rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2044/21
KIO 2044/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2021 r. w Warszawie odw
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2021 r. przez wykonawcę
Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu
Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-
100 Kołobrzeg
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau GmbH (lider) oraz G.F., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „Eurobud” G.F. z siedzibą dla
lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428 Marienfeld, Niemcy
, zgłaszających przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2021 r. przez wykonawcę
Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu
Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-
100 Kołobrzeg
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau GmbH (lider) oraz G.F., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „Eurobud” G.F. z siedzibą dla
lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428 Marienfeld, Niemcy
, zgłaszających przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia
odwołującemu karty charakterystyki technologicznej urządzeń złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm w składzie: Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko Sp. z o.o.
(lider) oraz Sigma
S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz udostępnienie odwołującemu:
2.1.
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau
KIO 2044/21
GmbH (lider) oraz G.F.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Budowlana
„Eurobud” G.F. z siedzibą dla lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428
Marienfeld, Niemcy:
• karty urządzeń wraz z ich parametrami,
• schemat koncepcyjny zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali
objętej obowiązującym pozwoleniem na budowę,
• obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie urządzenia,
• dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media,
• oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników,
2.2.
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k.
(lider) oraz Segi-Eko Sp. z o.o
. z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A,
87-300 Brodnica:
• szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty katalogowe urządzeń wraz z ich
parametrami zgodn
ie z załącznikiem nr 12 do Specyfikacji Warunków Zamówienia,
• schemat koncepcyjny zamaszynowania z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę,
• obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe
urządzenia do przetwarzania odpadów, oszacowanego na podstawie podanych
orientacyjn
ych informacji składu morfologicznego odpadów dostarczanych do
Zakładu, bazując na aktualnych opracowaniach dotyczących składu morfologicznego
odpadów zbieranych selektywnie w rejonach Polski charakteryzujących się
podobnym składem morfologicznym odpadów oraz sezonowością w rocznym
rozkładzie strumienia odpadów komunalnych,
• dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media, co najmniej dla zakresów:
energii elektrycznej, powietrza technologicznego i wody,
• oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników o gotowości do
realizacji produkcji i dostawy przenośników w ramach niniejszego zamówienia,
• rodzaj użytych zbieraków oraz miejsca ich zastosowania zgodnie z zapisem na str. 42
Opisu Przedmiotu Z
amówienia część 2,
• pokazanie możliwości zastosowania sortowania zarówno pozytywnego, jak
i negatywnego na separatorach optycznych NIR 1 oraz NIR 2,
• szczegóły rozwiązań dotyczących regulacji separatorów optycznych zgodnie
z zapisem na str. 54 Opisu Przedmiotu Z
amówienia część 2,
2.3.
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
KIO 2044/21
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Zakład Techniki Ochrony
Środowiska Foleko Sp. z o.o. (lider) oraz Sigma S.A. z siedzibą dla lidera:
ul. Spacerowa 3, 58-
100 Świdnica:
• rysunków, schematów, obliczeń, opisów, kart technicznych,
3.
kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony
Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60,
78-
100 Kołobrzeg i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska
w Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg na rzecz
wykonawcy
Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków
kwotę 18 840 zł 09 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset czterdzieści złotych
dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie.
KIO 2044/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 2044/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w t
rybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK)
Korzyścienko o instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną” przez Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu
Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-
100 Kołobrzeg (dalej „zamawiający”) wykonawca
Control Process S.A.
ul. Obrońców Modlina 16 30-733 Kraków (dalej „odwołujący”) złożył
odwołanie wobec:
1.
zaniechania udostępnienia dokumentów z ofert:
1.1.
konsorcjum firm: Eggersmann Anlagenbau GmbH i G.F. Firma Budowlana
„EUROBUD” (dalej „konsorcjum Eggersmann”):
• karty urządzeń wraz z ich parametrami,
• schemat koncepcyjny zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę,
• obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe
urządzenia,
• dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media,
• oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników.
1.2. konsorcjum firm: Mikobud Sp. z o.o. Sp.k. i Segi-Eko
Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum
Mikobud”):
• szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty katalogowe urządzeń wraz z ich
parametrami zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ,
• schemat koncepcyjny zamaszynowania z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę,
• obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe
urządzenia do przetwarzania odpadów, oszacowanego na podstawie podanych
orientacyjnych informacji składu morfologicznego odpadów dostarczanych do
Zakładu, bazując na aktualnych opracowaniach dotyczących składu morfologicznego
odpadów zbieranych selektywnie w rejonach Polski charakteryzujących się
podobnym składem morfologicznym odpadów oraz sezonowością w rocznym
rozkładzie strumienia odpadów komunalnych,
• schemat koncepcyjny zamaszynowania z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę,
• dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media, co najmniej dla zakresów:
energii elektrycznej, powietrza technologicznego i wody,
KIO 2044/21
• oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników o gotowości do
realizacji produkcji i dostawy przenośników w ramach niniejszego zamówienia, które
to przenośniki będą spełniały wszystkie określone w dokumentacji przetargowej
wymagania zamawiającego,
• rodzaj użytych zbieraków oraz miejsca ich zastosowania zgodnie z zapisem na str. 42
OPZ część 2,
• pokazanie możliwości zastosowania sortowania zarówno pozytywnego, jak
i negatywnego na separatorach optycznych NIR 1 oraz NIR 2,
• szczegóły rozwiązań dotyczących regulacji separatorów optycznych zgodnie
z zapisem na str. 54 OPZ część 2.
1.3.
konsorcjum firm: Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko Sp. z o.o. i Sigma
S.A. (dalej „konsorcjum Foleko”):
• rysunki, schematy, obliczenia, opisy, karty techniczne, karty charakterystyki
technologicznej urządzeń.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1.
art. 18 ust. 1 i 3, poprzez odmowę udostępnienia informacji niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa, co do których wskazani wykonawcy nie wykazali, że
stanową tajemnicę przedsiębiorstwa,
2. art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 204 oraz art. 226, poprzez dokonanie wyboru oferty,
której weryfikacja pod kątem spełniania wymagań jest niemożliwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. udos
tępnienia wskazanych dokumentów.
Odwołujący stwierdził, że analiza złożonych przez konkurencyjnych wykonawców
uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, że nie spełniają one wymogów
ustawowych, wskazując że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślił, że przez
„wykazanie” należy uznać, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa – choć nie musi
jednocześnie oznaczać udowodnienia (trudno byłoby udowodnić przesłankę negatywną
braku podania danych informacji do wiadomości publicznej).
Ocenił, że już wskazana okoliczność winna zostać uznana za wystarczającą dla
KIO 2044/21
uznania zastrzeżeń konkurencyjnych wykonawców za bezskuteczne, wobec braku
spełnienia ustawowych wymagań dla takiego zastrzeżenia.
Zdaniem odwołującego zastrzeżone informacje nie mogą zostać objęte
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na niespełnianie pozostałych
prze
słanek ustawowych; aby takie informacje mogły zostać zastrzeżone muszą spełniać
wymagania z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślił, że zastrzeżone informacje służą wyłącznie potwierdzeniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i nie posiadają wartości gospodarczej poza tym
postępowaniem wobec czego ujawnienie tych informacji w żaden sposób nie może
prowadzić do szkody po stronie wykonawcy. Uzupełnił, że w przypadku wykonawcy
wybranego (konsorcjum Eggersmann) jeśli dokumenty zostały sporządzone prawidłowo,
pozyska on zamówienie, w przypadku innych wykonawców, którzy nie pozyskają
zamówienia, dokumenty przygotowane na potrzeby tego zamówienia nie mają wartości
obiektywnej.
W ocenie odwołującego prawdziwą przyczyną dokonania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest niechęć poddania weryfikacji w tym zakresie i uniemożliwienie
pozostałym uczestnikom postępowania przetargowego dostępu do zastrzeżonych
dokumentów, a to ze względu na złe doświadczenia z poprzedniego postępowania
dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia – zamawiający prowadził w 2020 roku
(ogłoszenie nr 2020/S 193-4660066 z dnia 5.10.2020 r.) postępowanie w przedmiocie tego
samego zamówienia, w którym uczestniczyło zarówno konsorcjum Eggersmann jak
i konsorcjum Foleko oraz jeden z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum Mikobud,
w którym oferty konsorcjum Eggersmann i Foleko zostały odrzucone, gdyż ich treść nie
odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie technicznym. Podał, że
w postępowaniu z roku 2020 konsorcjum Eggersmann i konsorcjum Foleko nie zastrzegły
części technicznej oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co – wedle odwołującego –
dowodzi, że nie przywiązywały wagi do tej czynności i nie oceniały tak tego zakresu, zaś
jedynym powodem dokonania zastrzeżenia jest chęć uniknięcia weryfikacji dokumentów
przez podmioty konkurencyjne.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej
przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (USB, DVD) przy
piśmie z dnia 20 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
„Pisma przystępującego” z dnia 21 lipca 2021 r., „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie”
– pismo z dnia 10 sierpnia 2021 r., złożonych przez odwołującego na rozprawie wydruków ze
stron internetowych Eggersmann oraz Sutco Polska LM Group, a
także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
KIO 2044/21
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania we
wskazanym zakresie, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że cofa zarzut odmowy (zaniechania)
udostępnienia mu niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w części
dotyczącej karty charakterystyki technologicznej urządzeń konsorcjum Foleko toteż w tym
zakresie postępowanie odwoławcze zostało umorzone, co znalazło odzwierciedlenie
w sentencji wyroku.
Zarzut odmowy (zaniechania)
udostępnienia informacji niestanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa, co do których konsorcja: Eggersmann, Foleko i Mikobud nie wykazały, że
stan
ową tajemnicę przedsiębiorstwa (wskazanych w żądaniach odwołującego, z wyjątkiem
karty charakterystyki t
echnologicznej urządzeń konsorcjum Foleko), czym zamawiający
naruszył przepis art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Oferta odwołującego, zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 30 czerwca 2021 r.
zos
tała sklasyfikowana na miejscu czwartym (ostatnim).
Zamawiający nie udostępnił odwołującemu zastrzeżonych przez konkurencyjnych
wykonawców informacji, uniemożliwiając tym samym odwołującemu weryfikację zgodności
treści ofert tych wykonawców z treścią SIWZ.
Konkurencyjni wykonawcy, których oferty zostały sklasyfikowani wyżej niż oferta
odwołującego, tj.
1. konsorcjum Eggersmann,
2. konsorcjum Foleko,
3. konsorcjum Mikobud
w następujący sposób uzasadniali zastrzeżenie informacji:
konsorcjum Eggersman
w pkt. 8 Formu
larza ofertowego oświadczyło: „Oświadczamy, że następujące dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
KIO 2044/21
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze
zm.) i nie mogą być udostępniane**:
− Karty urządzeń wraz z ich parametrami
− Schemat koncepcyjny zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę
− Obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe urządzenia
− Dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media
− Oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników”,
następująco to uzasadniając:
„Profil działalności i historia Wykonawcy:
Spółka Eggersmann Anlagenbau GmbH należy do koncernu Eggersmann, którego historia
rozpoczęła się w roku 1951 w mieście Marienfeld, we wschodniej Westfalii. Na początku
firma działała w branży budowlanej i realizowała prywatne, rolnicze i przemysłowe inwestycje
budowlane. Od sameg
o początku firma swoją pozycję w branży opierała na opracowywaniu
i wdrażaniu innowacyjnych technologii. Przykładowo w celu uniezależnienia się od warunków
atmosferycznych zastosowano na placach budowy namioty umożliwiające bezprzerwową
pracę.
W
roku 1970 na ustach wszystkich osób w branży pojawiło się pojęcie „budownictwo pod
klucz”. Miało to miejsce po tym jak przedsiębiorstwo Eggersmann po raz pierwszy przejęło
wszystkie zadania z zakresu architektury, planowania i wykonawstwa całych projektów
budowlanych wraz z ich uruchomieniem. Zasada ta jest jednym ze standardów, któremu cała
grupa firm pozostała aż do dzisiaj wierna we wszystkich dziedzinach swojej działalności. Od
połowy lat 70-tych XX wieku firma Eggersmann skupiała coraz większą uwagę także na
projektach w sektorze rolniczym, jednym z najważniejszych obszarów gospodarki.
Koniec lat 80-
tych związany był z ponownym rozszerzeniem zaangażowania. Nowym motto
tamtych czasów były technologie środowiskowe, w obrębie których firma Eggersmann
akt
ywnie współdziała. Budowa oczyszczalni ścieków i efektywny rozwój nowych procesów
w zakresie techniki środowiska stanowiły ważny krok w stronę nowych czasów, które
w późniejszym okresie odegrają olbrzymią rolę dla przedsiębiorstwa. Kolejny ważny krok
w historii koncernu Eggersmann został podjęty w roku 1992. Wówczas to miało miejsce
utworzenie KOMPOTEC Kompostierungsanlagen GmbH jako spółki-córki przedsiębiorstwa
budowlanego Fechtelkord & Eggersmann. Pod szyldem tego nowego, samodzielnego
przedsiębiorstwa powstawały we współpracy z miastami i gminami instalacje do
kompostowania, które z biologicznych odpadów produkowały pełnowartościowy kompost.
Międzypowiatowe instytucje ds. recyklingu, punkty przyjmowania i sprzedaży są do chwili
obecnej pod nazwą KOMPOPARK znane w całej wschodniej Westfalii. Ponadto, wspólnie
z firmą Bioterra, grupa Eggersmann uzyskała także pewne i wydajne struktury dla
KIO 2044/21
wykorzystania kompostu w rolnictwie.
W kolejnych dekadach firma Eggersmann także stawiała na postęp. Zdobywanie
odnawialnych energii i ochrona zasobów naturalnych stanowią główne wyzwanie dla całego
pokolenia. Aby sprostać temu wymaganiu, w roku 2006 założona zostaje, działająca na
całym świecie, spółka Eggersmann Anlagenbau Concept GmbH. Po raz pierwszy biogaz
został wyprodukowany za pomocą suchej fermentacji - KOMPOFERM będącym nowym
procesem produkcji gazu, szczególnie efektywnym i stałym. W chwili obecnej firma
Eggersmann Anlage
nbau dysponuje filiami w Bad Oeynhausen, Lipsku, Wągrowcu (Polska),
Gladbeck, Stambule i Birmingham.
Rok 2009 był ponownie rokiem innowacji. Poprzez przygotowanie dwóch nowych koncepcji
instalacji firma Eggersmann Anlagenbau pokazuje, jak powinny wyglądać nowe technologie
przyszłości. KOMPOFERM®plus stanowi rozwinięcie znanego już procesu KOMPOFERM® -
poprzez integrację zbiornika perkolatu z komorami fermentacji. Natomiast wprowadzenie
procesu hybrydowego KOMPOFERM® rewolucjonizuje wykorzystanie odpadów poprzez
połączenie dwóch procesów fermentacji – suchej i mokrej. W niedługim odstępie czasu
pojawia się nowy pomysł dla suchej fermentacji odpadów zielonych. Cechami
wyróżniającymi tę nową kompaktową instalację jest nieduże zapotrzebowanie na teren oraz
krótki czas budowy. Otrzymywane referencje potwierdzają prawo firmy Eggersmann do
świadczenia zarówno wewnątrzkrajowych, jak i międzynarodowych usług.
Utworzenie w roku 2010 firmy PantaTec GmbH pokazuje nowe oblicze firmy Eggersmann.
Tym razem znowu poznajem
y kreatywny charakter koncernu. W celu usprawnienia działania
instalacji strumieniowej wynaleziony zostaje dodatek modyfikujący, który oddziela
zakłócające oleje i tłuszcze od powierzchni metalowych, wiąże je i następnie usuwa
z p
rocesu. Dzięki temu możliwe jest również łatwe spryskiwanie tłustych powierzchni
metalowych i ich bezpośrednie powlekanie. W chwili obecnej wspomniany dodatek
modyfikujący i odpowiednie urządzenia dozujące są już rozprowadzane w całej Europie.
Podejmując kolejne kroki firma Eggersmann coraz bardziej zbliża się do swojego założonego
celu
– optymalizacji portfolio usług jako oferent kompleksowych rozwiązań w zakresie
budowy instalacji przemysłowych. Wraz z kupnem spółki BACKHUS GmbH
z dolnosaksońskiego miasta Edewecht powstaje w czerwcu 2012 roku firma Eggersmann
Anlagenbau BACKHUS GmbH. Zintegrowanie profesjonalnych rozwiązań w zakresie
kompostowania, rewitalizacji podłoża i obróbki odpadów tworzy podstawę do tego, aby
w przyszłości oprócz fermentacji i statycznego kompostowania możliwa była również opcja
kompostowania dynamicznego w instalacjach obróbki odpadów Eggersmann Anlagenbau.
Rok później grupa Eggersmann ponownie rozrasta się. Do grupy Eggersmann włączona
zostaje firma BRT Recycling Technologie GmbH z siedzibą w Ibbenbüren. Ten specjalista
w zakresie budowy maszyn dla sektora techniki sortowania i recyklingu, którego udział
KIO 2044/21
eksportu wynosi 85%, idealnie pasuje do międzynarodowego ukierunkowania Eggersmann
Anlagenbau.
Najnowszym członkiem grupy Eggersmann jest firma Hartner Maschinenbau GmbH, która
dołączyła do grupy w 2015 roku. Również firma Hartner jest specjalistą w zakresie budowy
maszyn dla techniki środowiskowej i przemysłu recyklingowego. Swoją przyszłość firma ta
jednakże widzi w innych obszarach niż BRT. Specjalizuje się ona w ogólnoświatowej
dystrybucji rozrywarek do worków, stacji dozowania, separatorów powietrznych i sit
bębnowych. Swoich kompetencji Hartner upatruje jednak w rozwoju i produkcji separatorów
balistycznych oraz sit gwiaździstych i płytkowych. Stanowi to optymalną kombinację dla całej
grupy, ale zarazem stanowi zaletę dla dystrybucji obydwu firm.
Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa:
Zważywszy na fakt, iż działalność firmy Eggersmann oparta jest na tworzeniu i wdrażaniu
innowacyjnych rozwiązań technicznych, firma przykłada szczególną wagę do zachowania
w tajemnicy całości danych dotyczących produkowanych przez nią technologii. W tym
zakresie tajemnica przedsiębiorstwa obejmuje w szczególności wszelkie projekty i rysunki
techniczne, schematy działania poszczególnych technologii, maszyn, urządzeń i instalacji,
opisy rozwiązań technicznych, technologicznych, konstrukcyjnych i materiałowych,
harmonogramy prac, schematy technologiczne procesów gospodarowania odpadami
i przetwarzania odpadów, wszelkie obliczenia projektowe, parametry urządzeń i instalacji
i i
nne dane liczbowe, wszelkie dane dotyczące stosowanych materiałów, urządzeń
i technologii oraz organizacji pracy w zakresie produkcji dostarczanych urządzeń i obiektów,
etc.
Niezależnie od powyższego, tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są także dane o charakterze
ekonomicznym i finansowym, obejmujące w szczególności:
a)
źródła zaopatrzenia w surowce i materiały oraz usługi zewnętrzne , koszty ponoszone
na zakup surowców, materiałów i usług zewnętrznych, w tym usług poddostawców
i podwykonawców,
b)
sposób i zasady kosztorysowania dostaw realizowanych przez firmę, w tym wartości
poszczególnych składników tych dostaw,
c)
harmonogramy realizacji robót.
Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa:
Firma Egg
ersmann podejmuje szereg działań mających na celu zapewnienia najwyższego
możliwego
bezpieczeństwa
wszelkich
informacji
stanowiących
tajemnicę
jej
przedsiębiorstwa:
1)
wszystkie informacje przechowywane są tylko i wyłącznie na serwerze, który
chroniony jest instrumentami IT:
2)
wszyscy pracownicy mają ograniczony dostęp do informacji stanowiących
KIO 2044/21
tajemnicę przedsiębiorstwa; każdy pracownik zna tylko ten wycinek informacji, który
jest mu potrzebny do wykonywania jego zadań; podstawowym obowiązkiem każdego
pracownika jest ochrona powierzonych mu informacji i zakaz przekazywania ich
jakimkolwiek osobom trzecim, w tym także innym pracownikom, którzy nie są do tego
upoważnieni; odpowiednie klauzule poufności zawarte są w umowach o pracę;
3)
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są wynoszone poza
teren zakładu pracy w żadnej formie, tj. ani papierowej, ani elektronicznej;
4)
w umowach dotyczących świadczenia usług i realizowania dostaw przez firmę
stosowane są – wówczas, gdy jest to możliwe – klauzule poufności zobowiązujące
drugą stronę do ochrony informacji niejawnych;
5)
obiekty firmy, w których przetwarzane są informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa podlegają szczególnej ochronie, w tym poprzez monitoring i systemy
alarmowe;
dostęp do pomieszczeń, w których przetwarzane są informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa posiadają tylko i wyłącznie osoby upoważnione.”
konsorcjum Foleko
w pkt. 8 Formularza o
fertowego oświadczyło: „Oświadczamy, że następujące dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) i nie
mogą być udostępniane**: rysunki, schematy, obliczenia, opisy, karty techniczne, karty
charakterystyki technologicznej urządzeń”
następująco to uzasadniając:
„Zgodnie z art. 18 ust 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Na podstawie powyższego przepisu Wykonawca zastrzega, że informacje zawarte w kartach
katalogowych, opisach technicznych, schematach, kartach charakterystyki, obliczeniach
załączonych do oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępnione.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne
, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
Zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą, bowiem konkurencyjność na rynku,
KIO 2044/21
w tym konkurencyjność ofert w niniejszym postępowaniu, w znacznym stopniu zależy od
zastosowanych rozwiązań technologicznych, które wpływają na cenę. Przygotowanie oferty
technicznej wg dokumentacji przedstawionej przez Zamawiającego jest dedykowane pod to
konkretne postępowanie i na jego potrzeby, przyjęte rozwiązania, wyniki obliczeń, schematy,
parametry techniczne składające się jako całość na ofertę mają niewątpliwie wartość
handlową i gospodarczą dla wykonawcy.
Wykonawca jest w
stanie konkurować na rynku z innymi wykonawcami ponieważ od wielu lat
działa w branży budowlanej obiektów i instalacji ochrony środowiska, co pozwoliło mu na
wypracowanie zasobu podmiotów, z którymi nawiązał stałe relacje handlowe. Dzięki temu
Wykonawca je
st w stanie oferować rozwiązania technologiczne dedykowane do wymagań
rynku, na którym funkcjonuje i posiada korzystne warunki sprzedaży. Zwiększenie podaży na
rozwiązania technologiczne kontrahentów Wykonawcy, w wyniku ich ujawnienia pozostałym
podmiotom
konkurującym na rynku, mogłoby niekorzystnie wpłynąć na warunki współpracy
między Wykonawcą a tymi kontrahentami. Oczywistym jest, że im większe zainteresowanie
ofertą kontrahentów Wykonawcy, tym mają oni większą swobodę w kształtowaniu: cen,
terminów zapłaty i dostaw, warunków odbioru, zasad i terminu gwarancji oraz rękojmi, itp.
Wykonawca nie ujawnia do publicznej wiadomości zastrzeżonych informacji, a kontrahenci
Wykonawcy nie są podmiotami prawa publicznego, a zatem zastrzeżone informacje nie są
jawne,
czy też dostępne w trybie przewidzianych dla udostępniania informacji publicznych.
Ponadto, Wykonawca zabezpiecza wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji przez
odpowiednie postanowienia umów z kontrahentami, działając tym samym w celu zachowania
pouf
ności. Wykonawca podejmuje niezbędne działania w celu zachowania w poufności
przedmiotowych informacji i w tym celu ogranicza ich znajomość tylko do określonego grona
pracowników. Ponadto tacy pracownicy są zobowiązani do zachowania informacji
handlowych w
tajemnicy, co zmierza do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez
osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń.”
konsorcjum Mikobud
w pkt. 8 Formularza ofertowego oświadczyło: „Oświadczamy, że następujące dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) i nie
mogą być udostępniane**:
Oferta techniczna
– całość (plik: 13 – 3--ZP—2021 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
Oferta techniczna).
Uzasadnienie znajduje się w Oświadczeniu o poufności (plik: 12 - 3--ZP—2021 –
Oświadczenie o poufności). Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią:
• Szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty katalogowe urządzeń wraz z ich
KIO 2044/21
parametrami zgodnie z
załącznikiem nr 12 do SWZ. Schemat koncepcyjny
zamaszynowania z uwzględnieniem gabarytów hali objętej obowiązującym
pozwoleniem na budowę.
• Obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe
urządzenia do przetwarzania odpadów, oszacowanego na podstawie podanych
orientacyjnych informacji składu morfologicznego odpadów dostarczanych do
Zakładu, bazując na aktualnych opracowaniach dotyczących składu morfologicznego
odpadów zbieranych selektywnie w rejonach Polski charakteryzujących się
podo
bnym składem morfologicznym odpadów oraz sezonowością w rocznym
rozkładzie strumienia odpadów komunalnych
• Schemat koncepcyjny zamaszynowania z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę. Dane dotyczące zapotrzebowania instalacji
na media, co najmniej dla zakresów: energii elektrycznej, powietrza technologicznego
i wody.
• Oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników o gotowości do
realizacji produkcji i dostawy przenośników w ramach niniejszego zamówienia, które
t
o przenośniki będą spełniały wszystkie określone w dokumentacji przetargowej
wymagania Zamawiającego.
• Inne wymagane dokumenty:
o
Rodzaj użytych zbieraków oraz miejsca ich zastosowania zgodnie z zapisem
na str. 42 OPZ część 2; o Pokazanie możliwości zastosowania sortowania
zarówno pozytywnego, jak i negatywnego na separatorach optycznych NIR 1 oraz
NIR 2;
o
Szczegóły rozwiązań dotyczących regulacji separatorów optycznych zgodnie
z zapisem na str. 54 OPZ część 2.”
Formularz o
fertowy został podpisany przez Ł.F..
Konsorcjum Mikobud złożyło także zobowiązanie podmiotu – Sutco-Polska Sp. z o.o.,
ul. Hutnicza 10, 40-241 Katowice d
o oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówień, podpisane przez A.J., a nadto dokument
„Oświadczenie wykonawcy dotyczące zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa” (oznaczone logo podmiotu udostępniającego zasoby, podpisane przez
A.J.).
KIO 2044/21
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że w „Odpowiedzi zamawiającego
na odwołanie” zamawiający odniósł się w istocie wyłącznie do odmowy udostępnienia
informacji zastrzeżonych przez konsorcjum Eggersmann, tj. wykonawcy, którego ofertę
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą pomimo, że zarzut odnosi się także do informacji
zastrzeżonych przez dwa inne konsorcja.
Nie można także pominąć, że porównanie, na które powołał się na rozprawie
zamawiający, tj. sporządzone w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia
„Porównanie dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa w poszczególnych
ofertach
” nie ma żadnego waloru dla oceny zasadności zastrzeżeń informacji przez
poszczególne konsorcja, ponieważ stanowi jedynie zestawienie, jakie dokumenty zostały
zastrzeżone, a zasadność zastrzeżenia informacji nie wynika wszak z faktu, czy inni
wykonawcy także dokonali zastrzeżeń informacji o tym samym charakterze, ale wymaga
wraz z zastrzeżeniem informacji wykazania przez wykonawcę, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913).
Przesądza o tym brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawc
a nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”
Staranności zamawiającego przy badaniu zasadności zastrzeżenia informacji
wymaga podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażona
w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne
” (ust. 1).
Przypomnienia także wymaga, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych
informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ww. ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje te
chniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
KIO 2044/21
W odniesieniu do
uzasadnienia zastrzeżenia konsorcjum Eggersman stwierdzić
należy, że składa się ono z trzech z części:
• „Profil działalności i historia Wykonawcy” – część najbardziej rozbudowana (około
dwie strony),
• „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa” (około pół strony),
• „Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” (około pół strony).
Pomijając fakt, że część „Profildziałalności i historia Wykonawcy, wbrew tytułowi tej
części, nie prezentuje profilu działalności wykonawcy, który złożył ofertę, ale jednego
z członków konsorcjum (Eggersmann Anlagenbau GmbH), które ofertę złożyło, to tytuł ten
oddaje zawartość tego fragmentu uzasadnienia.
Uwzględniając akcentowaną powyżej okoliczność, że ustawa Pzp dopuszcza
możliwość nieujawniania informacji oraz w pewnych sytuacjach ich zestawienia czy zbioru,
uznać należy, że prezentowanie profilu i historii firmy jest dla celu wykazania, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa całkowicie nieprzydatne.
W części uzasadnienia „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”, która –
zważywszy na tytuł – winna informacje te identyfikować, konsorcjum Eggersmann,
kontynuując wątek innowacyjności rozwiązań technicznych stwierdza zbiorczo, że „firma
przykłada szczególną wagę do zachowania w tajemnicy całości danych dotyczących
produkowanych przez nią technologii. W tym zakresie tajemnica przedsiębiorstwa obejmuje
w szczególności wszelkie projekty i rysunki techniczne, schematy działania poszczególnych
technologii, maszyn, urządzeń i instalacji, opisy rozwiązań technicznych, technologicznych,
konstrukcyjnych i materiałowych, harmonogramy prac, schematy technologiczne procesów
gospodarowania odpadami i przetwarzania odpadów, wszelkie dane dotyczące stosowanych
materiałów, urządzeń i technologii oraz organizacji pracy w zakresie produkcji dostarczanych
urządzeń i obiektów, etc."
Powyższy fragment (wyczerpujący niemalże tą część uzasadnienia) nie tylko nie
pozwala ustalić, jakie informacje w poszczególnych dokumentach wymagają ochrony, ale
także wzbudzają wątpliwości co do adekwatności tej części do zastrzeganych
w dokumentach informacji, ponieważ w uzasadnieniu mowa np. o potrzebie ochrony
harmonogramów prac czy organizacji pracy w zakresie produkcji urządzeń i obiektów.
To obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i zamawiającemu nie wolno zastępować wykonawcy w tym
zakresie. W tym przypadku wydaje się, że samodzielne ustalenie przez zamawiającego
(niezależnie od niedopuszczalności takich działań), które informacje w zastrzeganych przez
KIO 2044/21
konsorcjum Eggersmann dokumentach zawierają informacje o organizacji pracy czy
harmonogramach prac przekracza skazane jest na niepowodzenie.
W pozostałej części uzasadnienia „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”
konsorcjum Eggersmann stwierdza także, że „tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są także
dane o charakterze ekonomicznym i finansowym, obejmujące w szczególności (…)”, co jest
o tyle zaskakujące, że nie wydaje się, aby którekolwiek z dokumentów wskazanych przez
konsorcjum jako zawierający informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa (karty
urządzeń, schematy, obliczenia technologiczne, dane zapotrzebowania instalacji,
oświadczenia producenta i dostawy kompletu przenośników) informacje o takim charakterze
zawierały. Z pewnością nic takiego nie wynika z uzasadnienia konsorcjum Eggersmann,
ponieważ żadnego nawiązania do treści tych dokumentów w nim nie ujęto.
W części „Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” ujęto informacje odnoszące się
wyłącznie do jednego z członków konsorcjum – Eggersmann Anlagenbau GmbH co już
przesądza o uznaniu, że konsorcjum nie wykazało przesłanki podjęcia działania w celu
utrzymania informacji w poufności. Podkreślić przy tym należy, że brak podstaw (nie ma
w tym zakresie także o tym mowy w uzasadnieniu), aby przyjąć, aby drugi członek
konsorcjum, tj. G.F.
nie jest uprawniony choćby do korzystania z tych informacji, o
rozporządzania nie wspominając.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że konsorcjum nie przedstawiło
żadnych dokumentów źródłowych, wskazujących, że rzeczywiście działania podjęto
i potwierdzających ocenę, że działania te są wystarczające. W tym ostatnim kontekście
uwagę zwraca oświadczenie z pkt 3) części „Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa”,
tj. „informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są wynoszone poza teren zakładu
w
żadnej formie, tj. ani papierowej, ani elektronicznej”, które nie uwzględnia specyfiki
możliwości pozyskiwania informacji „w formie elektronicznej”.
W odniesieniu do zastrzeżenia konsorcjum Mikobud dostrzec należy, że zgodnie
z definicją legalną zawartą w art. 7 pkt 30) ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć
„osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego,
dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła
ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”, przy czym na etapie – po
terminie składania ofert (ze względu na dynamiczny charakter definicji wykonawcy) jako
wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która złożyła ofertę.
KIO 2044/21
Uwzględniając fakt, że uzasadnienie zastrzeżenia w przypadku informacji zawartych
w dokumentach zastrzeganych przez konsorcjum Mikobud pochodzi nie od wykonawcy, ale
po
dmiotu trzeciego, który (w świetle definicji wykonawcy) niewątpliwie wykonawcą nie jest
oraz uwzględniając wymóg z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp jednoczesnego z zastrzeżeniem
wykazania
– przez wykonawcę – że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, stwierdzić należy, że o ile konsorcjum Mikobud jako wykonawca
(wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Mokobud Sp. z o.o. Sp. k.
oraz Segi-
Eko Sp. z o.o.) w pkt 8 Formularza oferty zastrzegło informacje zawarte we
wskazanych dok
umentach, o tyle nie można uznać, że konsorcjum wykazało, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (że w ogóle złożyło jakiekolwiek
uzasadnienie) skoro, wbrew obowiązkowi z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, to nie wykonawca
(wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), ale podmiot trzeci
przedstawił uzasadnienie.
„Oświadczenie wykonawcy dotyczące zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa” nie zostało podpisane przez osobę działającą w imieniu
składającego ofertę konsorcjum (Formularz ofertowy podpisał Ł.F. – prokurent lidera
konsorcjum, dla którego w ofercie znalazło się pełnomocnictwo z 1 czerwca 2021 r.), ale
przez inną osobę (A.J., dla którego w ofercie znalazło się pełnomocnictwo z dnia 30 kwietnia
2021
r. do działania w imieniu Sutco-Polska Sp. z o.o. z Katowic).
Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że obowiązek wykazania przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być
poczytywany jako li tylko formaln
y, ponieważ dla ochrony tych informacji niezbędne jest
także, aby wykonawca jako podmiot uprawniony do korzystania i rozporządzania
wymagających ochrony informacji innego podmiotu podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Powyższe oznacza, że konsorcjum Mikobud nie wykazało, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie złożyło żadnego uzasadnienia, a tym
samym, że zamawiający wadliwie ocenił skuteczność zastrzeżenia konsorcjum Mikobud
i niezasadnie odmówił udostępnienia tych informacji odwołującemu.
Czyni to także złożone przez odwołującego na rozprawie dowody – wydruki ze stron
Sutco-Polska z Katowic (oznaczone jako 3-
6) zbędnymi.
W odniesieniu do uzasa
dnienia zastrzeżenia konsorcjum Foleko stwierdzić należy, że
uzasadnienie to zawarto na jednej stronie.
Konsorcjum przywołało brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, wskazało dokumenty,
w których znajdują się zastrzegane informacje, przedstawiło sposób rozumienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, wyjaśniło na czym opiera się możliwość konkurowania na rynku z innymi
KIO 2044/21
wykonawcami (akapit od „Wykonawca jest w stanie konkurować na rynku z innymi
wykonawcami
” do „Oczywistym jest, że im większe zainteresowanie ofertą kontrahentów
Wykonawcy, tym mają oni większą swobodę w kształtowaniu: cen, terminów zapłaty
i dostaw, warunków odbioru, zasad i terminu gwarancji oraz rękojmi, itp.”), które nie mają
żadnego waloru dla oceny zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji. Niezrozumiałym
przy tym jest eksponowanie „korzystnych warunków sprzedaży” w przypadku, gdy
zastrzegane informacje wydają się mieć inny charakter niż handlowy.
Odnosząc się do części uzasadnienia, zaczynającej się od „Zastrzeżone informacje
posiadają wartość gospodarczą”, skład orzekający Izby wskazuje, że mowa w niej jedynie
o tym, że informacje zastrzegane złożyły się na dedykowaną temu postępowaniu ofertę
techniczną. W ocenie składu orzekającego sam ten fakt nie uzasadnia twierdzenia, że
informacje te mają wartość gospodarczą. Gdyby przyjąć, że tak właśnie jest, fundamentalna
zasada zamówień publicznych – jawności postępowania straciłaby taki charakter, ponieważ
gros
postępowań
wymaga
przygotowania
oferty
„dedykowanej”
wymaganiom
zamawiającego.
Odnosząc się do tej części uzasadnienia, która dotyczy działań podjętych w celu
utrzymania informacji w poufności, skład orzekający Izby wskazuje, że ocena własna
konsorcjum, że „zabezpiecza wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji przez
odpowiednie postanowienia
umów z kontrahentami” oraz „podejmuje niezbędne działania
w celu zachowania w poufności przedmiotowych informacji” jest dalece niewystarczająca dla
uznania, że konsorcjum wykazało, że rzeczywiście podjęło działania w celu utrzymania
informacji w poufności.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że konsorcjum nie przedstawiło
żadnych dokumentów źródłowych, wskazujących, że rzeczywiście działania podjęto
i potwierdzających ocenę, że działania te są wystarczające.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że ani konsorcjum
Eggersmann, ani konsorcjum Mikobud, ani konsorcjum Foleko
nie wykazało, że zastrzeżone
informacje sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ złożone uzasadnienia są ogólne,
nie identyfikują zastrzeganych informacji, nie referują do wartości gospodarczej konkretnych
informacji, nie wykazują podjęcia działań w celu zachowania ich w poufności. Tym samym
o
znacza to, że zamawiający wadliwie ocenił skuteczność zastrzeżenia konsorcjów
i niezasadnie odmówił udostępnienia tych informacji odwołującemu.
KIO 2044/21
Zarzut dokonania
wyboru oferty, której weryfikacja pod kątem spełniania wymagań
jest
niemożliwa, czym zamawiający naruszył przepis art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 204
ustawy Pzp
potwierdził się.
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu pierwszego i nakazania zamawiającemu
udostępnienia informacji we wskazanych przez odwołującego dokumentach, których
znajomość ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy treść oferty konsorcjum Eggersmann jest
zgodna z treścią SWZ, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że na obecnym etapie
nie jest możliwe ostateczne uznanie, że oferta konsorcjum Eggersmann jest zgodna z SWZ,
a w dalszej kolejności, że może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Nie można natomiast przypisać zamawiającemu naruszenie art. 226 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann, ponieważ zarzutu takiego
odwołujący nie postawił (nie postawił zarzutu, nie znając treści oferty).
KIO 2044/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia
odwołującemu karty charakterystyki technologicznej urządzeń złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm w składzie: Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko Sp. z o.o.
(lider) oraz Sigma
S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz udostępnienie odwołującemu:
2.1.
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau
KIO 2044/21
GmbH (lider) oraz G.F.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Budowlana
„Eurobud” G.F. z siedzibą dla lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428
Marienfeld, Niemcy:
• karty urządzeń wraz z ich parametrami,
• schemat koncepcyjny zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali
objętej obowiązującym pozwoleniem na budowę,
• obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie urządzenia,
• dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media,
• oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników,
2.2.
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k.
(lider) oraz Segi-Eko Sp. z o.o
. z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A,
87-300 Brodnica:
• szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty katalogowe urządzeń wraz z ich
parametrami zgodn
ie z załącznikiem nr 12 do Specyfikacji Warunków Zamówienia,
• schemat koncepcyjny zamaszynowania z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę,
• obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe
urządzenia do przetwarzania odpadów, oszacowanego na podstawie podanych
orientacyjn
ych informacji składu morfologicznego odpadów dostarczanych do
Zakładu, bazując na aktualnych opracowaniach dotyczących składu morfologicznego
odpadów zbieranych selektywnie w rejonach Polski charakteryzujących się
podobnym składem morfologicznym odpadów oraz sezonowością w rocznym
rozkładzie strumienia odpadów komunalnych,
• dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media, co najmniej dla zakresów:
energii elektrycznej, powietrza technologicznego i wody,
• oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników o gotowości do
realizacji produkcji i dostawy przenośników w ramach niniejszego zamówienia,
• rodzaj użytych zbieraków oraz miejsca ich zastosowania zgodnie z zapisem na str. 42
Opisu Przedmiotu Z
amówienia część 2,
• pokazanie możliwości zastosowania sortowania zarówno pozytywnego, jak
i negatywnego na separatorach optycznych NIR 1 oraz NIR 2,
• szczegóły rozwiązań dotyczących regulacji separatorów optycznych zgodnie
z zapisem na str. 54 Opisu Przedmiotu Z
amówienia część 2,
2.3.
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
KIO 2044/21
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Zakład Techniki Ochrony
Środowiska Foleko Sp. z o.o. (lider) oraz Sigma S.A. z siedzibą dla lidera:
ul. Spacerowa 3, 58-
100 Świdnica:
• rysunków, schematów, obliczeń, opisów, kart technicznych,
3.
kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony
Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60,
78-
100 Kołobrzeg i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska
w Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg na rzecz
wykonawcy
Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków
kwotę 18 840 zł 09 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset czterdzieści złotych
dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie.
KIO 2044/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 2044/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w t
rybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK)
Korzyścienko o instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną” przez Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu
Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-
100 Kołobrzeg (dalej „zamawiający”) wykonawca
Control Process S.A.
ul. Obrońców Modlina 16 30-733 Kraków (dalej „odwołujący”) złożył
odwołanie wobec:
1.
zaniechania udostępnienia dokumentów z ofert:
1.1.
konsorcjum firm: Eggersmann Anlagenbau GmbH i G.F. Firma Budowlana
„EUROBUD” (dalej „konsorcjum Eggersmann”):
• karty urządzeń wraz z ich parametrami,
• schemat koncepcyjny zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę,
• obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe
urządzenia,
• dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media,
• oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników.
1.2. konsorcjum firm: Mikobud Sp. z o.o. Sp.k. i Segi-Eko
Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum
Mikobud”):
• szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty katalogowe urządzeń wraz z ich
parametrami zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ,
• schemat koncepcyjny zamaszynowania z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę,
• obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe
urządzenia do przetwarzania odpadów, oszacowanego na podstawie podanych
orientacyjnych informacji składu morfologicznego odpadów dostarczanych do
Zakładu, bazując na aktualnych opracowaniach dotyczących składu morfologicznego
odpadów zbieranych selektywnie w rejonach Polski charakteryzujących się
podobnym składem morfologicznym odpadów oraz sezonowością w rocznym
rozkładzie strumienia odpadów komunalnych,
• schemat koncepcyjny zamaszynowania z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę,
• dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media, co najmniej dla zakresów:
energii elektrycznej, powietrza technologicznego i wody,
KIO 2044/21
• oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników o gotowości do
realizacji produkcji i dostawy przenośników w ramach niniejszego zamówienia, które
to przenośniki będą spełniały wszystkie określone w dokumentacji przetargowej
wymagania zamawiającego,
• rodzaj użytych zbieraków oraz miejsca ich zastosowania zgodnie z zapisem na str. 42
OPZ część 2,
• pokazanie możliwości zastosowania sortowania zarówno pozytywnego, jak
i negatywnego na separatorach optycznych NIR 1 oraz NIR 2,
• szczegóły rozwiązań dotyczących regulacji separatorów optycznych zgodnie
z zapisem na str. 54 OPZ część 2.
1.3.
konsorcjum firm: Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko Sp. z o.o. i Sigma
S.A. (dalej „konsorcjum Foleko”):
• rysunki, schematy, obliczenia, opisy, karty techniczne, karty charakterystyki
technologicznej urządzeń.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1.
art. 18 ust. 1 i 3, poprzez odmowę udostępnienia informacji niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa, co do których wskazani wykonawcy nie wykazali, że
stanową tajemnicę przedsiębiorstwa,
2. art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 204 oraz art. 226, poprzez dokonanie wyboru oferty,
której weryfikacja pod kątem spełniania wymagań jest niemożliwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. udos
tępnienia wskazanych dokumentów.
Odwołujący stwierdził, że analiza złożonych przez konkurencyjnych wykonawców
uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, że nie spełniają one wymogów
ustawowych, wskazując że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślił, że przez
„wykazanie” należy uznać, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa – choć nie musi
jednocześnie oznaczać udowodnienia (trudno byłoby udowodnić przesłankę negatywną
braku podania danych informacji do wiadomości publicznej).
Ocenił, że już wskazana okoliczność winna zostać uznana za wystarczającą dla
KIO 2044/21
uznania zastrzeżeń konkurencyjnych wykonawców za bezskuteczne, wobec braku
spełnienia ustawowych wymagań dla takiego zastrzeżenia.
Zdaniem odwołującego zastrzeżone informacje nie mogą zostać objęte
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na niespełnianie pozostałych
prze
słanek ustawowych; aby takie informacje mogły zostać zastrzeżone muszą spełniać
wymagania z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślił, że zastrzeżone informacje służą wyłącznie potwierdzeniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i nie posiadają wartości gospodarczej poza tym
postępowaniem wobec czego ujawnienie tych informacji w żaden sposób nie może
prowadzić do szkody po stronie wykonawcy. Uzupełnił, że w przypadku wykonawcy
wybranego (konsorcjum Eggersmann) jeśli dokumenty zostały sporządzone prawidłowo,
pozyska on zamówienie, w przypadku innych wykonawców, którzy nie pozyskają
zamówienia, dokumenty przygotowane na potrzeby tego zamówienia nie mają wartości
obiektywnej.
W ocenie odwołującego prawdziwą przyczyną dokonania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest niechęć poddania weryfikacji w tym zakresie i uniemożliwienie
pozostałym uczestnikom postępowania przetargowego dostępu do zastrzeżonych
dokumentów, a to ze względu na złe doświadczenia z poprzedniego postępowania
dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia – zamawiający prowadził w 2020 roku
(ogłoszenie nr 2020/S 193-4660066 z dnia 5.10.2020 r.) postępowanie w przedmiocie tego
samego zamówienia, w którym uczestniczyło zarówno konsorcjum Eggersmann jak
i konsorcjum Foleko oraz jeden z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum Mikobud,
w którym oferty konsorcjum Eggersmann i Foleko zostały odrzucone, gdyż ich treść nie
odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie technicznym. Podał, że
w postępowaniu z roku 2020 konsorcjum Eggersmann i konsorcjum Foleko nie zastrzegły
części technicznej oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co – wedle odwołującego –
dowodzi, że nie przywiązywały wagi do tej czynności i nie oceniały tak tego zakresu, zaś
jedynym powodem dokonania zastrzeżenia jest chęć uniknięcia weryfikacji dokumentów
przez podmioty konkurencyjne.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej
przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (USB, DVD) przy
piśmie z dnia 20 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
„Pisma przystępującego” z dnia 21 lipca 2021 r., „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie”
– pismo z dnia 10 sierpnia 2021 r., złożonych przez odwołującego na rozprawie wydruków ze
stron internetowych Eggersmann oraz Sutco Polska LM Group, a
także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
KIO 2044/21
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania we
wskazanym zakresie, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że cofa zarzut odmowy (zaniechania)
udostępnienia mu niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w części
dotyczącej karty charakterystyki technologicznej urządzeń konsorcjum Foleko toteż w tym
zakresie postępowanie odwoławcze zostało umorzone, co znalazło odzwierciedlenie
w sentencji wyroku.
Zarzut odmowy (zaniechania)
udostępnienia informacji niestanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa, co do których konsorcja: Eggersmann, Foleko i Mikobud nie wykazały, że
stan
ową tajemnicę przedsiębiorstwa (wskazanych w żądaniach odwołującego, z wyjątkiem
karty charakterystyki t
echnologicznej urządzeń konsorcjum Foleko), czym zamawiający
naruszył przepis art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Oferta odwołującego, zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 30 czerwca 2021 r.
zos
tała sklasyfikowana na miejscu czwartym (ostatnim).
Zamawiający nie udostępnił odwołującemu zastrzeżonych przez konkurencyjnych
wykonawców informacji, uniemożliwiając tym samym odwołującemu weryfikację zgodności
treści ofert tych wykonawców z treścią SIWZ.
Konkurencyjni wykonawcy, których oferty zostały sklasyfikowani wyżej niż oferta
odwołującego, tj.
1. konsorcjum Eggersmann,
2. konsorcjum Foleko,
3. konsorcjum Mikobud
w następujący sposób uzasadniali zastrzeżenie informacji:
konsorcjum Eggersman
w pkt. 8 Formu
larza ofertowego oświadczyło: „Oświadczamy, że następujące dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
KIO 2044/21
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze
zm.) i nie mogą być udostępniane**:
− Karty urządzeń wraz z ich parametrami
− Schemat koncepcyjny zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę
− Obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe urządzenia
− Dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media
− Oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników”,
następująco to uzasadniając:
„Profil działalności i historia Wykonawcy:
Spółka Eggersmann Anlagenbau GmbH należy do koncernu Eggersmann, którego historia
rozpoczęła się w roku 1951 w mieście Marienfeld, we wschodniej Westfalii. Na początku
firma działała w branży budowlanej i realizowała prywatne, rolnicze i przemysłowe inwestycje
budowlane. Od sameg
o początku firma swoją pozycję w branży opierała na opracowywaniu
i wdrażaniu innowacyjnych technologii. Przykładowo w celu uniezależnienia się od warunków
atmosferycznych zastosowano na placach budowy namioty umożliwiające bezprzerwową
pracę.
W
roku 1970 na ustach wszystkich osób w branży pojawiło się pojęcie „budownictwo pod
klucz”. Miało to miejsce po tym jak przedsiębiorstwo Eggersmann po raz pierwszy przejęło
wszystkie zadania z zakresu architektury, planowania i wykonawstwa całych projektów
budowlanych wraz z ich uruchomieniem. Zasada ta jest jednym ze standardów, któremu cała
grupa firm pozostała aż do dzisiaj wierna we wszystkich dziedzinach swojej działalności. Od
połowy lat 70-tych XX wieku firma Eggersmann skupiała coraz większą uwagę także na
projektach w sektorze rolniczym, jednym z najważniejszych obszarów gospodarki.
Koniec lat 80-
tych związany był z ponownym rozszerzeniem zaangażowania. Nowym motto
tamtych czasów były technologie środowiskowe, w obrębie których firma Eggersmann
akt
ywnie współdziała. Budowa oczyszczalni ścieków i efektywny rozwój nowych procesów
w zakresie techniki środowiska stanowiły ważny krok w stronę nowych czasów, które
w późniejszym okresie odegrają olbrzymią rolę dla przedsiębiorstwa. Kolejny ważny krok
w historii koncernu Eggersmann został podjęty w roku 1992. Wówczas to miało miejsce
utworzenie KOMPOTEC Kompostierungsanlagen GmbH jako spółki-córki przedsiębiorstwa
budowlanego Fechtelkord & Eggersmann. Pod szyldem tego nowego, samodzielnego
przedsiębiorstwa powstawały we współpracy z miastami i gminami instalacje do
kompostowania, które z biologicznych odpadów produkowały pełnowartościowy kompost.
Międzypowiatowe instytucje ds. recyklingu, punkty przyjmowania i sprzedaży są do chwili
obecnej pod nazwą KOMPOPARK znane w całej wschodniej Westfalii. Ponadto, wspólnie
z firmą Bioterra, grupa Eggersmann uzyskała także pewne i wydajne struktury dla
KIO 2044/21
wykorzystania kompostu w rolnictwie.
W kolejnych dekadach firma Eggersmann także stawiała na postęp. Zdobywanie
odnawialnych energii i ochrona zasobów naturalnych stanowią główne wyzwanie dla całego
pokolenia. Aby sprostać temu wymaganiu, w roku 2006 założona zostaje, działająca na
całym świecie, spółka Eggersmann Anlagenbau Concept GmbH. Po raz pierwszy biogaz
został wyprodukowany za pomocą suchej fermentacji - KOMPOFERM będącym nowym
procesem produkcji gazu, szczególnie efektywnym i stałym. W chwili obecnej firma
Eggersmann Anlage
nbau dysponuje filiami w Bad Oeynhausen, Lipsku, Wągrowcu (Polska),
Gladbeck, Stambule i Birmingham.
Rok 2009 był ponownie rokiem innowacji. Poprzez przygotowanie dwóch nowych koncepcji
instalacji firma Eggersmann Anlagenbau pokazuje, jak powinny wyglądać nowe technologie
przyszłości. KOMPOFERM®plus stanowi rozwinięcie znanego już procesu KOMPOFERM® -
poprzez integrację zbiornika perkolatu z komorami fermentacji. Natomiast wprowadzenie
procesu hybrydowego KOMPOFERM® rewolucjonizuje wykorzystanie odpadów poprzez
połączenie dwóch procesów fermentacji – suchej i mokrej. W niedługim odstępie czasu
pojawia się nowy pomysł dla suchej fermentacji odpadów zielonych. Cechami
wyróżniającymi tę nową kompaktową instalację jest nieduże zapotrzebowanie na teren oraz
krótki czas budowy. Otrzymywane referencje potwierdzają prawo firmy Eggersmann do
świadczenia zarówno wewnątrzkrajowych, jak i międzynarodowych usług.
Utworzenie w roku 2010 firmy PantaTec GmbH pokazuje nowe oblicze firmy Eggersmann.
Tym razem znowu poznajem
y kreatywny charakter koncernu. W celu usprawnienia działania
instalacji strumieniowej wynaleziony zostaje dodatek modyfikujący, który oddziela
zakłócające oleje i tłuszcze od powierzchni metalowych, wiąże je i następnie usuwa
z p
rocesu. Dzięki temu możliwe jest również łatwe spryskiwanie tłustych powierzchni
metalowych i ich bezpośrednie powlekanie. W chwili obecnej wspomniany dodatek
modyfikujący i odpowiednie urządzenia dozujące są już rozprowadzane w całej Europie.
Podejmując kolejne kroki firma Eggersmann coraz bardziej zbliża się do swojego założonego
celu
– optymalizacji portfolio usług jako oferent kompleksowych rozwiązań w zakresie
budowy instalacji przemysłowych. Wraz z kupnem spółki BACKHUS GmbH
z dolnosaksońskiego miasta Edewecht powstaje w czerwcu 2012 roku firma Eggersmann
Anlagenbau BACKHUS GmbH. Zintegrowanie profesjonalnych rozwiązań w zakresie
kompostowania, rewitalizacji podłoża i obróbki odpadów tworzy podstawę do tego, aby
w przyszłości oprócz fermentacji i statycznego kompostowania możliwa była również opcja
kompostowania dynamicznego w instalacjach obróbki odpadów Eggersmann Anlagenbau.
Rok później grupa Eggersmann ponownie rozrasta się. Do grupy Eggersmann włączona
zostaje firma BRT Recycling Technologie GmbH z siedzibą w Ibbenbüren. Ten specjalista
w zakresie budowy maszyn dla sektora techniki sortowania i recyklingu, którego udział
KIO 2044/21
eksportu wynosi 85%, idealnie pasuje do międzynarodowego ukierunkowania Eggersmann
Anlagenbau.
Najnowszym członkiem grupy Eggersmann jest firma Hartner Maschinenbau GmbH, która
dołączyła do grupy w 2015 roku. Również firma Hartner jest specjalistą w zakresie budowy
maszyn dla techniki środowiskowej i przemysłu recyklingowego. Swoją przyszłość firma ta
jednakże widzi w innych obszarach niż BRT. Specjalizuje się ona w ogólnoświatowej
dystrybucji rozrywarek do worków, stacji dozowania, separatorów powietrznych i sit
bębnowych. Swoich kompetencji Hartner upatruje jednak w rozwoju i produkcji separatorów
balistycznych oraz sit gwiaździstych i płytkowych. Stanowi to optymalną kombinację dla całej
grupy, ale zarazem stanowi zaletę dla dystrybucji obydwu firm.
Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa:
Zważywszy na fakt, iż działalność firmy Eggersmann oparta jest na tworzeniu i wdrażaniu
innowacyjnych rozwiązań technicznych, firma przykłada szczególną wagę do zachowania
w tajemnicy całości danych dotyczących produkowanych przez nią technologii. W tym
zakresie tajemnica przedsiębiorstwa obejmuje w szczególności wszelkie projekty i rysunki
techniczne, schematy działania poszczególnych technologii, maszyn, urządzeń i instalacji,
opisy rozwiązań technicznych, technologicznych, konstrukcyjnych i materiałowych,
harmonogramy prac, schematy technologiczne procesów gospodarowania odpadami
i przetwarzania odpadów, wszelkie obliczenia projektowe, parametry urządzeń i instalacji
i i
nne dane liczbowe, wszelkie dane dotyczące stosowanych materiałów, urządzeń
i technologii oraz organizacji pracy w zakresie produkcji dostarczanych urządzeń i obiektów,
etc.
Niezależnie od powyższego, tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są także dane o charakterze
ekonomicznym i finansowym, obejmujące w szczególności:
a)
źródła zaopatrzenia w surowce i materiały oraz usługi zewnętrzne , koszty ponoszone
na zakup surowców, materiałów i usług zewnętrznych, w tym usług poddostawców
i podwykonawców,
b)
sposób i zasady kosztorysowania dostaw realizowanych przez firmę, w tym wartości
poszczególnych składników tych dostaw,
c)
harmonogramy realizacji robót.
Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa:
Firma Egg
ersmann podejmuje szereg działań mających na celu zapewnienia najwyższego
możliwego
bezpieczeństwa
wszelkich
informacji
stanowiących
tajemnicę
jej
przedsiębiorstwa:
1)
wszystkie informacje przechowywane są tylko i wyłącznie na serwerze, który
chroniony jest instrumentami IT:
2)
wszyscy pracownicy mają ograniczony dostęp do informacji stanowiących
KIO 2044/21
tajemnicę przedsiębiorstwa; każdy pracownik zna tylko ten wycinek informacji, który
jest mu potrzebny do wykonywania jego zadań; podstawowym obowiązkiem każdego
pracownika jest ochrona powierzonych mu informacji i zakaz przekazywania ich
jakimkolwiek osobom trzecim, w tym także innym pracownikom, którzy nie są do tego
upoważnieni; odpowiednie klauzule poufności zawarte są w umowach o pracę;
3)
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są wynoszone poza
teren zakładu pracy w żadnej formie, tj. ani papierowej, ani elektronicznej;
4)
w umowach dotyczących świadczenia usług i realizowania dostaw przez firmę
stosowane są – wówczas, gdy jest to możliwe – klauzule poufności zobowiązujące
drugą stronę do ochrony informacji niejawnych;
5)
obiekty firmy, w których przetwarzane są informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa podlegają szczególnej ochronie, w tym poprzez monitoring i systemy
alarmowe;
dostęp do pomieszczeń, w których przetwarzane są informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa posiadają tylko i wyłącznie osoby upoważnione.”
konsorcjum Foleko
w pkt. 8 Formularza o
fertowego oświadczyło: „Oświadczamy, że następujące dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) i nie
mogą być udostępniane**: rysunki, schematy, obliczenia, opisy, karty techniczne, karty
charakterystyki technologicznej urządzeń”
następująco to uzasadniając:
„Zgodnie z art. 18 ust 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Na podstawie powyższego przepisu Wykonawca zastrzega, że informacje zawarte w kartach
katalogowych, opisach technicznych, schematach, kartach charakterystyki, obliczeniach
załączonych do oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępnione.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne
, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
Zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą, bowiem konkurencyjność na rynku,
KIO 2044/21
w tym konkurencyjność ofert w niniejszym postępowaniu, w znacznym stopniu zależy od
zastosowanych rozwiązań technologicznych, które wpływają na cenę. Przygotowanie oferty
technicznej wg dokumentacji przedstawionej przez Zamawiającego jest dedykowane pod to
konkretne postępowanie i na jego potrzeby, przyjęte rozwiązania, wyniki obliczeń, schematy,
parametry techniczne składające się jako całość na ofertę mają niewątpliwie wartość
handlową i gospodarczą dla wykonawcy.
Wykonawca jest w
stanie konkurować na rynku z innymi wykonawcami ponieważ od wielu lat
działa w branży budowlanej obiektów i instalacji ochrony środowiska, co pozwoliło mu na
wypracowanie zasobu podmiotów, z którymi nawiązał stałe relacje handlowe. Dzięki temu
Wykonawca je
st w stanie oferować rozwiązania technologiczne dedykowane do wymagań
rynku, na którym funkcjonuje i posiada korzystne warunki sprzedaży. Zwiększenie podaży na
rozwiązania technologiczne kontrahentów Wykonawcy, w wyniku ich ujawnienia pozostałym
podmiotom
konkurującym na rynku, mogłoby niekorzystnie wpłynąć na warunki współpracy
między Wykonawcą a tymi kontrahentami. Oczywistym jest, że im większe zainteresowanie
ofertą kontrahentów Wykonawcy, tym mają oni większą swobodę w kształtowaniu: cen,
terminów zapłaty i dostaw, warunków odbioru, zasad i terminu gwarancji oraz rękojmi, itp.
Wykonawca nie ujawnia do publicznej wiadomości zastrzeżonych informacji, a kontrahenci
Wykonawcy nie są podmiotami prawa publicznego, a zatem zastrzeżone informacje nie są
jawne,
czy też dostępne w trybie przewidzianych dla udostępniania informacji publicznych.
Ponadto, Wykonawca zabezpiecza wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji przez
odpowiednie postanowienia umów z kontrahentami, działając tym samym w celu zachowania
pouf
ności. Wykonawca podejmuje niezbędne działania w celu zachowania w poufności
przedmiotowych informacji i w tym celu ogranicza ich znajomość tylko do określonego grona
pracowników. Ponadto tacy pracownicy są zobowiązani do zachowania informacji
handlowych w
tajemnicy, co zmierza do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez
osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń.”
konsorcjum Mikobud
w pkt. 8 Formularza ofertowego oświadczyło: „Oświadczamy, że następujące dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) i nie
mogą być udostępniane**:
Oferta techniczna
– całość (plik: 13 – 3--ZP—2021 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
Oferta techniczna).
Uzasadnienie znajduje się w Oświadczeniu o poufności (plik: 12 - 3--ZP—2021 –
Oświadczenie o poufności). Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią:
• Szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty katalogowe urządzeń wraz z ich
KIO 2044/21
parametrami zgodnie z
załącznikiem nr 12 do SWZ. Schemat koncepcyjny
zamaszynowania z uwzględnieniem gabarytów hali objętej obowiązującym
pozwoleniem na budowę.
• Obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe
urządzenia do przetwarzania odpadów, oszacowanego na podstawie podanych
orientacyjnych informacji składu morfologicznego odpadów dostarczanych do
Zakładu, bazując na aktualnych opracowaniach dotyczących składu morfologicznego
odpadów zbieranych selektywnie w rejonach Polski charakteryzujących się
podo
bnym składem morfologicznym odpadów oraz sezonowością w rocznym
rozkładzie strumienia odpadów komunalnych
• Schemat koncepcyjny zamaszynowania z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę. Dane dotyczące zapotrzebowania instalacji
na media, co najmniej dla zakresów: energii elektrycznej, powietrza technologicznego
i wody.
• Oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników o gotowości do
realizacji produkcji i dostawy przenośników w ramach niniejszego zamówienia, które
t
o przenośniki będą spełniały wszystkie określone w dokumentacji przetargowej
wymagania Zamawiającego.
• Inne wymagane dokumenty:
o
Rodzaj użytych zbieraków oraz miejsca ich zastosowania zgodnie z zapisem
na str. 42 OPZ część 2; o Pokazanie możliwości zastosowania sortowania
zarówno pozytywnego, jak i negatywnego na separatorach optycznych NIR 1 oraz
NIR 2;
o
Szczegóły rozwiązań dotyczących regulacji separatorów optycznych zgodnie
z zapisem na str. 54 OPZ część 2.”
Formularz o
fertowy został podpisany przez Ł.F..
Konsorcjum Mikobud złożyło także zobowiązanie podmiotu – Sutco-Polska Sp. z o.o.,
ul. Hutnicza 10, 40-241 Katowice d
o oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówień, podpisane przez A.J., a nadto dokument
„Oświadczenie wykonawcy dotyczące zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa” (oznaczone logo podmiotu udostępniającego zasoby, podpisane przez
A.J.).
KIO 2044/21
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że w „Odpowiedzi zamawiającego
na odwołanie” zamawiający odniósł się w istocie wyłącznie do odmowy udostępnienia
informacji zastrzeżonych przez konsorcjum Eggersmann, tj. wykonawcy, którego ofertę
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą pomimo, że zarzut odnosi się także do informacji
zastrzeżonych przez dwa inne konsorcja.
Nie można także pominąć, że porównanie, na które powołał się na rozprawie
zamawiający, tj. sporządzone w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia
„Porównanie dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa w poszczególnych
ofertach
” nie ma żadnego waloru dla oceny zasadności zastrzeżeń informacji przez
poszczególne konsorcja, ponieważ stanowi jedynie zestawienie, jakie dokumenty zostały
zastrzeżone, a zasadność zastrzeżenia informacji nie wynika wszak z faktu, czy inni
wykonawcy także dokonali zastrzeżeń informacji o tym samym charakterze, ale wymaga
wraz z zastrzeżeniem informacji wykazania przez wykonawcę, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913).
Przesądza o tym brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawc
a nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”
Staranności zamawiającego przy badaniu zasadności zastrzeżenia informacji
wymaga podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażona
w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne
” (ust. 1).
Przypomnienia także wymaga, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych
informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ww. ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje te
chniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
KIO 2044/21
W odniesieniu do
uzasadnienia zastrzeżenia konsorcjum Eggersman stwierdzić
należy, że składa się ono z trzech z części:
• „Profil działalności i historia Wykonawcy” – część najbardziej rozbudowana (około
dwie strony),
• „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa” (około pół strony),
• „Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” (około pół strony).
Pomijając fakt, że część „Profildziałalności i historia Wykonawcy, wbrew tytułowi tej
części, nie prezentuje profilu działalności wykonawcy, który złożył ofertę, ale jednego
z członków konsorcjum (Eggersmann Anlagenbau GmbH), które ofertę złożyło, to tytuł ten
oddaje zawartość tego fragmentu uzasadnienia.
Uwzględniając akcentowaną powyżej okoliczność, że ustawa Pzp dopuszcza
możliwość nieujawniania informacji oraz w pewnych sytuacjach ich zestawienia czy zbioru,
uznać należy, że prezentowanie profilu i historii firmy jest dla celu wykazania, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa całkowicie nieprzydatne.
W części uzasadnienia „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”, która –
zważywszy na tytuł – winna informacje te identyfikować, konsorcjum Eggersmann,
kontynuując wątek innowacyjności rozwiązań technicznych stwierdza zbiorczo, że „firma
przykłada szczególną wagę do zachowania w tajemnicy całości danych dotyczących
produkowanych przez nią technologii. W tym zakresie tajemnica przedsiębiorstwa obejmuje
w szczególności wszelkie projekty i rysunki techniczne, schematy działania poszczególnych
technologii, maszyn, urządzeń i instalacji, opisy rozwiązań technicznych, technologicznych,
konstrukcyjnych i materiałowych, harmonogramy prac, schematy technologiczne procesów
gospodarowania odpadami i przetwarzania odpadów, wszelkie dane dotyczące stosowanych
materiałów, urządzeń i technologii oraz organizacji pracy w zakresie produkcji dostarczanych
urządzeń i obiektów, etc."
Powyższy fragment (wyczerpujący niemalże tą część uzasadnienia) nie tylko nie
pozwala ustalić, jakie informacje w poszczególnych dokumentach wymagają ochrony, ale
także wzbudzają wątpliwości co do adekwatności tej części do zastrzeganych
w dokumentach informacji, ponieważ w uzasadnieniu mowa np. o potrzebie ochrony
harmonogramów prac czy organizacji pracy w zakresie produkcji urządzeń i obiektów.
To obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i zamawiającemu nie wolno zastępować wykonawcy w tym
zakresie. W tym przypadku wydaje się, że samodzielne ustalenie przez zamawiającego
(niezależnie od niedopuszczalności takich działań), które informacje w zastrzeganych przez
KIO 2044/21
konsorcjum Eggersmann dokumentach zawierają informacje o organizacji pracy czy
harmonogramach prac przekracza skazane jest na niepowodzenie.
W pozostałej części uzasadnienia „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”
konsorcjum Eggersmann stwierdza także, że „tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są także
dane o charakterze ekonomicznym i finansowym, obejmujące w szczególności (…)”, co jest
o tyle zaskakujące, że nie wydaje się, aby którekolwiek z dokumentów wskazanych przez
konsorcjum jako zawierający informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa (karty
urządzeń, schematy, obliczenia technologiczne, dane zapotrzebowania instalacji,
oświadczenia producenta i dostawy kompletu przenośników) informacje o takim charakterze
zawierały. Z pewnością nic takiego nie wynika z uzasadnienia konsorcjum Eggersmann,
ponieważ żadnego nawiązania do treści tych dokumentów w nim nie ujęto.
W części „Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” ujęto informacje odnoszące się
wyłącznie do jednego z członków konsorcjum – Eggersmann Anlagenbau GmbH co już
przesądza o uznaniu, że konsorcjum nie wykazało przesłanki podjęcia działania w celu
utrzymania informacji w poufności. Podkreślić przy tym należy, że brak podstaw (nie ma
w tym zakresie także o tym mowy w uzasadnieniu), aby przyjąć, aby drugi członek
konsorcjum, tj. G.F.
nie jest uprawniony choćby do korzystania z tych informacji, o
rozporządzania nie wspominając.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że konsorcjum nie przedstawiło
żadnych dokumentów źródłowych, wskazujących, że rzeczywiście działania podjęto
i potwierdzających ocenę, że działania te są wystarczające. W tym ostatnim kontekście
uwagę zwraca oświadczenie z pkt 3) części „Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa”,
tj. „informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są wynoszone poza teren zakładu
w
żadnej formie, tj. ani papierowej, ani elektronicznej”, które nie uwzględnia specyfiki
możliwości pozyskiwania informacji „w formie elektronicznej”.
W odniesieniu do zastrzeżenia konsorcjum Mikobud dostrzec należy, że zgodnie
z definicją legalną zawartą w art. 7 pkt 30) ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć
„osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego,
dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła
ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”, przy czym na etapie – po
terminie składania ofert (ze względu na dynamiczny charakter definicji wykonawcy) jako
wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która złożyła ofertę.
KIO 2044/21
Uwzględniając fakt, że uzasadnienie zastrzeżenia w przypadku informacji zawartych
w dokumentach zastrzeganych przez konsorcjum Mikobud pochodzi nie od wykonawcy, ale
po
dmiotu trzeciego, który (w świetle definicji wykonawcy) niewątpliwie wykonawcą nie jest
oraz uwzględniając wymóg z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp jednoczesnego z zastrzeżeniem
wykazania
– przez wykonawcę – że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, stwierdzić należy, że o ile konsorcjum Mikobud jako wykonawca
(wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Mokobud Sp. z o.o. Sp. k.
oraz Segi-
Eko Sp. z o.o.) w pkt 8 Formularza oferty zastrzegło informacje zawarte we
wskazanych dok
umentach, o tyle nie można uznać, że konsorcjum wykazało, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (że w ogóle złożyło jakiekolwiek
uzasadnienie) skoro, wbrew obowiązkowi z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, to nie wykonawca
(wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), ale podmiot trzeci
przedstawił uzasadnienie.
„Oświadczenie wykonawcy dotyczące zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa” nie zostało podpisane przez osobę działającą w imieniu
składającego ofertę konsorcjum (Formularz ofertowy podpisał Ł.F. – prokurent lidera
konsorcjum, dla którego w ofercie znalazło się pełnomocnictwo z 1 czerwca 2021 r.), ale
przez inną osobę (A.J., dla którego w ofercie znalazło się pełnomocnictwo z dnia 30 kwietnia
2021
r. do działania w imieniu Sutco-Polska Sp. z o.o. z Katowic).
Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że obowiązek wykazania przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być
poczytywany jako li tylko formaln
y, ponieważ dla ochrony tych informacji niezbędne jest
także, aby wykonawca jako podmiot uprawniony do korzystania i rozporządzania
wymagających ochrony informacji innego podmiotu podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Powyższe oznacza, że konsorcjum Mikobud nie wykazało, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie złożyło żadnego uzasadnienia, a tym
samym, że zamawiający wadliwie ocenił skuteczność zastrzeżenia konsorcjum Mikobud
i niezasadnie odmówił udostępnienia tych informacji odwołującemu.
Czyni to także złożone przez odwołującego na rozprawie dowody – wydruki ze stron
Sutco-Polska z Katowic (oznaczone jako 3-
6) zbędnymi.
W odniesieniu do uzasa
dnienia zastrzeżenia konsorcjum Foleko stwierdzić należy, że
uzasadnienie to zawarto na jednej stronie.
Konsorcjum przywołało brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, wskazało dokumenty,
w których znajdują się zastrzegane informacje, przedstawiło sposób rozumienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, wyjaśniło na czym opiera się możliwość konkurowania na rynku z innymi
KIO 2044/21
wykonawcami (akapit od „Wykonawca jest w stanie konkurować na rynku z innymi
wykonawcami
” do „Oczywistym jest, że im większe zainteresowanie ofertą kontrahentów
Wykonawcy, tym mają oni większą swobodę w kształtowaniu: cen, terminów zapłaty
i dostaw, warunków odbioru, zasad i terminu gwarancji oraz rękojmi, itp.”), które nie mają
żadnego waloru dla oceny zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji. Niezrozumiałym
przy tym jest eksponowanie „korzystnych warunków sprzedaży” w przypadku, gdy
zastrzegane informacje wydają się mieć inny charakter niż handlowy.
Odnosząc się do części uzasadnienia, zaczynającej się od „Zastrzeżone informacje
posiadają wartość gospodarczą”, skład orzekający Izby wskazuje, że mowa w niej jedynie
o tym, że informacje zastrzegane złożyły się na dedykowaną temu postępowaniu ofertę
techniczną. W ocenie składu orzekającego sam ten fakt nie uzasadnia twierdzenia, że
informacje te mają wartość gospodarczą. Gdyby przyjąć, że tak właśnie jest, fundamentalna
zasada zamówień publicznych – jawności postępowania straciłaby taki charakter, ponieważ
gros
postępowań
wymaga
przygotowania
oferty
„dedykowanej”
wymaganiom
zamawiającego.
Odnosząc się do tej części uzasadnienia, która dotyczy działań podjętych w celu
utrzymania informacji w poufności, skład orzekający Izby wskazuje, że ocena własna
konsorcjum, że „zabezpiecza wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji przez
odpowiednie postanowienia
umów z kontrahentami” oraz „podejmuje niezbędne działania
w celu zachowania w poufności przedmiotowych informacji” jest dalece niewystarczająca dla
uznania, że konsorcjum wykazało, że rzeczywiście podjęło działania w celu utrzymania
informacji w poufności.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że konsorcjum nie przedstawiło
żadnych dokumentów źródłowych, wskazujących, że rzeczywiście działania podjęto
i potwierdzających ocenę, że działania te są wystarczające.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że ani konsorcjum
Eggersmann, ani konsorcjum Mikobud, ani konsorcjum Foleko
nie wykazało, że zastrzeżone
informacje sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ złożone uzasadnienia są ogólne,
nie identyfikują zastrzeganych informacji, nie referują do wartości gospodarczej konkretnych
informacji, nie wykazują podjęcia działań w celu zachowania ich w poufności. Tym samym
o
znacza to, że zamawiający wadliwie ocenił skuteczność zastrzeżenia konsorcjów
i niezasadnie odmówił udostępnienia tych informacji odwołującemu.
KIO 2044/21
Zarzut dokonania
wyboru oferty, której weryfikacja pod kątem spełniania wymagań
jest
niemożliwa, czym zamawiający naruszył przepis art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 204
ustawy Pzp
potwierdził się.
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu pierwszego i nakazania zamawiającemu
udostępnienia informacji we wskazanych przez odwołującego dokumentach, których
znajomość ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy treść oferty konsorcjum Eggersmann jest
zgodna z treścią SWZ, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że na obecnym etapie
nie jest możliwe ostateczne uznanie, że oferta konsorcjum Eggersmann jest zgodna z SWZ,
a w dalszej kolejności, że może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Nie można natomiast przypisać zamawiającemu naruszenie art. 226 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann, ponieważ zarzutu takiego
odwołujący nie postawił (nie postawił zarzutu, nie znając treści oferty).
KIO 2044/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
