rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2102/21
KIO 2102/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. w Warszaw
ie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne Partner Biss Sp. z o.o., ul. Traktorzystów 18
lok.
17,
02-495
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
P
rzedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Pl.
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
ie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne Partner Biss Sp. z o.o., ul. Traktorzystów 18
lok.
17,
02-495
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
P
rzedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Pl.
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-
Inżynieryjne Partner Biss Sp. z o.o., ul. Traktorzystów 18 lok. 17,
02-495 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne Partner Biss Sp. z o.o., ul.
Traktorzystów 18 lok. 17, 02-495 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Inżynieryjne
Partner
Biss Sp. z o.o., ul. Traktorzystów 18 lok. 17, 02-495 Warszawa na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.,
Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2102/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………….
KIO 2102/21
U z a s a d n i e n i e
W
odniesieniu
do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji
projektowo - kosztorysowej na wykonanie klapy na przelewie burzowym w komorze nr 4521
Płyta Desantu, Dzielnica Śródmieście w Warszawie" przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
(dalej „zamawiający”) wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-lnżynieryjne Partner Biss Sp.
z o.o., ul. Traktorzystów 18 lok. 17, 02-495 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec:
1.
odrzucenia oferty odwołującego,
2.
zaniechania wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień kalkulacji ceny w konkretnym
zakresie jaki budził wątpliwości zamawiającego,
3.
zaniechania pełnego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego,
4.
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz w zw. z art. 65 KC, poprzez
odrzucenie oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, gdy odwołujący
złożył odpowiedzi zamawiającemu na każde pytanie zawarte w wezwaniu oraz przedstawił
indywidualnie zażądany materiał w postaci wzoru kalkulacji ceny,
2. art. 16 i art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących konkretnych elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny skoro według zamawiającego zachodziły uzasadnione
wątpliwości co do jej realności;,
3.
art. 16 i art. 253 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie wskazania odwołującemu konkretnych
przyczyn z jakich zamawiający uznał, że wyjaśnienia kalkulacji ceny z dnia 7 lipca 2021r.,
potwierdzają że odwołujący zaoferował cenę rażąco niską,
4.
art. 16 i art. 255 pkt 2, poprzez unieważnienie postępowanie chociaż oferta odwołującego nie
podlegała odrzuceniu w dniu podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania,
5.
art. 16, , poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
KIO 2102/21
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienia odwołania,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3.
ponownego badania i oceny ofert, w tym ewentual
nie wezwanie odwołującego do
przedłożenia dalszych wyjaśnień dotyczących konkretnych elementów kalkulacji ceny skoro
według zamawiającego zachodzą wątpliwości co do poprawności elementów kalkulacji ceny
i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowną ocenę wyjaśnień w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Odwołujący oświadczył, że nie są mu znane okoliczności oszacowania przedmiotu
zamówienia w tym data jego wykonania oraz konkretna kwota stanowiąca szacunkową
wartość przedmiotu zamówienia, toteż nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do
prawidłowości i realności szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia.
Stwierdził, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia została w przedmiotowym
przypadku przeszacowana, nie będąc tym samym miarodajnym punktem odniesienia.
Zdaniem odwołującego zamawiający treścią wezwania z 6 lipca 2021r. wprowadził go
w błąd, gdyż narzucił sposób odpowiedzi, dołączając do wezwania wzór kalkulacji.
Oświadczył, że z formy wezwania zrozumiał, iż należy złożyć wyjaśnienia oraz że żądanym
i oczekiwanym dowodem jest właśnie kalkulacja w formie narzuconej przez zamawiającego.
Oświadczył także, że bez tego niestandardowego i indywidualnego oczekiwania,
złożyłby wyjaśnienia jakie są przyjęte w branży.
Zwrócił uwagę, że gdyby wyjaśnienia miały być bardziej obszerne, zawierać inny
materiał dowodowy niż wskazany w wezwaniu, to zamawiający musiałby wyznaczyć
wykonawcy czas n
a udzielenie wyjaśnień dłuższy niż 3 dni jak w przedmiotowym wypadku.
Uznał, że zamawiającemu umknęło, że nie jest tak, że każdorazowo cena ofertowa
ma wynikać z jakiś oszczędności, ale może być, tak jak w tym przypadku, z normalnej
kalkulacji kosztów, tj. bez oszczędności.
Ocenił, że udzielił odpowiedzi na każde pytanie zawarte w wezwaniu oraz załączył
taki materiał dowodowy jaki narzucił zamawiający.
Podkreślił, że po stronie zamawiającego nie występuje żadne ryzyko, gdyż po
pierwsze wynagrodzenie je
st ryczałtowe (przy czym kwota stanowiąca 95% wynagrodzenia
ma zostać zapłacona po zatwierdzeniu przez zamawiającego kompletnej, dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej i podpisaniu przez strony Protokołu odbioru dokumentacji
projektowo-kosztorysowej), a nad
to zamawiający zastrzegł na swoją korzyść „kary umowne
KIO 2102/21
w absurdalnej wysokości” (§ 8 projektu umowy).
Wskazał, że jeśli po stronie zamawiającego zrodziły się jakieś dalsze wątpliwości,
których wykonawca nie może się domyślać, co najwyżej zrealizowała się przesłanka do
ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień, tym razem punktowo wskazując jakich
informacji i dowodów zamawiającemu zabrakło, aby móc uznać, że nie ma do czynienia z
ceną rażąco niską.
Podniósł, że biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia
rażąco niskiej ceny, a także konieczność dążenia do zabezpieczenia prawidłowości
wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności
kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku, gdy pojawiają się wątpliwości,
czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niska.
Podkreślił lakoniczność wezwania zamawiającego i takie same uzasadnienie decyzji
o odrzuceniu oferty odwołującego, co – wedle odwołującego – wprost dowodzi że
zamawiający działał automatycznie i skrajnie formalnie oraz autorytarnie.
Wskazał, że pomimo podania przez ustawodawcę pewnego pułapu procentowego
uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco niskiej ceny, każdy z przypadków musi podlegać
indywidu
alnej ocenie, zwłaszcza gdy zamawiający podobne przetargi ogłasza raz na 20 lat.
Stwierdził, że zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia swojej oceny
realności zaoferowanej ceny ofertowej wyłącznie do formalnego jej porównania z pułapami
procentowy
mi określonymi w przepisach ustawy Pzp, ponieważ stanowią one jedynie pewną
wskazówkę co do sytuacji, w której możemy mieć do czynienia z rażąco niską ceną, nie są
jednak wiążącą, a przynajmniej nie jedyną, wytyczną i każdorazowo dana cena ofertowa
winna w
ięc być przez zamawiającego skrupulatnie weryfikowana z uwzględnieniem jej
rynkowości i elementów dostępnych wykonawcy, co wyklucza zachowanie oparte o
automatyzm i autorytaryzm.
Stanął na stanowisku, że w postępowaniu zaistniały okoliczności, które co najwyżej
generować powinny u zamawiającego dalsze wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej
przez odwołującego, co obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury jej dalszego
wyjaśnienia.
Podniósł także brak przez zamawiającego indywidualnej analizy wartości wskazanych
przez odwołującego w wyjaśnieniach ceny .
W odniesieniu do braku uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego
KIO 2102/21
odwołujący wskazał, że uzasadnienie to winno mieć na celu umożliwienie wykonawcy
odniesienie się do merytorycznych zastrzeżeń zamawiającego do prawidłowości kalkulacji
ceny i materiału dowodowego, który stoi za taką decyzją zamawiającego.
Uznał, że w tym wypadku brak jest możliwości poznania i zweryfikowanie metodologii
oceny kalkulacji ceny oferty odwołującego, co uniemożliwia tym samym jakąkolwiek analizę
i merytoryczne odniesienie.
W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał przedstawienia wyczerpującego
uzasadnienia prawnego i faktycznego co
do rzekomego zaniżenia przez odwołującego
kosztów jak i co do takiego zaniżenia, które już przekracza próg, od którego można już
mówić że mamy do czynienia z ceną rażąco niską, czyli nie pozwalającą wykonać
zamówienia.
Podkreślił, że zamawiający miał obowiązek wyczerpująco odnieść się do wskazanych
w wyjaśnieniach wartości i profesjonalnie uzasadnić swoje stanowisko nie zaś lapidarnie
i gołosłownie.
Stwierdził, że oczywisty powinien być kolejny etap postępowania gdzie wyjaśnienia
powinny były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do wskazanych
kosztów, gdyż zamawiający nie jest w stanie na dzień dzisiejszy przesądzić, że cena
odwołującego jest rzeczywiście prawidłowo skalkulowana i dlatego nie może on autorytarnie
wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny składników ceny, w zależności od
treści ponownie udzielonych wyjaśnień; naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień ceny
odwołującego pierwszych wyjaśnień powinno być kolejne, punktowo, a nie ogólnie
sf
ormułowane wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny, nie zaś unieważnienie
postępowania i zmarnotrawienie wysiłków i kosztów publicznych i prywatnych.
Brak wyjaśnienia wątpliwości, w sytuacji, w której takowe pojawiły się rzekomo po
stronie zamawiającego – wywodził odwołujący – skutkuje wytrąceniem postępowania
z prawidłowych torów i operowanie w obszarze spekulacji, a nie faktów, gdzie strona
zamawiająca, działając jak w tym przypadku jedynie formalnie nie może być w żadnym
wypadku pewna, czy jednak nie zostanie zapewniona prawidłowa realizacja zamówienia
publicznego i czy jednak nie zostanie spełniony jego cel.
Wskazał, że konsekwencją wszystkich ww. uchybień zamawiającego jest wadliwa
decyzja o unieważnieniu postępowania, gdyż zapadła z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji; emanacją respektowania zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne
weryfikowanie działań nie tylko wykonawcy, ale i własnych zamawiającego oraz
wystrzeganie się wszelkiego automatyzmu i autorytaryzmu na rzecz indywidualnego i
życzliwego podejścia do wykonawcy oraz wykorzystania wszelkich działań sanacyjnych
przed podjęciem ostatecznych decyzji, zwłaszcza takich, które unicestwiają postępowanie.
KIO 2102/21
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 21 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
Pisma procesowego Odwołującego w sprawie sygn.. akt KIO 2102/21” – pisma z 27 lipca
2021 r.,
materiałów złożonych przez odwołującego na rozprawie – fragmenty dokumentacji
z postępowań zamawiającego prowadzonych w 2019 roku, a także oświadczeń
i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy –
czego zamawiający nie kwestionował, czym odwołujący wypełnił materialnoprawne
prze
słanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
y dotyczące naruszenia:
• art. 16 i art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 65 KC,
poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, gdy
odwołujący złożył odpowiedzi zamawiającemu na każde pytanie zawarte w wezwaniu
oraz przedstawił indywidualnie zażądany materiał w postaci wzoru kalkulacji,
• art. 16 i art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zani
echanie wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących
konkretnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny skoro
według zamawiającego zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 6 lipca 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
Zamawiający oczekiwał: „wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych
części składowych, w tym w szczególności w zakresie:
1)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
KIO 2102/21
pomocy publicznej;
3)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
o
bowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
5)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
”
oraz
wskazywał:
„Wartość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę:
184
500,00 zł (z podatkiem VAT).
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione
wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście
tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego
wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce,
w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy.
Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej:
1.
Sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie
z
załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma;
2.
Wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w szczególności dotyczyć wysokości
kosztów pracy, wynagrodzeń, liczby roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników
oraz
współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia (w szczególności
ws
zystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia
oraz
pełnienia nadzoru, dokładnej kalkulacji roboczogodzin wszystkich robót składających
się na realizację przedmiotowego zamówienia);
3.
Wyjaśnienia powinny zawierać wykaz załączanych dowodów.
W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie
obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.
(…) Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Zamawiający wskazuje, że koszty pracy to suma wynagrodzeń (brutto) i pozostałych
wydatków, w tym także m. in. składek na: ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy i
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, poniesionych przez pracodawcę w
celu pozyskania, utrzymania, przekwalifikowania i doskonalenia kadr, dodatki oraz nagrody
i premie. Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie mogą być
niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
KIO 2102/21
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, jeśli wystąpi przesłanka, o której mowa
w art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp, tj. jeżeli Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.
Zamawiający ponadto wskazuje, iż ustawa Pzp zawiera dwukrotne odesłanie do
sankcji odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną - nie tylko w art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, ale też w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Pierwszy z nich, tj. przepis art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp zawiera
bardziej kategoryczne stwierdzenie, tj. wystąpienie rażąco niskiej
ceny, drugi zaś jest bardziej formalno-proceduralny i wskazuje na brak złożenia wyjaśnień
oraz ich negatywną ocenę przez Zamawiającego. W przepisie 224 ust. 6 ustawy Pzp
wskazano bowiem, że Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny.
Podkreślić w tym miejscu należy, iż w świetle licznego orzecznictwa KIO
nieudzieleniem wyjaśnień, o którym mowa w przepisie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jest nie
tylko brak reakcji Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego, ale też co prawda
przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia”, lecz nie zawierającego żadnych szczególnych
merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści”) wraz z dowodami - przy
czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo
uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości
zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez Zamawiającego, czyli
niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym
mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Załączniki: Wzór Kalkulacji”
Odwołujący udzielił, przy piśmie z dnia 7 lipca 2021 r. następujących wyjaśnień:
„W odpowiedzi na pismo z dnia 06.07.2021 r., otrzymane drogą elektroniczną,
informujemy co następuje:
1
Nasza kalkulacja ujmuje wszystkie elementy określone w opisie przedmiotu zamówienia
oraz w umowie.
2
Obliczeń dokonaliśmy na podstawie wewnętrznych norm pracochłonności, które były
wielokrotnie weryfikowane w praktyce przy realizacji podobnych inwestycji w podobnych
warunkach lokalizacyjnych (kalkulacja dołączona do pisma).
3
Spółka zatrudnia projektantów, konstruktorów i innych pracowników z wynagrodzeniem
godzinowym nie niższym od minimalnego wynagrodzenia za prace określonego
odpowiednimi przepisami.
4
Spółka nie korzysta z pomocy publicznej.
KIO 2102/21
Uważamy, że nasza wycena jest prawidłowo sporządzona, ujmuje wszystkie
elementy cenotwórcze i jest adekwatna do skali trudności przedmiotowego opracowania.
UWAGA: zastrzegamy informacje zawarte w wyjaśnieniu dotyczącym postępowania
00928/WS/PW/PZP-DRZ-WRl/U/2021.
”
Odwołujący załączył kalkulację wg wzoru zamawiającego, nie dopisując żadnej
dodatkowej pozycji oraz nie wypełniając kolumny „Okoliczności mające wpływ na
zaoferowan
ą cenę”.
Pismem z dnia 9 lipca 2021 r. zamawiający w następujący sposób zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty:
„Uzasadnienie faktyczne:
W dniu 06.07.2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1, w zw.
z art. 224 ust. 2 pkt 1, ustawy Pzp, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, w tym do złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224
ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w wezwaniu podkreślił, że wymaga, aby złożone wyjaśnienia
obejmowały co najmniej sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej
elementy, wymienione zgodnie z
załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma, wyjaśnienia
Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w
szczególności dotyczyć wysokości kosztów
pracy, wynagrodzeń, liczby roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników oraz
współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia.
W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie
obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.
Wykonawca w dniu 07.0
7.2021 r. zamieścił na Platformie odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wskazał żadnych okoliczności mających
wpływ na zaoferowaną cenę. Ponadto, Wykonawca nie przedstawił także żadnych
dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, podał
jedynie zestawienie kosztów.
Zauważenia wymaga, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, co do wszelkich okoliczności mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, że wyjaśnienia i dowody będą
oceniane w kontekście tego, że cena musi dotyczyć pełnego zakresu wymagań oraz, iż
wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne
czynnik
i wpływające na wartość oferty. Zamawiający wskazał też, jakie elementy składają się
na koszty pracy.
KIO 2102/21
Biorąc pod uwagę całokształt wezwania, z treści tegoż jednoznacznie wynika, że
złożenie kalkulacji ceny oferty z ogólnikowymi, lakonicznymi wyjaśnieniami nie popartymi
dowodami nie będzie wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Twierdzenie przeciwstawne, iż złożenie wypełnionej tabeli prezentującej rozbicie kosztów na
poszczególne pozycje jest wystarczające do wykazania rzetelności i prawidłowości kalkulacji
ceny oferty stanowiłoby niewłaściwą interpretację treści wezwania
1
. Zgodnie z treścią
wezwania, Wykonawca zobowiązany był złożyć wyjaśnienia wykazujące prawidłowość
kalkulacji ceny
oraz uwzględniające wszystkie okoliczności mające znaczenie dla
ustalenia jej wysokości, a okoliczności te poprzeć dowodami.
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż to obowiązkiem Wykonawcy, wezwanego do
złożenia wyjaśnień, jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na
potwierdzeni
e tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, iż wyjaśnienia elementów
mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą
pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie zwracała uwagę, iż wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie
kalkulacje, a nie
ogólne/lakoniczne i uniwersalne uzasadnienie bez przywołania niezbędnych
dowodów. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na
cenę, tak, by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. Oczywistym jest
zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale
również poparte stosownymi dowodami.
Jak wynika z treści uzasadnienia wyroku KIO z dnia 04.02.2020 r., sygn. akt: KIO
110/20: „To obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty
została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość
ceny
muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości
co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.”
2
Biorąc zatem pod uwagę przepisy ustawy Pzp oraz treść wezwania do wyjaśnień,
Wykonawca zobowiązany był złożyć wyjaśnienia wykazujące prawidłowość kalkulacji ceny
oraz uwzględniające wszystkie okoliczności mające znaczenie dla ustalenia jej wysokości,
a okoliczności te poprzeć dowodami.
1
por. wyrok KIO z dnia 19.03.2021 r., sygn. KIO 643/21.
2
Wartym odnotowania jest również stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 19.03.2021 r., sygn. KIO 643/21:
„Obowiązek złożenia pełnych wyjaśnień, ze wskazaniem wszelkich okoliczności mających wpływ na wysokość
ceny, wynika zresztą z samej ustawy Pzp, w świetle bowiem z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca jest
obciążony obowiązkiem przedstawienia takich wyjaśnień i dowodów, które potwierdzą, że cena została
skalkulowana prawidłowo”.
KIO 2102/21
Wyjaśnienia, które złożył Wykonawca, nie odpowiadają tym wymaganiom,
ograniczają się one jedynie do przedstawienia tabeli, w której w poszczególnych pozycjach
wpisano wartości liczbowe, a kolumna dotycząca okoliczności mających wpływ na
zaoferowaną cenę nie została wypełniona, tj. Wykonawca nie wskazał żadnych okoliczności
mających wpływ na zaoferowaną cenę oraz nie załączył wykazu dowodów. Takie
wypełnienie tabeli nie daje żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji tych pozycji.
Biorąc pod uwagę powyższe – w ocenie Zamawiającego - wyjaśnienia przedstawione
przez
Wykonawcę nie potwierdzają, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje na przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie
z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
Wykonawcy.
Po
dkreślić w tym miejscu należy, iż w świetle licznego orzecznictwa KIO
nieudzieleniem wyjaśnień, o którym mowa w przepisie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jest nie
tylko brak reakcji Wykonawcy na
wezwanie Zamawiającego, ale też co prawda
przedstawienie pisma ty
pu „wyjaśnienia”, lecz nie zawierającego żadnych szczególnych
merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści”) wraz z dowodami - przy
czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo
uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości
zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez Zamawiającego,
czyli
niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o
którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Uzasadnienie prawne:
Zgodnie z przepisem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W świetle przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący oświadczył, że „nie są znane okoliczności szacowania przedmiotu
zamówienia w tym data jego wykonania oraz konkretna kwota stanowiąca szacunkowa
wartość przedmiotu zamówienia”, twierdząc jednocześnie, że „szacunkowa wartość
przedmiotu zamówienia została w przedmiotowym przypadku przeszacowana, nie będąc tym
samym miarodajnym punktem odniesienia
” (str. 4 odwołania trzeci akapit).
Dostrzec jednak
należy, że odwołujący nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń czy
choćby spostrzeżeń w odniesieniu do tego, kiedy zamawiający ustalił wartość szacunkową
(art. 36 ust. 1 ustawy Pzp)
(abstrahując nawet od dopuszczalności takiego zarzutu na tym
KIO 2102/21
etapie postępowania) oraz dostrzec należy, że szacunek zamawiającego (+ VAT)
odwołujący poznał przed złożeniem odwołania – zamawiający, w piśmie z 6 lipca 2021 r.
(„Wezwanie do udzielenia wyjaśnień”) podał bowiem: „Wartość niniejszego zamówienia
została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę: 184 500,00 zł (z podatkiem VAT)”.
Twierdzenia o przeszacowaniu wartości zamówienia odwołujący nie wykazał,
pozost
awiając je w sferze własnego przekonania. Fakt, że zdarza się, że w prowadzonych
przez zamawiającego innych postępowaniach szacunki zamawiającego odbiegają od cen
składanych ofert nie oznacza automatycznie, że w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego doszło do „przeszacowania”. Także „poziom”
ewentualnego przeszacowania jest
nieznany. Z pewnością o przeszacowaniu nie świadczy
poziom ceny ofertowej odwołującego.
Treść skierowanego przez zamawiającego do odwołującego wezwania do złożenia
wyja
śnień z 6 lipca 2021 r. w żadnym razie nie uzasadnia wniosku, że zamawiający
„wprowadził w błąd wykonawcę, gdyż narzucił Odwołującemu sposób odpowiedzi,
dołączając do wezwania wzór kalkulacji” (str. 4 odwołania czwarty akapit).
Odwołujący pomija, że wzywając go do wyjaśnień zamawiający nie wskazał, że
oczekuje wyłącznie kalkulacji, a nawet kalkulacji wyłącznie ze wskazanymi przez
zamawiającego pozycjami. Owszem, w wezwaniu mowa o kalkulacji, ale jedynie w pkt. 1,
natomiast w pkt. 2 mowa o dalszych
oczekiwanych składowych wyjaśnień (wysokość
kosztów pracy, wynagrodzeń, liczy roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników oraz
współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia), a w pkt. 3 o „wykazie
załączonych dowodów”, co referuje do wyartykułowanego wcześniej oczekiwania złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
Wyjaśnienia nie miały zatem ograniczać się do złożenia kalkulacji. Odwołujący miał
także swobodę co do prezentowania wyjaśnień w szczególności odniesieniu do pkt. 2. Także
pozycje wskazane przez zamawiającego w tabeli (wzór) nie miały zamkniętego charakteru.
W świetle ww. wyartykułowanych oczekiwań zamawiającego fakt, że odwołujący
błędnie „zrozumiał, iż należy złożyć wyjaśnienia oraz że żądanym i oczekiwanym dowodem
jest własna kalkulacja w formie narzuconej przez Zamawiającego” obarcza wyłącznie
odwołującego. Uzupełniająco podnieść należy, że odwołujący nie sprostał nawet wezwaniu
rozumianemu jako złożenie wyłącznie kalkulacji wg narzuconego przez zamawiającego
wzoru skoro pozostawił (bez żadnego uzasadnienia i komentarza) kolumnę „Okoliczności
mające wpływ na zaoferowaną cenę wraz z dowodami” niewypełnioną.
Dotychczasowa praktyka zamawiającego w zakresie oceny wyjaśnień wykonawców
składanych na okoliczność podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej pozostaje bez
KIO 2102/21
znaczenia. To nie w świetle praktyki zamawiającego, ale przepisów ustawy Pzp skład
orzekający Izby ocenia podejmowane przez zamawiającego czynności.
W sferze
gołosłownych spekulacji odwołującego należy pozostawić, „że gdyby
wyjaśnienia miałyby być bardziej obszerne (…) Zamawiający musiałby wyznaczyć
wykonawcy czas na udzielenie wyjaśnień dłuższy niż ledwie 3 dni” (str. 4 odwołania zdanie
ostatnie).
Przypomnienia nadto wym
aga, że o ile rzeczywiście wyznaczony przez
zamawiającego czas na złożenie wyjaśnień jest niewystarczający wykonawca może
(i co najmniej w swoim interesie powinien) wystąpić do zamawiającego o jego przedłużenie.
Na marginesie wart
o zauważyć, że kwestią kluczową pozostaje nie obszerność
wyjaśnień, ale ich „wartość merytoryczna”, ich przydatność dla wykazania, że wykonawca
nie zaoferował ceny rażąco niskiej. W tym kontekście nie można uznać, że oświadczenia
odwołującego w piśmie z dnia 7 lipca 2021 r. zawierały taką wartość, ponieważ były to:
oceny własne odwołującego (pkt. 1 – „Nasza kalkulacja ujmuje wszystkie elementy określone
w opisie przedmiotu zamówienia oraz w umowie” i częściowo 2 „były wielokrotnie
weryfikowane w praktyce przy realizacji podobnych inwestycji w podobnych warunkach
lokalizacyjnych”), informacje ogólne nie poddające się żadnej weryfikacji (częściowo pkt 2,
3). Jedynie oświadczenie o tym, że odwołujący nie korzysta z pomocy publicznej jest
wyczerpujące i nie wymaga dalszych informacji.
Niezrozumiałym jest także wniosek odwołującego, iż zamawiający w ramach
wyjaśnień oczekiwał „jakiś oszczędności„ (str. 5 odwołania pierwsze zdanie) – nic takiego z
treści wezwania nie wynika. Tymczasem odwołujący w wyjaśnieniach nie uzasadnił skąd
wzięła się jego kalkulacja kosztów (jakie okoliczności wpłynęły na takie koszty), nie
zaprezentował skąd ta – „normalna kalkulacja” (sięgając do sformułowania z odwołania ze
str. 5).
Niezasadnym jest eks
ponowanie przez odwołującego, w kontekście przewidzianego
w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego i kar umownych, braku po
stronie zamawiającego ryzyka co do realizacji zamówienia, ponieważ ani charakter
wynagrodzenia,
ani postanowienia umowne w zakresie kar nie modyfikują obowiązku
zamawiającego odnośnie do badania ceny ofertowej wykonawcy pod kątem jej rażąco
niskiego charakteru.
Niezrozumiałym jest także stwierdzenie odwołującego, iż „jeśli po stronie
Zamawiającego zrodziły się jakieś dalsze wątpliwości, których wykonawca nie może się
KIO 2102/21
domyślać, co najwyżej zrealizowała się przesłanka do ponownego wezwania wykonawcy do
wyjaśnień” (str. 7 odwołania drugi akapit).
Po pierwsze, zamawiający nie wskazał, że po odpowiedzi odwołującego na jego
wezwanie powstały u niego, na tle tej odpowiedzi, jakieś dalsze wątpliwości.
Po wtóre, kierowanie do wykonawcy kolejnego wezwania w sytuacji, gdy ten nie
prezentuje wyjaśnień adekwatnych do zakresu pierwotnego wezwania jest niecelowe,
ponieważ oferta takiego wykonawcy winna zostać odrzucona ze względu na to, że nie
udzielił wyjaśnień – nie udzielił wyjaśnień w pełnym w oczekiwanym zakresie (art. 224 ust. 6
ustawy Pzp).
Skład orzekający Izby, w nawiązaniu do oceny odwołującego, iż „Na uwagę zasługuje
absolutna lakoniczność wezwania” (str. 8 odwołania czwarty akapit) zauważa, że
„rozwlekłość” (albo lakoniczność) wezwania to kwestie techniczna, o drugorzędnym, jeśli
w ogóle nie bez znaczenia. Istotne jest, aby z treści wezwania, niezależnie od tego „jakiej
jest długości” wykonawca mógł odczytać oczekiwania zamawiającego. Skład orzekający Izby
nie podzielił przy tym oceny o absolutnej lakoniczności dwustronicowego wezwania
zamawiającego uzupełnionego o wzór kalkulacji.
Dostrzec przy tym należy, że odwołujący nie sygnalizował zamawiającemu, że
rzekoma lakoniczność wezwania w jakimkolwiek stopniu uniemożliwia, czy choćby utrudnia
odwołującemu złożenie wyjaśnień.
Odwołujący, eksponując obowiązek indywidualnej oceny przez zamawiającego
wyjaśnień wykonawcy i teoretycznie go podbudowując(str. 9 i nast. odwołania) wskazał na
to, że „Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia swojej oceny realności
zaoferowanej ceny wyłącznie do formalnego jej porównania z pułapami określonymi w
przepisach ustawy Pzp”, z czym należy się zgodzić. Tyle tylko, że zamawiający nie
ograniczył się do takiego formalnego porównania i nie odrzucił automatycznie oferty
odwołującego skoro skierował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień i ocenił te
wyjaśnienia. To temu wezwaniu odwołujący nie sprostał.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 i art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wskazania odwołującemu konkretnych przyczyn z jakich zamawiający uznał, że
wyjaśnienia kalkulacji ceny z dnia 7 lipca 2021r., potwierdzają że odwołujący zaoferował
cenę rażąco niską nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu
KIO 2102/21
poprzedniego pozostają aktualne.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp brzmi: „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…) 2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”
Bezspornym było, że obowiązek informacyjny zamawiającego, o którym mowa w ww.
przepisie dotyczy także sytuacji, gdy postępowanie nie zakończyło się wyborem oferty
najkorzystniejszej, ale jego uni
eważnieniem.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający wywiązał się z
obowiązku z art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp tak w warstwie faktycznej, jak i prawnej.
W warstwie prawnej zamawiający w części „Uzasadnienie prawne” wskazał bowiem
art.
226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, cytując jego treść oraz dodatkowo „W świetle przepisu
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniając podanej w ofercie ceny.”
Z perspektywy przedstawionego przez odwołującego uzasadnienia tego zarzutu
przyjąć w istocie by należało, że odwołujący zakwestionował jedynie brak podania przez
zamawiającego uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty – odwołujący zarzucił
bowiem
„zaniechanie wskazania konkretnych przyczyn z jakich Zamawiający uznał że
wyjaśnienia kalkulacji ceny z dnia 07 lipca 2021 r., potwierdzają, że Odwołujący zaoferował
cenę rażąco niską” (str. 2 pkt 2 ppkt 3 odwołania), co bezsprzecznie odnosi się do warstwy
faktycznej, a nie prawnej odrzucenia.
Treść zawiadomienia z dnia 9 lipca 2021 r., tym bardziej w kontekście
ww. uzasadnienia prawnego, nie pozostawia
także wątpliwości co do faktycznych przyczyn
odrzucenia oferty
odwołującego, ponieważ – co zamawiający nawet podkreślił, stosując
boldowanie czcionki
– odwołujący, choć powinien, nie przedstawił „wraz z dowodami
wszelkie o
biektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty” oraz „nie wskazał
żadnych okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę”, a jedynie „podał zestawienie
kosztów”.
Zamawiający wskazał również – stosując tym razem podkreślenie tekstu – że
obow
iązkiem odwołującego było „uwzględnienie wszystkich okoliczności mających
znaczenie dla ustalenia jej wysokości, a okoliczności te poprzeć dowodami”.
Zamawiający, opisując uprzednio oczekiwania wynikające z wezwania, podał także,
że „Wyjaśnienie, które złożył Wykonawca, nie odpowiadają tym wymaganiom, ograniczają
KIO 2102/21
się jedynie do przedstawienia tabeli, w której w poszczególnych pozycjach wpisano wartości
liczbowe, a kolumna dotycząca okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę nie
została wypełniona, tj. Wykonawca nie wskazał żadnych okoliczności mających wpływ na
zaoferowaną cenę nie została wypełniona oraz nie załączył dowodów. Takie wypełnienie
tabeli nie daje żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji tych pozycji”.
Zamawiający wskazał nadto jak ocenił złożoną przez odwołującego odpowiedź
w pozostałej części (innej niż tabela), tj. że odwołujący złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i lakoniczne, co nie jest wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej, co należy skorelować z akcentowanym przez zamawiającego obowiązkiem
wezwanego do złożenia wyjaśnień wykonawcy wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (wskazany przez zamawiającego art. 224 ust. 5 ustawy Pzp)
Uwzględniając przywołane powyżej, ujęte w zawiadomieniu z 9 lipca 2021 r.
przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, uznać należało, że zamawiający, jak wymaga
tego przepis art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp podał odwołującemu uzasadnienie faktyczne i
prawne
podjętej czynności.
Bez znaczenie pozostaje przy tym to, że odwołujący nie znalazł w treści uzasadnienia
treści, które w jego ocenie winny się w tym uzasadnieniu znajdować (metodologia oceny
kalkulacji ceny oferty odwołującego, odniesienie się do wskazanych w wyjaśnieniach
wartości). Prawidłowości realizacji przez zamawiającego jego obowiązku informacyjnego
wobec wykonawcy nie podważa odmienna ocena wykonawcy co do przyczyn odrzucenia
jego oferty.
Nie budziło także wątpliwości składu orzekającego Izby, że odwołujący, przy
podanym przez zamawiającego uzasadnieniu, miał możliwość odniesienia się do zastrzeżeń
zamawiającego – co do powodów odrzucenia oferty odwołującego.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 i art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
unieważnienie postępowanie chociaż oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu w dniu
podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 9 lipca 2021 r. z
amawiający zawiadomił odwołującego o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazanym
przepisem „Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) 2) wszystkie złożone (…) oferty podlegały odrzuceniu;”
W przedmiotowym post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jedyną ofertą
złożył odwołujący.
KIO 2102/21
W konsekwencji uznania, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego
skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.
Skoro bowiem zamawiający nie dysponuje żądną ofertą to jego obowiązkiem było
postępowanie to unieważnić na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, co zamawiający
uczynił.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Art. 16 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
r
ówne traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny.”
Zarzut został postawiony wyłącznie w konsekwencji zarzutów wcześniejszych
(„Konsekwencją wszystkich ww. uchybień Zamawiającego jest wadliwa decyzja
o unieważnieniu postepowania, gdyż zapadła z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji” – str. 14 odwołania, zdanie pierwsze).
Wobec uznania, że żaden z wcześniejszych zarzut ów nie potwierdził się skład
orzekający Izby uznał, że także ten zarzutów się nie potwierdził.
Zamawiającemu nie można przypisać naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy
Pzp.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący, stawiając wszystkie
wcześniejsze zarzuty wskazywał każdorazowo na naruszenie przez zamawiającego także,
i to w pierwszej kolejności, art. 16 ustawy Pzp stąd konstruowanie odrębnego zarzutu wydaje
się nadmiarowe.
Skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołanie skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 2102/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 557 ustawy nPzp, a także w oparciu o § 5 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-
Inżynieryjne Partner Biss Sp. z o.o., ul. Traktorzystów 18 lok. 17,
02-495 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne Partner Biss Sp. z o.o., ul.
Traktorzystów 18 lok. 17, 02-495 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Inżynieryjne
Partner
Biss Sp. z o.o., ul. Traktorzystów 18 lok. 17, 02-495 Warszawa na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.,
Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2102/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………….
KIO 2102/21
U z a s a d n i e n i e
W
odniesieniu
do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji
projektowo - kosztorysowej na wykonanie klapy na przelewie burzowym w komorze nr 4521
Płyta Desantu, Dzielnica Śródmieście w Warszawie" przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
(dalej „zamawiający”) wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-lnżynieryjne Partner Biss Sp.
z o.o., ul. Traktorzystów 18 lok. 17, 02-495 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec:
1.
odrzucenia oferty odwołującego,
2.
zaniechania wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień kalkulacji ceny w konkretnym
zakresie jaki budził wątpliwości zamawiającego,
3.
zaniechania pełnego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego,
4.
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz w zw. z art. 65 KC, poprzez
odrzucenie oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, gdy odwołujący
złożył odpowiedzi zamawiającemu na każde pytanie zawarte w wezwaniu oraz przedstawił
indywidualnie zażądany materiał w postaci wzoru kalkulacji ceny,
2. art. 16 i art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących konkretnych elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny skoro według zamawiającego zachodziły uzasadnione
wątpliwości co do jej realności;,
3.
art. 16 i art. 253 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie wskazania odwołującemu konkretnych
przyczyn z jakich zamawiający uznał, że wyjaśnienia kalkulacji ceny z dnia 7 lipca 2021r.,
potwierdzają że odwołujący zaoferował cenę rażąco niską,
4.
art. 16 i art. 255 pkt 2, poprzez unieważnienie postępowanie chociaż oferta odwołującego nie
podlegała odrzuceniu w dniu podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania,
5.
art. 16, , poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
KIO 2102/21
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienia odwołania,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3.
ponownego badania i oceny ofert, w tym ewentual
nie wezwanie odwołującego do
przedłożenia dalszych wyjaśnień dotyczących konkretnych elementów kalkulacji ceny skoro
według zamawiającego zachodzą wątpliwości co do poprawności elementów kalkulacji ceny
i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowną ocenę wyjaśnień w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Odwołujący oświadczył, że nie są mu znane okoliczności oszacowania przedmiotu
zamówienia w tym data jego wykonania oraz konkretna kwota stanowiąca szacunkową
wartość przedmiotu zamówienia, toteż nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do
prawidłowości i realności szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia.
Stwierdził, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia została w przedmiotowym
przypadku przeszacowana, nie będąc tym samym miarodajnym punktem odniesienia.
Zdaniem odwołującego zamawiający treścią wezwania z 6 lipca 2021r. wprowadził go
w błąd, gdyż narzucił sposób odpowiedzi, dołączając do wezwania wzór kalkulacji.
Oświadczył, że z formy wezwania zrozumiał, iż należy złożyć wyjaśnienia oraz że żądanym
i oczekiwanym dowodem jest właśnie kalkulacja w formie narzuconej przez zamawiającego.
Oświadczył także, że bez tego niestandardowego i indywidualnego oczekiwania,
złożyłby wyjaśnienia jakie są przyjęte w branży.
Zwrócił uwagę, że gdyby wyjaśnienia miały być bardziej obszerne, zawierać inny
materiał dowodowy niż wskazany w wezwaniu, to zamawiający musiałby wyznaczyć
wykonawcy czas n
a udzielenie wyjaśnień dłuższy niż 3 dni jak w przedmiotowym wypadku.
Uznał, że zamawiającemu umknęło, że nie jest tak, że każdorazowo cena ofertowa
ma wynikać z jakiś oszczędności, ale może być, tak jak w tym przypadku, z normalnej
kalkulacji kosztów, tj. bez oszczędności.
Ocenił, że udzielił odpowiedzi na każde pytanie zawarte w wezwaniu oraz załączył
taki materiał dowodowy jaki narzucił zamawiający.
Podkreślił, że po stronie zamawiającego nie występuje żadne ryzyko, gdyż po
pierwsze wynagrodzenie je
st ryczałtowe (przy czym kwota stanowiąca 95% wynagrodzenia
ma zostać zapłacona po zatwierdzeniu przez zamawiającego kompletnej, dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej i podpisaniu przez strony Protokołu odbioru dokumentacji
projektowo-kosztorysowej), a nad
to zamawiający zastrzegł na swoją korzyść „kary umowne
KIO 2102/21
w absurdalnej wysokości” (§ 8 projektu umowy).
Wskazał, że jeśli po stronie zamawiającego zrodziły się jakieś dalsze wątpliwości,
których wykonawca nie może się domyślać, co najwyżej zrealizowała się przesłanka do
ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień, tym razem punktowo wskazując jakich
informacji i dowodów zamawiającemu zabrakło, aby móc uznać, że nie ma do czynienia z
ceną rażąco niską.
Podniósł, że biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia
rażąco niskiej ceny, a także konieczność dążenia do zabezpieczenia prawidłowości
wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności
kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku, gdy pojawiają się wątpliwości,
czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niska.
Podkreślił lakoniczność wezwania zamawiającego i takie same uzasadnienie decyzji
o odrzuceniu oferty odwołującego, co – wedle odwołującego – wprost dowodzi że
zamawiający działał automatycznie i skrajnie formalnie oraz autorytarnie.
Wskazał, że pomimo podania przez ustawodawcę pewnego pułapu procentowego
uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco niskiej ceny, każdy z przypadków musi podlegać
indywidu
alnej ocenie, zwłaszcza gdy zamawiający podobne przetargi ogłasza raz na 20 lat.
Stwierdził, że zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia swojej oceny
realności zaoferowanej ceny ofertowej wyłącznie do formalnego jej porównania z pułapami
procentowy
mi określonymi w przepisach ustawy Pzp, ponieważ stanowią one jedynie pewną
wskazówkę co do sytuacji, w której możemy mieć do czynienia z rażąco niską ceną, nie są
jednak wiążącą, a przynajmniej nie jedyną, wytyczną i każdorazowo dana cena ofertowa
winna w
ięc być przez zamawiającego skrupulatnie weryfikowana z uwzględnieniem jej
rynkowości i elementów dostępnych wykonawcy, co wyklucza zachowanie oparte o
automatyzm i autorytaryzm.
Stanął na stanowisku, że w postępowaniu zaistniały okoliczności, które co najwyżej
generować powinny u zamawiającego dalsze wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej
przez odwołującego, co obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury jej dalszego
wyjaśnienia.
Podniósł także brak przez zamawiającego indywidualnej analizy wartości wskazanych
przez odwołującego w wyjaśnieniach ceny .
W odniesieniu do braku uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego
KIO 2102/21
odwołujący wskazał, że uzasadnienie to winno mieć na celu umożliwienie wykonawcy
odniesienie się do merytorycznych zastrzeżeń zamawiającego do prawidłowości kalkulacji
ceny i materiału dowodowego, który stoi za taką decyzją zamawiającego.
Uznał, że w tym wypadku brak jest możliwości poznania i zweryfikowanie metodologii
oceny kalkulacji ceny oferty odwołującego, co uniemożliwia tym samym jakąkolwiek analizę
i merytoryczne odniesienie.
W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał przedstawienia wyczerpującego
uzasadnienia prawnego i faktycznego co
do rzekomego zaniżenia przez odwołującego
kosztów jak i co do takiego zaniżenia, które już przekracza próg, od którego można już
mówić że mamy do czynienia z ceną rażąco niską, czyli nie pozwalającą wykonać
zamówienia.
Podkreślił, że zamawiający miał obowiązek wyczerpująco odnieść się do wskazanych
w wyjaśnieniach wartości i profesjonalnie uzasadnić swoje stanowisko nie zaś lapidarnie
i gołosłownie.
Stwierdził, że oczywisty powinien być kolejny etap postępowania gdzie wyjaśnienia
powinny były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do wskazanych
kosztów, gdyż zamawiający nie jest w stanie na dzień dzisiejszy przesądzić, że cena
odwołującego jest rzeczywiście prawidłowo skalkulowana i dlatego nie może on autorytarnie
wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny składników ceny, w zależności od
treści ponownie udzielonych wyjaśnień; naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień ceny
odwołującego pierwszych wyjaśnień powinno być kolejne, punktowo, a nie ogólnie
sf
ormułowane wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny, nie zaś unieważnienie
postępowania i zmarnotrawienie wysiłków i kosztów publicznych i prywatnych.
Brak wyjaśnienia wątpliwości, w sytuacji, w której takowe pojawiły się rzekomo po
stronie zamawiającego – wywodził odwołujący – skutkuje wytrąceniem postępowania
z prawidłowych torów i operowanie w obszarze spekulacji, a nie faktów, gdzie strona
zamawiająca, działając jak w tym przypadku jedynie formalnie nie może być w żadnym
wypadku pewna, czy jednak nie zostanie zapewniona prawidłowa realizacja zamówienia
publicznego i czy jednak nie zostanie spełniony jego cel.
Wskazał, że konsekwencją wszystkich ww. uchybień zamawiającego jest wadliwa
decyzja o unieważnieniu postępowania, gdyż zapadła z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji; emanacją respektowania zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne
weryfikowanie działań nie tylko wykonawcy, ale i własnych zamawiającego oraz
wystrzeganie się wszelkiego automatyzmu i autorytaryzmu na rzecz indywidualnego i
życzliwego podejścia do wykonawcy oraz wykorzystania wszelkich działań sanacyjnych
przed podjęciem ostatecznych decyzji, zwłaszcza takich, które unicestwiają postępowanie.
KIO 2102/21
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 21 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
Pisma procesowego Odwołującego w sprawie sygn.. akt KIO 2102/21” – pisma z 27 lipca
2021 r.,
materiałów złożonych przez odwołującego na rozprawie – fragmenty dokumentacji
z postępowań zamawiającego prowadzonych w 2019 roku, a także oświadczeń
i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy –
czego zamawiający nie kwestionował, czym odwołujący wypełnił materialnoprawne
prze
słanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
y dotyczące naruszenia:
• art. 16 i art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 65 KC,
poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, gdy
odwołujący złożył odpowiedzi zamawiającemu na każde pytanie zawarte w wezwaniu
oraz przedstawił indywidualnie zażądany materiał w postaci wzoru kalkulacji,
• art. 16 i art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zani
echanie wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących
konkretnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny skoro
według zamawiającego zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 6 lipca 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
Zamawiający oczekiwał: „wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych
części składowych, w tym w szczególności w zakresie:
1)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
KIO 2102/21
pomocy publicznej;
3)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
o
bowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
5)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
”
oraz
wskazywał:
„Wartość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę:
184
500,00 zł (z podatkiem VAT).
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione
wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście
tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego
wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce,
w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy.
Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej:
1.
Sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie
z
załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma;
2.
Wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w szczególności dotyczyć wysokości
kosztów pracy, wynagrodzeń, liczby roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników
oraz
współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia (w szczególności
ws
zystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia
oraz
pełnienia nadzoru, dokładnej kalkulacji roboczogodzin wszystkich robót składających
się na realizację przedmiotowego zamówienia);
3.
Wyjaśnienia powinny zawierać wykaz załączanych dowodów.
W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie
obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.
(…) Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Zamawiający wskazuje, że koszty pracy to suma wynagrodzeń (brutto) i pozostałych
wydatków, w tym także m. in. składek na: ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy i
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, poniesionych przez pracodawcę w
celu pozyskania, utrzymania, przekwalifikowania i doskonalenia kadr, dodatki oraz nagrody
i premie. Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie mogą być
niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
KIO 2102/21
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, jeśli wystąpi przesłanka, o której mowa
w art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp, tj. jeżeli Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.
Zamawiający ponadto wskazuje, iż ustawa Pzp zawiera dwukrotne odesłanie do
sankcji odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną - nie tylko w art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, ale też w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Pierwszy z nich, tj. przepis art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp zawiera
bardziej kategoryczne stwierdzenie, tj. wystąpienie rażąco niskiej
ceny, drugi zaś jest bardziej formalno-proceduralny i wskazuje na brak złożenia wyjaśnień
oraz ich negatywną ocenę przez Zamawiającego. W przepisie 224 ust. 6 ustawy Pzp
wskazano bowiem, że Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny.
Podkreślić w tym miejscu należy, iż w świetle licznego orzecznictwa KIO
nieudzieleniem wyjaśnień, o którym mowa w przepisie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jest nie
tylko brak reakcji Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego, ale też co prawda
przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia”, lecz nie zawierającego żadnych szczególnych
merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści”) wraz z dowodami - przy
czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo
uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości
zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez Zamawiającego, czyli
niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym
mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Załączniki: Wzór Kalkulacji”
Odwołujący udzielił, przy piśmie z dnia 7 lipca 2021 r. następujących wyjaśnień:
„W odpowiedzi na pismo z dnia 06.07.2021 r., otrzymane drogą elektroniczną,
informujemy co następuje:
1
Nasza kalkulacja ujmuje wszystkie elementy określone w opisie przedmiotu zamówienia
oraz w umowie.
2
Obliczeń dokonaliśmy na podstawie wewnętrznych norm pracochłonności, które były
wielokrotnie weryfikowane w praktyce przy realizacji podobnych inwestycji w podobnych
warunkach lokalizacyjnych (kalkulacja dołączona do pisma).
3
Spółka zatrudnia projektantów, konstruktorów i innych pracowników z wynagrodzeniem
godzinowym nie niższym od minimalnego wynagrodzenia za prace określonego
odpowiednimi przepisami.
4
Spółka nie korzysta z pomocy publicznej.
KIO 2102/21
Uważamy, że nasza wycena jest prawidłowo sporządzona, ujmuje wszystkie
elementy cenotwórcze i jest adekwatna do skali trudności przedmiotowego opracowania.
UWAGA: zastrzegamy informacje zawarte w wyjaśnieniu dotyczącym postępowania
00928/WS/PW/PZP-DRZ-WRl/U/2021.
”
Odwołujący załączył kalkulację wg wzoru zamawiającego, nie dopisując żadnej
dodatkowej pozycji oraz nie wypełniając kolumny „Okoliczności mające wpływ na
zaoferowan
ą cenę”.
Pismem z dnia 9 lipca 2021 r. zamawiający w następujący sposób zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty:
„Uzasadnienie faktyczne:
W dniu 06.07.2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1, w zw.
z art. 224 ust. 2 pkt 1, ustawy Pzp, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, w tym do złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224
ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w wezwaniu podkreślił, że wymaga, aby złożone wyjaśnienia
obejmowały co najmniej sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej
elementy, wymienione zgodnie z
załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma, wyjaśnienia
Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w
szczególności dotyczyć wysokości kosztów
pracy, wynagrodzeń, liczby roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników oraz
współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia.
W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie
obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.
Wykonawca w dniu 07.0
7.2021 r. zamieścił na Platformie odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wskazał żadnych okoliczności mających
wpływ na zaoferowaną cenę. Ponadto, Wykonawca nie przedstawił także żadnych
dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, podał
jedynie zestawienie kosztów.
Zauważenia wymaga, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, co do wszelkich okoliczności mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, że wyjaśnienia i dowody będą
oceniane w kontekście tego, że cena musi dotyczyć pełnego zakresu wymagań oraz, iż
wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne
czynnik
i wpływające na wartość oferty. Zamawiający wskazał też, jakie elementy składają się
na koszty pracy.
KIO 2102/21
Biorąc pod uwagę całokształt wezwania, z treści tegoż jednoznacznie wynika, że
złożenie kalkulacji ceny oferty z ogólnikowymi, lakonicznymi wyjaśnieniami nie popartymi
dowodami nie będzie wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Twierdzenie przeciwstawne, iż złożenie wypełnionej tabeli prezentującej rozbicie kosztów na
poszczególne pozycje jest wystarczające do wykazania rzetelności i prawidłowości kalkulacji
ceny oferty stanowiłoby niewłaściwą interpretację treści wezwania
1
. Zgodnie z treścią
wezwania, Wykonawca zobowiązany był złożyć wyjaśnienia wykazujące prawidłowość
kalkulacji ceny
oraz uwzględniające wszystkie okoliczności mające znaczenie dla
ustalenia jej wysokości, a okoliczności te poprzeć dowodami.
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż to obowiązkiem Wykonawcy, wezwanego do
złożenia wyjaśnień, jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na
potwierdzeni
e tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, iż wyjaśnienia elementów
mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą
pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie zwracała uwagę, iż wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie
kalkulacje, a nie
ogólne/lakoniczne i uniwersalne uzasadnienie bez przywołania niezbędnych
dowodów. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na
cenę, tak, by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. Oczywistym jest
zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale
również poparte stosownymi dowodami.
Jak wynika z treści uzasadnienia wyroku KIO z dnia 04.02.2020 r., sygn. akt: KIO
110/20: „To obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty
została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość
ceny
muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości
co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.”
2
Biorąc zatem pod uwagę przepisy ustawy Pzp oraz treść wezwania do wyjaśnień,
Wykonawca zobowiązany był złożyć wyjaśnienia wykazujące prawidłowość kalkulacji ceny
oraz uwzględniające wszystkie okoliczności mające znaczenie dla ustalenia jej wysokości,
a okoliczności te poprzeć dowodami.
1
por. wyrok KIO z dnia 19.03.2021 r., sygn. KIO 643/21.
2
Wartym odnotowania jest również stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 19.03.2021 r., sygn. KIO 643/21:
„Obowiązek złożenia pełnych wyjaśnień, ze wskazaniem wszelkich okoliczności mających wpływ na wysokość
ceny, wynika zresztą z samej ustawy Pzp, w świetle bowiem z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca jest
obciążony obowiązkiem przedstawienia takich wyjaśnień i dowodów, które potwierdzą, że cena została
skalkulowana prawidłowo”.
KIO 2102/21
Wyjaśnienia, które złożył Wykonawca, nie odpowiadają tym wymaganiom,
ograniczają się one jedynie do przedstawienia tabeli, w której w poszczególnych pozycjach
wpisano wartości liczbowe, a kolumna dotycząca okoliczności mających wpływ na
zaoferowaną cenę nie została wypełniona, tj. Wykonawca nie wskazał żadnych okoliczności
mających wpływ na zaoferowaną cenę oraz nie załączył wykazu dowodów. Takie
wypełnienie tabeli nie daje żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji tych pozycji.
Biorąc pod uwagę powyższe – w ocenie Zamawiającego - wyjaśnienia przedstawione
przez
Wykonawcę nie potwierdzają, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje na przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie
z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
Wykonawcy.
Po
dkreślić w tym miejscu należy, iż w świetle licznego orzecznictwa KIO
nieudzieleniem wyjaśnień, o którym mowa w przepisie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jest nie
tylko brak reakcji Wykonawcy na
wezwanie Zamawiającego, ale też co prawda
przedstawienie pisma ty
pu „wyjaśnienia”, lecz nie zawierającego żadnych szczególnych
merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści”) wraz z dowodami - przy
czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo
uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości
zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez Zamawiającego,
czyli
niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o
którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Uzasadnienie prawne:
Zgodnie z przepisem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W świetle przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący oświadczył, że „nie są znane okoliczności szacowania przedmiotu
zamówienia w tym data jego wykonania oraz konkretna kwota stanowiąca szacunkowa
wartość przedmiotu zamówienia”, twierdząc jednocześnie, że „szacunkowa wartość
przedmiotu zamówienia została w przedmiotowym przypadku przeszacowana, nie będąc tym
samym miarodajnym punktem odniesienia
” (str. 4 odwołania trzeci akapit).
Dostrzec jednak
należy, że odwołujący nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń czy
choćby spostrzeżeń w odniesieniu do tego, kiedy zamawiający ustalił wartość szacunkową
(art. 36 ust. 1 ustawy Pzp)
(abstrahując nawet od dopuszczalności takiego zarzutu na tym
KIO 2102/21
etapie postępowania) oraz dostrzec należy, że szacunek zamawiającego (+ VAT)
odwołujący poznał przed złożeniem odwołania – zamawiający, w piśmie z 6 lipca 2021 r.
(„Wezwanie do udzielenia wyjaśnień”) podał bowiem: „Wartość niniejszego zamówienia
została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę: 184 500,00 zł (z podatkiem VAT)”.
Twierdzenia o przeszacowaniu wartości zamówienia odwołujący nie wykazał,
pozost
awiając je w sferze własnego przekonania. Fakt, że zdarza się, że w prowadzonych
przez zamawiającego innych postępowaniach szacunki zamawiającego odbiegają od cen
składanych ofert nie oznacza automatycznie, że w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego doszło do „przeszacowania”. Także „poziom”
ewentualnego przeszacowania jest
nieznany. Z pewnością o przeszacowaniu nie świadczy
poziom ceny ofertowej odwołującego.
Treść skierowanego przez zamawiającego do odwołującego wezwania do złożenia
wyja
śnień z 6 lipca 2021 r. w żadnym razie nie uzasadnia wniosku, że zamawiający
„wprowadził w błąd wykonawcę, gdyż narzucił Odwołującemu sposób odpowiedzi,
dołączając do wezwania wzór kalkulacji” (str. 4 odwołania czwarty akapit).
Odwołujący pomija, że wzywając go do wyjaśnień zamawiający nie wskazał, że
oczekuje wyłącznie kalkulacji, a nawet kalkulacji wyłącznie ze wskazanymi przez
zamawiającego pozycjami. Owszem, w wezwaniu mowa o kalkulacji, ale jedynie w pkt. 1,
natomiast w pkt. 2 mowa o dalszych
oczekiwanych składowych wyjaśnień (wysokość
kosztów pracy, wynagrodzeń, liczy roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników oraz
współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia), a w pkt. 3 o „wykazie
załączonych dowodów”, co referuje do wyartykułowanego wcześniej oczekiwania złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
Wyjaśnienia nie miały zatem ograniczać się do złożenia kalkulacji. Odwołujący miał
także swobodę co do prezentowania wyjaśnień w szczególności odniesieniu do pkt. 2. Także
pozycje wskazane przez zamawiającego w tabeli (wzór) nie miały zamkniętego charakteru.
W świetle ww. wyartykułowanych oczekiwań zamawiającego fakt, że odwołujący
błędnie „zrozumiał, iż należy złożyć wyjaśnienia oraz że żądanym i oczekiwanym dowodem
jest własna kalkulacja w formie narzuconej przez Zamawiającego” obarcza wyłącznie
odwołującego. Uzupełniająco podnieść należy, że odwołujący nie sprostał nawet wezwaniu
rozumianemu jako złożenie wyłącznie kalkulacji wg narzuconego przez zamawiającego
wzoru skoro pozostawił (bez żadnego uzasadnienia i komentarza) kolumnę „Okoliczności
mające wpływ na zaoferowaną cenę wraz z dowodami” niewypełnioną.
Dotychczasowa praktyka zamawiającego w zakresie oceny wyjaśnień wykonawców
składanych na okoliczność podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej pozostaje bez
KIO 2102/21
znaczenia. To nie w świetle praktyki zamawiającego, ale przepisów ustawy Pzp skład
orzekający Izby ocenia podejmowane przez zamawiającego czynności.
W sferze
gołosłownych spekulacji odwołującego należy pozostawić, „że gdyby
wyjaśnienia miałyby być bardziej obszerne (…) Zamawiający musiałby wyznaczyć
wykonawcy czas na udzielenie wyjaśnień dłuższy niż ledwie 3 dni” (str. 4 odwołania zdanie
ostatnie).
Przypomnienia nadto wym
aga, że o ile rzeczywiście wyznaczony przez
zamawiającego czas na złożenie wyjaśnień jest niewystarczający wykonawca może
(i co najmniej w swoim interesie powinien) wystąpić do zamawiającego o jego przedłużenie.
Na marginesie wart
o zauważyć, że kwestią kluczową pozostaje nie obszerność
wyjaśnień, ale ich „wartość merytoryczna”, ich przydatność dla wykazania, że wykonawca
nie zaoferował ceny rażąco niskiej. W tym kontekście nie można uznać, że oświadczenia
odwołującego w piśmie z dnia 7 lipca 2021 r. zawierały taką wartość, ponieważ były to:
oceny własne odwołującego (pkt. 1 – „Nasza kalkulacja ujmuje wszystkie elementy określone
w opisie przedmiotu zamówienia oraz w umowie” i częściowo 2 „były wielokrotnie
weryfikowane w praktyce przy realizacji podobnych inwestycji w podobnych warunkach
lokalizacyjnych”), informacje ogólne nie poddające się żadnej weryfikacji (częściowo pkt 2,
3). Jedynie oświadczenie o tym, że odwołujący nie korzysta z pomocy publicznej jest
wyczerpujące i nie wymaga dalszych informacji.
Niezrozumiałym jest także wniosek odwołującego, iż zamawiający w ramach
wyjaśnień oczekiwał „jakiś oszczędności„ (str. 5 odwołania pierwsze zdanie) – nic takiego z
treści wezwania nie wynika. Tymczasem odwołujący w wyjaśnieniach nie uzasadnił skąd
wzięła się jego kalkulacja kosztów (jakie okoliczności wpłynęły na takie koszty), nie
zaprezentował skąd ta – „normalna kalkulacja” (sięgając do sformułowania z odwołania ze
str. 5).
Niezasadnym jest eks
ponowanie przez odwołującego, w kontekście przewidzianego
w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego i kar umownych, braku po
stronie zamawiającego ryzyka co do realizacji zamówienia, ponieważ ani charakter
wynagrodzenia,
ani postanowienia umowne w zakresie kar nie modyfikują obowiązku
zamawiającego odnośnie do badania ceny ofertowej wykonawcy pod kątem jej rażąco
niskiego charakteru.
Niezrozumiałym jest także stwierdzenie odwołującego, iż „jeśli po stronie
Zamawiającego zrodziły się jakieś dalsze wątpliwości, których wykonawca nie może się
KIO 2102/21
domyślać, co najwyżej zrealizowała się przesłanka do ponownego wezwania wykonawcy do
wyjaśnień” (str. 7 odwołania drugi akapit).
Po pierwsze, zamawiający nie wskazał, że po odpowiedzi odwołującego na jego
wezwanie powstały u niego, na tle tej odpowiedzi, jakieś dalsze wątpliwości.
Po wtóre, kierowanie do wykonawcy kolejnego wezwania w sytuacji, gdy ten nie
prezentuje wyjaśnień adekwatnych do zakresu pierwotnego wezwania jest niecelowe,
ponieważ oferta takiego wykonawcy winna zostać odrzucona ze względu na to, że nie
udzielił wyjaśnień – nie udzielił wyjaśnień w pełnym w oczekiwanym zakresie (art. 224 ust. 6
ustawy Pzp).
Skład orzekający Izby, w nawiązaniu do oceny odwołującego, iż „Na uwagę zasługuje
absolutna lakoniczność wezwania” (str. 8 odwołania czwarty akapit) zauważa, że
„rozwlekłość” (albo lakoniczność) wezwania to kwestie techniczna, o drugorzędnym, jeśli
w ogóle nie bez znaczenia. Istotne jest, aby z treści wezwania, niezależnie od tego „jakiej
jest długości” wykonawca mógł odczytać oczekiwania zamawiającego. Skład orzekający Izby
nie podzielił przy tym oceny o absolutnej lakoniczności dwustronicowego wezwania
zamawiającego uzupełnionego o wzór kalkulacji.
Dostrzec przy tym należy, że odwołujący nie sygnalizował zamawiającemu, że
rzekoma lakoniczność wezwania w jakimkolwiek stopniu uniemożliwia, czy choćby utrudnia
odwołującemu złożenie wyjaśnień.
Odwołujący, eksponując obowiązek indywidualnej oceny przez zamawiającego
wyjaśnień wykonawcy i teoretycznie go podbudowując(str. 9 i nast. odwołania) wskazał na
to, że „Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia swojej oceny realności
zaoferowanej ceny wyłącznie do formalnego jej porównania z pułapami określonymi w
przepisach ustawy Pzp”, z czym należy się zgodzić. Tyle tylko, że zamawiający nie
ograniczył się do takiego formalnego porównania i nie odrzucił automatycznie oferty
odwołującego skoro skierował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień i ocenił te
wyjaśnienia. To temu wezwaniu odwołujący nie sprostał.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 i art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wskazania odwołującemu konkretnych przyczyn z jakich zamawiający uznał, że
wyjaśnienia kalkulacji ceny z dnia 7 lipca 2021r., potwierdzają że odwołujący zaoferował
cenę rażąco niską nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu
KIO 2102/21
poprzedniego pozostają aktualne.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp brzmi: „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…) 2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”
Bezspornym było, że obowiązek informacyjny zamawiającego, o którym mowa w ww.
przepisie dotyczy także sytuacji, gdy postępowanie nie zakończyło się wyborem oferty
najkorzystniejszej, ale jego uni
eważnieniem.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający wywiązał się z
obowiązku z art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp tak w warstwie faktycznej, jak i prawnej.
W warstwie prawnej zamawiający w części „Uzasadnienie prawne” wskazał bowiem
art.
226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, cytując jego treść oraz dodatkowo „W świetle przepisu
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniając podanej w ofercie ceny.”
Z perspektywy przedstawionego przez odwołującego uzasadnienia tego zarzutu
przyjąć w istocie by należało, że odwołujący zakwestionował jedynie brak podania przez
zamawiającego uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty – odwołujący zarzucił
bowiem
„zaniechanie wskazania konkretnych przyczyn z jakich Zamawiający uznał że
wyjaśnienia kalkulacji ceny z dnia 07 lipca 2021 r., potwierdzają, że Odwołujący zaoferował
cenę rażąco niską” (str. 2 pkt 2 ppkt 3 odwołania), co bezsprzecznie odnosi się do warstwy
faktycznej, a nie prawnej odrzucenia.
Treść zawiadomienia z dnia 9 lipca 2021 r., tym bardziej w kontekście
ww. uzasadnienia prawnego, nie pozostawia
także wątpliwości co do faktycznych przyczyn
odrzucenia oferty
odwołującego, ponieważ – co zamawiający nawet podkreślił, stosując
boldowanie czcionki
– odwołujący, choć powinien, nie przedstawił „wraz z dowodami
wszelkie o
biektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty” oraz „nie wskazał
żadnych okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę”, a jedynie „podał zestawienie
kosztów”.
Zamawiający wskazał również – stosując tym razem podkreślenie tekstu – że
obow
iązkiem odwołującego było „uwzględnienie wszystkich okoliczności mających
znaczenie dla ustalenia jej wysokości, a okoliczności te poprzeć dowodami”.
Zamawiający, opisując uprzednio oczekiwania wynikające z wezwania, podał także,
że „Wyjaśnienie, które złożył Wykonawca, nie odpowiadają tym wymaganiom, ograniczają
KIO 2102/21
się jedynie do przedstawienia tabeli, w której w poszczególnych pozycjach wpisano wartości
liczbowe, a kolumna dotycząca okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę nie
została wypełniona, tj. Wykonawca nie wskazał żadnych okoliczności mających wpływ na
zaoferowaną cenę nie została wypełniona oraz nie załączył dowodów. Takie wypełnienie
tabeli nie daje żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji tych pozycji”.
Zamawiający wskazał nadto jak ocenił złożoną przez odwołującego odpowiedź
w pozostałej części (innej niż tabela), tj. że odwołujący złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i lakoniczne, co nie jest wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej, co należy skorelować z akcentowanym przez zamawiającego obowiązkiem
wezwanego do złożenia wyjaśnień wykonawcy wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (wskazany przez zamawiającego art. 224 ust. 5 ustawy Pzp)
Uwzględniając przywołane powyżej, ujęte w zawiadomieniu z 9 lipca 2021 r.
przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, uznać należało, że zamawiający, jak wymaga
tego przepis art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp podał odwołującemu uzasadnienie faktyczne i
prawne
podjętej czynności.
Bez znaczenie pozostaje przy tym to, że odwołujący nie znalazł w treści uzasadnienia
treści, które w jego ocenie winny się w tym uzasadnieniu znajdować (metodologia oceny
kalkulacji ceny oferty odwołującego, odniesienie się do wskazanych w wyjaśnieniach
wartości). Prawidłowości realizacji przez zamawiającego jego obowiązku informacyjnego
wobec wykonawcy nie podważa odmienna ocena wykonawcy co do przyczyn odrzucenia
jego oferty.
Nie budziło także wątpliwości składu orzekającego Izby, że odwołujący, przy
podanym przez zamawiającego uzasadnieniu, miał możliwość odniesienia się do zastrzeżeń
zamawiającego – co do powodów odrzucenia oferty odwołującego.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 i art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
unieważnienie postępowanie chociaż oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu w dniu
podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Pismem z dnia 9 lipca 2021 r. z
amawiający zawiadomił odwołującego o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazanym
przepisem „Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) 2) wszystkie złożone (…) oferty podlegały odrzuceniu;”
W przedmiotowym post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jedyną ofertą
złożył odwołujący.
KIO 2102/21
W konsekwencji uznania, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego
skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.
Skoro bowiem zamawiający nie dysponuje żądną ofertą to jego obowiązkiem było
postępowanie to unieważnić na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, co zamawiający
uczynił.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Art. 16 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
r
ówne traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny.”
Zarzut został postawiony wyłącznie w konsekwencji zarzutów wcześniejszych
(„Konsekwencją wszystkich ww. uchybień Zamawiającego jest wadliwa decyzja
o unieważnieniu postepowania, gdyż zapadła z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji” – str. 14 odwołania, zdanie pierwsze).
Wobec uznania, że żaden z wcześniejszych zarzut ów nie potwierdził się skład
orzekający Izby uznał, że także ten zarzutów się nie potwierdził.
Zamawiającemu nie można przypisać naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy
Pzp.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący, stawiając wszystkie
wcześniejsze zarzuty wskazywał każdorazowo na naruszenie przez zamawiającego także,
i to w pierwszej kolejności, art. 16 ustawy Pzp stąd konstruowanie odrębnego zarzutu wydaje
się nadmiarowe.
Skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołanie skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 2102/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 557 ustawy nPzp, a także w oparciu o § 5 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
