eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021Sygn. akt: KIO 2043/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-06
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 2043/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Aneta Mlącka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2021 r. przez Odwołującego – Eskom IT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością
, ul. Puławska 543, 02-844 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,
01-748 Warszawa
przy udziale
wykonawcy Matic
Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300a, 02-819
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego


orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wezwania z
30.06.2021 r. do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wykazu usług/umów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 4.1.1.4.2. i
nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionyc
h w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
……………………………….

……………………………….



Sygn. akt: KIO 2043/21

U z a s a d n i e n i e


W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
ZUS na
opiekę serwisową oprogramowania IBM (AIX, IBM Software for HMC, IBM Power
VM, IBM Power HA, DB2 LUW)
(nr ref.: TZ/271/34/20),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 28.12.2020 r.,

2020/S 252-636412, wobec
czynności wezwania do
uzupełnienia do uzupełnienia dokumentów oraz oceny dokumentów i oświadczeń mających
potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykonawca ESKOM IT Sp. z o.o.
wni
ósł 7 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO
2043/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3 Pzp
polegające na:
1) b
ezpodstawny uznaniu, że przedłożone na wezwanie Zamawiającego z 10.06.2021 r.
dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. siwz oraz;
2) b
ezpodstawnym wezwaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie samodzielnie przez Wykonawcę ww. warunku, tj. wykazu
usług/umów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego
w pkt 4.1.1.4.2. siwz wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub
są wykonywane należycie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wezwania do złożenia dokumentów, uznania, że przedłożone na wezwanie
Zamawiającego z dnia 10.06.2021 r dokumenty i oświadczenia potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2 siwz, alternatywnie
nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia złożonego w JEDZ oraz treścią oświadczenia
„Zobowiązanie do udostępnienia zasobów”.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący złożył wraz z ofertą dokument JEDZ, w którym w części II sekcja C wskazał, że
polega na zdolności innych podmiotów, składając jednocześnie dokument JEDZ podmiotu
udostepniającego zasoby oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci personelu
spełniającego wymagania, o których mowa w pkt 4.1.1.4.1. siwz. (oświadczenie z
15.03.2021 r.).

10.06.2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na to
wezwanie wykonawca złożył wykaz usług wraz
z referencjami oraz dodatkowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego.
Zamawiający uznał, że dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunku, gdyż ze
złożonego wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
wynikało, iż IBM Polska Sp. z o.o. udostępni swój potencjał wyłącznie na potwierdzenie
warunku z pkt 4.1.1.4.1.siwz, a nie z pkt 4.1.1.4.2. siwz.
Powołując się na opinie UZP dotyczącą relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Ustawy
Zamawiający uznał, że przyjęcie na tym etapie postępowania zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostepnienia wykonawcy potencjału na potwierdzenie spełniania warunku, o
którym mowa w pkt 4.1.1.4.2 siwz, prowadziłoby do złamania zasady niezmienności treści
oferty, gdyż w ofercie wykonawca nie wskazał, że będzie posługiwał się potencjałem innych
podmiotów na spełnienie tego warunku, co oznacza obowiązek osobistego spełnienia
warunku przez Wykonawcę.
Na tej podstawie Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie samodzielnie przez wykonawcę warunku
wskazanego w pkt 4.1.1.4.2 siwz, tj. wykazu usług/umów wraz z dowodami określającymi,
czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zdan
iem Odwołującego Zamawiający mylnie uznał, że stan faktyczny jaki zaistniał w
postępowaniu jest tożsamy z będącym podstawą wydania wyroku w sprawie Esaprojekt. W
postępowaniu Odwołujący nie zadeklarował bowiem, że przedmiotowe zamówienie
realizować będzie opierając się jedynie na własnych zdolnościach. W dokumencie JEDZ
wskazał, że będzie polegać na zasobach udostępnionych przez inny podmiot oraz załączył
dokument JEDZ dla podmiotu udostepniającego, w którym zaznaczono w części IV kryteria
kwalifikacji w sekcji
α, że udostępniający spełnia wszystkie kryteria kwalifikacji. Również w
formularzu oferty w pkt 5.7 wykonawca wskazał, że załącza zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów wraz z niezbędnymi dokumentami (w zakresie
potencjału osobowego oraz wiedzy i doświadczenia) – osobny załącznik stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa
, co potwierdza intencję Wykonawcy polegania na zasobach
innego podmiotu w pełnym zakresie kryteriów kwalifikacji.
Doszło do niespójności pomiędzy oświadczeniem własnym Wykonawcy, a treścią
zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym omyłkowo zakreślono węższy zakres
udostępnionych zasobów, ograniczony do warunku z pkt 4.1.1.4.1 siwz. Powinno być to
przedmiotem wyjaśnień z Wykonawcą. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania
wykładni złożonych dokumentów w sposób prowadzący do wyeliminowania lub znaczącego

ograniczenia treści oświadczeń złożonych w JEDZ, z których wynikało, iż intencją
Wykonawcy, jak i podmiotu trzeciego było objęcie zakresem udostępnienia zarówno
zasobów na spełnienia warunku wskazanego w pkt 4.1.1.4.1 jak i 4.1.1.4.2 siwz.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Matic
S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w
całości. Zamawiający zacytował treść warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt
4.1.1.4. dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, które zostały opisane w odniesieniu
do zasobu osobowego
– eksperta i jego umiejętności (pkt 4.1.1.4.1) oraz doświadczenia w
realizacji usług referencyjnych (pkt 4.1.1.4.2). Zamawiający ocenił złożone wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostepnienia zasobów, tj. wskazanego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu personelu (pkt 4.1.1.4.1 siwz) z
dnia 15.03.2021 r. Na tej podstawie uznał, iż w dacie złożenia oferty Odwołujący wykazał, iż
będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie warunku udziału w
postępowaniu z pkt 4.1.1.4.1 siwz. Ponieważ zobowiązanie podmiotu nie obejmowało
zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.1.1.4.2 siwz
Zamawiający uznał, iż wykonawca składając ofertę deklarował spełnienie tego ostatniego
warunku z wykorzystaniem własnych zasobów. Zamawiający wskazał, iż oświadczenia
wykonawcy i podmiotu trzeciego złożone w JEDZ nie precyzowały zakresu, w jakim podmiot
trzeci udostępnia zasoby wykonawcy. Dopiero na wezwanie do złożenia oświadczeń i
dokumentów wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Odwołujący złożył drugie
zob
owiązanie podmiotu trzeciego z 22.04.2021 r. obejmujące „zasoby w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej niezbędne do należytego wykonania Zamówienia, potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w SIWZ w Rozdziale 4, pkt
4.1.1.4.2
– niezbędne doświadczenie”.
Zamawiający uznał, iż przyjęcie tego zobowiązania na tym etapie postępowania (po upływie
terminu na złożenie oferty) prowadziłoby do naruszenia zasady niezmienności oferty, gdyż
wykonawca w ofercie nie wykazał, że będzie posługiwał się potencjałem innych podmiotów
na spełnienie tego warunku, co oznacza obowiązek osobistego spełnienia warunku przez
wykonawcę. Zamawiający uznał, iż przedłożone na wezwanie z dnia 10.06.2021 r.
dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt 4.1.4.2 SIWZ oraz, że miał podstawy do wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie samodzielnie przez wykonawcę
ww. warunku.

Stanowisko Izby.
Do rozpozna
nia zarzutów odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
zwanej dalej „Ustawą”. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań
toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art.
89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której
mowa w art. 1,
Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz.
1129 „ustawa nPzp”).
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 ustawy nPzp do odrzucenia
odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy nPzp, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność oceny podmiotowej Odwołującego, tj. dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a żądania odwołania zmierzają do
podważenia pierwszych decyzji związanych ze złożonymi dokumentami i oświadczeniami,
które zostały pominięte przy ocenie, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia
odwołania w zasadzie nie powinien budzić wątpliwości. Wykonawca korzystając z środka
ochrony prawnej faktycznie zmierza do uznania złożonych oświadczeń i dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Chociaż Zamawiający nie
zakończył w momencie złożenia odwołania czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez Odwołującego, to będąca przedmiotem zaskarżenia czynność
wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy miała swoje
konsekwencje, gdyż prowadziła do ograniczenia możliwości powołania się na potencjał
podmiotu trzeciego, z czym wykonawca się nie zgadzał. Na moment wniesienia odwołania
nie mógł wykluczyć, że jego własny potencjał zostanie oceniony jako niewystarczający dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przy ocenie negatywnej nie miałby

możliwości ponowienie uzupełnić dokumentów, do czego został już wezwany na podstawie
art. 26 ust. 3 Ustawy.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
W pkt 4 siwz określone zostały warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej (pkt 4.1.1.4):
4.1.1.4.1. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że do realizacji przedmiotowego
zamówienia skieruje minimum jednego stałego, polskojęzycznego eksperta technicznego,
który posiada umiejętności w zakresie:
4.1.1.4.1.1. zarządzania/administrowania systemem/oprogramowaniem AIX i podnoszenia
systemu/oprogramowania AIX do wersji 7.2;
4.1.1.4.1.2. w zakresie podnoszenia
konsoli zarządzającej HMC do wersji wyższej niż 8.6.0
Service Pack:2 (obecnie posiadanej przez Zamawiającego);
4.1.1.4.1.3. w zakresie podnoszenia systemów/oprogramowania VIOS do wersji wyższej niż
2.2.5.20 (obecnie posiadanej przez Zamawiającego);
4.1.1.4
.1.4. zarządzania/ administrowania motorem baz danych oprogramowania IBM DB2
Advanced Enterprise Server Edition for LUW
4.1.1.4.2. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie -
należycie zrealizował, a w przypadku usług ciągłych realizuje, co najmniej jedno
zamówienie/usługę, w ramach którego zarządzał/administrował środowiskiem AIX, IBM
Software for HMC, IBM Power VM, IBM Power HA, DB2 LUW, przez okres co najmniej 12
miesięcy, przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania przez Wykonawcę
doświadczenia w zarządzaniu/administrowaniu dla każdego wymienionego oprogramowania
w oddzielnym zamówieniu/usłudze.
W celu oceny czy Wyk
onawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w
stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich

zasobów Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą dokumentów, które określają w
szczególności:
4.1.3.1.1. zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
4.1.3.1.2. sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia publicznego;
4.1.3.1.3. zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego;
4.1.3.1.4. czy podmiot na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W pkt 4.4. siwz Zamawiający wskazał dokumenty jakie należało złożyć wraz z ofertą, w tym
JEDZ
z uwagą, iż wykonawca wypełnia tylko sekcję α w części IV celem wstępnego
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który powołuje się
na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia or
az spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu składa w stosunku do każdego JEDZ dotyczący tych podmiotów (pkt
4.4.1.3 siwz). Do oferty należało również załączyć zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do d
yspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inne
dokumenty, o których mowa w pkt 4.1.3.1 siwz (pkt 4.4.1.4).
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył formularze JEDZ (własny i podmiotu udostepniającego
potencjał) wskazując w swoim oświadczeniu wstępnym, iż polega na zdolności innych
podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV. Część IV
formularza JEDZ wypełniona została przez wykonawcę jedynie w zakresie ogólnego
oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji, co do których wykonawca
wskazał, iż je spełnia (bez szczegółowego opisywania).
W formularzu oferty w pkt 2.2 w
ykonawca wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy
wykonanie zamówienia w zakresie zarówno opieki serwisowej dla wyspecyfikowanego
oprogramowania, jak i usługi podniesienia wersji oprogramowania wyspecyfikowanego w
tabelach. Podwykonawcom tym jest podmio
t udostępniający swoje zasoby opisane w
zobowiązaniu załączonym do oferty w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu z pkt
4.1.1.4.1 siwz. W pkt 5 formularza oferty
– załączniki, Odwołujący wskazał na Zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wraz z niezbędnymi dokumentami (w
zakresie potencjału osobowego oraz wiedzy i doświadczenia) – osobny załącznik stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa.


Załącznikiem do oferty jest zobowiązanie IBM z 15.03.2021 r. do udostępnienia zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia udzielonego w wyniku przeprowadzenia ww. postępowania, pod warunkiem
zawarcia umowy podwykonawczej. Opisany zakres udostępnianych zasobów referuje do
warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.1.1.4.1 siwz. Podmiot ograniczył zakres swojego
zobowiązania wskazując, iż Zobowiązanie nie dotyczy zdolności finansowej lub
ekonomicznej IBM.

Pismem z 21.05.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy do uzu
pełnienia zobowiązania do udostepnienia zasobów, które w swej treści nie
będzie zawierało warunku IBM w zakresie udostepnienia zasobów po zawarciu umowy
podwykonawczej. W piśmie Zamawiający wskazał na prowadzone postępowanie
wyjaśniające, jakie miało miejsce w tym zakresie, a które zakończyło się potwierdzeniem w
piśmie z 17.05.2021 r., że umowa podwykonawcza z IBM Polska Sp. z o.o. została zawarta.
W odpowiedzi Odwołujący pismem z 31.05.2021 r. przekazał oświadczenie IBM z
28.05.2021 r.
dotyczące zawarcia umowy podwykonawczej. W oświadczeniu tym podmiot
potwierdził, iż udostępnił określone w zobowiązaniu zasoby na rzecz wykonawcy i że będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia publicznego w roli podwykonawcy.
10.06.2021 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 Ustawy
do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 1 Ustawy, w terminie do 21.06.2021 r.
Odwołujący przekazał dokumenty, w tym wykaz osób z 14.06.2021 r. na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 siwz obejmujący
potencjał udostępniony przez podmiot trzeci – IBM Polska Sp. z o.o. oraz wykaz dostaw z
14.06.2021 r., uwzględniający usługi realizowane przez IBM Polska Sp. z o.o., co
potwierdzone zostało referencjami wystawionymi dla tego podmiotu. Dodatkowo wykonawca
załączył zobowiązanie IBM z 22.04.2021 r. do udostepnienia wykonawcy posiadanych
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy
w
ykonywaniu zamówienia wskazując wprost na zasoby niezbędne w zakresie wymaganej
zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w warunku opisanym w pkt 4.1.1.4.2
siwz
– tj. doświadczenie, załączając stosowne referencje.
Pismem z 30.06.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie samodzielnie przez
wykonawcę warunku z pkt 4.1.1.4.2 siwz, tj. wykazu usług/umów wraz z dowodami
określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający
wskazując w wezwaniu na orzecznictwo (wyrok TSUE z 4.05.2017 r. w sprawie Esaprojekt

sp. z o.o. vs. Województwo Łódzkie, C-387/14 oraz wyrok KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt KIO
1661/17)
uznał za niedopuszczalne powołanie się na tym etapie postępowania na zasoby
podmiotu trzeciego w innym zakresie, niż miało to miejsce na etapie składania ofert.

Odwołujący pismem z 9.07.2021 r. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego składając
nowy wykaz usług i referencje, jednocześnie podnosząc, iż złożone 14.06.2021 r. dokumenty
potwierdzają spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym wskazanego w
pkt 4.1.1.4.2 siwz. Uzupełnione dokumenty dotyczyły usług świadczonych przez
Odwołującego. Zamawiający nie zakończył oceny uzupełnionych dokumentów. Skierował do
wykonawcy pismo z 27.07.2021 r. zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie dwóch nowych usług, w tym jednej realizowanej przez Odwołującego w
konsorcjum z innym podmiotem.

W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie w całości.

Na wstępie należy odnieść się do zasadniczej kwestii związanej z konstrukcją zarzutów i
żądań odwołania wykonawcy, co do którego na moment jego wniesienia czynności związane
z oceną dokumentów składanych w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie zostały zakończone. Odwołanie wniesione zostało zasadniczo na
czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentów
potwierdzających, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu
wskazany w pkt 4.1.1.4.2 siwz, co oznaczało, że Zamawiający nie uwzględnił złożonych w
trybie art. 26 ust. 1 dokumentów – wykazu umów/usług wraz z referencjami dotyczącymi
potencjału podmiotu trzeciego. Zamawiający nie oceniał tego potencjału uznając, iż
składając wykaz usług w takim zakresie wykonawca nie był uprawniony do skorzystania z
potencjału podmiotu trzeciego, który nie udostępnił tego zasobu w treści zobowiązania z
15.03.2021 r., złożonego wraz z ofertą. Powyższe ma istotne znaczenie dla ustalenia
zakresu rozpoznania, jakim Izba jest związana. Należy w tym miejscu wskazać, iż Izba nie
oceniała dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w
postępowaniu, gdyż takiej oceny nie przeprowadził sam Zamawiający. Wezwanie z
30.06.2021 r.
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, w części w
jakiej Zamawiający oczekiwał samodzielnego wykazania spełnienia warunku dotyczącego
doświadczenia było podyktowane uznaniem, iż wykonawca mógł powoływać się na potencjał
podmiotu trzeciego tylko
w zakresie związanym z oceną spełniania warunku z pkt 4.1.1.4.1
siwz. Zasadniczym zatem, z punktu widzenia podstawy zarzutów było odniesienie się do
okoliczności, jakie zdaniem Zamawiającego decydowały o braku możliwości przyjęcia do
oceny wykazu usług oraz referencji, jakimi okazał się wykonawca w odpowiedzi na wezwanie

na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy.
W tym zakresie to oświadczenia wykonawcy zawarte w
ofercie i dotyczące korzystania z potencjału podmiotu trzeciego miały decydujące znaczenie
dla ustalenia zakresu zasobów podmiotu trzeciego, na jakich wykonawca opierał się w
momencie składania oferty w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Stanowiło to punkt wyjścia dla oceny możliwości wskazania w odpowiedzi na
wezwanie z art. 26 ust 1 Ustawy na potencjał IBM Polska Sp. z o.o. w zakresie związanym z
oceną doświadczenia tego podmiotu (pkt 4.1.1.4.2 siwz).
Okolicznością sporną było ustalenie w jakim zakresie wykonawca przyjął w ofercie
możliwość powołania się na potencjał podmiotu trzeciego – tu IBM Polska Sp. z o.o., co
stanowiło punkt wyjścia dla dalszych czynności związanych z oceną spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W sprawie okolicznością, którą Zamawiający kierował się
podejmując decyzje wobec Odwołującego było wskazanie w zobowiązaniu podmiotu
trzeciego załączonego do oferty - zakresu potencjału udostępnionego wykonawcy, który
został ograniczony do zasobów koniecznych do wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o jakim mowa w pkt 4.1.1.4.1 siwz. Jednocześnie Zamawiający nie dostrzegał
niespójności pomiędzy oświadczeniem wykonawcy i podmiotu trzeciego, co do rodzaju
potencjału IBM Polska Sp. z o.o., jakim wykonawca zamierzał wykazać się przed
Zamawiającym. Na etapie sporządzenia oferty wykonawca nie był zobowiązany do
wskazania konkretnych zasobów podmiotu, co nastąpiło dopiero w dokumencie składanym
na wezwanie z art. 26 ust.1 Ustawy, tj. wykazie osób i wykazie dostaw. Tym samym oferta
zawierał wyłącznie ogólne oświadczenia wykonawcy oraz dokumenty wskazane w siwz,
które należało złożyć wraz z ofertą. Zgodnie z treścią siwz – załączony do oferty dokumenty
– zobowiązanie IBM Polska Sp. z o.o. z 15.03.2021 r., składany był w celu wykazania
Zamawiającemu, iż wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w
stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów
.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do treści oferty Odwołującego Izba uznała, iż wnioski
Zamawiającego wywiedzione wyłącznie z analizy zobowiązania podmiotu trzeciego z
15.03.3021 r. były błędne, gdyż nie uwzględniały oświadczeń samego wykonawcy. Należy w
tym miejscu poczynić uwagę, iż treść oferty wykonawcy kształtowana jest jego własnymi
oświadczeniami, natomiast zobowiązanie podmiotu trzeciego miało inny walor, tj. było
dokumentem, którym wykonawca zamierzał wykazać przed Zamawiającym możliwość
faktycznego wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji usługi.
Wprawdzie zobowiązanie to w swojej treści wskazywało na rodzaj zasobu – dotyczący

ekspertów i ich doświadczenia, to jednak nie mogło ograniczać wykładni treści oferty i
deklaracji samego wykonawcy. Miało to zasadnicze znaczenie dla niniejszej sprawy, gdyż
wskazany w momencie złożenia oferty zakres, w jakim wykonawca zakładał możliwość
skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego stanowił wiążącą treść dla dalszych czynności
związanych z oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym możliwości
uzupełnienia, czy też zastąpienia potencjału podmiotu trzeciego na podstawie przepisów
Ustawy.
W ocenie Izby dla ustalenia, w jak
im zakresie wykonawca zadeklarował skorzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego znaczenie miały oświadczenia wykonawcy wynikające z
JEDZ, jak również formularza oferty, w którym wskazany został, jako podwykonawca,
któremu zlecone zostanie wykonanie zasadniczych elementów usługi – podmiot
udostępniający zasoby, tj. IBM Polska Sp. z o.o. Chociaż w formularzu oferty Zamawiający
nie przewidział odrębnego oświadczenia, które wprost odnosiłoby się do zakresu i rodzaju
potencjału, na jaki wykonawca zamierzał się powołać, co mogłoby skłaniać do wniosku, iż o
tym zakresie przesądzać miało zobowiązanie podmiotu trzeciego, dla oceny oświadczenia
wykonawcy, Izba uznał, iż to nie treść zobowiązania, ale oświadczenia własne wykonawcy
stanowić powinny punkt odniesienia dla ustalenia tej okoliczności.
W ofercie wykonawca w sposób konsekwentny wskazywał, jako podmiot trzeci
udostępniający potencjał spółkę IBM Polska Sp. z o.o., która miałaby realizować zamówienie
jako podwykonawca w zakresie, jaki odpowiada obu wymaganiom, s
tanowiącym warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 4.1.1.4). Ponadto, opisując załączniki do
oferty, w pkt 5.7 wskazał na Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów
wraz z niezbędnymi dokumentami (w zakresie potencjału osobowego oraz wiedzy i
doświadczenia) – osobny załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie
oświadczenie wykonawcy złożone w formularzu JEDZ nie zawierało ograniczenia, co do
rodzaju zasobów podmiotu trzeciego, na jakie wykonawca zamierzał powołać się w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie tych oświadczeń
należało uznać, iż wykonawca w ofercie od początku opierał się na zdolności podmiotu
trzeciego w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (pkt
4.1.1.4.1 i 4.1.1.4.2 siwz).
W tej sytuacji, ustalenie że zobowiązanie podmiotu trzeciego załączone do oferty nie odnosi
się do doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 4.1.1.4.2
siwz, nie wyłączało zastosowania przepisów Ustawy dotyczących uzupełnienia dokumentu –
tu zobowiązania podmiotu trzeciego, jako dokumentu składanego w ofercie na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykazanie faktycznej możliwości
skorzystania z potencjału na etapie realizacji umowy. Wykonawca z własnej inicjatywy

uzupełnił zobowiązanie tego samego podmiotu, co wskazany został w ofercie, którego
dotyczy formularz JEDZ i nie prowadziło to w ocenie Izby do zmiany treści oferty, tj. założeń
samego wykonawcy, co do zakresu u
działu potencjału podmiotu trzeciego w realizacji prac,
co jest bezpośrednio powiązane z warunkami udziału w postępowaniu.
Wzywając wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu
opisany w pkt 4.1.1.4.2 siwz Z
amawiający ograniczył prawo wykonawcy do uzupełnienia,
ewentualnie zastąpienia potencjału podmiotu trzeciego, potencjałem innego podmiotu w
oparciu o art. 22a ust. 6 Ustawy na etapie oceny dokum
entów składanych na wezwanie w
oparciu o art. 26 ust. 1 Ustawy.
Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik oceny
spełnienia warunków, gdyż wykonawca na podstawie tak skonstruowanego wezwania musiał
przedstawić nowy wykaz usług/umów realizowanych przez siebie, których treść budziła
wątpliwości Zamawiającego, co zostało stwierdzone w wezwaniu do wyjaśnień skierowanym
do wykonawcy już po wniesieniu odwołania – wezwanie z 27.07.2021 r. W sytuacji, gdy
Zamawiający uznałby, że doświadczenie to nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, wykonawca nie będzie mógł uzupełnić ponownie dokumentów, co w sytuacji
braku dopuszczenia do oceny wykazu obejmującego potencjał IBM Polska Sp. z o.o.,
doprowadzi do wykluczeni
a Odwołującego z postępowania.
Ponie
waż wzywając do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
Zamawiający nie odniósł się do potencjału podmiotu trzeciego, w tym nie dokonał oceny
zobowiązania tego podmiotu z 22.04.2021 r. Izba nie była uprawniona do zastąpienia w tych
czynn
ościach Zamawiającego. Dalsze czynności w postępowaniu uzależnione są od tej
oceny, stąd Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności z 30.06.2021 r.
polegającej na wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, co powinno być poprzedzone
kompleksow
ą oceną złożonych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów.
Z tego samego powodu Izba nie uwzględniła żądania odwołania - uznania, że przedłożone
na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.06.2021 r. dokumenty i oświadczenia potwierdzają
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2 siwz.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz wynagrodzenie
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł

Pr
zewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie