcjum do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, ewentualnie – zwrócenia
się przez zamawiającego o wyjaśnienia do podmiotów, na rzecz których realizowane
były usługi referencyjne), poprzez dookreślenie, jaki był zakres udziału
poszczególnych członków konsorcjum realizujących usługę referencyjną w realizacji
zamówień wyszczególnionych w wykazie,
8.
wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia, poprzez wyjaśnienie, w którym z podmiotów
wspólnie realizujących zamówienie zatrudnione są poszczególne osoby ujęte
w wykazie.

KIO 2028/21

Odwołujący podał, że zamówienie dotyczy świadczenia usług w zakresie sprzątania
pomieszczeń oraz wykonywania innych prac porządkowo-czystościowych w granicach norm
sanitarno-
epidemiologicznych dla Zakładu Pielęgnacyjno-Opiekuńczego w Toruniu,
szczegółowo opisanych w załączniku nr 3 do SWZ WIELKOŚĆ I ZAKRES PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA i wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów
składających się na przedmiot zamówienia (dalej „OPZ”). Wskazał, że w pkt. 15 lit. u
zamawiający przewidział, że do obowiązków personelu sprzątającego nie należą czynności
związane z obsługą pacjenta.
Podał również, że w części IX SWZ określono sposób obliczenia ceny, zgodnie
z którym za wykonanie usług wykonawca będzie otrzymywał comiesięcznie wynagrodzenie
ryczałtowe; wykonawca miał obliczyć cenę oferty zawierającą podatek od towarów i usług
(VAT) i określić ją w Załączniku Nr 2 do SWZ (formularz „specyfikacji cenowej“) dołączonym
do oferty na etapie jej składania.
Podał w dalszej kolejności, że w części IV pkt 4.4. SWZ określono warunki udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obejmujące m.in. wykazanie
się doświadczeniem w wykonaniu minimum 2 usług wykonanych lub wykonywanych
w zakresie kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości
w pomieszczeniach podmiotów wykonujących działalność leczniczą o wartości minimum
615.000,00 zł brutto każda usługa, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, a także
obowiązek dołączenia wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia,
potwierdzającego dysponowanie co najmniej 1 osobą przewidzianą do kierowania i kontroli
jakości usług będących przedmiotem zamówienia posiadającą co najmniej 12-miesięczny
staż pracy (doświadczenie) na zajmowanym stanowisku w podmiocie leczniczym
wykonującym działalność leczniczą, ukończony kurs/szkolenie z zakresu: higieny
i profesjonalnej dezynfekcji w podmiotach wykonujących działalność leczniczą, technologii
usługach sprzątania oraz minimum 6 osobami, które będą skierowane do wykonywania
usług będących przedmiotem zamówienia posiadającymi co najmniej 6-miesięczny staż
pracy (doświadczenie) w zakresie specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości
w pomieszczeniach podmiotu leczniczego wykonującego działalność leczniczą.
Dowód: dokumentacja postępowania- SWZ z załącznikami

Odwołujący podał także, że oferty w postępowaniu złożyli: konsorcjum oraz
odwołujący – odwołujący zaoferował realizację usługi za wynagrodzeniem w całości
opodatkowanym stawką VAT 23%, zaś konsorcjum w zakresie pkt 1 formularza kalkulacji
cenowej (częściowo) i pkt 2 formularza kalkulacji cenowej (w całości) – stawką VAT zw.,
w pozostałym zakresie – 23%. Uzupełnił, że jako cenę ryczałtową netto oferty w pkt. 1
KIO 2028/21

formularza ofertowego wskazano kwotę 49.978,00 zł, jako wartość VAT kwotę 751,41 zł.
Wskazał nadto, że wraz z ofertą konsorcjum złożyło oświadczenie z 25.05.2021 r.,
zgodnie z którym:
 Impel System Sp. z o. o. świadczyć będzie usługi porządkowo-czystościowe oraz
pozostałe usługi, objęte opisem przedmiotu zamówienia,
 ARS Medica Sp. z o. o. świadczyć będzie kompleksowe usługi w zakresie opieki
medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami
związanych, wykonywanych w ramach działalności leczniczej przez podmioty
lecznicze, w oparciu o opis przedmiotu zamówienia przedstawionym przez
zamawiającego w dokumentacji postepowania,
 Impel Facility Services Sp. z o.o. oraz Hospital Service Sp. z o.o. świadczyć będą
usługi objęte przedmiotem zamówienia
Dowód: złożone oferty wraz z załącznikami

Podał w dalszej kolejności, że zamawiający – pismami z 28.05.2021 r. wezwał obu
wykonawców do wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT; konsorcjum wskazało, iż
w jego ocenie przedmiot zamówienia obejmuje szereg czynności, polegających na myciu
i dezynfekcji oraz wykonywaniu innych czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego
reżimu sanitarnego m.in. w obrębie tych pomieszczeń placówki i ich wyposażenia, w których
przeprowadzane są procesy medyczne, a także rozwożenie posiłków dla pacjentów, co
odpowiada usługom klasyfikowanym na gruncie prawa podatkowego jako podlegające
zwolnieniu z podatku VAT usługi ściśle związane z opieką medyczną, stanowiące usługi
pomocnicze (uzupełniające) w stosunku do opieki medycznej, z uwagi na ich umiejscowienie
jako element procesu leczniczego wykonywanego w podmiotach leczniczych. Odwołujący
uzupełnił, że konsorcjum powołało się na Interpretację Ogólną wydaną przez Ministra
Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej
„Interpretacja Ogólna”), w tym na zawarte w niej wyliczenie przykładowych usług, które mogą
być uznane za podlegające zwolnieniu z VAT jako usługi ściśle związane z usługami
w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu
i poprawie zdrowia, tj. stanowiące nieodzowny element działalności placówek, świadczących
taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT.
Powołał się także na dwa wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego ws. I FSK
2118/16 oraz I FSK 980/19.
Dowód: wezwania do wyjaśnień z 28.05.2021 r., wyjaśnienia odwołującego z 01.06.2021 r.,
wyjaśnienia konsorcjum z 01.06.2021 r., uzasadnienia wyroków NSA ws. I FSK 2118/16 oraz
I FSK 980/19
KIO 2028/21

Odwołujący stwierdził, że zamawiający uznał wyjaśnienia konsorcjum za
niewystarczające i pismem z 09.06.2021 r. wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień;
konsorcjum IMPEL złożyło dodatkowe wyjaśnienia, wskazując m.in. na dokładny podział
czynności, które zakwalifikowało jako podlegające stawce VAT 23% oraz tych, które
zakwalifikowało jako podlegające stawce zw. (w tej drugiej kategorii wymieniając m.in.
sprzątanie korytarzy, pomieszczeń socjalnych, magazynów czystej i brudnej bielizny, sal
rehabilitacji, działu farmacji, pokoi lekarzy, magazynów podręcznych, klatek schodowych,
pomieszczeń szatni z WC dla personelu, gabinetu pielęgniarek, gabinetu kierownika kuchni
na zewnątrz oddziału, dyżurki pielęgniarek, sal chorych, wszystkich pomieszczeń w Budynku
Nowym, w tym pomieszczeń socjalnych i gospodarczych, ciągów komunikacyjnych,
pomieszczeń lekarskich i pielęgniarek, pokoi dziennych, sal chorych, przedsionków,
korytarzy, magazynów etc.). Dodał, że w wyjaśnieniach z 11.06.2021 r. konsorcjum określiło
również, którzy z konsorcjantów wykonają zadania objęte stawką zw. (ARS Medica,
częściowo Hospital Service), a którzy – pozostałe, którzy konsorcjanci wystawią faktury za
usługi objęte stawką zw. (ARS Medica), które z podmiotów uczestniczących w konsorcjum
są podmiotami leczniczymi (ARS Medica, Hospital Service).
Dowód: wezwanie z 09.06.2021 r., pismo konsorcjum z 11.06.2021 r.

W odniesieniu
do dokumentów podmiotowych odwołujący podał, że na wezwanie
zamawiającego konsorcjum IMPEL złożyło m.in. wykaz zrealizowanych usług wraz
z referencjami, z którego wynika, że obie usługi ujęte w wykazie realizowało konsorcjum
wyko
nawców w składzie analogicznym do składu konsorcjum, które złożyło ofertę w tym
postepowaniu,
a także wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym nie
wskazano, który z konsorcjantów zatrudnia poszczególne osoby wskazane w wykazie.
Dowód: wezwanie z 16.06.2021 r., pismo konsorcjum z 21.06.2021r. wraz z załącznikami

Odwołujący wskazał, że 30.06.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 30.06.2021 r.

O
świadczył, że 02.07.2021 r. przekazał zamawiającemu materiały z innego
postępowania o analogicznym do tego zamawiającego przedmiocie działania (Stołeczne
Centrum Opiekuńczo- Lecznicze Sp. z o.o. w Warszawie), w którym – wedle odwołującego –
w analogicznym stanie faktycznym oferta konsorcjum została odrzucona z uwagi na
zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT (stawka zw.), wzywając zamawiającego
do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, co spotkało się z odmową, ponieważ
zama
wiający uznał, że chodzi o odmienny stan faktyczny obu spraw. Uzupełnił, że
KIO 2028/21

zamawiający podkreślił, że w jego ocenie w równoległym postępowaniu prowadzonym przez
innego zamawiającego, materiały z którego przekazał mu SCS, kluczowe było określenie
przez tam
tego zamawiającego, że usługi sprzątania nie obejmują czynności pomocowych
przy pacjencie.
Dowód: pismo odwołującego z 02.07.2021r. wraz z załącznikami, odpowiedź zamawiającego
z 05.07.2021 r.

Stwierdził, że podstawowe zarzuty odwołania, zmierzające do odrzucenia oferty
konsorcjum bez wzywania do dalszych wyjaśnień i dalszego badania złożonej przez tego
wykonawcę oferty, sprowadzają się do zakwestionowania możliwości zastosowania przez
tego wykonawcę stawki podatku VAT zw. (w ogóle lub co najmniej w sposób i w zakresie
objętym jego wyjaśnieniami).
Stanął na stanowisku, że konsorcjum nie było uprawnione do zastosowania stawki
VAT zw.,
a z pewnością – nie w zakresie opisanym w wyjaśnieniach.

Odwołujący także stwierdził, że obowiązek prawidłowego sporządzenia oferty, w tym
w sposób umożliwiający jednoznaczne i niebudzące wątpliwości odtworzenie jej treści
obciąża wyłącznie – wykonawcę. Uznał, że nie jest kwestionowane, że zastosowanie
w ofercie błędnej stawki podatku VAT, jeżeli zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych
wskazań jej dotyczących stanowi błąd w obliczeniu ceny, niepodlegający poprawieniu
i skutkujący odrzuceniem oferty (wyrok z 28.05.2019 r. sygn. akt KIO 881/19), ponieważ
jakkolwiek klasy
fikacji usługi dokonuje wykonawca, to zamawiający zobligowany jest do
weryfikacji poprawności prawnopodatkowej klasyfikacji świadczenia wykonawcy. Podał, że
pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO (wyrok 04.01.2019 r. sygn. akt
KIO 2601/18).

Stwierdził również, że w przypadku usługi, do której zdaniem wykonawcy częściowo
zastosowanie znajdują różne stawki podatku VAT (względnie zwolnienia z podatku VAT) dla
wykazania prawidłowości obliczenia ceny należy odrębnie wykazać podstawy naliczenia
podatku w określonych stawkach/ zwolnienia (odrębnie wykazać kwotę netto wynagrodzenia,
będącą podstawą zastosowania określonej stawki / zwolnienia), co wynika wprost
z przepisów podatkowych i jest niezależny od treści SIWZ i załączników do niej, w tym
formularza ofertowego.

Podkreślił, że na gruncie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, analogicznie do wezwania
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych,
ewentualne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty nie mogą być
powtarzane, jeżeli niedostatki wyjaśnień obciążają wykonawcę, a nie wynikają z niepełności
KIO 2028/21

wezwania; w przeciwnym przypadku dalsze wezwania stanowiłyby naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), a także
dążyłyby do niedopuszczalnej negocjacji treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp).
Zdaniem odwołującego wezwanie zamawiającego dotyczyło wyjaśnienia okoliczności
związanych z zastosowaną stawką podatku VAT i konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie
powołało się jedynie na fakt istnienia zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT,
nie wskazując jednocześnie na żadne przesłanki podmiotowe, które go dotyczą
(warunkujące zastosowanie takiego zwolnienia), nie precyzując też podstaw naliczenia
podatku w stawce 23% i stawce zw. (kwoty netto, od której naliczył podatek) ani pozostałych
istotnych w tej mierze okoliczności (podmiotu, który będzie wykonywał usług objęte stawką
zw., podmiotu wystawiającego faktury etc.)
Stanął na stanowisku, że fakt, iż zamawiający trafnie uznał uzyskane wyjaśnienia za
niewystarczające obligował go do odrzucenia oferty bez dalszych wezwań; skoro z treści
pierwotnych wyjaśnień nie dało się odtworzyć okoliczności istotnych dla uznania
zaoferowanej ceny za poprawnie obliczoną, tym samym zaoferowana cena winna zostać już
uprzednio uznana za obliczoną błędnie, a oferta

Odwołujący ocenił, na bazie złożonych przez konsorcjum wyjaśnień dodatkowych
(gdyby uznać je za dopuszczalne), w połączeniu z pozostałą treścią oferty i innymi złożonymi
w postępowaniu dokumentami, że nawet sprecyzowanie tych informacji przez konsorcjum
nie pozwalało uznać sposobu obliczenia ceny za prawidłowy.
Podał, że konsorcjum twierdzi, że swoje obliczenia oparło na Interpretacji Ogólnej,
podnosząc że lektura wyjaśnień wskazuje, że albo konsorcjum stosuje ją w sposób
wybiórczy, albo opacznie odczytuje on jej treść.

Odwołujący stwierdził, że na gruncie prawa podatkowego i w ślad za tym
w orzecznictwie KIO podkreśla się konieczność unikania sztucznego dzielenia usług tzw.
kompleksowych, obejmujących więcej niż jedno świadczenie.

Za całkowicie bezprzedmiotowe uznał rozważania dotyczące możliwości
częściowego zastosowania do usług świadczonych w ramach zamówienia udzielanego
w postępowaniu zwolnienia z podatku VAT, skoro samo konsorcjum przyznaje, że nie
wszystkie objęte nim usługi takiemu zwolnieniu podlegają, a usługa niewątpliwie ma
kompleksowy, niepodzielny charakter.
Stwierdził, że stosując dystynkcję przyjętą przez konsorcjum – dla przyjęcia za trafny
poglądu o dopuszczalności zastosowania stawki VAT zw. należałoby uznać, że jedna osoba,
realizując usługę sprzątania podłóg, w ramach jednego obchodu będzie w odstępach czasu,
adekwatnie do przemieszczania się narzędzi sprzątających, realizowała usługę zwolnioną
KIO 2028/21

(przesuwając mopem po podłodze w pomieszczeniach uznanych za związane z realizacją
usług leczniczych), następnie opodatkowaną stawką podstawową (zmywając powierzchnię
pozostałych pomieszczeń), by po chwili znów świadczyć usługę zwolnioną (w kolejnym
pomieszczeniu medycznym, do którego dotrze).


W
skazał, że zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 685 ze zm.) [dalej „uVAT”) zwalnia
się od podatku w szczególności:
18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi
usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze;
18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi
usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów
leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza.

Wskazał także, że zakres powyższego zwolnienia doprecyzowują przepisy art. 43
ust. 17 i 17 a uVAT, stosownie do których 17. Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18,
18a (…) nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle
związanych z usługami podstawowymi, jeżeli:
1)
nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1
pkt 18, 18a
(…)
2)
ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez
konkurencyjn
e wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających
z takiego zwolnienia.

17a. Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a (…) mają zastosowanie do dostawy
towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych
przez podmioty świadczące usługi podstawowe.

Na powyższej podstawie odwołujący stwierdził, że należy w pierwszej kolejności
wykluczyć możliwość zastosowania zwolnienia opartego o przepis art. 43 ust. 1 pkt 18, a to
z uwagi na fakt, iż usługi objęte postępowaniem nie są wykonywane w ramach działalności
leczniczej wykonawców. Odnośnie zaś do zwolnienia z pkt. 18a (na które powołuje się
w swoich wyjaśnieniach konsorcjum), co zauważył zamawiający w odpowiedzi na pytanie 4
do SWZ, udzielonej 18.05.2021 r., zwolnienie to ma charakter przedmiotowo-podmiotowy,
KIO 2028/21

a więc odnoszący się zarówno do cech świadczenia, jak i do cech podmiotu świadczącego
usługę.
Odwołujący zaznaczył, że zamawiający określił przedmiot zamówienia, podkreślając
iż dotyczy ”świadczenia usług w zakresie sprzątania oraz utrzymania czystości i porządku
w granicach norm sanitarno-
epidemiologicznych na terenie Zakładu Pielęgnacyjno-
Opiekuńczego w Toruniu” Kod CPV:90.90.00.00-6 – usługi w zakresie sprzątania
i odkażania. Usługi te objęte są stawką podatku VAT w wysokości 23%.

Wskazał, że wątpliwość dotycząca zastosowania przez konsorcjum właściwej stawki
podatku VAT
odnosi się do usług objętych zakresem z poz. 1 i 2 Specyfikacji cenowej,
tj. odpowiednio
•
pkt. 1
– Świadczenie usług polegających na kompleksowym specjalistycznym
sprzątaniu i utrzymaniu czystości w pomieszczeniach Zakładu Pielęgnacyjno-Opiekuńczego
w Toruniu
•
pkt 2
– Świadczenie usług w zakresie rozwożenia posiłków dla pacjentów Zakładu
Pielęgnacyjno-Opiekuńczego w Toruniu

Podniósł, że wątpliwość tą rozwiewa w istocie treść samej SWZ w treści załącznika
nr 3 do SWZ Opi
s przedmiotu zamówienia, pkt. 15 lit u, zgodnie z którą zamawiający
wykluczył, aby do obowiązków personelu sprzątającego należały czynności związane
z obsługą pacjenta. Podkreślił, że zależność taka determinuje bowiem dekompletację
pr
zesłanek zwolnienia, albowiem usługa ta traci ścisły związek z usługą podstawową objętą
zwolnieniem, jaką jest świadczenie usług w zakresie opieki medycznej, służących
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.

Odwołujący odniósł się do Interpretacji Ogólnej – „w wyroku z dnia
18 listopada 2010 r. C-156/09 Verigen Transplantation Service International AG TSUE
wskazał między innymi, iż pojęcie świadczenia opieki medycznej odnosi się do czynności,
które mają na celu diagnozę, opiekę, oraz w miarę możliwości, leczenie chorób lub zaburzeń
zdrowia. O ile świadczenia opieki medycznej powinny mieć cel terapeutyczny, to jednak
zgodnie z orzecznictwem nie koniecznie wynika z tego, że należy nadać terapeutycznemu
celowi świadczenia szczególnie wąskie znaczenie. Nie ma przy tym znaczenia, że
świadczenia takie są wykonywane przez personel, który nie stanowi wykwalifikowanego
personelu medycznego, ponieważ nie jest konieczne, aby każdy aspekt opieki
terapeutycznej wykonywany był prze personel medyczny.” oraz „w wyroku z dnia
10 czerwca 2010 r. -
262/08 COPYGENE A/S TSUE wskazał z kolei, iż pojęcie działalności
ściśle związanej z opieką szpitalna i medyczną nie obejmuje świadczeń, które nie
KIO 2028/21

przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń, ani
z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Świadczenia takie wchodzą
w zakres takiego po
jęcia wówczas gdy są rzeczywiście wykonywane jako usługi pomocnicze
względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad odbiorcami lub opieki
medycznej świadczonej na rzecz odbiorców co oznacza, że nie stanowią one celu samego
w sobie lec
z środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego”. (…)
jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki
szpitalnej i medycznej, i które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny,
aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić działalność ściśle
związaną z opieką szpitalną i medyczną (…) W świetle powyższego zatem, aby daną
czynność uznać za usługę ściśle związaną z usługami w zakresie opieki medycznej
służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, konieczne
jest, aby ta czynność mogła być uznana za usługę pomocniczą do danej usługi medycznej
(usługi głównej).

W ocenie odwołującego przytoczone postanowienia SWZ poparte wyjaśnieniami
zamawiającego wykluczają, aby jakąkolwiek czynność wykonywaną przy realizacji
niniejszego zamówienia uznać za usługę ściśle związaną z usługami w zakresie opieki
medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia,
a tym samym nie można uznać jej za usługę pomocniczą do danej usługi medycznej (usługi
głównej).
Wskazał, że jakkolwiek przepisy dyrektywy 2006/112/WE nie definiują pojęcia usługi
opieki szpitalnej i medycznej oraz czynności ściśle z nimi związanych, a także pojęcia te nie
zostały zdefiniowane w uVAT, to jednak w zakresie zwolnienia usług medycznych
wielokrotnie wypowiadał się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) – znaczenie
pojęcia usług opieki szpitalnej i medycznej oraz usług ściśle z nimi związanych należy
interpretować z uwzględnieniem tez wynikających z orzecznictwa TSUE, który wielokrotnie
podkreślał, iż pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w dyrektywie powinny
być interpretowane w sposób ścisły, jako stanowiące odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie
z którą podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona
odpłatnie przez podatnika.

Zaznaczył, iż przez wzgląd na treść art. 43 ust. 17 uVAT (stanowiącego
implementację art. 134 dyrektywy 2006/112/WE) zwolnienia, o których mowa m.in. w ust. 1
pkt. 18 i 18a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług nawet ściśle
związanych z usługami podstawowymi, jeżeli nie są one niezbędne do wykonywania usługi
podstawowej zwolnionej.
KIO 2028/21

Stanął na stanowisku, że także i cechy niezbędności dla realizacji usługi podstawowej
zwolnionej nie sposób przypisać usługom objętym postanowieniami SWZ, skoro
zamawiający wskazał, że do obowiązków personelu sprzątającego (przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usług w zakresie sprzątania i utrzymania czystości i porządku)
nie należą czynności związane z obsługą pacjenta, czyli wykonanie usług podstawowych
zamawiającego.

Uznał, że nie powinno być wątpliwe, iż w niniejszym postępowaniu głównym celem
świadczonej przez wykonawców usługi jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez
podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników
niekorzystających z takiego zwolnienia – konsorcjum ani nie świadczy konkretnej usługi
podstawowej, ani
też działalność objęta zamówieniem nie ma charakteru ubocznej,
pomocniczej; przeciwnie, konsorcjum w tym i licznych innych postępowaniach
(np. prowadzonym przez SCOL w Warszawie) konkuruje na rynku usług sprzątania,
będących tym samum jednym z jego głównych przedmiotów zainteresowania – spełniony
jest warunek z art. 43 ust 17 pkt 2 uVAT, wykluczający zastosowanie omawianego
zwolnienia.

Podkreślił, że z Interpretacji ogólnej wynika, iż zakres zwolnienia przedmiotowego
jest
ograniczony podmiotowo, ponieważ stosownie do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT
zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub
świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez
podmioty świadczące usługi podstawowe (cyt. „(…)zaznaczyć przy tym należy, że
wymienione powyżej czynności będą objęte zakresem zwolnienia od podatku pod
warunkiem, że będą wykonywane na rzecz podmiotu leczniczego na jego terenie przez
odpowiednie podmioty, tj. pod
mioty świadczące usługi w zakresie opieki medycznej służące
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia (…) Powyższe
czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy
podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki
medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.”).
Przypomniał, że przedmiotem postępowania nie są usługi podstawowe (lecznicze), stąd
usługi objęte SWZ nie są świadczone przez podmiot „świadczący usługi podstawowe” .

Uzupełnił, że o dopuszczalności zastosowania zwolnienia nie decyduje praktyka
wykonywania usługi, stąd faktyczne jej wykonywanie nie pozwala na spełnienie przesłanek
zwolnienia (np. nie następuje w ścisłym związku z usługą podstawową – usługą w zakresie
opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia), powoduje utratę takiego uprawnienia; oświadczył, że znane są mu okoliczności,
KIO 2028/21

związane m.in. z faktycznymi odbiorcami części rozwożonych przez niego posiłków (którymi
nie byli pacjenci ZPO Toruń), które mogłyby poddawać w wątpliwość związek tej usługi
z opieką medyczną, a tym samym – ewentualne uprawnienie do zwolnienia, gdyby w sensie
teoretycznym dałoby się je do wykonawcy przypisać.

Oświadczył, że analogiczne zagadnienie było przedmiotem badania zamawiającego
w poprzednich latach realizacji tej usługi i każdorazowo rozstrzygane na korzyść stawki VAT
23%.
Za argument przemaw
iający za bezpodstawnym zastosowaniem stawki VAT zw.
uznał samą treść wyjaśnień konsorcjum, ponieważ pozostają one w wewnętrznej
sprzeczności, a także w sprzeczności z innymi dokumentami złożonymi w postępowaniu,
w tym oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 ustawy pzp dołączonym do oferty.
Wskazał następujące rozbieżności:
 konsorcjum wskazuje, że usługi objęte stawką zw. fakturować będzie konsorcjant Ars
Medica, jednocześnie dopuszczając ich świadczenie przez innego konsorcjanta
(Hospit
al Service Sp. z o.o.), co pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa
podatkowego,
 w treści wyjaśnień do wykonywania usług objętych VAT zw. wskazano konsorcjantów
Ars Medica i Hospital Service, podczas gdy z oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4
PZP wynik
a, że:
 konsorcjant IMPEL System Sp. z o.o. będzie świadczył m.in. usługi porządkowo-
czystościowe objęte opisem przedmiotu zamówienia (bez rozróżnienia miejsca ich
świadczenia, a wiec również – w pomieszczeniach, których sprzątanie
zakwalifikowano jako ob
jęte stawką zw.)
 konsorcjanci Impel Facility Services i Hospital Service świadczyć będą usługi objęte
przedmiotem zamówienia (bez rozróżnienia, a więc również objęte wg konsorcjum
stawką zw., mimo niespełniania przez Impel Facility Services przesłanek
podmiotowych zwolnienia).
 konsorcjant Ars Medica będzie świadczyć usługi wykonywane w ramach działalności
leczniczej przez podmioty lecznicze, podczas gdy SWZ i załączniki do niego nie
przewidują świadczenia usług w ramach działalności leczniczej, a w wyjaśnieniach
powołano się na zwolnienie dotyczące czynności pomocowych do czynności
leczniczych,
 zakres usług, wskazany w treści wyjaśnień jako zakwalifikowany do opodatkowania
stawką zw., w tym wskazane do sprzątania pomieszczenia (takie jak m.in. sprzątanie
korytarzy, pomieszczeń socjalnych, magazynów czystej i brudnej bielizny, sal
rehabilitacji, działu farmacji, pokoi lekarzy, magazynów podręcznych, klatek
KIO 2028/21

schodowych, pomieszczeń szatni z WC dla personelu, gabinetu pielęgniarek,
gabinetu kierownika kuchni
na zewnątrz oddziału, dyżurki pielęgniarek, sal chorych,
wszystkich pomieszczeń w Budynku Nowym, w tym pomieszczeń socjalnych
i gospodarczych, ciągów komunikacyjnych, pomieszczeń lekarskich i pielęgniarek,
pokoi dziennych, sa
l chorych, przedsionków, korytarzy, magazynów etc.) żadną
miarą (w tym w świetle Interpretacji Ogólnej i przywołanych przez konsorcjum
orzeczeń) nie mogą być uznane jako ściśle związane z usługami podstawowymi
(leczniczymi),
 cytowane orzeczenia NSA (jedno orzeczenie, albowiem drugie z nich oparte jest
o stan faktyczny analogiczny do rozstrzygniętego w pierwszym z orzeczeń i z tego
też powodu orzeczenie jest z nim zbieżne) odnoszą się do okoliczności
wcześniejszych niż Interpretacja Ogólna, a nadto dotyczą diametralnie odmiennych
elementów poddawanych sprzątaniu (pomieszczeń takich jak np. sale operacyjne) niż
wskazywane obecnie przez konsorcjum (m.in. korytarze, pomieszczenia socjalne,
biurowe, magazyny pomieszczenia znajdujące się poza oddziałem),
 jako czynności opodatkowane stawką VAT 23% wskazano 2x sprzątanie gruntowne
kuchni głównej podczas, gdy konsorcjum zaoferowało (było to kryterium oceny ofert)
4x sprzątanie gruntowne kuchni głównej, stąd wyjaśnienia nie odnoszą się do
pełnego zakresu zamówienia i wskazują na nieuwzględnienie w cenie oferty
dodatkowego, 2x sprzątania gruntowego tej kuchni


Zdaniem odwołującego zamawiający, przyjmując wyjaśnienia konsorcjum dotyczące
zastosowanej stawki VAT pominął, iż uznanie ich za wiarygodne rodziło obowiązek
weryfikacji ceny oferty, która jawiła się wówczas jako rażąco niska – co najmniej
w odniesieniu do jej istotnej składowej (usługi opodatkowane stawką 23%).
Podał, że z wyjaśnień konsorcjum wynika, że jako opodatkowane stawką 23% VAT
określił pomieszczenia o łącznej powierzchni ok. 1.000 m
2
, oferując ich sprzątanie za
wynagrodzeniem 3.267 zł netto (3,27 zł /m
2
). Stwierdził, że jest to stawka rażąco zaniżona
(o ponad połowę niższa od najniższych cen rynkowych, przy czym w usługach sprzątania
pomieszczeń podmiotów medycznych nie są rzadkością stawki 12- 13 zł/m
2
), jeżeli wziąć
pod uwagę zakres niezbędnych usług, konieczność zatrudnienia minimum 7 osób
(wskazanych w wykazie złożonym przez konsorcjum), w konkretnych podmiotach, którym
przypisano w wyjaśnieniach wykonywanie konkretnych czynności, konieczność zapewnienia
środków czystości, kosztów obsługi maszyn i urządzeń sprzątających wymaganych w SWZ
i OPZ, częstotliwość sprzątania pomieszczeń (w większości wykonywane codziennie,
niektóre 2x dziennie), konieczność uwzględnienia w cenie mycia okien i konserwacji podłóg,
KIO 2028/21

mycia żaluzji, rolet i wywietrzników z częstotliwością określoną w OPZ, 4x – zgodnie z ofertą
konsorcjum
– sprzątanie gruntowne kuchni głównej itd.). Podał, że konsorcjum przeznaczyło
na te czynności 6% całej zaoferowanej ceny, co jawi się jako wartość skrajnie zaniżona,
uwzględniając obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i pozostałe
koszty wyk
onania zamówienia. Podkreślił, że wyjaśnienia z 11.06.2021 r. wskazują
jednoznacznie, że w cenie oferty uwzględniono wyłącznie- 2x sprzątanie gruntowne kuchni
głównej (str. 4 wyjaśnień) podczas gdy konsorcjum zaoferowało 4x sprzątanie gruntowne tej
kuchni (kryterium oceny ofert).
Podsumował, że powyższe obligowało zamawiającego do wezwania konsorcjum do
wyjaśnień ceny ofertowej, a w dalszej kolejności do odrzucenia jego oferty, czego
zamawiający zaniechał.

W odniesieniu do złożonych przez konsorcjum dokumentów podmiotowych
odwołujący stwierdził, że zamawiający winien był sprawdzić doświadczenie nie konsorcjum
jako całości, a poszczególnych jego członków (zwłaszcza konsorcjanta Ars Medica)
– w tym celu zobligowany był uzyskać dodatkowe wyjaśnienia co do zakresu udziału
konsorcjantów w realizacji usług referencyjnych.
Podniósł, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane
w ramach zamówienia realizowanego przez konsorcjum wykonawców z jego udziałem
uzależnione jest bowiem od faktycznego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia, na
które wykonawca powołuje się dla wykazania spełniania warunku doświadczenia (por. wyrok
TSUE ws. ESAPROJEKT:
gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców,
której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu
udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego).
Skoro zatem to konkretny konsorcjant, jako wyłącznie realizujący część zamówienia
objętą wymogiem doświadczenia, winien legitymować się żądanym doświadczeniem,
wywodził odwołujący, to zamawiający zobowiązany był wyjaśnić złożone dokumenty
podmiotowe i w razie potrzeby żądać ich uzupełnienia lub zwrócić się o udzielenie informacji
do podmiotów, na rzecz których referencyjne usługi były świadczone.
Dodatkowo wskazał, Iż pomiędzy wykazem a złożonymi w postępowaniu
oświadczeniami zachodziła sprzeczność (oświadczenia w trybie art. 125 ustawy Pzp
wskazywały na samodzielne spełnianie warunków przez każdego z konsorcjantów, wykaz –
na doświadczenie uzyskane wspólnie), co także należało wyjaśnić.

W ocenie odwołującego analogicznie podejść należało do wykazu osób skierowanych
do realizacji zamówienia – rzeczywiste dysponowanie zasobami ludzkimi należało bowiem
KIO 2028/21

ocenić w odniesieniu do konkretnych konsorcjantów i przypisanego im zakresu usług, stąd
zasadne było wyjaśnienie, u którego z konsorcjantów zatrudnieni są poszczególni
pracownicy ujęci w wykazie.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 14 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
„Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” – pismo z dnia 22 lipca 2021 r., „Stanowiska
przystępującego” – pismo z dnia 19 lipca 2021 r., „Pisma odwołującego” – pismo z dnia
23 lipca 2021 r., a
także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali.

Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1
w zw. z art. 266 ustawy Pzp, pop
rzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, że
zawiera błąd w obliczeniu ceny (zastosowanie niewłaściwej stawki podatku od towarów
i usług VAT) potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Przedmiotem zamówienia, w odniesieniu do którego złożono odwołanie jest, zgodnie
z rozdziałem V SWZ „Opis przedmiotu zamówienia. Informacja o przedmiotowych środkach
dowodowych.” – „świadczenie usług w zakresie sprzątania pomieszczeń oraz wykonywania
innych prac porządkowo-czystościowych w granicach norm sanitarno-epidemiologicznych
dla Zakładu Pielęgnacyjno-opiekuńczego w Toruniu.”
Jak wskazał zamawiający w pkt. 1 tegoż rozdziału „Dokładny opis i zakres przedmiotu
zamówienia wg określenia zawartego w Załączniku Nr 3 do SWZ”.
W pkt. 15 lit. u załącznika nr 3 do SWZ zamawiający zastrzegł, że „do obowiązków
personelu sprzątającego nie należą czynności związane z obsługą pacjenta”.

KIO 2028/21

W złożonej wraz z ofertą „Specyfikacji cenowej” konsorcjum przedstawiło
następujące pozycje:


Przedmiot zamówienia
Ryczałtowa
wartość
miesięczna
netto
Podatek VAT
Ryczałtowa
wartość
miesięczna
brutto
Stawka %
Wartość

1. 1.
Świadczenie usług polegających na
kompleksowym specjalistycznym sprzątaniu
i utrzymaniu czystości w pomieszczeniach
Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu

49 978,00

ZW / 23%

751,41

50 729,41

2. 2.
Świadczenie usług w zakresie rozwożenia
posiłków dla pacjentów Zakładu
3. Piel.-
Opiekuńczego w Toruniu

19 885,00

ZW

0,00

19 885,00

4. 3.
Świadczenie usług polegających na
utrzymaniu porządku na terenach
zewnętrznych Zakładu Piel.-Opiekuńczego w
Toruniu

5 000,00

8%

400,00

5 400,00
Razem w okresie 1 miesiąca:
74 863,00

ZW / 23% / 8%
1 151,41
76 014,41
Razem w okresie 12 miesięcy:
898 356,00
ZW / 23% / 8%

13 816,92
912 172,92

Pismem z dnia 28 maja 2021 r. zamawiający wezwał konsorcjum, na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień: „oferty w zakresie określenia wysokości
stawki podatku VAT i kalkulacji ceny w:
- poz.
nr 1 specyfikacji cenowej tj. „Świadczenie usług polegających na kompleksowym
specjalistycznym sprzątaniu i utrzymaniu czystości w pomieszczeniach Zakładu Piel.-
Opiekuńczego w Toruniu”; dla tej pozycji usług określono dwie stawki VAT, czyli zwolnienie
ora
z 23%, a więc odmiennie od oferty konkurencyjnego Wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu (23%).
-
poz. nr 2 specyfikacji cenowej tj. „Świadczenie usług w zakresie rozwożenia posiłków dla
pacjentów Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu”; dla tej pozycji usług określono zwolnienie
z VAT, a więc odmiennie od oferty konkurencyjnego Wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu (23%).
Mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców oraz zapewnienie
KIO 2028/21

porównywalności ofert z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy
Wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia, prosimy o szczegółowe wyjaśnienie
(uzasadnienie) podstaw do zastosowania określonej stawki, co z uwagi na trudności
interpretacyjne
art. 43 ust. 1 pkt. 18 i 18a ustawy o VAT może być poparte (potwierdzone)
indywidualną interpretacją organu skarbowego wydaną dla Wykonawcy. (…) Powyższe
wyjaśnienie konieczne jest do oceny, czy określenie przez Wykonawcę w ofercie ceny brutto
dla w/w poz
ycji usług nastąpiło z uwzględnieniem prawidłowej stawki podatku VAT.
Z uwagi na fakt, że w poz. nr 1 specyfikacji cenowej wskazano dwie stawki VAT (zwolnienie
oraz 23 %), bez dokładnego określenia jakiego rodzaju usług poszczególne stawki dotyczą,
prosimy
o wyjaśnienie i uzasadnienie zastosowania dla tej pozycji zarówno zwolnienia z VAT
jak i opodatkowania stawką 23%. Dla przejrzystości wyliczeń dopuszczamy przedstawienie
tej pozycji w rozbiciu na dwie odrębne kategorie usług odpowiednio do zastosowanej stawki
i w układzie przyjętym w specyfikacji: ryczałtowa wartość miesięczna netto, stawka VAT,
wartość VAT, ryczałtowa wartość miesięczna brutto.

Konsorcjum, pismem z dnia 1 czerwca 2021 r. udzieliło następujących wyjaśnień:
„Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, które zgodnie z podziałem przyjętym
w specyfikacji cenowej zamówienia obejmują m.in.: (i) świadczenie usług polegających na
kompleksowym specjalistycznym sprzątaniu i utrzymaniu czystości w pomieszczeniach
Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu oraz (ii) świadczenie usług w zakresie rozwożenia
posiłków dla pacjentów Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu.
Z załącznika nr 3 do SWZ wynika, iż usługi określane jako „kompleksowe specjalistyczne
sprzątanie i utrzymanie czystości w pomieszczeniach Zakładu Piel.-Opiekuńczego
w Toruniu” obejmują szereg czynności polegających na myciu i dezynfekcji oraz
wykonywaniu innych czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego reżimu
sanitarneg
o m.in. w obrębie tych pomieszczeń placówki i ich wyposażenia, w których
przeprowadzane są procesy medyczne. Tego rodzaju czynności oraz czynności związane
z rozwożeniem posiłków dla pacjentów odpowiadają usługom klasyfikowanym na gruncie
prawa podatkowego jako podlegające zwolnieniu z podatku VAT usługi ściśle związane
z opieką medyczną, stanowiące usługi pomocnicze (uzupełniające) w stosunku do opieki
medycznej, z uwagi na ich umiejscowienie jako element procesu leczniczego wykonywanego
w podmiotach leczniczych.
Wskazana kwalifikacja zadań i czynności realizowanych przez podmioty zewnętrzne
w ramach outsourcingu na rzecz placówek leczniczych została jednoznacznie potwierdzona
w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu
29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej: Interpretacja ogólna).
Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania
KIO 2028/21

przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej
(dalej: OP)
1

wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego
respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego
prowadzenia działalności w przedmiocie objętym niniejszym Postępowaniem.
Wedle art. 14b § 5a OP jeżeli przedstawione we wniosku stan faktyczny lub zdarzenie
przyszłe odpowiadają zagadnieniu będącemu przedmiotem interpretacji ogólnej wydanej
w takim samym stanie prawnym nie wydaje się interpretacji indywidualnej.
Zgodnie z
treścią Interpretacji ogólnej: „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych
w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka
stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na
terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki
medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki.
W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część
może być również – i w praktyce często jest – wykonywana przez podmioty zewnętrzne.
Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane
z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek,
świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a
ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia,
czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej
nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom).
Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych
w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych –
w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu,
karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych,
usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów
na
terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana
odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur
medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji
i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów
operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem
leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego,
podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą
szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie
odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami

KIO 2028/21

szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny
przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do
badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy),
czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny – w tym
pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej).
Powyższą kwalifikację czynności stanowiących element procesu opieki medycznej, w tym
czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego
pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo
ściśle z nimi związanych oraz czynności polegających na dostarczaniu posiłków do
pacjentów potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych.
Zgodnie z wyrokiem NSA (wyrok NSA z dnia 19. grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16)
w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku mogą być objęte usługi
ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i dezynfekcja
kaczek, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja łóżek po
wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i myciu
narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów, transport
posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych, transport łóżek,
czy transport materiałów biologicznych do badań). Analogiczne stanowisko zostało
wyrażone w wyroku NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19.
Należy mieć na uwadze, że wskazane w Interpretacji ogólnej oraz powołanych wyrokach
NSA usługi ściśle związane z usługami opieki medycznej mają jedynie charakter poglądowy
i n
ie stanowią zamkniętego katalogu tego rodzaju czynności.
Czynności zaliczane do usług, o których mowa powyżej są, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18
oraz 18a ustawy o podatku od towarów i usług, objęte zwolnieniem z podatku VAT, bowiem
mieszczą się w zakresie usług ściśle związanych z opieką medyczną.
Podsumowanie:
Biorąc po uwagę powyższe, w ocenie Wykonawcy treść złożonej oferty w zakresie
zastosowanego w specyfikacji zwolnienia z VAT dla części usług opisanych jako usługi
kompleksowego specjalistycznego
sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach
Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu oraz dla usług w zakresie rozwożenia posiłków dla
pacjentów Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu jest prawidłowa.”

Pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. zamawiający ponownie wezwał konsorcjum, na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień: „W odpowiedzi na nasze
pierwsze wezwanie z 28.05.2021r., złożyliście Państwo wyjaśnienia, ale w ocenie
Zamawiającego są one niekompletne i niepełne, gdyż nie wyczerpują wszystkich
zasygnalizowanych wątpliwości, jakie wystąpiły w treści złożonej oferty. Przede wszystkim
KIO 2028/21

w poz. nr 1 specyfikacji cenowej wskazano dwie stawki VAT (zwolnienie oraz 23%), bez
dokładnego określenia jakiego rodzaju usług poszczególne stawki dotyczą. Prosimy więc
o wskazanie:
-
jaki rodzaj usług i jaka wartość netto jest opodatkowana stawką VAT 23% ?
-
jaki rodzaj usługi i jaka wartość netto jest zwolniona z VAT ?
-
uzasadnienia do zwolnienia z VAT jak i opodatkow
ania stawką 23% dla usług
wskazanych w poz. l. Dla przejrzystości wyliczeń dopuszczamy przedstawienie pozycji nr 1
w rozbiciu na dwie odrębne kategorie usług odpowiednio do zastosowanej stawki
i w układzie przyjętym w specyfikacji: ryczałtowe wartości miesięczne netto, stawki VAT,
wartość VAT, ryczałtowa wartość miesięczna brutto, oczywiście przy założeniu, że wartości
netto i brutto pozycji nr I pozostają niezmienne.
(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywa do wyjaśnienia
i doprecyzowania złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
w następującym zakresie:
-
które z 4 podmiotów tworzących konsorcjum posiadają status podmiotu leczniczego
i w jakim stopniu będą one zaangażowane przy realizacji usług stanowiących przedmiot
zamówienia, w szczególności tych zwolnionych z VAT?
-
jakie konkretnie "pozostałe usługi objęte opisem przedmiotu zamówienia” będzie
wykonywał Impel System sp. z o. o.,
-
jakie konkretnie "usługi objęte opisem przedmiotu zamówienia” będzie wykonywał
Impel Facility Services sp. z o. o.,
-
jakie konkretnie "usługi objęte opisem przedmiotu zamówienia” będzie wykonywał
Hospital Service sp. z o. o.,
-
który z członków konsorcjum będzie wykonywał usługi zwolnione z VAT,
-
który z członków konsorcjum będzie wykonywa/ usługi opodatkowane stawką VAT
8%,
-
-
który z członków konsorcjum będzie wykonywał usługi opodatkowane stawką VAT
23%. -
który z członków konsorcjum będzie wystawiał faktury?
Powyższe wyjaśnienie konieczne jest do oceny podziału zadań pomiędzy
współwykonawcami zamówienia, a także do oceny, czy określenie przez Wykonawcę
w ofercie ceny brutto zamówienia nastąpiło z uwzględnieniem prawidłowych stawek podatku
VAT.”

Konsorcjum, pismem z dnia 11 czerwca 2021 r., udzieliło następujących wyjaśnień:
„Odnośnie pkt 1 wezwania:
KIO 2028/21

1. Jaki rodzaj usług i jaka wartość netto jest opodatkowana stawką 23%?
Opodatkowaniu stawką 23% będą podlegać następujące czynności, szczegółowo opisane
w załączniku nr 3 SWZ: (…)
I.
w zakresie czynności opisanych w pkt 1 – Budynek Stary: (…)
II.
w zakresie czynności opisanych w pkt 6: OGRÓD ZIMOWY (…)
III.
w zakresie czynności opisanych w pkt 7: ALTANA WRAZ Z WYPOSAŻENIEM: (…)
IV.
w zakresie czynności opisanych w pkt 8: INNE POWIERZCHNIE (…), w tych kuchnia
główna:
-
sprzątanie 2 x dziennie wnętrza platformy dla niepełnosprawnych oraz 2 x dziennie windy
typu szpitalnego.
-
sprzątanie klatki schodowej wewnętrznej w nowym budynku (1 x na miesiąc).
-
sprzątanie tarasów i balkonów – około 200 m² (w tym odśnieżanie) w zależności od
potrzeb, nie rzadziej niż 1 x w miesiącu,
-
sprzątanie magazynków w korytarzach – 1 x w miesiącu.
- spr
zątanie gruntowne kuchni głównej – mycie kafelek, lamp, szafek, okapów, kratek
wentylacyjnych, pozostałego wyposażenia - 2 razy w roku w terminie ustalonym
z kierownikiem kuchni (marzec, listopad).
Wartość usług opodatkowanych stawką 23% objętych poz. nr 1 specyfikacji cenowej wynosi:
wartość netto - 3 267,00 / stawka VAT - 23% / wartość VAT – 751,41 / wartość brutto
– 4 018,41
2. Jaki rodzaj usługi i jaka wartość netto jest zwolniona z VAT?
Zwo
lnieniu z VAT będą podlegać następujące czynności, szczegółowo opisane w załączniku
nr 3 SWZ:
(…)
3. Uzasadnienie do zwolnienia z VAT jak i opodatkowania stawką 23% dla usług
wskazanych w poz. 1
a)
uzasadnienie zwolnienia z VAT
Zgodnie z treścią wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na pierwsze Państwa wezwanie
wskazujemy, że opierając się na treści powołanych w tej odpowiedzi Interpretacji Ogólnej
wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak:
PT1.8101.5.2017.PSG.622 oraz wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok NSA
z dnia 19. grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16, wyrok NSA z dnia 28. października 2020
r., sygn. akt I FSK 980/19), uważamy, iż wszystkie czynności wykonywane na terenie
Państwa zakładu leczniczego w miejscach szczegółowo wskazanych Państwu w pkt 2
niniejszego pisma (w szczególności Oddziały dzienne oraz całodobowe) należy klasyfikować
jako usługi ściśle związane z opieką medyczną, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 oraz
18a ustawy o podatku od towarów i usług. Przemawia za tym fakt, iż czynności te dotyczą
utrzymania odpowiedniego stanu sanitarno-
epidemiologicznego tych pomieszczeń zakładu
KIO 2028/21

leczniczego, w których przeprowadzane są bezpośrednio procesy lecznicze albo mają z tymi
procesami ścisły związek, a co za tym idzie są one ściśle związane z opieką medyczną,
która jest wykonywana przez Państwa podmiot leczniczy. Pomimo, że świadczenia te nie są
podejmowane bezpośrednio w stosunku do pacjentów, jednakże są nieodzowne z punktu
widzenia zapewnienia im nale
żytej opieki i bezpieczeństwa sanitarno-epidemiologicznego,
a zatem mogą być uznane za świadczenia pomocnicze ściśle związane z usługą
podstawową (vide: wyrok NSA, I FSK 2118/16). Co więcej, należy powtórzyć za Naczelnym
Sądem Administracyjnym, iż kwalifikacja tych czynności nie powinna być determinowana
zasadniczym określeniem (nazwaniem) przedmiotu umowy, który z natury rzeczy ma
charakter uogólniający. Tym samym dla rozpoznania powyższych czynności jako ściśle
związanych z opieką medyczną nie może mieć znaczenia fakt, iż Zamawiający posługuje się
w odniesieniu do nich nazwą „usług specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości”
oraz łączy je w jednej pozycji specyfikacji cenowej z czynnościami utrzymania porządku
w takich częściach placówki, które nie służą realizacji procesów medycznych. Z punktu
widzenia kwalifikacji powyższych czynności kluczowe znaczenie ma fakt, że ich przedmiot
pokrywa się z zakresem czynności uznanym zarówno przez sądownictwo administracyjne
jak i organy podatkowe za czynności zwolnione z VAT.

Należy wskazać ponadto, że poza spełnieniem warunków przedmiotowych Konsorcjum
spełnia także kryteria podmiotowe zastosowania zwolnienia z VAT, gdyż czynności opisane
powyżej będą świadczone przez członków Konsorcjum posiadających status podmiotu
leczniczego.
b)
uzasadnienie opodatkowania stawką 23%
W naszej ocenie pozostałe czynności wykonywane na terenie Państwa zakładu leczniczego,
w miejscach szczegółowo wskazanych w pkt 1 niniejszego pisma (szeroko pojęte
pomieszczenia administracyjne, ogród zimowy oraz altana) nie wykazują tak ścisłego
związku z opieką medyczną jak czynności opisane powyżej, gdyż trudno je w sposób
bezpośredni powiązać z procesem leczniczym prowadzonym na terenie Państwa zakładu
leczniczego. Powyższe nie oznacza, że czynności te nie wykazują żadnego związku
z procesem leczniczym. Niewątpliwie w pewnym stopniu służą one bowiem prawidłowemu
funkcjonowaniu Państwa placówki, a co za tym idzie właściwej realizacji udzielanych przez
nią świadczeń. Nie powinno także budzić wątpliwości, iż jakiekolwiek zaniechania w zakresie
realizacji czynności związanych z utrzymaniem czystości w pomieszczeniach, miejscach
wymienionych w pkt 1, mogą potencjalnie wpływać na życie i zdrowie pacjentów zakładu
leczniczego. Tym niemniej, z uwagi na wynikający z prawa podatkowego nakaz ścisłej
interpretacji zwolnień podatkowych, w ocenie członków Konsorcjum objęcie powyższych
czynności zakresem zwolnienia byłoby niezasadne. Stąd właściwą stawką VAT dla
powyższych czynności jest stawka podstawowa – 23%.
KIO 2028/21

Odnośnie pkt 2 wezwania:
• które z 4 podmiotów tworzących konsorcjum posiadają status podmiotu leczniczego
i w jakim stopniu będą one zaangażowane przy realizacji usług stanowiących przedmiot
zamówienia, w szczególności zwolnionych z VAT?
Status podmiotu leczniczego posiadają poniżej wskazane spółki, wchodzące w skład
konsorcjum:
-
ARS Medica sp. z o.o. (nr księgi rejestrowej: 000000001489).
Spółka będzie w przeważającym stopniu zaangażowana w bezpośrednią realizację usług
objętych przedmiotem zamówienia.
-
Hospital Service sp. z o.o. (nr księgi rejestrowej: 000000025209)
Z uwagi na bogate doświadczenie w zakresie organizacji i zarządzania usługami będącymi
przedmiotem zamówienia, spółka będzie zaangażowana w realizację usług objętych
przedmiotem zamówienia w postaci szeroko rozumianego wsparcia techniczno-
logistycznego.
Szczegółowe zasady współpracy oraz rozliczeń pomiędzy konsorcjantami regulują
wewn
ętrzne reguły korporacyjne, stanowiące know-how Wykonawcy, które objęte jest
tajemnicą przedsiębiorstwa.
•
jakie konkretnie „pozostałe usługi objęte przedmiotem zamówienia” będzie
wykonywał Impel System sp. z o.o.?
Spółka Impel System sp. z o.o. będzie bezpośrednio realizować usługi porządkowo-
czystościowe opisane w odpowiedzi na pkt 1., pytanie 1 niniejszego wezwania przy
aktywnym udziale spółki Impel Facility Service sp. z o.o., o którym mowa w kolejnym punkcie
niniejszych wyjaśnień.
Pod pojęciem ww. „pozostałych” usług objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca ma
na myśli zapisy znajdujące się w punkcie 14 załącznika nr 3 do SWZ Nr ZPO:ZP/7/2021
„WIELKOŚĆ I ZAKRES PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA i wymagania jakościowe odnoszące
się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia”, tj. „
„14. Określony w niniejszym Załączniku zakres usług Wykonawcy nie może być
interpretowany jako katalog całkowicie wyczerpujący wszystkie działania, do których
Wykonawca jest zobowiązany. W ramach świadczenia usług Wykonawca jest bowiem
zobowiązany do wykonywania i podejmowania działań i czynności, jakie konieczne są do
zapewnienia czystości w obiekcie Zamawiającego, które będą wynikały z charakteru usług
świadczonych przez Wykonawcę i celu, w jakim strony zawarły umowę”
•
jakie konkretnie „usługi objęte przedmiotem zamówienia” będzie wykonywał Impel
Facility Services sp. z o.o.?
Z uwagi na duże doświadczenie w zakresie realizacji usług porządkowo-czystościowych
spółka Impel Facility Services sp. z o.o. realizować będzie zadania objęte przedmiotem
KIO 2028/21

w postaci aktywnego wsparcia techniczno-logistycznego
spółki Impel System sp. z o.o.
W zakres ww. wsparcia wchodzą min.:
-
szkolenia kadry managerskiej i pracowników liniowych,
-
d
obór i aktualizacji środków oraz technologii wykorzystywanych przy czynnościach
sprzątania, mycia i dezynfekcji,
-
organizacji i zarządzania zakupami niezbędnymi do realizacji usługi,
-
wsparcia logistycznego w zakresie dostarczania zakupionych materiałów na miejsce
realizacji usługi.
-
w razie potrzeby czynności porządkowo – czystościowe
Dodatkowo spółka ma pełnić również funkcję zabezpieczającą strukturę zatrudnienia na
wypadek wakatów w obszarze realizacji usług porządkowo-czystościowych.
•
jakie kon
kretnie „usługi objęte przedmiotem zamówienia” będzie wykonywał Hospital
Service sp. z o.o.?
Z uwagi na bogate doświadczenie spółki Hospital Service sp. z o.o. w zakresie organizacji
i zarządzania usługami w zakresie opieki medycznej oraz ściśle z nimi związanymi, które
wchodzą w skład przedmiotem zamówienia, spółka będzie zaangażowana w realizację
zadań w postaci wsparcia techniczno-logistycznego, min. w zakresie:
-
szkolenia kadry managerskiej i pracowników liniowych;
-
organizacji zak
upów;
-
w razie potrzeby usługi objęte stawką VAT zw
Dodatkowo spółka ma pełnić dodatkowo funkcję zabezpieczającą strukturę zatrudnienia na
wypadek wakatów w obszarze realizacji usług medycznych.
•
który z członków konsorcjum będzie wykonywał usługi zwolnione z VAT?
Usługi objęte stawką VAT zw będzie wykonywać spółka Ars Medica sp. z o.o. przy
ww. aktywnym udziale spółki Hospital Service sp. z o.o.
•
który z członków konsorcjum będzie wykonywał usługi opodatkowane stawką VAT
8%?
Usługi objęte stawką VAT 8% będzie wykonywać spółka Impel System sp. z o.o. przy ww.
aktywnym udziale spółki Impel Facility Service sp. z o.o.
•
który z członków konsorcjum będzie wykonywał usługi opodatkowane stawką VAT
23%?
Usługi objęte stawką VAT 23% będzie wykonywać spółka Impel System sp. z o.o. przy
ww. aktywnym udziale spółki Impel Facility Service sp. z o.o.
•
który z członków konsorcjum będzie wystawiał faktury?
Faktury będą wystawiane odpowiednio przez:
- ARS Medica sp. z
o.o. za ww. realizowane usługi objęte stawką podatku VAT w wysokości
„zw”.
KIO 2028/21

-
Impel System sp. z o.o. za usługi objęte stawkami podatku VAT w wysokości 8% i 23%.”

Pismem z dnia 30 czerwca 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzy
stniejszej, oferty konsorcjum. W uzasadnieniu zamawiający podał: „Komisja
dokonała wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria określone w SWZ.”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Art. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
10) zawiera błędy w obliczeniu lub kosztu:”
Zgodnie zaś z przepisem art. 266 ustawy Pzp: „Do przygotowania i prowadzenia
przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego
o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art.
83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art.
127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265,
chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.”

Bezspornym był fakt, że obowiązkiem zamawiającego w sytuacji, gdy stawka (stawki)
podatku VAT nie zostały przez zamawiającego wskazane w SWZ, jest odrzucenie oferty
w
ykonawcy, który złożył ofertę z ceną obliczoną z zastosowaniem niewłaściwej stawki
podatku VAT, ponieważ jest to kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa
w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Strony różniły się oceną jaka jest prawidłowa stawka podatku VAT, jaką winien
zastosować przystępujący (23%, zw.) w przypadku usług wskazanych przez przystępującego
w poz. 1 i 2 Specyfikacji cenowej (tj. świadczenie usług polegających na kompleksowym
specjalistycznym sprzątaniu i utrzymaniu czystości w pomieszczeniach zamawiającego oraz
świadczenie usług w zakresie rozwożenia posiłków dla pacjentów zamawiającego).

Zamawiający i przystępujący utrzymywali, że „w zakresie zastosowanego
w specyfikacji zwolnie
nia z VAT dla części usług opisanych jako usługi kompleksowego
sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu
oraz dla usług w zakresie rozwożenia posiłków dla pacjentów Zakładu Piel.-Opiekuńczego
w Toruniu jest prawidłowa.” (str. 3 wyjaśnień przystępującego z dnia 1 czerwca 2021 r. –
Podsumowanie). Stanowisko odwołującego było przeciwne.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przystępujący błędnie obliczył cenę,
KIO 2028/21

stosując dla części usług z pozycji nr 1 Specyfikacji cenowej oraz dla usług z poz. 2
Specyfikacji cenowej zwolnienie z VAT
– na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 czy pkt 18a
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685
ze zm.
– dalej „ustawa VAT”) [art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a przystępujący wskazywał zarówno
w wyjaśnieniach z dnia 1, jak i 11 czerwca 2021 r. – odpowiednio str. 2 i 3 oraz str. 8].

Podnieść należy, że kwalifikacja świadczonych przez wykonawcę usług jako ściśle
związanych z opieką medyczną, stanowiących usługi pomocnicze (uzupełniające)
w stosunku do opieki medycznej, uzasadniająca zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt
18a ustawy VAT jest dopuszczalna w takim tylko przyp
adku, gdy usługi pomocnicze są
świadczone przez tego wykonawcę wraz z usługą podstawą, tj. świadczeniem opieki
medycznej, co nie jest spełnione w przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 43
ust. 17a ustawy VAT „Zwolnienia, o których
mowa w ust. 1 pkt 18a (…) mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług
ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące
usługi podstawowe”.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach (ani na rozprawie) nie wskazał jakie usługi
podstawowe
– usługi opieki medycznej zostały przez zamawiającego wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia, a które wykonawca miałby świadczyć.
W szczegółowym, zawartym w załączniku nr 3 do SWZ, opisie przedmiotu
zamówienia brak jest takich usług. Zamawiający podkreślił nawet, w pkt. 15 lit. u, że „do
obowiązków personelu sprzątającego nie należą czynności związane z obsługą pacjenta”.
To dodatkowe postanowienie nie było niezbędne, ponieważ zakresem przedmiotowym
zamówienia nie objęto usług medycznych – usług związanych z obsługą pacjenta, a skoro
tak to należy „wykluczyć możliwość zastosowania zwolnienia opartego o przepis art. 43
ust. 1 pkt 18, z uwagi na fakt, iż usługi objęte niniejszym Postępowaniem nie są wykonywane
w ramach działalności leczniczej wykonawców” (str. 12 odwołania, ostatni akapit) –
świadczenia usług, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy VAT (usługi w zakresie
opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia) opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje.
W przepisie art. 43 ust. 1 pkt 18 czytamy bowiem, że chodzi właśnie o zwolnienie
usług w zakresie opieki medycznej.

Skład orzekający Izby uznał, że złożona przez odwołującego, na potwierdzenia braku
uprawnienia zastosowania przez p
rzystępującego stawki ZW, a tym samym błędu
w obliczeniu ceny, Informacja o wyborze i odrzuceniu oferty (
Stołecznego Centrum
Opiekuńczo-Leczniczego Sp. z o.o. z Warszawy) z postępowaniu ZP/05/2021 na „Usługę
KIO 2028/21

kompleksowego sprzątania pomieszczeń w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym przy
ul. Mehoffera 72/74 oraz Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym przy ul. Szubińskiej 4
wchodzących w skład Stołecznego Centrum Opiekuńczo-Leczniczego Sp. z o.o.”,
abstrahując od niekwestionowanego przez odwołującego faktu, że czynność odrzucenia
oferty została przez przystępującego zakwestionowana, poprzez złożenie odwołania
(oświadczenie przystępującego z rozprawy), nie może potwierdzać wskazanej okoliczności,
ponieważ zawiera jedynie ocenę wskazanego podmiotu co do prawidłowej stawki podatku
VAT w przypadku usług objętych przedmiotem zamówienia w prowadzonym przez tego
zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający uznał, że przystępujący błędnie obliczył
cenę, stosując dla części usług z pozycji nr 1 Specyfikacji cenowej oraz dla usług z poz. 2
Specyfikacji cenowej zwolnienie z VAT wobec c
zego zamawiający zobligowany był odrzucić
ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, czego zaniechał.

Zarzut drugi dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 266
ustawy Pzp, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako
najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty konsorcjum podczas, gdy najkorzystniejszą
niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego)
była oferta odwołującego potwierdził się.

W konsekwencji uznania (zarzut pierwszy), że zamawiający zaniechał czynności
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, skład
orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził.
Zamawiającemu nie wolno dopuścić do oceny z zastosowaniem ustalonych kryteriów
oceny ofert, a tym bardziej dokonać wyboru oferty, którą należy odrzucić.

Zarzut trzeci dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
poprzez ponowne wezwanie konsorcjum do wyja
śnienia treści oferty w zakresie
zastosowanej stawki podatku VAT w sytuacji, w której pomimo pełnego i jednoznacznego
wezwania wykonawca ten nie wyjaśnił treści oferty, w tym podstaw zastosowanej stawki
podatku VAT, co doprowadziło do negocjacji treści oferty z naruszeniem reguł uczciwej
konkurencji nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu pierwszego
pozostają aktualne (wezwania do wyjaśnień z dnia 28 maja 2021 r. (I wezwanie
KIO 2028/21

zamawiającego) oraz 9 czerwca 2021 r. (II wezwanie zamawiającego), wyjaśnienia
przystępującego z dnia 1 czerwca (I wyjaśnienia przystępującego) oraz z 11 czerwca 2021 r.
(II wyjaśnienia przystępującego).

Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowym
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.”
Po pierwsze, wskazać należy, że brzmienie ww. przepisu nie daje podstaw do
twierdzenia o dopuszczalności jedynie jednokrotnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
treści jego oferty. Nie ogranicza także w jakikolwiek sposób przyczyn, dla których ponowne
wezwanie może kierować zamawiający.
Po wtóre, nie ma racji odwołujący, twierdząc że zasada jednokrotności wezwania
w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (analogicznie jak uprzednio obowiązujący art. 87 ust. 1
zgodnie z którym: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.”) jest powszechnie przyjmowaną
zasadą już w poprzednim stanie prawnym. Jednokrotność wezwania jest ugruntowana
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jednak na gruncie przepisu art. 26 ust. 3, nie
zaś art. 87 ust. 1 uprzednio obowiązującej ustawy. Odwołujący nie przywołał przy tym
jakiegokolwiek orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej (zapadłego na gruncie art. 87 ust. 1),
które jego stanowisko by potwierdzało.
Skład orzekający Izby, tytułem przykładu, wskazuje na wyrok z 18 stycznia 2018 r.
zapadły w sprawie o sygn. akt KIO 2706/17, zgodnie z którym „Istota bowiem regulacji
zawartej w art. 26 ust. 3 ZamPublU sprawdza się do możliwości jednokrotnego skorygowania
przez wykonawcę błędów dotyczących dokumentów złożonych wraz z ofertą. Izba podziela
pogląd prezentowany w orzecznictwie, że o ile dyspozycja art. 26 ust. 3 ZamPublU
zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowych
dokumentów, o tyle wykonawca, co do zasady, nawet bez wezwania ze strony
zamawiającego, gdy stwierdzi, iż zachodzą w stosunku do niego okoliczności wskazane
w art. 26 ust. 3 ZamPublU uprawniony jest do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca jednak
samodzielnie uzupełniając dokument musi liczyć się z tym, że wykorzystuje tym samym
uprawnienie jednokrotnego skorygowania dokumentów przedmiotowych czy podmiotowych
wynikające z art. 26 ust. 3 ZamPublU. Gdyby przyjąć inaczej i dopuścić możliwość
KIO 2028/21

wielokrotnego samodzielnego uzupełnienia czy zmiany dokumentów złożonych wraz
z ofertą, równolegle z obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 26 ust. 3 ZamPublU,
to wykonawcy mogliby dokonywać dowolnego uzupełniania, zmiany oraz wszelkich
modyfikacji oświadczeń i dokumentów, a w konsekwencji treści oferty, po upływie terminu
składania ofert, co całkowicie burzyłoby porządek prawny w tym zakresie.”
Uzupełniająco przywołać należy, co wskazał zamawiający w Odpowiedzi na
odwołanie, na „Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Hubera Nowaka
i Mateusza Winiarza. Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021 r.” (str. 699), zgodnie
z którym: „żądanie wyjaśnienia treści oferty (…) może być kierowane więcej niż jeden raz
w toku postępowania”.
W ocenie składu orzekającego Izby wystosowane przez zamawiającego do
przystępującego dwukrotne wezwania i złożone przez przystępującego w odpowiedzi na nie
dwukrotne wyjaśnienia nie miały charakteru negocjacji i nie doprowadziły do niedozwolonej
zmiany treści oferty. Sam odwołujący nie podał, jaki element treści oferty przystępującego
został zmieniony w następstwie składanych wyjaśnień. Zamawiający, kierując do
przystępującego wezwania dążył do ustalenia zasadności zastosowania przez
przystępującego zwolnienia VAT w przypadku części usług. Tak w ofercie, jak
i wyjaśnieniach przystępujący konsekwentnie utrzymywał (choć błędnie), że był uprawniony
dla części usług z pozycji nr 1 Specyfikacji cenowej oraz dla usług z poz. 2 Specyfikacji
cenowej zastosować zwolnienie z VAT. Treść oferty (Specyfikacja cenowa) pozostała bez
zmian.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie dopuścił
się naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez ponowne wezwanie
konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT.

Pozostałe zarzuty odwołania – zarzuty ewentualne, wobec dyspozycji odwołującego
o poddaniu ich ocenie składu orzekającego Izby jedynie w przypadku nieuwzględnienia
zarzutów pierwszego i drugiego oraz uznania przez skład orzekający Izby, że zarzuty te
potwierdziły się, nie zostały poddane ocenie.

Wobec tego, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze
względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej (jako ewentualny) nie został poddany ocenie
składu orzekającego Izby skład orzekający Izby za bezprzedmiotowy i nieprzydatny uznał
złożona przez odwołującego Kalkulację ceny złożoną na potwierdzenie zaoferowania przez
przystępującego ceny rażąco niskiej (pomijając nawet to, że jest to ocena, a nie fakt, który
winien zostać wykazany).
KIO 2028/21

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 5 pkt 1 lit. a) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).



Przewodniczący: ……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
• Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
• Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
• Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
• Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28