rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2074/21
KIO 2074/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez
wykonawcę Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w Toruniu
przy udziale wykonawcy SARSTEDT Sp. z o.o. w Bliznem Łaszczyńskiego (Blizne
Łaszczyńskiego) zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez
wykonawcę Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w Toruniu
przy udziale wykonawcy SARSTEDT Sp. z o.o. w Bliznem Łaszczyńskiego (Blizne
Łaszczyńskiego) zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt XV, XXIII,
XXIV, XXV odwołania;
1.2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII,
IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVI, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXVI w odniesieniu do pozycji
32-33 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej, XVII, XXVIII, XXIX, XXX, XXXII, XXXIII i
XXXIV
odwołania i nakazuje Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu im. L.
Rydygiera w Toruniu
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z
11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129);
1.3.
oddala odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt XVIII, XXVI w odniesieniu do
pozycji 34 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej, XXXI odwołania;
2. kosztami pos
tępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w
Toruniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Becton Dickinson Polska Sp. z
o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu na rzecz
Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 2074/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w Toruniu – prowadzi
w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę systemu aspiracyjno -
próżniowego do pobierania krwi wraz dzierżawą 3 szt. wirówek i 3 szt. mieszadeł
hematologicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod n
umerem 2021/BZP 00106778/01 7 lipca 2021 r. Wartość zamówienia jest
mniejsza niż progi unijne.
12 lipca 2021 r. wykonawca Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniósł
odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako: „SWZ”. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 pkt 1 ustawy tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
2.
art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wadliwe sporządzenie SWZ w części dotyczącej
opisu przedmiotu zamówienia;
3.
art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy w zakresie kryteriów oceny ofert, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, w szczególności przez
manipulowanie ich wagami w sposób, który nie jest wynikiem uwzględnienia
uzasa
dnionych potrzeb zamawiającego;
4. art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 w zw. z art. 266 ustawy przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności
poprzez wskazanie „źródła lub szczególnego procesu", który charakteryzuje
p
rodukty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co doprowadza do
uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie
eliminuje z postępowania odwołującego, który w wyniku tej czynności
zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, a zakwestionowane
„parametry" nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, lecz są
nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji z postępowania. Ergo
finalnie wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i
do wyel
iminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w
tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia;
5. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
p
rzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie" stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach
wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego
przedsiębiorcy;
6.
art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub
mającej na celu jej obejście.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia, w tym sposobu dokonania jego oceny w ramach
sporządzonych kryteriów oceny ofert, oraz usunięcia z treści opisu przedmiotu
zamówienia tych elementów, które nie są w zobiektywizowany sposób niezbędne
zamawiającemu zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla zamawiającego
parametrami w jak najszerszych zakresach, które nie będą odpowiadały z góry
określonemu wyrobowi określonego producenta, w szczególności przez eliminację
wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych zapisów SWZ, w sposób opisany
w odwołaniu;
3.
obciążenie zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego i
kosztami zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że:
I.
Zamawiający jako przedmiot zamówienia opisał system aspiracyjno-próżniowy do
pobierania krwi wraz z dzierżawą 3 szt. wirówek i 3 szt. mieszadeł hematologicznych,
podczas gdy wymóg zaoferowania systemu aspiracyjno-próżniowego ogranicza konkurencję,
a wyspecyfikowanie tego systemu nie ma uzasadnienia merytorycznego.
Odwołujący wyjaśnił, że system próżniowy, wynaleziony przez firmę Becton
Dîckinson, a oferowany na rynku przez kilka różnych podmiotów, posiada następujące zalety
dla użytkownika:
1)
Wykalibrowaną fabrycznie próżnię w probówce, co eliminuje ryzyko niedopełnienia
lub przepełnienia probówki, a tym samym ryzyko zaburzenia proporcji krwi do
odczynnika, co prowadzi do występowania błędów przedanalitycznych mających
negatywny wpływ na wynik badania laboratoryjnego;
2)
Pozwala probówce na automatyczne napełnienie się krwią, bez konieczności
dodatkowych czynności i manipulacji, zależnych od użytkownika i mogących być
potencjalnym źródłem błędu przedanalitycznego. W systemie aspiracyjnym proces
napełniania próbek (czas, prędkość napływu krwi do probówek) jest zależny od
użytkownika. W przypadku systemu próżniowego jest to proces wystandaryzowany i
niezależny od użytkownika: jak wspomniano wyżej - próżnia wykalibrowana jest
fabrycznie, brak zatem dodatkowych czynności manualnych. Dzięki temu w systemie
próżniowym napływ krwi do probówek jest wystandaryzowany i delikatny, tak aby
minimalizować ryzyko hemolizy i innych błędów przedanalitycznych;
3)
N
ie ma możliwości przepływu wstecznego krwi wymieszanej z odczynnikiem z
probówki do żyły pacjenta, co zdarza się w przypadku techniki aspiracji i cofnięcia
tłoka. Tym samym wyeliminowane jest również ryzyko wystąpienia błędu
przedanalitycznego, wynikającego z niezachowania właściwej proporcji między
pobraną krwią a odczynnikiem;
4)
W systemie próżniowym nie ma konieczności dodatkowych manipulacji tłokiem,
natomiast w systemie aspiracyjno-
próżniowym konieczne jest oderwanie tłoka we
właściwej pozycji w celu poprawnego wypełnienia probówko-strzykawki, możliwe jest
oderwanie tłoka zbyt wcześnie: w probówko-strzykawce będzie zbyt mało pobranej
krwi.
Odwołujący podkreślił, że oferowany przez niego system próżniowy BD Vacutainer®
jest najczęściej stosowanym zamkniętym systemem pobierania krwi na świecie, wybieranym
z powodu swoich cech użytkowych oraz jakości. System posiada rozwiązania umożliwiające
pr
awidłowe wykonanie tzw. „trudnych pobrań" krwi, w szczególności w przypadku pacjentów
onkologicznych i z powodzeniem stosowany jest od wielu lat także przez renomowane
placówki onkologiczne takie jak: ZCO w Szczecinie, ŚCO w Kielcach, CO w Bydgoszczy, CO
w Krakowie, NI0 w Gliwicach, KCO w Katowicach.
II.
Zamawiający w opisie zamówienia wyspecyfikował średnice, wysokości i objętości
probówek w sposób ograniczający konkurencję.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wskazał listę aparatów, na jakich pracuje.
W
yjaśnił, że probówki systemu próżniowego BD są kompatybilne z każdym z nich, a ich
zastosowanie nie wymaga dodatkowych prac i nakładów finansowych w laboratorium.
Zauważył, że wyspecyfikowane średnice, wysokości i objętości probówek w żaden sposób
nie ułatwiają pracy analizatora i nie przyczyniają się do polepszenia jakości wyników.
III. W pozycji 1 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do biochemii 1,0-1,5 ml, śr. 8,0-9,0 mm", co ogranicza konkurencję.
Prod
uktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 2 ml i
wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do biochemii o pojemności 1-2 ml i średnicy 8-13 mm".
IV. W pozycji 3 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do biochemii 3,5-4,0 ml, śr. 11-12 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 4 ml i
wymiarach 13x75mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do biochemii o pojemności 3,5-4 ml i średnicy 11-13 mm".
V. W pozycji 6 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka z He-Li 1,0-1,5 ml, śr. 8,0-9,0 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 2 ml i
wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka z heparyną litową o pojemności 1-2 ml i średnicy 8-13 mm".
VI. W pozycji 7 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka z He-Li 2,5-3,0 ml, śr. 13-14 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 4 ml i
wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka z heparyną litową o pojemności 2,5-4 ml i średnicy 13-14 mm".
VII. W pozycji 8 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do morfologii 1,0-1,5 ml, śr. 8,0-9,0 mm". Zapis ten ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 2
ml, śr. 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do morfologii o pojemności 1-2 ml i średnicy 8-13 mm".
VIII. W pozycji 9 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do morfologii 1,5-2,0 ml, śr. 11,0-12,0 mm". Zapis ten ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 2
ml i wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ „probówko-strzykawka lub
probówka do morfologii o pojemności 1-2 ml i średnicy 11-13 mm".
IX. W pozycji 11 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do morfologii 3,0-3,5 ml, śr. 13-14 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 4 ml i
wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ „probówko-strzykawka lub
probówka do morfologii o pojemności 3-4 mI i średnicy 13-14 mm".
X. W pozycji 12 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do morfologii 4,0 - 4,5 ml, śr. 14 - 15 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 4 ml i
wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
pro
bówka do morfologii o pojemności 4ml i średnicy 13-14 mm".
XI. W pozycji 13 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do morfologii 7,0 - 7,5 ml, śr. 14 - 15 mm", co ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 6
ml i wymiarach 13x100 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ „probówko-strzykawka lub
probówka do morfologii o pojemności 6-7,5 ml i średnicy 13-15 mm".
XII.
W
pozycji
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do różnicowania małopłytkowości z antykoagulantem innym niż
EDTA, jonami Mg, poj. 2,5-
3,0 ml, śr. 11-12 mm", co ogranicza konkurencję. Produktem
równoważnym jest probówka systemu próżniowego do różnicowania małopłytkowości o
średnicy 11-13 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do różnicowania małopłytkowości z antykoagulantem innym EDTA o pojemności
2,5-
3 ml i średnicy 11-13 mm".
XIII.
W
pozycji
15
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do koagulologii 1,0-1,5 ml, śr. 8,0-9,0 mm", co ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności
1,
8 ml i średnicy 13 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do koagulologii o pojemności 1-1,8 ml i średnicy 8-13 mm".
XIV.
W
pozycji
16
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do koagulologii 2,5-3,0 ml, śr. 13-14 mm", co ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności
2,7 ml i średnicy 13 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do koagulologii o pojemności 2,5-3 ml i średnicy 13-14 mm".
XV.
W
pozycji
17
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Adapter do probówek", co ogranicza konkurencję.
Odwołujący wniósł o możliwość niewyceniania tej pozycji w przypadku braku
konieczności jej stosowania.
Podkreślił, że zamawiający w opisie zamówienia wyspecyfikował średnice probówko-
strzykawek, wymagające stosowania powyższych adapterów, które zapewniają ich
kompatybilność i stabilne umieszczenie w statywach posiadanych analizatorów.
Zamawiający w SWZ wskazał listę aparatów, na jakich pracuje. Odwołujący zauważył, że
probówki systemu próżniowego BD Vacutainer®, są kompatybilne z każdym z nich, a ich
zastosowanie nie wymaga zakupu dodatkowych akcesoriów, umożliwiających właściwe
umieszczenie probówki w analizatorze.
XVI.
W
pozycji
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
Zamawiający
wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do glukozy z fluorkiem 2,5-3,0 ml, śr. 13-14 mm", co ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 2
ml i średnicy 13 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka z fluorkiem o pojemności 2-3 ml i średnicy 13-14 mm".
XVII.
W
pozycji
19
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Strzykawka do gazometrii (0,5-2,0 ml, śr. 11-12 mm) z filtrem odpowietrzającym", co
ogranicza konkure
ncję. Produktem równoważnym jest strzykawka do gazometrii o objętości
3 ml, z rekomendowaną objętością pobrania 1,6 ml z membraną odpowietrzającą, pełniącą
funkcję filtra odpowietrzającego.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „strzykawka do gazometrii o
objętości 0,5-3 ml z elementem odpowietrzającym".
XVIII.
W
pozycji
20
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej zamawiający
wyspecyfikował:
„Zestaw do gazometrii kapilarnej PET 100ul (w zestawie: zatyczki, mieszadełko, kapilara)",
co ogranicza
konkurencję, a ponadto wyspecyfikowany asortyment nie jest częścią systemu
zamkniętego.
Odwołujący wniósł wyłączenie tej pozycji do innego pakietu.
XIX.
W
pozycji
21
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do OB 1,5-2,0 ml, śr. 11-12 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o średnicy 13 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do OB o pojemności 1,5-2 ml i średnicy 11-13 mm".
XX.
W
pozycji
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Igła systemowa 20G, 21G, 22Gxdo 40 mm, bezpieczna", co zapis ten ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym są igły systemowe bezpieczne w rozmiarach: 21G
(0,8 mm) i 22G (0,7 mm) przy założeniu, że są to igły cienkościenne (zgodnie z
wymaganiami normy ISO 9626) i oferowana igła 0,8 mm ma średnicę otworu wewnętrznego
taką, jak w igle 0,9 mm, gwarantując wypływ krwi taki, jak z igły standardowej 0,9 mm, dając
większy komfort pacjentowi w trakcie pobrania.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „Bezpieczna igła (0,7 mm, 0,8
mm o długości ostrza do 40 mm)".
XXI.
W
pozycji
26
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyf
ikował:
„Igła systemowa 21G x do 25 mm, bezpieczna", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym są igły systemowe bezpieczne w rozmiarze 21G (0,8 mm) i
długości 32 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „Bezpieczna igła 0,8 mm o
długości ostrza do 40 mm."
XXII.
W
pozycji
27
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Igła motylkowa z drenem do 80 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym są igły motylkowe 21G z drenem do 178 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „Igła motylkowa z drenem do
178 mm 21G."
XXIII.
W
pozycji
29
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej zamawiający
wyspecyfikował: „Adapter do połączeń igły systemowej z końcówką Luer", co ogranicza
konkurencję. Prosimy o możliwość niewyceniania tej pozycji w przypadku braku konieczności
jej stosowania.
XXIV.
W
pozycji
30
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej zamawiający
wyspecyfikował: „Adapter do posiewu krwi", co ogranicza konkurencję.
Odwołujący wniósł o możliwość niewyceniania tej pozycji w przypadku braku
konieczności jej stosowania.
XXV.
W
pozycji
31
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Adapter do rozmazów z łopatką", co ogranicza konkurencję. Produktem równoważnym jest
adapter do rozmazów bez łopatki. Ponadto to wymaganie stoi w sprzeczności z parametrem
ocenianym, w którym jest możliwość zaoferowania adaptera z łopatką lub bez.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „Adapter do rozmazów krwi".
XXVI. W pozycjach 32-34 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający
wyspecyfikował:
„Nakłuwacz igłowy automatyczny 21G, gł. do 2 mm", "Nakłuwacz nożykowy automatyczny,
szer. do 1,6 mm, gł. do 1,5 mm", „Nakłuwacz nożykowy automatyczny, szer. do 1,2 mm, gł.
do
1,5 mm", czym ograniczył konkurencję.
Odwołujący wniósł o wyłączenie nakłuwaczy do odrębnego pakietu, jako elementów
nie będących częścią systemu do pobierania krwi lub dopuszczenie nakłuwaczy nożykowych
automatycznych, szerokość 1,5 mm, głębokość 2,0 mm dla Lp. 33 oraz nakłuwaczy igłowych
automatycznych, igła 30G - „jedna kropla", głębokość 1,5 mm dla Lp. 34.
XXVII.
W pkt 1.1 Załącznika nr 2b: SPECYFIKACJA TECHNICZNA zamawiający
wyspecyfikował „Probówko-strzykawki plastikowe z zakręcanym korkiem i etykietami
rozróżnialne na podstawie koloru korka", czym ograniczył konkurencję.
Odwołujący wniósł o możliwość zaoferowania probówek szklanych do OB. Podniósł,
że wymaganie plastiku jako jedynego dopuszczonego materiału dla probówek do OB
ogranicza konkurencję. Produktami o wyższych parametrach są probówki do OB wykonane
ze szkła hartowanego. Gładka powierzchnia szkła pozwala na łagodny opad krwinek w
probówce, a dzięki większej przejrzystości lepszą ocenę próbki. Dodatkowo Zalecenia
Międzynarodowej Komisji ds. Standaryzacji w Hematologii (ICSH) dotyczące pomiaru
odczynu opadania krwinek nie preferują ani probówek plastikowych ani szklanych:
„Probówka może być plastikowa lub szklana. Probówka plastikowa nie może powodować
osadzania się krwinek ani uwalniać plastyfikatorów mających wpływ na krew lub
sedymentację. Producent powinien udostępnić dane porównawcze z metodą
wystandaryzowaną (lub referencyjną).
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „probówki plastikowe, dla
probówek do OB dopuszcza się probówki szklane".
XXVIII.
W pkt 1.8 Załącznika nr 2b: SPECYFIKACJA TECHNICZNA zamawiający
wyspecyfikował „Etykiety na probówkach muszą zawierać informacje: numer serii i termin
ważności, objętość pobieranego materiału, informacje o odczynniku w probówce".
Zamawiający przedstawił wymagania niezgodnie z obowiązującą normą 6710 w
zakresie informacji o odczynniku w probówce, czym utrudnił konkurencję. Norma 6710
dopuszcza, aby na pojemniku do pobierania krwi znajdowała się informacja o odczynniku w
probówce wyrażona kodem literowym i/lub nazwa produktu i/lub nazwa odczynnika.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „probówki zgodne z normą ISO
6710 w zakresie informacji znajdujących się na probówkach i/lub etykietach".
XXIX. W pkt II -
Mieszadła Hematologiczne, Załącznika Nr 2b, pkt 10 - 11
zamawiający wyspecyfikował urządzenie umożliwiające obrót probówek o 360 stopni w
pozycji pionowej wraz z funkcją wytrząsania oraz możliwością wyboru programów i czasów
mieszania. Jest to zapis ograniczający konkurencję, wskazujący na wyłącznie jeden z kilku
dostępnych typów mieszadeł hematologicznych. Większość laboratoriów korzysta z
mieszadeł rolkowych, produkowanych i oferowanych przez wielu wytwórców i dystrybutorów
na rynku. Mieszadła rolkowe dostosowane są do wszystkich typów probówek/probówko-
strzykawek. Nie mają ograniczeń wynikających z określonego na etapie produkcji, zakresu
średnic mieszanych probówek/probówko-strzykawek, które występują w mieszadłach
obrotowych. Ponadto mieszadła rolkowe mogą posłużyć w laboratorium do mieszania innych
pojemników i substancji w nich zawartych, których analiza wymaga wcześniejszego
mieszania/obracania materiału. Mieszadła rolkowe posiadają także regulację prędkości
obrotu rolek, co jest równoważne wyborowi programu i czasu mieszania.
Urządzenia
te nie są elementami systemu pobierania krwi, którego dotyczy postępowanie. Szczegółowe
wymagania i parametry takich urządzeń również stanowią zapisy ograniczające konkurencję,
sugerując preferencje określonego sprzętu i wykonawcy.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanonowień SWZ:
„10. Mieszadło z funkcją mieszania obrotowego (w pozycji pionowej) lub rolkowego (w
pozycji poziomej).
„11. Możliwość wyboru różnych programów lub prędkości mieszania."
XXX. W pkt III -
Wirówki, Załącznika Nr 2b, pkt 12 zamawiający wyspecyfikował
urządzenie wyposażone w 6-cio pozycyjny wychylny rotor. Jest to zapis ograniczający
konkurencję, uniemożliwiający zaoferowanie wirówki o jednakowych lub lepszych
parametrach.
Odwołujący wskazał, że faktyczna liczba probówek/probówko-strzykawek, możliwa do
zwirowania przy jednorazowym załadunku, zależy od zastosowanych, wymiennych wkładek
redukcyjnych. Wyspecyfikowana w SWZ wirówka, pozwala na załadunek 6x4 szt. probówko-
strzykawek na jeden cykl wirow
ania. Wirówka oferowana przez odwołującego umożliwia
jednorazowo załadunek 4x7 szt. probówek lub 4 x 8 szt., zależnie od średnicy, dzięki
dołączanym wkładkom redukcyjnym. Pozwala to ograniczyć liczbę cykli wirowania, dzięki
większej pojemności wirówki. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wymienione urządzenia nie są
elementami systemu pobierania krwi, którego dotyczy postępowanie. Szczegółowe
wymagania i parametry takich urządzeń również stanowią zapisy ograniczające konkurencję,
sugerując preferencje określonego sprzętu i wykonawcy.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: Wirówka z wychylnym rotorem,
min. 24-miejscowa."
XXXI.
W pkt 1 Załącznika nr 2b: I. System aspiracyjno-próżniowy (parametry
wymagane) zamawiający wyspecyfikował „Probówko-strzykawki plastikowe z zakręcanym
korkiem" oraz w pkt 1 Załącznika nr 2b: Parametry oceniane oraz inne wymagania,
(Zamknięcie probówki) Zamawiający postanawia przyznać następującą punktację:
„korek gwintowany dwuzwojowy - 10 pkt;
korek wciskany lub zatrzaskowy - 0 pkt".
Odwołujący podniósł, że produktem równoważnym są probówki z korkiem wciskanym,
nie powodującym efektu aerozolowego. Dotyczy to każdej z pozycji zawartych w załączniku
nr 2 do SWZ -
„Specyfikacji asortymentowo-ilościowo-cenowej przedmiotu zamówienia" (Lp.:
1-16 i 18).
W związku z tym wymaganie oraz punktowanie probówek zakręcanych (gwintowanych) nie
znajduje uzasadnienia mery
torycznego: obowiązująca Norma PN-EN 6710 „Pojemniki
próżniowe jednorazowego użytku do pobierania od ludzi próbek krwi żylnej" nie definiuje w
żaden sposób korków gwintowanych (zakręcanych) jako preferowanych dla tego rodzaju
pojemników (probówek). Zaznacza jedynie, iż jeśli przewidywane jest otwieranie pojemników
(probówek) należy je zaprojektować w sposób umożliwiający ich „otwieranie za pomocą
uchwytu palcami i/Iub środkami mechanicznymi." oraz zaleca, aby „pojemniki na próbki były
zabezpieczone przed ni
eoczekiwanym wylaniem zawartości w trakcie otwierania" (Rozdział 6
normy). Cecha typu „korek gwintowany dwuzwojowy" nie przekłada się w żaden sposób na
jakość próbki ani parametrów w niej oznaczanych i nie powinna podlegać jakiejkolwiek
ocenie, ani tym bar
dziej być wyróżnikiem na korzyść jednego wykonawcy. Zamknięty
próżniowy system do pobierania krwi jest - już z samej nazwy - systemem, który nie powinien
być otwierany na innym etapie, niż tuż przed wstawieniem probówki do analizatora, ze
względu na możliwość bezpośredniego kontaktu z materiałem zakaźnym i ryzyko zakażenia
poważnym patogenem chorobotwórczym. System zamknięty powinien pozostać zamknięty
na całym etapie procesu pobierania krwi, także w przypadku tzw. „trudnych pobrań", kiedy
krew pobiera się strzykawką i igłą - przeniesienie krwi do probówki powinno zostać
wykonane z zastosowaniem urządzenia transferującego, bez otwierania probówki i bez
narażania personelu na kontakt z materiałem potencjalnie zakaźnym oraz z zachowaniem
wszystkich korzyści związanych ze stosowaniem systemu zamkniętego, tj. standaryzacji
procesu pobrania, zachowaniu właściwej kolejności i objętości pobrania oraz jakości
uzyskanego materiału.
XXXII
. W pkt 2 (Ilość elementów konieczna do złożenia gotowego zestawu do
pobrania
krwi) Załącznika nr 2b: Parametry oceniane oraz inne wymagania zamawiający
postanowił przyznać następującą punktację:
„do 2 elementów - 10 pkt;
więcej niż 2 elementy - 0 pkt."
Nie znajduje to uzasadnienia merytorycznego i nie przekłada się w żaden sposób na
ergonomię pracy, jakość próbki ani parametrów w niej oznaczanych i nie powinno podlegać
jakiejkolwiek ocenie, ani tym bardziej być wyróżnikiem na korzyść jednego wykonawcy.
Opisany parametr jasno i w sposób nieuzasadniony umożliwia uzyskanie dodatkowych
punktów określonemu wykonawcy - ilość czynności już po złożeniu kompletnego zestawu do
pobierania w przypadku systemu aspiracyjno -
próżniowego jest większa niż w przypadku
systemu próżniowego.
XXXIII.
W pkt 3 (Pojemność probówko-strzykawek z poz. 1, poz. 6, poz. 8 i poz. 15
Zał. Nr 2 do SWZ (pediatrycznych) Załącznika nr 2b: Parametry oceniane oraz inne
wymagania zamawiający postanowił przyznać następującą punktację:
„poj. 1,0-1,2 ml - 10 pkt;
poj. 1,3 -1,5 ml -
0 pkt”.
Odwołujący wniósł o odpowiednią modyfikację punktacji parametru ocenianego nr 3 w
odniesieniu do argumentów przedstawionych w pytaniach, w których zaproponowano
produkty równoważne do wyszczególnionych, nie ograniczające konkurencji.
XXXIV.
W pkt 4 „Adapter do rozmazów" zamawiający postanowił przyznać
następującą punktację:
„z łopatką - 10 pkt;
bez łopatki - 0 pkt.”
Odwołujący podniósł, że adapter nie jest elementem systemu pobierania krwi, lecz
jedynie dodatkowym akcesorium, zamawianym w ilości - 3000 szt. w stosunku do 24
mies
ięcy trwania umowy. Zarzucił, że przyznanie punktów dodatkowych za cechę
akcesorium, może przeważyć o wyniku całego postępowania i wyborze kompletnego
systemu pobierania krwi, pomimo innych, merytorycznych parametrów. Postanowienie to
znajduje się jednocześnie w parametrach wymaganych, zatem wniósł o stosowną
modyfikację SWZ.
Wykonawca
SARSTEDT Sp. z o.o. w Bliznem Łaszczyńskiego (Blizne
Łaszczyńskiego) przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego z
zachowaniem terminu ustawowego oraz o
bowiązku przekazania stronom kopii przystąpienia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i w zakresie zarzutów nie
wycofanych przez odwołującego rozpoznała je na rozprawie. Odwołujący i przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska, zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Treść wymagań zamawiającego zawartych w OPZ została powołana przez
odwołującego zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, zatem ich ponowne przytaczanie w
uzasadnieniu jest zbędne.
Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów opisanych w pkt XV, XXIII,
XXIV, XXV odwołania podlega umorzeniu. Oświadczenie odwołującego o wycofania
odwołania w odniesieniu do tych zarzutów obliguje Izbę do umorzenia postępowania.
Pomimo tego, że kazuistyczne przepisy ustawy nie regulują wprost konsekwencji wycofania
odwołania w części, to jednak nie może być wątpliwości, że zarzuty wycofane przez
odwołującego nie podlegają rozpoznaniu. Wniosek taki wspiera argumentacja a maiori ad
minus z art. 520
Pzp. Skoro bowiem ustawa zezwala na wycofanie odwołania w całości, co
powoduje zniesienie ustawowych skutków związanych z wniesieniem odwołania, to tym
bardziej
dozwolone jest wycofanie odwołania w części. Brak skutków ustawowych wniesienia
odwołania ogranicza się wówczas wyłącznie do tych zarzutów. Postanowienie o umorzeniu
zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z dyrektywą płynącą z uzasadnienia
uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, aby sentencja wyroku Izby
zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro przepisy ustawy nie dają
możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez
zamawia
jącego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach jedynie w uzasadnieniu została
uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia dotyczącego
umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje wyłącznie sentencja orzeczenia.
Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie
pozostałych zarzutów.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Odwołanie podlega uwzględnieniu, pomimo tego, że Izba nie podzieliła wszystkich
podniesionych w nim zarzutów.
Zamawiający formułując wymagania OPZ nie naruszył art. 99 ust. 1 Pzp. Przepis ten
stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający jednoznacznie,
zrozumiale i dokładnie ustalił swoje wymagania w zakresie zamawianego systemu oraz
pozostałych związanych z nim akcesoriów. Potwierdza to fakt, że odwołujący zidentyfikował
przedmiot zamówienia, podniósł zarzuty i złożył dowody w celu wykazania, że opisane
wymagania może spełnić wyłącznie przystępujący.
Nie doszło również do naruszenia powołanych przez odwołującego art. 99 ust. 3, 5-7
Pzp. Odwo
łujący nie odniósł się do przesłanek zawartych w tych przepisach, ani nie podjął
próby ich wykazania.
Izba uznała natomiast, że doszło do naruszenia art. 99 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
Zamawiający naruszył również art. 99 ust. 4 stanowiący, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Przypomnieć należy, że podstawowym celem zamówień publicznych jest
zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań
również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień
publicznych wyrażone w art. 16 Pzp mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w
jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie.
Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający
dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez
siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w
danym obszarze rynku. Jednak
powinnością zamawiającego jest udowodnienie, że
nieuchronne ograniczenie konkurencji, wynikające z precyzyjnego opisu swoich wymagań,
jest uzasadnione. Każde wymagań zamawiającego w większym lub mniejszym stopniu
ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu
wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania.
Pogląd ten ukształtowany został w orzecznictwie Izby na gruncie art. 29 ust. 1 i 2 dawnego
Pzp, jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie i zachowuje aktualność pod rządami art. 99
Pzp (vide
przykładowo wyroki w sprawach KIO 802/20, KIO 1592/20, KIO 1873/20, KIO
2041/20, KIO 71/21, KIO 350/21).
W okoli
cznościach sprawy za wykazane i udowodnione Izba uznała, że zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że wymagania zawarte w SWZ może
spełnić jedynie system S-Monovette ® oferowany przez przystępującego. Izba oceniła
dowody złożone przez strony oraz przystępującego i uznała, że zamawiający wykazał, że
ograniczenie przedmiotu zamówienia do systemu aspiracyjno-próżniowego oraz probówek o
opisanych mniejszych wymiarach w odniesieniu do pacjentów, którymi są noworodki i małe
dzieci, znajduje
uzasadnienie. W przypadku takich pacjentów możliwość dokonywania
manualnego pobierania krwi oraz ograniczenia objętości pobieranej krwi, wynikająca z
zastosowania w tym systemie probówek o mniejszych wymiarach, może mieć istotne
znaczenie. Należy jednak zwrócić uwagę, że zamawiający jest szpitalem zespolonym, w
skład którego wchodzą również placówki i liczne oddziały udzielające świadczeń medycznym
osobom dorosłym. A w odniesieniu do tych placówek zamawiający nie wykazał konieczności
wykonywania badań diagnostycznych wyłącznie za pomocą systemu aspiracyjno-
próżniowego. Nie znajduje zatem uzasadnienia teza, że wyłącznie system aspiracyjno-
próżniowy jest zdatny do wykonywania trudnych pobrań. Odwołujący wykazał, że oferowany
przez niego system jest wykorzysty
wany w szpitalach leczących pacjentów chorych
onkologicznie, zatem brak jest podstaw do uznania, że system próżniowy nie jest skuteczny
również do wykonywania trudnych pobrań.
Izba uznała za naruszający przepisy opis przedmiotu zamówienia po myśli
zamawia
jącego, który w odniesieniu do wszystkich pacjentów, leczonych we wszystkich jego
placówkach zamierza stosować wyłącznie system aspiracyjno-próżniowy i to wyłącznie
system oferowany przez przystępującego. Odwołujący za pomocą informacji z postępowań
prowad
zonych przez zamawiającego wykazał, że w zakresie objętym zarzutami odwołania
wieloletnia praktyka stosowana przez zamawiającego prowadzi do rzeczywistego wyłączenia
konkurencji w postępowaniu. Jedynym podmiotem składającym ofertę w ostatnich latach jest
p
rzystępujący.
W ocenie Izby z dowodów złożonych przez zamawiającego i przystępującego wynika,
że działaniem adekwatnym do warunków działania zamawiającego mogłoby być podzielenie
zamówienia na części, w ten sposób, że do diagnostyki noworodków i dzieci zastosowanie
znalazły system aspiracyjno-próżniowy, natomiast w odniesieniu do pozostałych swoich
placówek i oddziałów zamawiający dopuściłby konkurencję między obydwoma systemami.
Konkurencja ta byłaby możliwa w sytuacji, gdy zamawiający przez opis przedmiotu
zamówienia nie wyeliminowałby możliwości zaoferowania systemu próżniowego. Dowody
złożone w postępowaniu nie uzasadniają deklarowanej wyższości tego systemu. Z jednej
publikacji naukowej dotyczącej szpitala w Stambule nie sposób wywieść, że z
wykorzys
taniem systemu próżniowego wiąże się większa liczba hemoliz.
Brak podzielenia zamówienia na części w sytuacji, gdy wymagania zamawiającego
są uzasadnione jedynie w odniesieniu do części pacjentów oznacza naruszenie przez
zamawiającego art. 99 ust. 2 i 4 Pzp. Naruszenie tych przepisów nastąpiło również skutkiem
takiego opisu przedmiotu zamówienia, że jedynym produktem, który może zaspokoić jego
potrzeby jest system oferowany przez przystępującego.
Kwestionowane przez odwołującego elementy opisu nie tylko wyłączyły możliwość
złożenia oferty z systemem próżniowym, ale również uniemożliwiają złożenie oferty przez
podmiot oferujący konkurencyjny w stosunku do przystępującego system aspiracyjno-
próżniowy – system Primavette firmy Kabe, dystrybuowany przez BioMaxima S.A. Brak
możliwości złożenia takiej oferty przyznał wprost zamawiający, oświadczając, że zmieniłby
swoje wymagania, gdyby zainteresowany wykonawca zwrócił się do niego ze stosownym
pytaniem. Przypomnieć należy zatem zamawiającego, że to jego obowiązkiem -
wynikającym wprost z przepisów ustawy - jest dokonanie takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który umożliwia realną konkurencję w postępowaniu.
Zamawiający nie wykazał, że wyłącznie produkty o parametrach granicznych
wyznaczonych w SWZ umożliwiają mu realizację celu założonego w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Jest to widoczne w odniesieniu do rozmiarów probówek,
gdzie zamawiający wyłączył możliwość zaoferowania swych produktów przez odwołującego
ustalając parametry strzykawek, których różnica rozmiaru nie jest w zasadzie dostrzegalna i
– jak wskazano wcześniej może mieć znaczenie wyłącznie w przypadku noworodków
(zwłaszcza wcześniaków) oraz małych dzieci, gdzie nawet różnica pojemności probówki ma
znaczenie dla ilości krwi w ich organizmach. Z podobnych względów Izba uznała w części
zarzut dotyczący nakłuwaczy nożykowych. Zamawiający nie wykazał również, aby
strzykawka do gazometrii z membraną nie spełniała potrzeb zamawiającego, a jedynym
produktem spełniającym te potrzeby była strzykawka z filtrem odpowietrzającym. Za
nieuzasadnione Izba uznała stanowisko zamawiającego odmawiające możliwości złożenia
oferty z probówkami do wykonywania badań OB ze szkła hartowanego. Twierdzenie o ich
mniejszej wartości użytkowej, możliwości stłuczenia jest całkowicie gołosłowne w świetle
doświadczenia życiowego i wiedzy o pracy punktów pobrań.
Za całkowicie pozbawione racjonalnego uzasadnienie uznała Izba wyłączenie
jakiejkolwiek konkurencji w odniesieniu do igieł. W ocenie Izby odmowa dopuszczenia
złożenia oferty z igłami opisanymi przez odwołującego o różnicach pomijalnych w stosunku
do produktu przystępującego znajdowało uzasadnienie. Za rażąca Izba uznała wymaganie
zamawiającego dotyczące treści etykiet, charakterystyczne dla produktów przystępującego,
które uniemożliwia złożenie oferty przez innych wykonawców. Brak jest również podstaw do
wyłączenie możliwości złożenie oferty z mieszadłem o charakterze rolkowym oraz wirówką
umożliwiającą umieszczenie w niej takiej samej liczby probówek, jak preferowana przez
zamawiającego wirówka 6-pozycyjna. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację
odwołującego.
Zaprezentowana ocena spowodowała uznanie za potwierdzone zarzuty opisane w
odwołaniu pod numerami pkt I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVI, XVII, XIX,
XX, XXI, XXII, XXVI w odniesieniu do pozycji 32-33 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej,
XVII, XXVIII, XXIX, XXX.
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji odwołującego dotyczącej wydzielenia do
odrębnych pakietów zestawu do gazometrii kapilarnej (zarzut XVIII) i nakłuwaczy
nożykowych (zarzut XXVI). Zarzut XXVI w odniesieniu do poz. 34 został oddalony również z
tego względu, że płytsze nakłucie „1 kropla” jest uzasadnione w odniesieniu do pacjentów
pediatrycznych.
W konse
kwencji Izba uznała, że zamawiający dopuścił się dyskryminacji przez
posłużenie się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta i konkretny produkt
oraz ustalił wymagania zbyt rygorystyczne, nie znajdujące uzasadnienia w jego potrzebach
oraz redukuj
ące krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia wyłącznie do
przystępującego. Opis przedmiotu zamówienia dokonany został na podstawie katalogów
jednego z producenta.
W odniesieniu do kryteriów oceny ofert Izba uznała, że zamawiający był uprawniony
do
tego, aby przyznać punkty ofercie wykonawcy, który zaoferuje mu probówkę z
zakręcanym korkiem – korek gwintowany, dwuzwojowy. Rozwiązanie to posiada większe
wartości użytkowe niż korek wciskany lub zatrzaskowy, przede wszystkim łatwość
korzystania, mniejsz
e prawdopodobieństwo straty zawartości probówki przy jej otwieraniu. W
związku z czym Izba uznała zarzut opisany w pkt XXXI odwołania za chybiony.
Za uzasadnione natomiast Izba uznała zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert
wskazane w pkt XXXII, XXXIII i XXXIV
odwołania. Odnosząc się do pierwszego z nich Izba
uznała, że z punktu widzenia wykorzystania zestawu do pobrań znaczenie powinien mieć
sposób praktyczny aspekt jego funkcjonowania. Odwołujący przekonująco uzasadnił, że
liczba czynności wykonywanych przez osobę wykonującą badania jest taka sama lub
mniejsza w przypadku systemu składającego się z więcej niż 2 elementów. Nie przekonuje
stanowisko zamawiającego dotyczące ograniczenia kosztów dotyczących odpadów
medycznych. W świetle powszechnie znanych zasad odbioru odpadów argumentacja
zamawiającego nie jest trafna, za odpady bowiem szpitale płacą według masy wytworzonych
odpadów. Zamawiający nie wykazał w tym przypadku istotnych różnic, zwłaszcza
uzasadniających przyznanie preferowanemu rozwiązaniu 10 pkt i nie przyznanie żadnego
punktu innym rozwiązaniom. Z żadnego innego postanowienia SWZ nie wynika, by
zamawiający brał pod rozwagę efekt ekonomiczny (służy mu zapewnienie konkurencji, a tą
zamawiający całkowicie wyłączył) lub ekologiczny. Za nieuzasadnione Izba uznała
przyznanie punktów wyłącznie za pojemność pediatrycznych probówko-strzykawek. Byłoby
to właściwe w sytuacji, gdy całość lub przeważająca część zamówienia miała taki charakter
albo zamawiający zastosował to kryterium w odniesieniu do wydzielonej części zamówienia
dotyczącej pediatrii. Izba uznała, że w odniesieniu do dorosłych pacjentów kryterium to nie
jest związane z przedmiotem zamówienia i zarzut opisany w pkt XXXIII uznała za
potwierdzony.
Na potwierdzenie zarzutu opisanego w pkt XXXIV dec
ydujący wpływ wywarło
oświadczenie zamawiającego, że wobec zmiany SWZ w odniesieniu do wymaganych
adapterów, to kryterium również powinno zostać zmienione.
Działania zamawiającego polegające na sporządzeniu dokumentacji przetargowej w
sposób rażąco sprzeczny z prawem w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i sposobu
dokonania jego oceny poprzez kryteria oceny ofert mają decydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Izba nie
nakazała jednak zamawiającemu modyfikacja SWZ w celu
rozszerzenia kręgu wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o zamówienie publiczne.
Zamawiający otworzył bowiem oferty w postępowaniu, przy czym warte podkreślenia jest, że
zamawiający otrzymał jedną ofertę – ofertę przystępującego. Nakazanie zamawiającemu
zmiany postanowień SWZ nie jest już możliwe, a jedynym sposobem na eliminację naruszeń
przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający, jest unieważnienie postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
od
powiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był zamawiający. Brak potwierdzenie części zarzutów nie
ma żadnego znaczenia dla wyniku postępowania, które z przyczyn leżących wyłącznie po
stronie zamawiającego należało unieważnić. Uwzględniono koszt wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
1.1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt XV, XXIII,
XXIV, XXV odwołania;
1.2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII,
IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVI, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXVI w odniesieniu do pozycji
32-33 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej, XVII, XXVIII, XXIX, XXX, XXXII, XXXIII i
XXXIV
odwołania i nakazuje Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu im. L.
Rydygiera w Toruniu
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z
11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129);
1.3.
oddala odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt XVIII, XXVI w odniesieniu do
pozycji 34 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej, XXXI odwołania;
2. kosztami pos
tępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w
Toruniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Becton Dickinson Polska Sp. z
o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu na rzecz
Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 2074/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w Toruniu – prowadzi
w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę systemu aspiracyjno -
próżniowego do pobierania krwi wraz dzierżawą 3 szt. wirówek i 3 szt. mieszadeł
hematologicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod n
umerem 2021/BZP 00106778/01 7 lipca 2021 r. Wartość zamówienia jest
mniejsza niż progi unijne.
12 lipca 2021 r. wykonawca Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniósł
odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako: „SWZ”. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 pkt 1 ustawy tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
2.
art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wadliwe sporządzenie SWZ w części dotyczącej
opisu przedmiotu zamówienia;
3.
art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy w zakresie kryteriów oceny ofert, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, w szczególności przez
manipulowanie ich wagami w sposób, który nie jest wynikiem uwzględnienia
uzasa
dnionych potrzeb zamawiającego;
4. art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 w zw. z art. 266 ustawy przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności
poprzez wskazanie „źródła lub szczególnego procesu", który charakteryzuje
p
rodukty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co doprowadza do
uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie
eliminuje z postępowania odwołującego, który w wyniku tej czynności
zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, a zakwestionowane
„parametry" nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, lecz są
nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji z postępowania. Ergo
finalnie wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i
do wyel
iminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w
tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia;
5. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
p
rzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie" stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach
wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego
przedsiębiorcy;
6.
art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub
mającej na celu jej obejście.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia, w tym sposobu dokonania jego oceny w ramach
sporządzonych kryteriów oceny ofert, oraz usunięcia z treści opisu przedmiotu
zamówienia tych elementów, które nie są w zobiektywizowany sposób niezbędne
zamawiającemu zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla zamawiającego
parametrami w jak najszerszych zakresach, które nie będą odpowiadały z góry
określonemu wyrobowi określonego producenta, w szczególności przez eliminację
wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych zapisów SWZ, w sposób opisany
w odwołaniu;
3.
obciążenie zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego i
kosztami zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że:
I.
Zamawiający jako przedmiot zamówienia opisał system aspiracyjno-próżniowy do
pobierania krwi wraz z dzierżawą 3 szt. wirówek i 3 szt. mieszadeł hematologicznych,
podczas gdy wymóg zaoferowania systemu aspiracyjno-próżniowego ogranicza konkurencję,
a wyspecyfikowanie tego systemu nie ma uzasadnienia merytorycznego.
Odwołujący wyjaśnił, że system próżniowy, wynaleziony przez firmę Becton
Dîckinson, a oferowany na rynku przez kilka różnych podmiotów, posiada następujące zalety
dla użytkownika:
1)
Wykalibrowaną fabrycznie próżnię w probówce, co eliminuje ryzyko niedopełnienia
lub przepełnienia probówki, a tym samym ryzyko zaburzenia proporcji krwi do
odczynnika, co prowadzi do występowania błędów przedanalitycznych mających
negatywny wpływ na wynik badania laboratoryjnego;
2)
Pozwala probówce na automatyczne napełnienie się krwią, bez konieczności
dodatkowych czynności i manipulacji, zależnych od użytkownika i mogących być
potencjalnym źródłem błędu przedanalitycznego. W systemie aspiracyjnym proces
napełniania próbek (czas, prędkość napływu krwi do probówek) jest zależny od
użytkownika. W przypadku systemu próżniowego jest to proces wystandaryzowany i
niezależny od użytkownika: jak wspomniano wyżej - próżnia wykalibrowana jest
fabrycznie, brak zatem dodatkowych czynności manualnych. Dzięki temu w systemie
próżniowym napływ krwi do probówek jest wystandaryzowany i delikatny, tak aby
minimalizować ryzyko hemolizy i innych błędów przedanalitycznych;
3)
N
ie ma możliwości przepływu wstecznego krwi wymieszanej z odczynnikiem z
probówki do żyły pacjenta, co zdarza się w przypadku techniki aspiracji i cofnięcia
tłoka. Tym samym wyeliminowane jest również ryzyko wystąpienia błędu
przedanalitycznego, wynikającego z niezachowania właściwej proporcji między
pobraną krwią a odczynnikiem;
4)
W systemie próżniowym nie ma konieczności dodatkowych manipulacji tłokiem,
natomiast w systemie aspiracyjno-
próżniowym konieczne jest oderwanie tłoka we
właściwej pozycji w celu poprawnego wypełnienia probówko-strzykawki, możliwe jest
oderwanie tłoka zbyt wcześnie: w probówko-strzykawce będzie zbyt mało pobranej
krwi.
Odwołujący podkreślił, że oferowany przez niego system próżniowy BD Vacutainer®
jest najczęściej stosowanym zamkniętym systemem pobierania krwi na świecie, wybieranym
z powodu swoich cech użytkowych oraz jakości. System posiada rozwiązania umożliwiające
pr
awidłowe wykonanie tzw. „trudnych pobrań" krwi, w szczególności w przypadku pacjentów
onkologicznych i z powodzeniem stosowany jest od wielu lat także przez renomowane
placówki onkologiczne takie jak: ZCO w Szczecinie, ŚCO w Kielcach, CO w Bydgoszczy, CO
w Krakowie, NI0 w Gliwicach, KCO w Katowicach.
II.
Zamawiający w opisie zamówienia wyspecyfikował średnice, wysokości i objętości
probówek w sposób ograniczający konkurencję.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wskazał listę aparatów, na jakich pracuje.
W
yjaśnił, że probówki systemu próżniowego BD są kompatybilne z każdym z nich, a ich
zastosowanie nie wymaga dodatkowych prac i nakładów finansowych w laboratorium.
Zauważył, że wyspecyfikowane średnice, wysokości i objętości probówek w żaden sposób
nie ułatwiają pracy analizatora i nie przyczyniają się do polepszenia jakości wyników.
III. W pozycji 1 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do biochemii 1,0-1,5 ml, śr. 8,0-9,0 mm", co ogranicza konkurencję.
Prod
uktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 2 ml i
wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do biochemii o pojemności 1-2 ml i średnicy 8-13 mm".
IV. W pozycji 3 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do biochemii 3,5-4,0 ml, śr. 11-12 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 4 ml i
wymiarach 13x75mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do biochemii o pojemności 3,5-4 ml i średnicy 11-13 mm".
V. W pozycji 6 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka z He-Li 1,0-1,5 ml, śr. 8,0-9,0 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 2 ml i
wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka z heparyną litową o pojemności 1-2 ml i średnicy 8-13 mm".
VI. W pozycji 7 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka z He-Li 2,5-3,0 ml, śr. 13-14 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 4 ml i
wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka z heparyną litową o pojemności 2,5-4 ml i średnicy 13-14 mm".
VII. W pozycji 8 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do morfologii 1,0-1,5 ml, śr. 8,0-9,0 mm". Zapis ten ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 2
ml, śr. 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do morfologii o pojemności 1-2 ml i średnicy 8-13 mm".
VIII. W pozycji 9 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do morfologii 1,5-2,0 ml, śr. 11,0-12,0 mm". Zapis ten ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 2
ml i wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ „probówko-strzykawka lub
probówka do morfologii o pojemności 1-2 ml i średnicy 11-13 mm".
IX. W pozycji 11 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do morfologii 3,0-3,5 ml, śr. 13-14 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 4 ml i
wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ „probówko-strzykawka lub
probówka do morfologii o pojemności 3-4 mI i średnicy 13-14 mm".
X. W pozycji 12 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do morfologii 4,0 - 4,5 ml, śr. 14 - 15 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 4 ml i
wymiarach 13x75 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
pro
bówka do morfologii o pojemności 4ml i średnicy 13-14 mm".
XI. W pozycji 13 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do morfologii 7,0 - 7,5 ml, śr. 14 - 15 mm", co ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 6
ml i wymiarach 13x100 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ „probówko-strzykawka lub
probówka do morfologii o pojemności 6-7,5 ml i średnicy 13-15 mm".
XII.
W
pozycji
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do różnicowania małopłytkowości z antykoagulantem innym niż
EDTA, jonami Mg, poj. 2,5-
3,0 ml, śr. 11-12 mm", co ogranicza konkurencję. Produktem
równoważnym jest probówka systemu próżniowego do różnicowania małopłytkowości o
średnicy 11-13 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do różnicowania małopłytkowości z antykoagulantem innym EDTA o pojemności
2,5-
3 ml i średnicy 11-13 mm".
XIII.
W
pozycji
15
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do koagulologii 1,0-1,5 ml, śr. 8,0-9,0 mm", co ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności
1,
8 ml i średnicy 13 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do koagulologii o pojemności 1-1,8 ml i średnicy 8-13 mm".
XIV.
W
pozycji
16
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do koagulologii 2,5-3,0 ml, śr. 13-14 mm", co ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności
2,7 ml i średnicy 13 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do koagulologii o pojemności 2,5-3 ml i średnicy 13-14 mm".
XV.
W
pozycji
17
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Adapter do probówek", co ogranicza konkurencję.
Odwołujący wniósł o możliwość niewyceniania tej pozycji w przypadku braku
konieczności jej stosowania.
Podkreślił, że zamawiający w opisie zamówienia wyspecyfikował średnice probówko-
strzykawek, wymagające stosowania powyższych adapterów, które zapewniają ich
kompatybilność i stabilne umieszczenie w statywach posiadanych analizatorów.
Zamawiający w SWZ wskazał listę aparatów, na jakich pracuje. Odwołujący zauważył, że
probówki systemu próżniowego BD Vacutainer®, są kompatybilne z każdym z nich, a ich
zastosowanie nie wymaga zakupu dodatkowych akcesoriów, umożliwiających właściwe
umieszczenie probówki w analizatorze.
XVI.
W
pozycji
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
Zamawiający
wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do glukozy z fluorkiem 2,5-3,0 ml, śr. 13-14 mm", co ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o pojemności 2
ml i średnicy 13 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka z fluorkiem o pojemności 2-3 ml i średnicy 13-14 mm".
XVII.
W
pozycji
19
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Strzykawka do gazometrii (0,5-2,0 ml, śr. 11-12 mm) z filtrem odpowietrzającym", co
ogranicza konkure
ncję. Produktem równoważnym jest strzykawka do gazometrii o objętości
3 ml, z rekomendowaną objętością pobrania 1,6 ml z membraną odpowietrzającą, pełniącą
funkcję filtra odpowietrzającego.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SWZ: „strzykawka do gazometrii o
objętości 0,5-3 ml z elementem odpowietrzającym".
XVIII.
W
pozycji
20
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej zamawiający
wyspecyfikował:
„Zestaw do gazometrii kapilarnej PET 100ul (w zestawie: zatyczki, mieszadełko, kapilara)",
co ogranicza
konkurencję, a ponadto wyspecyfikowany asortyment nie jest częścią systemu
zamkniętego.
Odwołujący wniósł wyłączenie tej pozycji do innego pakietu.
XIX.
W
pozycji
21
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Probówko-strzykawka do OB 1,5-2,0 ml, śr. 11-12 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym jest probówka systemu próżniowego o średnicy 13 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „probówko-strzykawka lub
probówka do OB o pojemności 1,5-2 ml i średnicy 11-13 mm".
XX.
W
pozycji
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Igła systemowa 20G, 21G, 22Gxdo 40 mm, bezpieczna", co zapis ten ogranicza
konkurencję. Produktem równoważnym są igły systemowe bezpieczne w rozmiarach: 21G
(0,8 mm) i 22G (0,7 mm) przy założeniu, że są to igły cienkościenne (zgodnie z
wymaganiami normy ISO 9626) i oferowana igła 0,8 mm ma średnicę otworu wewnętrznego
taką, jak w igle 0,9 mm, gwarantując wypływ krwi taki, jak z igły standardowej 0,9 mm, dając
większy komfort pacjentowi w trakcie pobrania.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „Bezpieczna igła (0,7 mm, 0,8
mm o długości ostrza do 40 mm)".
XXI.
W
pozycji
26
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyf
ikował:
„Igła systemowa 21G x do 25 mm, bezpieczna", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym są igły systemowe bezpieczne w rozmiarze 21G (0,8 mm) i
długości 32 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „Bezpieczna igła 0,8 mm o
długości ostrza do 40 mm."
XXII.
W
pozycji
27
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Igła motylkowa z drenem do 80 mm", co ogranicza konkurencję.
Produktem równoważnym są igły motylkowe 21G z drenem do 178 mm.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „Igła motylkowa z drenem do
178 mm 21G."
XXIII.
W
pozycji
29
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej zamawiający
wyspecyfikował: „Adapter do połączeń igły systemowej z końcówką Luer", co ogranicza
konkurencję. Prosimy o możliwość niewyceniania tej pozycji w przypadku braku konieczności
jej stosowania.
XXIV.
W
pozycji
30
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej zamawiający
wyspecyfikował: „Adapter do posiewu krwi", co ogranicza konkurencję.
Odwołujący wniósł o możliwość niewyceniania tej pozycji w przypadku braku
konieczności jej stosowania.
XXV.
W
pozycji
31
Specyfikacji
asortymentowo-
ilościowej
zamawiający
wyspecyfikował:
„Adapter do rozmazów z łopatką", co ogranicza konkurencję. Produktem równoważnym jest
adapter do rozmazów bez łopatki. Ponadto to wymaganie stoi w sprzeczności z parametrem
ocenianym, w którym jest możliwość zaoferowania adaptera z łopatką lub bez.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „Adapter do rozmazów krwi".
XXVI. W pozycjach 32-34 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej zamawiający
wyspecyfikował:
„Nakłuwacz igłowy automatyczny 21G, gł. do 2 mm", "Nakłuwacz nożykowy automatyczny,
szer. do 1,6 mm, gł. do 1,5 mm", „Nakłuwacz nożykowy automatyczny, szer. do 1,2 mm, gł.
do
1,5 mm", czym ograniczył konkurencję.
Odwołujący wniósł o wyłączenie nakłuwaczy do odrębnego pakietu, jako elementów
nie będących częścią systemu do pobierania krwi lub dopuszczenie nakłuwaczy nożykowych
automatycznych, szerokość 1,5 mm, głębokość 2,0 mm dla Lp. 33 oraz nakłuwaczy igłowych
automatycznych, igła 30G - „jedna kropla", głębokość 1,5 mm dla Lp. 34.
XXVII.
W pkt 1.1 Załącznika nr 2b: SPECYFIKACJA TECHNICZNA zamawiający
wyspecyfikował „Probówko-strzykawki plastikowe z zakręcanym korkiem i etykietami
rozróżnialne na podstawie koloru korka", czym ograniczył konkurencję.
Odwołujący wniósł o możliwość zaoferowania probówek szklanych do OB. Podniósł,
że wymaganie plastiku jako jedynego dopuszczonego materiału dla probówek do OB
ogranicza konkurencję. Produktami o wyższych parametrach są probówki do OB wykonane
ze szkła hartowanego. Gładka powierzchnia szkła pozwala na łagodny opad krwinek w
probówce, a dzięki większej przejrzystości lepszą ocenę próbki. Dodatkowo Zalecenia
Międzynarodowej Komisji ds. Standaryzacji w Hematologii (ICSH) dotyczące pomiaru
odczynu opadania krwinek nie preferują ani probówek plastikowych ani szklanych:
„Probówka może być plastikowa lub szklana. Probówka plastikowa nie może powodować
osadzania się krwinek ani uwalniać plastyfikatorów mających wpływ na krew lub
sedymentację. Producent powinien udostępnić dane porównawcze z metodą
wystandaryzowaną (lub referencyjną).
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „probówki plastikowe, dla
probówek do OB dopuszcza się probówki szklane".
XXVIII.
W pkt 1.8 Załącznika nr 2b: SPECYFIKACJA TECHNICZNA zamawiający
wyspecyfikował „Etykiety na probówkach muszą zawierać informacje: numer serii i termin
ważności, objętość pobieranego materiału, informacje o odczynniku w probówce".
Zamawiający przedstawił wymagania niezgodnie z obowiązującą normą 6710 w
zakresie informacji o odczynniku w probówce, czym utrudnił konkurencję. Norma 6710
dopuszcza, aby na pojemniku do pobierania krwi znajdowała się informacja o odczynniku w
probówce wyrażona kodem literowym i/lub nazwa produktu i/lub nazwa odczynnika.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: „probówki zgodne z normą ISO
6710 w zakresie informacji znajdujących się na probówkach i/lub etykietach".
XXIX. W pkt II -
Mieszadła Hematologiczne, Załącznika Nr 2b, pkt 10 - 11
zamawiający wyspecyfikował urządzenie umożliwiające obrót probówek o 360 stopni w
pozycji pionowej wraz z funkcją wytrząsania oraz możliwością wyboru programów i czasów
mieszania. Jest to zapis ograniczający konkurencję, wskazujący na wyłącznie jeden z kilku
dostępnych typów mieszadeł hematologicznych. Większość laboratoriów korzysta z
mieszadeł rolkowych, produkowanych i oferowanych przez wielu wytwórców i dystrybutorów
na rynku. Mieszadła rolkowe dostosowane są do wszystkich typów probówek/probówko-
strzykawek. Nie mają ograniczeń wynikających z określonego na etapie produkcji, zakresu
średnic mieszanych probówek/probówko-strzykawek, które występują w mieszadłach
obrotowych. Ponadto mieszadła rolkowe mogą posłużyć w laboratorium do mieszania innych
pojemników i substancji w nich zawartych, których analiza wymaga wcześniejszego
mieszania/obracania materiału. Mieszadła rolkowe posiadają także regulację prędkości
obrotu rolek, co jest równoważne wyborowi programu i czasu mieszania.
Urządzenia
te nie są elementami systemu pobierania krwi, którego dotyczy postępowanie. Szczegółowe
wymagania i parametry takich urządzeń również stanowią zapisy ograniczające konkurencję,
sugerując preferencje określonego sprzętu i wykonawcy.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanonowień SWZ:
„10. Mieszadło z funkcją mieszania obrotowego (w pozycji pionowej) lub rolkowego (w
pozycji poziomej).
„11. Możliwość wyboru różnych programów lub prędkości mieszania."
XXX. W pkt III -
Wirówki, Załącznika Nr 2b, pkt 12 zamawiający wyspecyfikował
urządzenie wyposażone w 6-cio pozycyjny wychylny rotor. Jest to zapis ograniczający
konkurencję, uniemożliwiający zaoferowanie wirówki o jednakowych lub lepszych
parametrach.
Odwołujący wskazał, że faktyczna liczba probówek/probówko-strzykawek, możliwa do
zwirowania przy jednorazowym załadunku, zależy od zastosowanych, wymiennych wkładek
redukcyjnych. Wyspecyfikowana w SWZ wirówka, pozwala na załadunek 6x4 szt. probówko-
strzykawek na jeden cykl wirow
ania. Wirówka oferowana przez odwołującego umożliwia
jednorazowo załadunek 4x7 szt. probówek lub 4 x 8 szt., zależnie od średnicy, dzięki
dołączanym wkładkom redukcyjnym. Pozwala to ograniczyć liczbę cykli wirowania, dzięki
większej pojemności wirówki. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wymienione urządzenia nie są
elementami systemu pobierania krwi, którego dotyczy postępowanie. Szczegółowe
wymagania i parametry takich urządzeń również stanowią zapisy ograniczające konkurencję,
sugerując preferencje określonego sprzętu i wykonawcy.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ: Wirówka z wychylnym rotorem,
min. 24-miejscowa."
XXXI.
W pkt 1 Załącznika nr 2b: I. System aspiracyjno-próżniowy (parametry
wymagane) zamawiający wyspecyfikował „Probówko-strzykawki plastikowe z zakręcanym
korkiem" oraz w pkt 1 Załącznika nr 2b: Parametry oceniane oraz inne wymagania,
(Zamknięcie probówki) Zamawiający postanawia przyznać następującą punktację:
„korek gwintowany dwuzwojowy - 10 pkt;
korek wciskany lub zatrzaskowy - 0 pkt".
Odwołujący podniósł, że produktem równoważnym są probówki z korkiem wciskanym,
nie powodującym efektu aerozolowego. Dotyczy to każdej z pozycji zawartych w załączniku
nr 2 do SWZ -
„Specyfikacji asortymentowo-ilościowo-cenowej przedmiotu zamówienia" (Lp.:
1-16 i 18).
W związku z tym wymaganie oraz punktowanie probówek zakręcanych (gwintowanych) nie
znajduje uzasadnienia mery
torycznego: obowiązująca Norma PN-EN 6710 „Pojemniki
próżniowe jednorazowego użytku do pobierania od ludzi próbek krwi żylnej" nie definiuje w
żaden sposób korków gwintowanych (zakręcanych) jako preferowanych dla tego rodzaju
pojemników (probówek). Zaznacza jedynie, iż jeśli przewidywane jest otwieranie pojemników
(probówek) należy je zaprojektować w sposób umożliwiający ich „otwieranie za pomocą
uchwytu palcami i/Iub środkami mechanicznymi." oraz zaleca, aby „pojemniki na próbki były
zabezpieczone przed ni
eoczekiwanym wylaniem zawartości w trakcie otwierania" (Rozdział 6
normy). Cecha typu „korek gwintowany dwuzwojowy" nie przekłada się w żaden sposób na
jakość próbki ani parametrów w niej oznaczanych i nie powinna podlegać jakiejkolwiek
ocenie, ani tym bar
dziej być wyróżnikiem na korzyść jednego wykonawcy. Zamknięty
próżniowy system do pobierania krwi jest - już z samej nazwy - systemem, który nie powinien
być otwierany na innym etapie, niż tuż przed wstawieniem probówki do analizatora, ze
względu na możliwość bezpośredniego kontaktu z materiałem zakaźnym i ryzyko zakażenia
poważnym patogenem chorobotwórczym. System zamknięty powinien pozostać zamknięty
na całym etapie procesu pobierania krwi, także w przypadku tzw. „trudnych pobrań", kiedy
krew pobiera się strzykawką i igłą - przeniesienie krwi do probówki powinno zostać
wykonane z zastosowaniem urządzenia transferującego, bez otwierania probówki i bez
narażania personelu na kontakt z materiałem potencjalnie zakaźnym oraz z zachowaniem
wszystkich korzyści związanych ze stosowaniem systemu zamkniętego, tj. standaryzacji
procesu pobrania, zachowaniu właściwej kolejności i objętości pobrania oraz jakości
uzyskanego materiału.
XXXII
. W pkt 2 (Ilość elementów konieczna do złożenia gotowego zestawu do
pobrania
krwi) Załącznika nr 2b: Parametry oceniane oraz inne wymagania zamawiający
postanowił przyznać następującą punktację:
„do 2 elementów - 10 pkt;
więcej niż 2 elementy - 0 pkt."
Nie znajduje to uzasadnienia merytorycznego i nie przekłada się w żaden sposób na
ergonomię pracy, jakość próbki ani parametrów w niej oznaczanych i nie powinno podlegać
jakiejkolwiek ocenie, ani tym bardziej być wyróżnikiem na korzyść jednego wykonawcy.
Opisany parametr jasno i w sposób nieuzasadniony umożliwia uzyskanie dodatkowych
punktów określonemu wykonawcy - ilość czynności już po złożeniu kompletnego zestawu do
pobierania w przypadku systemu aspiracyjno -
próżniowego jest większa niż w przypadku
systemu próżniowego.
XXXIII.
W pkt 3 (Pojemność probówko-strzykawek z poz. 1, poz. 6, poz. 8 i poz. 15
Zał. Nr 2 do SWZ (pediatrycznych) Załącznika nr 2b: Parametry oceniane oraz inne
wymagania zamawiający postanowił przyznać następującą punktację:
„poj. 1,0-1,2 ml - 10 pkt;
poj. 1,3 -1,5 ml -
0 pkt”.
Odwołujący wniósł o odpowiednią modyfikację punktacji parametru ocenianego nr 3 w
odniesieniu do argumentów przedstawionych w pytaniach, w których zaproponowano
produkty równoważne do wyszczególnionych, nie ograniczające konkurencji.
XXXIV.
W pkt 4 „Adapter do rozmazów" zamawiający postanowił przyznać
następującą punktację:
„z łopatką - 10 pkt;
bez łopatki - 0 pkt.”
Odwołujący podniósł, że adapter nie jest elementem systemu pobierania krwi, lecz
jedynie dodatkowym akcesorium, zamawianym w ilości - 3000 szt. w stosunku do 24
mies
ięcy trwania umowy. Zarzucił, że przyznanie punktów dodatkowych za cechę
akcesorium, może przeważyć o wyniku całego postępowania i wyborze kompletnego
systemu pobierania krwi, pomimo innych, merytorycznych parametrów. Postanowienie to
znajduje się jednocześnie w parametrach wymaganych, zatem wniósł o stosowną
modyfikację SWZ.
Wykonawca
SARSTEDT Sp. z o.o. w Bliznem Łaszczyńskiego (Blizne
Łaszczyńskiego) przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego z
zachowaniem terminu ustawowego oraz o
bowiązku przekazania stronom kopii przystąpienia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i w zakresie zarzutów nie
wycofanych przez odwołującego rozpoznała je na rozprawie. Odwołujący i przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska, zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Treść wymagań zamawiającego zawartych w OPZ została powołana przez
odwołującego zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, zatem ich ponowne przytaczanie w
uzasadnieniu jest zbędne.
Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów opisanych w pkt XV, XXIII,
XXIV, XXV odwołania podlega umorzeniu. Oświadczenie odwołującego o wycofania
odwołania w odniesieniu do tych zarzutów obliguje Izbę do umorzenia postępowania.
Pomimo tego, że kazuistyczne przepisy ustawy nie regulują wprost konsekwencji wycofania
odwołania w części, to jednak nie może być wątpliwości, że zarzuty wycofane przez
odwołującego nie podlegają rozpoznaniu. Wniosek taki wspiera argumentacja a maiori ad
minus z art. 520
Pzp. Skoro bowiem ustawa zezwala na wycofanie odwołania w całości, co
powoduje zniesienie ustawowych skutków związanych z wniesieniem odwołania, to tym
bardziej
dozwolone jest wycofanie odwołania w części. Brak skutków ustawowych wniesienia
odwołania ogranicza się wówczas wyłącznie do tych zarzutów. Postanowienie o umorzeniu
zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z dyrektywą płynącą z uzasadnienia
uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, aby sentencja wyroku Izby
zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro przepisy ustawy nie dają
możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez
zamawia
jącego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach jedynie w uzasadnieniu została
uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia dotyczącego
umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje wyłącznie sentencja orzeczenia.
Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie
pozostałych zarzutów.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Odwołanie podlega uwzględnieniu, pomimo tego, że Izba nie podzieliła wszystkich
podniesionych w nim zarzutów.
Zamawiający formułując wymagania OPZ nie naruszył art. 99 ust. 1 Pzp. Przepis ten
stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający jednoznacznie,
zrozumiale i dokładnie ustalił swoje wymagania w zakresie zamawianego systemu oraz
pozostałych związanych z nim akcesoriów. Potwierdza to fakt, że odwołujący zidentyfikował
przedmiot zamówienia, podniósł zarzuty i złożył dowody w celu wykazania, że opisane
wymagania może spełnić wyłącznie przystępujący.
Nie doszło również do naruszenia powołanych przez odwołującego art. 99 ust. 3, 5-7
Pzp. Odwo
łujący nie odniósł się do przesłanek zawartych w tych przepisach, ani nie podjął
próby ich wykazania.
Izba uznała natomiast, że doszło do naruszenia art. 99 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
Zamawiający naruszył również art. 99 ust. 4 stanowiący, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Przypomnieć należy, że podstawowym celem zamówień publicznych jest
zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań
również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień
publicznych wyrażone w art. 16 Pzp mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w
jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie.
Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający
dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez
siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w
danym obszarze rynku. Jednak
powinnością zamawiającego jest udowodnienie, że
nieuchronne ograniczenie konkurencji, wynikające z precyzyjnego opisu swoich wymagań,
jest uzasadnione. Każde wymagań zamawiającego w większym lub mniejszym stopniu
ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu
wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania.
Pogląd ten ukształtowany został w orzecznictwie Izby na gruncie art. 29 ust. 1 i 2 dawnego
Pzp, jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie i zachowuje aktualność pod rządami art. 99
Pzp (vide
przykładowo wyroki w sprawach KIO 802/20, KIO 1592/20, KIO 1873/20, KIO
2041/20, KIO 71/21, KIO 350/21).
W okoli
cznościach sprawy za wykazane i udowodnione Izba uznała, że zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że wymagania zawarte w SWZ może
spełnić jedynie system S-Monovette ® oferowany przez przystępującego. Izba oceniła
dowody złożone przez strony oraz przystępującego i uznała, że zamawiający wykazał, że
ograniczenie przedmiotu zamówienia do systemu aspiracyjno-próżniowego oraz probówek o
opisanych mniejszych wymiarach w odniesieniu do pacjentów, którymi są noworodki i małe
dzieci, znajduje
uzasadnienie. W przypadku takich pacjentów możliwość dokonywania
manualnego pobierania krwi oraz ograniczenia objętości pobieranej krwi, wynikająca z
zastosowania w tym systemie probówek o mniejszych wymiarach, może mieć istotne
znaczenie. Należy jednak zwrócić uwagę, że zamawiający jest szpitalem zespolonym, w
skład którego wchodzą również placówki i liczne oddziały udzielające świadczeń medycznym
osobom dorosłym. A w odniesieniu do tych placówek zamawiający nie wykazał konieczności
wykonywania badań diagnostycznych wyłącznie za pomocą systemu aspiracyjno-
próżniowego. Nie znajduje zatem uzasadnienia teza, że wyłącznie system aspiracyjno-
próżniowy jest zdatny do wykonywania trudnych pobrań. Odwołujący wykazał, że oferowany
przez niego system jest wykorzysty
wany w szpitalach leczących pacjentów chorych
onkologicznie, zatem brak jest podstaw do uznania, że system próżniowy nie jest skuteczny
również do wykonywania trudnych pobrań.
Izba uznała za naruszający przepisy opis przedmiotu zamówienia po myśli
zamawia
jącego, który w odniesieniu do wszystkich pacjentów, leczonych we wszystkich jego
placówkach zamierza stosować wyłącznie system aspiracyjno-próżniowy i to wyłącznie
system oferowany przez przystępującego. Odwołujący za pomocą informacji z postępowań
prowad
zonych przez zamawiającego wykazał, że w zakresie objętym zarzutami odwołania
wieloletnia praktyka stosowana przez zamawiającego prowadzi do rzeczywistego wyłączenia
konkurencji w postępowaniu. Jedynym podmiotem składającym ofertę w ostatnich latach jest
p
rzystępujący.
W ocenie Izby z dowodów złożonych przez zamawiającego i przystępującego wynika,
że działaniem adekwatnym do warunków działania zamawiającego mogłoby być podzielenie
zamówienia na części, w ten sposób, że do diagnostyki noworodków i dzieci zastosowanie
znalazły system aspiracyjno-próżniowy, natomiast w odniesieniu do pozostałych swoich
placówek i oddziałów zamawiający dopuściłby konkurencję między obydwoma systemami.
Konkurencja ta byłaby możliwa w sytuacji, gdy zamawiający przez opis przedmiotu
zamówienia nie wyeliminowałby możliwości zaoferowania systemu próżniowego. Dowody
złożone w postępowaniu nie uzasadniają deklarowanej wyższości tego systemu. Z jednej
publikacji naukowej dotyczącej szpitala w Stambule nie sposób wywieść, że z
wykorzys
taniem systemu próżniowego wiąże się większa liczba hemoliz.
Brak podzielenia zamówienia na części w sytuacji, gdy wymagania zamawiającego
są uzasadnione jedynie w odniesieniu do części pacjentów oznacza naruszenie przez
zamawiającego art. 99 ust. 2 i 4 Pzp. Naruszenie tych przepisów nastąpiło również skutkiem
takiego opisu przedmiotu zamówienia, że jedynym produktem, który może zaspokoić jego
potrzeby jest system oferowany przez przystępującego.
Kwestionowane przez odwołującego elementy opisu nie tylko wyłączyły możliwość
złożenia oferty z systemem próżniowym, ale również uniemożliwiają złożenie oferty przez
podmiot oferujący konkurencyjny w stosunku do przystępującego system aspiracyjno-
próżniowy – system Primavette firmy Kabe, dystrybuowany przez BioMaxima S.A. Brak
możliwości złożenia takiej oferty przyznał wprost zamawiający, oświadczając, że zmieniłby
swoje wymagania, gdyby zainteresowany wykonawca zwrócił się do niego ze stosownym
pytaniem. Przypomnieć należy zatem zamawiającego, że to jego obowiązkiem -
wynikającym wprost z przepisów ustawy - jest dokonanie takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który umożliwia realną konkurencję w postępowaniu.
Zamawiający nie wykazał, że wyłącznie produkty o parametrach granicznych
wyznaczonych w SWZ umożliwiają mu realizację celu założonego w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Jest to widoczne w odniesieniu do rozmiarów probówek,
gdzie zamawiający wyłączył możliwość zaoferowania swych produktów przez odwołującego
ustalając parametry strzykawek, których różnica rozmiaru nie jest w zasadzie dostrzegalna i
– jak wskazano wcześniej może mieć znaczenie wyłącznie w przypadku noworodków
(zwłaszcza wcześniaków) oraz małych dzieci, gdzie nawet różnica pojemności probówki ma
znaczenie dla ilości krwi w ich organizmach. Z podobnych względów Izba uznała w części
zarzut dotyczący nakłuwaczy nożykowych. Zamawiający nie wykazał również, aby
strzykawka do gazometrii z membraną nie spełniała potrzeb zamawiającego, a jedynym
produktem spełniającym te potrzeby była strzykawka z filtrem odpowietrzającym. Za
nieuzasadnione Izba uznała stanowisko zamawiającego odmawiające możliwości złożenia
oferty z probówkami do wykonywania badań OB ze szkła hartowanego. Twierdzenie o ich
mniejszej wartości użytkowej, możliwości stłuczenia jest całkowicie gołosłowne w świetle
doświadczenia życiowego i wiedzy o pracy punktów pobrań.
Za całkowicie pozbawione racjonalnego uzasadnienie uznała Izba wyłączenie
jakiejkolwiek konkurencji w odniesieniu do igieł. W ocenie Izby odmowa dopuszczenia
złożenia oferty z igłami opisanymi przez odwołującego o różnicach pomijalnych w stosunku
do produktu przystępującego znajdowało uzasadnienie. Za rażąca Izba uznała wymaganie
zamawiającego dotyczące treści etykiet, charakterystyczne dla produktów przystępującego,
które uniemożliwia złożenie oferty przez innych wykonawców. Brak jest również podstaw do
wyłączenie możliwości złożenie oferty z mieszadłem o charakterze rolkowym oraz wirówką
umożliwiającą umieszczenie w niej takiej samej liczby probówek, jak preferowana przez
zamawiającego wirówka 6-pozycyjna. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację
odwołującego.
Zaprezentowana ocena spowodowała uznanie za potwierdzone zarzuty opisane w
odwołaniu pod numerami pkt I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVI, XVII, XIX,
XX, XXI, XXII, XXVI w odniesieniu do pozycji 32-33 Specyfikacji asortymentowo-
ilościowej,
XVII, XXVIII, XXIX, XXX.
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji odwołującego dotyczącej wydzielenia do
odrębnych pakietów zestawu do gazometrii kapilarnej (zarzut XVIII) i nakłuwaczy
nożykowych (zarzut XXVI). Zarzut XXVI w odniesieniu do poz. 34 został oddalony również z
tego względu, że płytsze nakłucie „1 kropla” jest uzasadnione w odniesieniu do pacjentów
pediatrycznych.
W konse
kwencji Izba uznała, że zamawiający dopuścił się dyskryminacji przez
posłużenie się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta i konkretny produkt
oraz ustalił wymagania zbyt rygorystyczne, nie znajdujące uzasadnienia w jego potrzebach
oraz redukuj
ące krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia wyłącznie do
przystępującego. Opis przedmiotu zamówienia dokonany został na podstawie katalogów
jednego z producenta.
W odniesieniu do kryteriów oceny ofert Izba uznała, że zamawiający był uprawniony
do
tego, aby przyznać punkty ofercie wykonawcy, który zaoferuje mu probówkę z
zakręcanym korkiem – korek gwintowany, dwuzwojowy. Rozwiązanie to posiada większe
wartości użytkowe niż korek wciskany lub zatrzaskowy, przede wszystkim łatwość
korzystania, mniejsz
e prawdopodobieństwo straty zawartości probówki przy jej otwieraniu. W
związku z czym Izba uznała zarzut opisany w pkt XXXI odwołania za chybiony.
Za uzasadnione natomiast Izba uznała zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert
wskazane w pkt XXXII, XXXIII i XXXIV
odwołania. Odnosząc się do pierwszego z nich Izba
uznała, że z punktu widzenia wykorzystania zestawu do pobrań znaczenie powinien mieć
sposób praktyczny aspekt jego funkcjonowania. Odwołujący przekonująco uzasadnił, że
liczba czynności wykonywanych przez osobę wykonującą badania jest taka sama lub
mniejsza w przypadku systemu składającego się z więcej niż 2 elementów. Nie przekonuje
stanowisko zamawiającego dotyczące ograniczenia kosztów dotyczących odpadów
medycznych. W świetle powszechnie znanych zasad odbioru odpadów argumentacja
zamawiającego nie jest trafna, za odpady bowiem szpitale płacą według masy wytworzonych
odpadów. Zamawiający nie wykazał w tym przypadku istotnych różnic, zwłaszcza
uzasadniających przyznanie preferowanemu rozwiązaniu 10 pkt i nie przyznanie żadnego
punktu innym rozwiązaniom. Z żadnego innego postanowienia SWZ nie wynika, by
zamawiający brał pod rozwagę efekt ekonomiczny (służy mu zapewnienie konkurencji, a tą
zamawiający całkowicie wyłączył) lub ekologiczny. Za nieuzasadnione Izba uznała
przyznanie punktów wyłącznie za pojemność pediatrycznych probówko-strzykawek. Byłoby
to właściwe w sytuacji, gdy całość lub przeważająca część zamówienia miała taki charakter
albo zamawiający zastosował to kryterium w odniesieniu do wydzielonej części zamówienia
dotyczącej pediatrii. Izba uznała, że w odniesieniu do dorosłych pacjentów kryterium to nie
jest związane z przedmiotem zamówienia i zarzut opisany w pkt XXXIII uznała za
potwierdzony.
Na potwierdzenie zarzutu opisanego w pkt XXXIV dec
ydujący wpływ wywarło
oświadczenie zamawiającego, że wobec zmiany SWZ w odniesieniu do wymaganych
adapterów, to kryterium również powinno zostać zmienione.
Działania zamawiającego polegające na sporządzeniu dokumentacji przetargowej w
sposób rażąco sprzeczny z prawem w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i sposobu
dokonania jego oceny poprzez kryteria oceny ofert mają decydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Izba nie
nakazała jednak zamawiającemu modyfikacja SWZ w celu
rozszerzenia kręgu wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o zamówienie publiczne.
Zamawiający otworzył bowiem oferty w postępowaniu, przy czym warte podkreślenia jest, że
zamawiający otrzymał jedną ofertę – ofertę przystępującego. Nakazanie zamawiającemu
zmiany postanowień SWZ nie jest już możliwe, a jedynym sposobem na eliminację naruszeń
przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający, jest unieważnienie postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
od
powiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był zamawiający. Brak potwierdzenie części zarzutów nie
ma żadnego znaczenia dla wyniku postępowania, które z przyczyn leżących wyłącznie po
stronie zamawiającego należało unieważnić. Uwzględniono koszt wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
