rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2108/21
KIO 2108/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2021 r. przez Odwołującego – Agencja Ochrony
ESKORT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Obywatelska
201, 94-111
Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo
Łódzkie, Zarząd Nieruchomości Województwa Łódzkiego, ul. Kamińskiego 7/9, 91-427
Łódź
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2021 r. przez Odwołującego – Agencja Ochrony
ESKORT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Obywatelska
201, 94-111
Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo
Łódzkie, Zarząd Nieruchomości Województwa Łódzkiego, ul. Kamińskiego 7/9, 91-427
Łódź
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności z dnia
5.07.2021 r. - wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: TS Service Sp. z
o.o., Protector Sp. z o.o., Protector Technology Sp. z o.o., Fides AMM Sp. z o.o. i
nakazuje odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust 6 Ustawy.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2108/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Zarząd
Województwa Łódzkiego na wykonanie usługi ochrony osób i mienia (nr ref.:
ZP.262.194.2021),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
03.05.2021 r.,
2021/S 085-220831, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(Konsorcjum:
TS Service Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Protector Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, Protect Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Fides AMM Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu – dalej jako „Konsorcjum”) pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę i
zaniechania jej odrzucenia, wniesione
zostało 14 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie Agencja Ochrony Eskort Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2108/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji gdy:
a)
Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia co do ceny, nie
przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w
zakresie ceny oraz kosztu i tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone
wyjaśnienia nie uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie;
b)
Wykonawca zaniżył koszty wynagrodzeń pracowników, a przy kalkulacji ceny nie
uwzględnił kosztów podjazdów kontrolnych;
c) Cena oferty or
az koszty oferty były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców co przejawiało się wyborem oferty podlegającej odrzuceniu z
uwagi na fakt, że Konsorcjum nie obaliło domniemania, że oferta zawiera rażąco niską
cenę oraz rażąco niski koszt;
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez wybór oferty Konsorcjum pomimo, iż złożenie oferty w
obecnym kształcie stanowiłoby działania noszące znamiona nieuczciwej konkurencji w
postaci zaniżenia kosztów wynagrodzeń pracowników oraz brak uwzględnienia w ofercie
koszt
ów podjazdów kontrolnych, co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku
innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców z rynku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert i odrzucenie oferty
Konsorcjum i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Konsorcjum w zakresie ceny są nierzetelne,
ogólnikowe i lakoniczne i nie dawały podstawy do uznania, że cena ma charakter rynkowy. Z
wyjaśnień wynika, że rażąco niska jest zarówno całościowa cena wskazana w ofercie jak i
istotna część składowa ceny, tj. koszt w postaci wynagrodzeń pracowników mających
wykonywać usługę. Natomiast koszt podjazdów kontrolnych nie został uwzględniony w
kalkulacji.
Wykonawca nie ma możliwości wykonania zamówienia z uwzględnieniem kosztów
wynag
rodzeń w wysokości wskazanej w wyjaśnieniach ceny oraz bez ponoszenia kosztów
podjazdów kontrolnych.
Odwołujący wskazał na braki dowodowe w odniesieniu do okoliczności podniesionych w
wyjaśnieniach, tj.:
-
zatrudnienia pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w ilości
niezbędnej do świadczenia usługi (np. umowy o prace, zaświadczenia o stopniu
niepełnosprawności)
oraz
dokumentów
potwierdzających
możliwość
uzyskania
dofinansowania z PEFRON (np. wniosek Wn-D),
-
dokumentów potwierdzających zdolność wskazanych niepełnosprawnych pracowników do
świadczeń usługi ochrony,
-
dokumentów potwierdzających, że pracownicy nie są emerytami, co ma związek z
możliwością uzyskania dofinansowania z PEFRON,
-
dowodów na dysponowanie grupami interwencyjnymi mającymi wykonywać usługę w
zakresie podjazdów (umowy o pracę wraz z adresami zamieszkania, ewentualnie
delegowania poza miejsce świadczenia usługi), dowodów zakupu broni, książki uzbrojenia
zawierającej potwierdzenie delegowania broni do konkretnej grupy interwencyjnej.
Odwołujący wskazał na brak wyjaśnienia podanej kwoty ryczałtowej 120 zł za podjazd. Przy
braku grupy interwencyjnej usługa świadczona mogłaby być z udziałem podwykonawców,
których koszt jest znacząco niski. Na tą okoliczność załączył oferty pozyskane z rynku.
Odwołujący wyliczył koszt pracy pracownika z orzeczeniem o niepełnosprawności na 17,62
zł netto/godzina. Przy założeniu, iż 60% pracowników stanowić będzie personel
kwalifikowany (zgodnie z siwz)
, koszt wynagrodzenia wyniesie 23,66 zł netto/godzina.
Średnia wysokość wynagrodzenia wynosi zatem 21,24 zł netto/h po dodaniu kosztów
administracyjnych (0,50 zł) oraz umundurowania, koszt świadczenia usługi wyniesie 22,00 zł
i nie pozwala pokryć kosztów grupy interwencyjnej i osiągnąć zysk. Wykonawca nie
uwzględnił w stawce potrąceń dokonywanych z tytułu pracowniczych planów kapitałowych.
Popełnił błąd przy wyliczeniu kosztów urlopu pracownika niepełnosprawnego pomijając 10
dni urlopu rehabilitacyjnego (koszt wyniesie 481,40 zł, a nie 307,53 zł). Za nierealny należy
również uznać koszt L4 pracowników, tj. 84,34 zł miesięcznie. Minimalna kwota, jaką wyliczył
Odwołujący wynieść powinna 117 zł.
Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał na stawkę netto świadczenia usługi 21,20 zł i
średnią stawkę 21,96 zł netto, co potwierdza brak możliwości realizacji umowy za cenę
podaną w ofercie.
Złożenie oferty z taką ceną, stanowić ma o celowym utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku poprzez sprzedaż usługi poniżej kosztów jej świadczenia i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wykonując wyrok KIO z
17.06.2021 r., sygn. akt KIO 1612/21 wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: TS Service Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Protector Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, Protect Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Fides AMM Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w
zakresie wykazania realności kosztów monitorowania obiektów wraz z podjazdami
kontrolnymi. Zamawiający ocenił złożone wyjaśnienia jako rzeczowe, konkretne,
przedstawiające w sposób wiarygodny i miarodajny sposób i wysokość wyliczenia ceny.
Zarzucany przez Odwołującego błąd w wyliczeniu stawki roboczogodziny opiera się na
niewiarygodnym sposobie wyceny roboczogodziny przedstawionym przez Odwołującego.
Odwołujący argumentując, iż koszt świadczenia usługi powinien wynosić obecnie ok. 22,00
zł za godzinę (str. 9 pkt 6 odwołania), w swojej ofercie stawkę netto za 1 godzinę pracy
przyjął w wysokości 21,50 zł (za okres od 01.06.2021 r. do 31.12.2021 r.), tj. niższą od
wyliczonej w odwołaniu i wyższą od oferty wybranej o 30 groszy. Przyjmując argumentację
Odwołującego należałoby również uznać, że sam nie uwzględnił w stawce roboczogodziny
elementów, na które zwrócił uwagę, tj. m.in. potrąceń dokonywanych z tytułu pracowniczych
planów kapitałowych, kosztów urlopu pracownika niepełnosprawnego (dodatkowe 10 dni
urlopu), czy też kwoty z tytułu zwolnień lekarskich pracowników. Ten sam argument można
byłoby podnieść wobec dwóch pozostałych wykonawców, w tym oferty najdroższej, w
których stawki są niższe od wyliczonej przez Odwołującego.
Zamawiający nie wymagał przedstawienia dowodów potwierdzających zatrudnienie
pracowników, w postaci umów o pracę, zaświadczenia o stopniu niepełnosprawności oraz
dokumentów potwierdzających możliwość uzyskania dofinansowania z PEFRON – na co
wskazuje Odwołujący. Obowiązek przedstawienia dokumentów potwierdzających formę
zatrudnienia został ustalony po podpisaniu umowy – nie później iż w dniu przystąpienia do
realizacji zamówienia. Dalsze dokumenty, których brak wytknął Odwołujący nie mieściły się
w katalogu podmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z
23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415), lub nie miały
związku z wyliczeniem ceny świadczenia usługi (dowody zakupu broni, książki uzbrojenia
zawierające potwierdzenie delegowania broni do konkretnej grupy interwencyjnej).
Wykonawca uwzględnił w wyliczeniach czynność kontrolną obiektu monitorowanego
(realizowaną przez pracownika grupy interwencyjnej) w stawce jednostkowej za 1
roboczogodzinę i przedstawił stosowne wyliczenia. W wezwaniu Zamawiający wskazał
zakres oczekiwanych do złożenia wyjaśnień i obowiązek załączenia dowodów, których nie
sprecyzował. Zamawiający ocenił wyliczenia matematyczne, jako pozwalające przyjąć
kalkulację ceny za realną, pokrywającą wszystkie koszty z tytułu realizacji zamówienia i
gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem, a także umożliwia wykonawcy
uzyskanie zysku.
Załączone przez Odwołującego do odwołania oferty na świadczenie monitoringu z
podjazdami Zamawiający ocenił jako niewiarygodne, gdyż przedstawione ceny znacząco
odbiegają od cen, jakie te firmy przedstawiły w ofertach złożonych w przedmiotowym
postępowaniu (ceny za miesiąc świadczenia tej usługi).
Bezpodstawny jest również zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkure
ncji, gdyż wykonawca podał
realne koszty świadczenia usług zarówno w zakresie wynagrodzeń pracowników, jak i
kosztów monitorowania obiektów wraz z podjazdami kontrolnymi. Złożenie tak skalkulowanej
oferty jest działaniem prawidłowym, nie noszącym znamion czynu nieuczciwej konkurencji, tj.
utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej
kosztów ich świadczenia.
Wykonawca świadczy obecnie na rzecz Zamawiającego usługę po stawce, jaką zaoferował
w sposób prawidłowy, z zachowaniem należytej staranności bez uwag ze strony
Zamawiającego. Podpisanie umowy z tym wykonawcą pozwoli zaoszczędzić ponad 600 tyś
zł, co ma istotny wpływ na budżet województwa i możliwość zaspokajania potrzeb
społeczności lokalnej.
Odwołujący na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe zawierające dalsze
argumenty i dowody do podniesionych w odwołaniu zarzutów. Nowym argumentem ponad
omówione już w odwołaniu jest argument dotyczący działalności podmiotów tworzących
Konsorcjum, z których tylko część rozpoczęła działalność w 2018 r., co powinno być wzięte
pod uwagę przy ocenie wiarygodności wyjaśnień i podnoszonego w nich argumentu
możliwości optymalizacji kosztów w związku ze świadczeniem usługi na rzecz
Zamawiającego od 1 stycznia 2015 r., a następnie pośrednio od 1 stycznia 2018 r.
Odwołujący przedstawił w jaki sposób, zgodnie z wyrokiem KIO z 14.09.2018 r. (sygn. akt
KIO
1764/18) powinna przebiegać ocena wyjaśnień w przypadku świadczenia usług ochrony.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej
w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na ocenie wyjaśnień i wyborze oferty konkurencyjnej, a żądania
odwołania zmierzają do uchylenia wyniku postępowania, interes w uzyskaniu zamówienia na
moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy decyzji
o wyborze oferty najkorzystniejszej pozbawia Odwołującego szansy na uzyskanie
zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
mery
torycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności wyjaśnienia złożone
przez Konsorcjum w zakresie zaproponowanej ceny oferty Izba ustaliła okoliczności
faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów.
P
rzedmiotem zamówienia są:
• usługi stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia w 5 obiektach,
• usługi monitoringu systemów sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) w 24 obiektach,
zarządzanych przez Zarząd Nieruchomości Województwa Łódzkiego.
W za
kres usług monitoringu wchodziła, m.in. niezależnie od przesyłanych sygnałów
z lokalnego systemu alarmowego, codzienna (co najmniej 4-krotna, w tym dwukrotna w
porze nocnej w godzinach 22:00 a 6:00 dnia następnego) kontrola monitorowanego obiektu,
wykonywana przez grupę interwencyjną. Przeprowadzenie kontroli miało być każdorazowo
potwierdzone powiadomieniem pracownika zamawiającego w sposób z nim ustalony.
Na rozprawie ustalono, iż usługa monitoringu wraz z podjazdami kontrolnymi (średnio 120
podjazdów miesięcznie dla jednego obiektu) stanowi jedną ze składowych ceny określoną w
kwocie ryczałtowej. Przedmiotowa usługa został wskazana dla 24 lokalizacji z 27 objętych
przedmiotem zamówienia. Tylko w dwóch lokalizacjach wykonawca świadczyć będzie
jednocześnie usługę stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób imienia oraz monitoringu,
tj. w Łodzi (ul. Wólczańska 202) i Piotrkowie Trybunalskim (ul. Wojska Polskiego 2/ ul.
Zamkowa 24).
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę brutto 3.055.597,00 zł. W
postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców. Dwie najtańsze (w tym oferta
Konsorcjum)
były na zbliżonym poziomie ok. 2.450 tyś zł, dwie kolejne pomiędzy 3 mln i
3.390 tyś. i dwie najdroższe powyżej 5. 700 tyś i 6. 700 tyś zł.
Cena w
ofercie obejmuje całość zamówienia i w ofercie Konsorcjum wskazana została w
kwocie 2 449
380,67 zł brutto. W formularzu oferty wykonawca ten podał tą samą stawkę
netto pracy pracownika ochrony, tj. 21,20 zł oraz taką samą dla każdej lokalizacji kwotę
rycz
ałtu miesięcznego za usługę monitoringu, tj. 120,00 zł netto.
Wyrokiem z 17.06.2021 r. (sygn. akt KIO 1612/21) Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie wykazania realności kosztów
monitorowania obi
ektów wraz z podjazdami kontrolnymi, co w ocenie Izby stanowiło istotną
składową ceny.
Odwołujący na etapie wcześniejszego odwołania, w odniesieniu do ceny Konsorcjum w tym
elemencie wskazywał, iż wykonanie usługi podjazdów kontrolnych za kwoty ustalone przez
Z
amawiającego (w wartości szacunkowej) oraz Konsorcjum może być możliwe jedynie pod
warunkiem, że dany wykonawca posiada już w obiektach objętych monitoringiem
pracowników wykonujących ochronę fizyczną (str. 8 wyroku).
Pismem z 30.06.2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wykazania
realności kosztów monitorowania obiektów wraz z podjazdami kontrolnymi, tj. w
szczególności kosztów za abonament miesięczny monitoringu w wysokości 120,00 zł plus
obowiązujący podatek VAT.
W wyjaśnieniach z 2.07.2021 r. Konsorcjum wskazało, m.in. na okoliczność związaną z
dotychczas świadczonymi usługami monitorowania dla Zamawiającego (od 01.01.2015 r. do
31.12.2017 r.) oraz fakt zamontowania we wszystkich obiektach Zamaw
iającego nadajników
Wykonawcy. O
d 01.01.2018 r. usługa miałaby być świadczona na rzecz Zamawiającego w
ramach podwykonawstwa dla firmy (do niedawna Konsorcjum Matpol). W związku z tym
Wykonawca nie ponosi koszt
ów z tytułu montażu nadajników, ich konfigurowania czy
programowania na stacji monitorowania sygnałów, ponieważ te czynności zostały wykonane
w latach ubiegłych i dalej funkcjonują. W kwocie ryczałtu nie zostały zatem uwzględnione
koszty montażu, oprogramowania oraz zakupu sprzętu (m.in. nadajników). Wykonawca
uwzględnił czynność kontrolną obiektu monitorowanego (realizowana przez pracownika
grupy interwencyjnej) w stawce jednostkowej za 1 roboczogodzinę. Wykonawca wyjaśniał
dalej, iż ustalenie niższego ryczałtu za obiekt monitorowany pozwoliło uzyskać wyższe
wynagrodzenie jednostkowe za 1 rbh pracownika ochrony. Zmniejszając wynagrodzenie za 1
rbh pracownika ochrony i zwiększając ryczałt miesięczny za monitorowanie obiektu, łączna
cena oferta pozostałaby na niezmienionym poziomie – zmianie uległyby proporcjonalnie
części składowe. Według wykonawcy to stawka rbh pozwala na realizację zamówienia i
uzyskanie zysku. Wykonawca odniósł się do ceny całkowitej i wyliczył uśrednioną cenę
jednostkową za 1 rbh pracownika ochrony w wysokości 21,96 zł netto (27,01 brutto) i odniósł
się do kosztów zatrudnienia jednego pracownika w 2021 r, który w przeliczeniu na 1 rbh
wynosi 15,14 zł brutto (przy uwzględnieniu dofinansowania). Wykonawca uwzględnił koszt
kontroli obiektów (czterokrotnie w ciągu doby) realizowanej przez grupę interwencyjną, która
przy okazji patrolowania terenu przejeżdża do obiektów Zamawiającego. Całkowity koszt
Wykonawca wyliczył na kwotę 20,26 zł za 1 rbh, co zakłada zysk w wysokości 1,70 netto z
jednej r
oboczogodziny, a z całego kontraktu – 154.142,40 zł neto (90672 h* 1,70). Do
wyjaśnień nie zostały załączone żadne dowody.
Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż Konsorcjum świadczy aktualnie na jego rzecz
przedmiotową usługę (do czasu wyłonienia wykonawcy i zawarcia z nim umowy w ramach
prowadzonej procedury przetargowej), co nie było poprzedzone postępowaniem w trybie
ustawowym (z uwagi na niższą wartość zamówienia). Zamawiający nie ma wiedzy co do
możliwości przejęcia przez Konsorcjum nadajników obecnie zainstalowanych na obiektach.
Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, iż nie kwestionuje możliwości realizacji usługi ochrony po
stawce 21,20 zł przy zatrudnieniu pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Jego zastrzeżenia budziły wyjaśnienia, w których Konsorcjum nie wykazało, aby w
zaaferowanej stawce ryczałtowej możliwe było wykonywanie podjazdów. W tym elemencie
dopatruje się nierynkowości ceny, co powinno prowadzić do uznania, że wyjaśnienia nie
mogą przekonywać o rzetelności kalkulacji.
W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie, uznając iż zarzuty związane z
oceną wyjaśnień w zakresie kosztów realizacji usługi podjazdów w ramach podanej
stawki ryczałtowej były zasadne. Okoliczności dotyczące ceny oferty Konsorcjum nie
prowadziły jednak do stwierdzenia popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Uwzględniając jednak wspólną podstawę faktyczną zarzutów Izba uwzględniła
odwołanie bez dokonywania rozdziału kosztów postępowania odwoławczego
pomiędzy stronami.
Izba uwzględniła odwołanie w związku z zasadnością zarzutu dotyczącego oceny wyjaśnień,
jakie Konsorcjum złożyło na wezwanie Zamawiającego, które nie uzasadniały podanej w
ofercie składowej ceny, tj. ryczałtu za usługę monitoringu wraz z podjazdami kontrolnymi.
Wyjaśnienia w swojej treści nie rozwiewały wątpliwości, które legły u podstaw wezwania, a
które zostało nakazane wyrokiem Izby z 17.06.2021 r. (sygn. akt KIO 1612/21), co w świetle
art. 224 ust. 6 Ustawy wypełniało przesłankę do odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco
niską cenę lub koszt.
Wykonawca wezwany w trybie art. 224 Ustawy
zobowiązany był wyjaśnić sposób kalkulacji
ceny oferty, w tym szczególności ryczałtowej kwoty wynagrodzenia za usługę monitoringu
wraz z podjazdami kontrolnymi, które powinny uwzględniać koszty utrzymania grupy
interwencyjnej w gotowości, stanowiska monitorowania i zainstalowania nadajników
monitorujących.
Wyjaśnienia z 2.07.2021 r. nie zawierały w tym zakresie w zasadzie żadnych wyliczeń, które
pozwoliłyby przyjąć ryczałt w wysokości 120 zł netto dla każdej z lokalizacji Zamawiającego,
jako uwzględniający realne koszty, jakie wykonawca będzie ponosił. Wyjaśnienia w tym
zakresie w zasadzie ograniczały się do wskazania, iż część wynagrodzenia pracowniczego
powiększała wysokość stawki podanej w ofercie za 1 godzinę pracy pracownika ochrony, co
było podyktowane możliwością zmiany wynagrodzenia w związku z waloryzacją
przewidzian
ą w umowie. Ponieważ usługa monitoringu jedynie tylko w dwóch lokalizacjach
pokrywała się z usługą całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia, nie jest wiarygodnym
przyjęcie, że wynagrodzenie wyliczone w oparciu o stawkę rbh pokryje koszty świadczenia
innej rodzajowo usługi w pozostałych lokalizacjach Zamawiającego. Wykonawca w ogóle nie
odniósł się do tego w jaki sposób możliwe byłoby powiązanie kosztów pracy pracowników
ochrony wskazanych do świadczenia ochrony na stanowiskach całodobowych w Łodzi i
Piotrkowie Trybunalskim z realizacją usługi monitoringu, która obejmowała również
obowiązkowe (cztery razy na dobę) podjazdy kontrolne w lokalizacjach nie tylko na terenie
m. Łodzi, ale również innych miejscowościach tj. Białaczów, Bronów, Chojne, Łask, Łowicz,
Pabianice, Piotrków Trybunalski, Poddębice, Rawa Mazowiecka, Sieradz, Skierniewice,
Tomaszów Mazowiecki, Wieluń, Zgierz.
Fakt, i
ż obecnie Konsorcjum realizuje na rzecz Zamawiającego umowę nie rozwiewa
wątpliwości, jakie podniósł Odwołujący wskazując na brak tożsamości podmiotów
dotychczas realizujących przedmiotową usługę, czy też możliwość wykorzystania zasobów
sprzętowych już zainstalowanych w obiektach Zamawiającego. Do wyjaśnień nie zostały
załączone żadne umowy, czy też inne porozumienia pozwalające przyjąć, że wykonawca ten
będzie miał możliwość przejęcia nadajników od podmiotów, które dokonały ich instalacji.
Zamawiający nie kwestionował konieczności uwzględnienia kosztów zakupu nadajników na
potrzeby zabezpieczenia kolejnej umowy.
Zamawiający nie wskazał również, aby
Konsorcjum posiadało pracowników ochrony we wszystkich obiektach w jakich będzie
świadczona usługa, co podważało przyjęty przez wykonawcę sposób rozłożenia kosztów
pracowniczych, które miałyby być pokryte ze stawki roboczogodziny świadczenia usługi
ochrony osób i mienia.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz poniesione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości ograniczonej do kwoty wskazanej
w rozporządzeniu. Ponieważ podstawa dwóch zasadniczych zarzutów odwołania związana
była z żądaniem odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Ustawy,
potwierdzenie ziszczenia się przesłanki do odrzucenia tej oferty prowadziło do zmiany
wyniku postępowania i uwzględnienia najdalej idących żądań Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności z dnia
5.07.2021 r. - wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: TS Service Sp. z
o.o., Protector Sp. z o.o., Protector Technology Sp. z o.o., Fides AMM Sp. z o.o. i
nakazuje odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust 6 Ustawy.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2108/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Zarząd
Województwa Łódzkiego na wykonanie usługi ochrony osób i mienia (nr ref.:
ZP.262.194.2021),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
03.05.2021 r.,
2021/S 085-220831, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(Konsorcjum:
TS Service Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Protector Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, Protect Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Fides AMM Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu – dalej jako „Konsorcjum”) pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę i
zaniechania jej odrzucenia, wniesione
zostało 14 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie Agencja Ochrony Eskort Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2108/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji gdy:
a)
Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia co do ceny, nie
przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w
zakresie ceny oraz kosztu i tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone
wyjaśnienia nie uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie;
b)
Wykonawca zaniżył koszty wynagrodzeń pracowników, a przy kalkulacji ceny nie
uwzględnił kosztów podjazdów kontrolnych;
c) Cena oferty or
az koszty oferty były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców co przejawiało się wyborem oferty podlegającej odrzuceniu z
uwagi na fakt, że Konsorcjum nie obaliło domniemania, że oferta zawiera rażąco niską
cenę oraz rażąco niski koszt;
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez wybór oferty Konsorcjum pomimo, iż złożenie oferty w
obecnym kształcie stanowiłoby działania noszące znamiona nieuczciwej konkurencji w
postaci zaniżenia kosztów wynagrodzeń pracowników oraz brak uwzględnienia w ofercie
koszt
ów podjazdów kontrolnych, co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku
innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców z rynku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert i odrzucenie oferty
Konsorcjum i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Konsorcjum w zakresie ceny są nierzetelne,
ogólnikowe i lakoniczne i nie dawały podstawy do uznania, że cena ma charakter rynkowy. Z
wyjaśnień wynika, że rażąco niska jest zarówno całościowa cena wskazana w ofercie jak i
istotna część składowa ceny, tj. koszt w postaci wynagrodzeń pracowników mających
wykonywać usługę. Natomiast koszt podjazdów kontrolnych nie został uwzględniony w
kalkulacji.
Wykonawca nie ma możliwości wykonania zamówienia z uwzględnieniem kosztów
wynag
rodzeń w wysokości wskazanej w wyjaśnieniach ceny oraz bez ponoszenia kosztów
podjazdów kontrolnych.
Odwołujący wskazał na braki dowodowe w odniesieniu do okoliczności podniesionych w
wyjaśnieniach, tj.:
-
zatrudnienia pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w ilości
niezbędnej do świadczenia usługi (np. umowy o prace, zaświadczenia o stopniu
niepełnosprawności)
oraz
dokumentów
potwierdzających
możliwość
uzyskania
dofinansowania z PEFRON (np. wniosek Wn-D),
-
dokumentów potwierdzających zdolność wskazanych niepełnosprawnych pracowników do
świadczeń usługi ochrony,
-
dokumentów potwierdzających, że pracownicy nie są emerytami, co ma związek z
możliwością uzyskania dofinansowania z PEFRON,
-
dowodów na dysponowanie grupami interwencyjnymi mającymi wykonywać usługę w
zakresie podjazdów (umowy o pracę wraz z adresami zamieszkania, ewentualnie
delegowania poza miejsce świadczenia usługi), dowodów zakupu broni, książki uzbrojenia
zawierającej potwierdzenie delegowania broni do konkretnej grupy interwencyjnej.
Odwołujący wskazał na brak wyjaśnienia podanej kwoty ryczałtowej 120 zł za podjazd. Przy
braku grupy interwencyjnej usługa świadczona mogłaby być z udziałem podwykonawców,
których koszt jest znacząco niski. Na tą okoliczność załączył oferty pozyskane z rynku.
Odwołujący wyliczył koszt pracy pracownika z orzeczeniem o niepełnosprawności na 17,62
zł netto/godzina. Przy założeniu, iż 60% pracowników stanowić będzie personel
kwalifikowany (zgodnie z siwz)
, koszt wynagrodzenia wyniesie 23,66 zł netto/godzina.
Średnia wysokość wynagrodzenia wynosi zatem 21,24 zł netto/h po dodaniu kosztów
administracyjnych (0,50 zł) oraz umundurowania, koszt świadczenia usługi wyniesie 22,00 zł
i nie pozwala pokryć kosztów grupy interwencyjnej i osiągnąć zysk. Wykonawca nie
uwzględnił w stawce potrąceń dokonywanych z tytułu pracowniczych planów kapitałowych.
Popełnił błąd przy wyliczeniu kosztów urlopu pracownika niepełnosprawnego pomijając 10
dni urlopu rehabilitacyjnego (koszt wyniesie 481,40 zł, a nie 307,53 zł). Za nierealny należy
również uznać koszt L4 pracowników, tj. 84,34 zł miesięcznie. Minimalna kwota, jaką wyliczył
Odwołujący wynieść powinna 117 zł.
Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał na stawkę netto świadczenia usługi 21,20 zł i
średnią stawkę 21,96 zł netto, co potwierdza brak możliwości realizacji umowy za cenę
podaną w ofercie.
Złożenie oferty z taką ceną, stanowić ma o celowym utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku poprzez sprzedaż usługi poniżej kosztów jej świadczenia i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wykonując wyrok KIO z
17.06.2021 r., sygn. akt KIO 1612/21 wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: TS Service Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Protector Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, Protect Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Fides AMM Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w
zakresie wykazania realności kosztów monitorowania obiektów wraz z podjazdami
kontrolnymi. Zamawiający ocenił złożone wyjaśnienia jako rzeczowe, konkretne,
przedstawiające w sposób wiarygodny i miarodajny sposób i wysokość wyliczenia ceny.
Zarzucany przez Odwołującego błąd w wyliczeniu stawki roboczogodziny opiera się na
niewiarygodnym sposobie wyceny roboczogodziny przedstawionym przez Odwołującego.
Odwołujący argumentując, iż koszt świadczenia usługi powinien wynosić obecnie ok. 22,00
zł za godzinę (str. 9 pkt 6 odwołania), w swojej ofercie stawkę netto za 1 godzinę pracy
przyjął w wysokości 21,50 zł (za okres od 01.06.2021 r. do 31.12.2021 r.), tj. niższą od
wyliczonej w odwołaniu i wyższą od oferty wybranej o 30 groszy. Przyjmując argumentację
Odwołującego należałoby również uznać, że sam nie uwzględnił w stawce roboczogodziny
elementów, na które zwrócił uwagę, tj. m.in. potrąceń dokonywanych z tytułu pracowniczych
planów kapitałowych, kosztów urlopu pracownika niepełnosprawnego (dodatkowe 10 dni
urlopu), czy też kwoty z tytułu zwolnień lekarskich pracowników. Ten sam argument można
byłoby podnieść wobec dwóch pozostałych wykonawców, w tym oferty najdroższej, w
których stawki są niższe od wyliczonej przez Odwołującego.
Zamawiający nie wymagał przedstawienia dowodów potwierdzających zatrudnienie
pracowników, w postaci umów o pracę, zaświadczenia o stopniu niepełnosprawności oraz
dokumentów potwierdzających możliwość uzyskania dofinansowania z PEFRON – na co
wskazuje Odwołujący. Obowiązek przedstawienia dokumentów potwierdzających formę
zatrudnienia został ustalony po podpisaniu umowy – nie później iż w dniu przystąpienia do
realizacji zamówienia. Dalsze dokumenty, których brak wytknął Odwołujący nie mieściły się
w katalogu podmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z
23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415), lub nie miały
związku z wyliczeniem ceny świadczenia usługi (dowody zakupu broni, książki uzbrojenia
zawierające potwierdzenie delegowania broni do konkretnej grupy interwencyjnej).
Wykonawca uwzględnił w wyliczeniach czynność kontrolną obiektu monitorowanego
(realizowaną przez pracownika grupy interwencyjnej) w stawce jednostkowej za 1
roboczogodzinę i przedstawił stosowne wyliczenia. W wezwaniu Zamawiający wskazał
zakres oczekiwanych do złożenia wyjaśnień i obowiązek załączenia dowodów, których nie
sprecyzował. Zamawiający ocenił wyliczenia matematyczne, jako pozwalające przyjąć
kalkulację ceny za realną, pokrywającą wszystkie koszty z tytułu realizacji zamówienia i
gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem, a także umożliwia wykonawcy
uzyskanie zysku.
Załączone przez Odwołującego do odwołania oferty na świadczenie monitoringu z
podjazdami Zamawiający ocenił jako niewiarygodne, gdyż przedstawione ceny znacząco
odbiegają od cen, jakie te firmy przedstawiły w ofertach złożonych w przedmiotowym
postępowaniu (ceny za miesiąc świadczenia tej usługi).
Bezpodstawny jest również zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkure
ncji, gdyż wykonawca podał
realne koszty świadczenia usług zarówno w zakresie wynagrodzeń pracowników, jak i
kosztów monitorowania obiektów wraz z podjazdami kontrolnymi. Złożenie tak skalkulowanej
oferty jest działaniem prawidłowym, nie noszącym znamion czynu nieuczciwej konkurencji, tj.
utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej
kosztów ich świadczenia.
Wykonawca świadczy obecnie na rzecz Zamawiającego usługę po stawce, jaką zaoferował
w sposób prawidłowy, z zachowaniem należytej staranności bez uwag ze strony
Zamawiającego. Podpisanie umowy z tym wykonawcą pozwoli zaoszczędzić ponad 600 tyś
zł, co ma istotny wpływ na budżet województwa i możliwość zaspokajania potrzeb
społeczności lokalnej.
Odwołujący na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe zawierające dalsze
argumenty i dowody do podniesionych w odwołaniu zarzutów. Nowym argumentem ponad
omówione już w odwołaniu jest argument dotyczący działalności podmiotów tworzących
Konsorcjum, z których tylko część rozpoczęła działalność w 2018 r., co powinno być wzięte
pod uwagę przy ocenie wiarygodności wyjaśnień i podnoszonego w nich argumentu
możliwości optymalizacji kosztów w związku ze świadczeniem usługi na rzecz
Zamawiającego od 1 stycznia 2015 r., a następnie pośrednio od 1 stycznia 2018 r.
Odwołujący przedstawił w jaki sposób, zgodnie z wyrokiem KIO z 14.09.2018 r. (sygn. akt
KIO
1764/18) powinna przebiegać ocena wyjaśnień w przypadku świadczenia usług ochrony.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej
w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na ocenie wyjaśnień i wyborze oferty konkurencyjnej, a żądania
odwołania zmierzają do uchylenia wyniku postępowania, interes w uzyskaniu zamówienia na
moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy decyzji
o wyborze oferty najkorzystniejszej pozbawia Odwołującego szansy na uzyskanie
zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
mery
torycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności wyjaśnienia złożone
przez Konsorcjum w zakresie zaproponowanej ceny oferty Izba ustaliła okoliczności
faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów.
P
rzedmiotem zamówienia są:
• usługi stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia w 5 obiektach,
• usługi monitoringu systemów sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) w 24 obiektach,
zarządzanych przez Zarząd Nieruchomości Województwa Łódzkiego.
W za
kres usług monitoringu wchodziła, m.in. niezależnie od przesyłanych sygnałów
z lokalnego systemu alarmowego, codzienna (co najmniej 4-krotna, w tym dwukrotna w
porze nocnej w godzinach 22:00 a 6:00 dnia następnego) kontrola monitorowanego obiektu,
wykonywana przez grupę interwencyjną. Przeprowadzenie kontroli miało być każdorazowo
potwierdzone powiadomieniem pracownika zamawiającego w sposób z nim ustalony.
Na rozprawie ustalono, iż usługa monitoringu wraz z podjazdami kontrolnymi (średnio 120
podjazdów miesięcznie dla jednego obiektu) stanowi jedną ze składowych ceny określoną w
kwocie ryczałtowej. Przedmiotowa usługa został wskazana dla 24 lokalizacji z 27 objętych
przedmiotem zamówienia. Tylko w dwóch lokalizacjach wykonawca świadczyć będzie
jednocześnie usługę stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób imienia oraz monitoringu,
tj. w Łodzi (ul. Wólczańska 202) i Piotrkowie Trybunalskim (ul. Wojska Polskiego 2/ ul.
Zamkowa 24).
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę brutto 3.055.597,00 zł. W
postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców. Dwie najtańsze (w tym oferta
Konsorcjum)
były na zbliżonym poziomie ok. 2.450 tyś zł, dwie kolejne pomiędzy 3 mln i
3.390 tyś. i dwie najdroższe powyżej 5. 700 tyś i 6. 700 tyś zł.
Cena w
ofercie obejmuje całość zamówienia i w ofercie Konsorcjum wskazana została w
kwocie 2 449
380,67 zł brutto. W formularzu oferty wykonawca ten podał tą samą stawkę
netto pracy pracownika ochrony, tj. 21,20 zł oraz taką samą dla każdej lokalizacji kwotę
rycz
ałtu miesięcznego za usługę monitoringu, tj. 120,00 zł netto.
Wyrokiem z 17.06.2021 r. (sygn. akt KIO 1612/21) Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie wykazania realności kosztów
monitorowania obi
ektów wraz z podjazdami kontrolnymi, co w ocenie Izby stanowiło istotną
składową ceny.
Odwołujący na etapie wcześniejszego odwołania, w odniesieniu do ceny Konsorcjum w tym
elemencie wskazywał, iż wykonanie usługi podjazdów kontrolnych za kwoty ustalone przez
Z
amawiającego (w wartości szacunkowej) oraz Konsorcjum może być możliwe jedynie pod
warunkiem, że dany wykonawca posiada już w obiektach objętych monitoringiem
pracowników wykonujących ochronę fizyczną (str. 8 wyroku).
Pismem z 30.06.2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wykazania
realności kosztów monitorowania obiektów wraz z podjazdami kontrolnymi, tj. w
szczególności kosztów za abonament miesięczny monitoringu w wysokości 120,00 zł plus
obowiązujący podatek VAT.
W wyjaśnieniach z 2.07.2021 r. Konsorcjum wskazało, m.in. na okoliczność związaną z
dotychczas świadczonymi usługami monitorowania dla Zamawiającego (od 01.01.2015 r. do
31.12.2017 r.) oraz fakt zamontowania we wszystkich obiektach Zamaw
iającego nadajników
Wykonawcy. O
d 01.01.2018 r. usługa miałaby być świadczona na rzecz Zamawiającego w
ramach podwykonawstwa dla firmy (do niedawna Konsorcjum Matpol). W związku z tym
Wykonawca nie ponosi koszt
ów z tytułu montażu nadajników, ich konfigurowania czy
programowania na stacji monitorowania sygnałów, ponieważ te czynności zostały wykonane
w latach ubiegłych i dalej funkcjonują. W kwocie ryczałtu nie zostały zatem uwzględnione
koszty montażu, oprogramowania oraz zakupu sprzętu (m.in. nadajników). Wykonawca
uwzględnił czynność kontrolną obiektu monitorowanego (realizowana przez pracownika
grupy interwencyjnej) w stawce jednostkowej za 1 roboczogodzinę. Wykonawca wyjaśniał
dalej, iż ustalenie niższego ryczałtu za obiekt monitorowany pozwoliło uzyskać wyższe
wynagrodzenie jednostkowe za 1 rbh pracownika ochrony. Zmniejszając wynagrodzenie za 1
rbh pracownika ochrony i zwiększając ryczałt miesięczny za monitorowanie obiektu, łączna
cena oferta pozostałaby na niezmienionym poziomie – zmianie uległyby proporcjonalnie
części składowe. Według wykonawcy to stawka rbh pozwala na realizację zamówienia i
uzyskanie zysku. Wykonawca odniósł się do ceny całkowitej i wyliczył uśrednioną cenę
jednostkową za 1 rbh pracownika ochrony w wysokości 21,96 zł netto (27,01 brutto) i odniósł
się do kosztów zatrudnienia jednego pracownika w 2021 r, który w przeliczeniu na 1 rbh
wynosi 15,14 zł brutto (przy uwzględnieniu dofinansowania). Wykonawca uwzględnił koszt
kontroli obiektów (czterokrotnie w ciągu doby) realizowanej przez grupę interwencyjną, która
przy okazji patrolowania terenu przejeżdża do obiektów Zamawiającego. Całkowity koszt
Wykonawca wyliczył na kwotę 20,26 zł za 1 rbh, co zakłada zysk w wysokości 1,70 netto z
jednej r
oboczogodziny, a z całego kontraktu – 154.142,40 zł neto (90672 h* 1,70). Do
wyjaśnień nie zostały załączone żadne dowody.
Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż Konsorcjum świadczy aktualnie na jego rzecz
przedmiotową usługę (do czasu wyłonienia wykonawcy i zawarcia z nim umowy w ramach
prowadzonej procedury przetargowej), co nie było poprzedzone postępowaniem w trybie
ustawowym (z uwagi na niższą wartość zamówienia). Zamawiający nie ma wiedzy co do
możliwości przejęcia przez Konsorcjum nadajników obecnie zainstalowanych na obiektach.
Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, iż nie kwestionuje możliwości realizacji usługi ochrony po
stawce 21,20 zł przy zatrudnieniu pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Jego zastrzeżenia budziły wyjaśnienia, w których Konsorcjum nie wykazało, aby w
zaaferowanej stawce ryczałtowej możliwe było wykonywanie podjazdów. W tym elemencie
dopatruje się nierynkowości ceny, co powinno prowadzić do uznania, że wyjaśnienia nie
mogą przekonywać o rzetelności kalkulacji.
W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie, uznając iż zarzuty związane z
oceną wyjaśnień w zakresie kosztów realizacji usługi podjazdów w ramach podanej
stawki ryczałtowej były zasadne. Okoliczności dotyczące ceny oferty Konsorcjum nie
prowadziły jednak do stwierdzenia popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Uwzględniając jednak wspólną podstawę faktyczną zarzutów Izba uwzględniła
odwołanie bez dokonywania rozdziału kosztów postępowania odwoławczego
pomiędzy stronami.
Izba uwzględniła odwołanie w związku z zasadnością zarzutu dotyczącego oceny wyjaśnień,
jakie Konsorcjum złożyło na wezwanie Zamawiającego, które nie uzasadniały podanej w
ofercie składowej ceny, tj. ryczałtu za usługę monitoringu wraz z podjazdami kontrolnymi.
Wyjaśnienia w swojej treści nie rozwiewały wątpliwości, które legły u podstaw wezwania, a
które zostało nakazane wyrokiem Izby z 17.06.2021 r. (sygn. akt KIO 1612/21), co w świetle
art. 224 ust. 6 Ustawy wypełniało przesłankę do odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco
niską cenę lub koszt.
Wykonawca wezwany w trybie art. 224 Ustawy
zobowiązany był wyjaśnić sposób kalkulacji
ceny oferty, w tym szczególności ryczałtowej kwoty wynagrodzenia za usługę monitoringu
wraz z podjazdami kontrolnymi, które powinny uwzględniać koszty utrzymania grupy
interwencyjnej w gotowości, stanowiska monitorowania i zainstalowania nadajników
monitorujących.
Wyjaśnienia z 2.07.2021 r. nie zawierały w tym zakresie w zasadzie żadnych wyliczeń, które
pozwoliłyby przyjąć ryczałt w wysokości 120 zł netto dla każdej z lokalizacji Zamawiającego,
jako uwzględniający realne koszty, jakie wykonawca będzie ponosił. Wyjaśnienia w tym
zakresie w zasadzie ograniczały się do wskazania, iż część wynagrodzenia pracowniczego
powiększała wysokość stawki podanej w ofercie za 1 godzinę pracy pracownika ochrony, co
było podyktowane możliwością zmiany wynagrodzenia w związku z waloryzacją
przewidzian
ą w umowie. Ponieważ usługa monitoringu jedynie tylko w dwóch lokalizacjach
pokrywała się z usługą całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia, nie jest wiarygodnym
przyjęcie, że wynagrodzenie wyliczone w oparciu o stawkę rbh pokryje koszty świadczenia
innej rodzajowo usługi w pozostałych lokalizacjach Zamawiającego. Wykonawca w ogóle nie
odniósł się do tego w jaki sposób możliwe byłoby powiązanie kosztów pracy pracowników
ochrony wskazanych do świadczenia ochrony na stanowiskach całodobowych w Łodzi i
Piotrkowie Trybunalskim z realizacją usługi monitoringu, która obejmowała również
obowiązkowe (cztery razy na dobę) podjazdy kontrolne w lokalizacjach nie tylko na terenie
m. Łodzi, ale również innych miejscowościach tj. Białaczów, Bronów, Chojne, Łask, Łowicz,
Pabianice, Piotrków Trybunalski, Poddębice, Rawa Mazowiecka, Sieradz, Skierniewice,
Tomaszów Mazowiecki, Wieluń, Zgierz.
Fakt, i
ż obecnie Konsorcjum realizuje na rzecz Zamawiającego umowę nie rozwiewa
wątpliwości, jakie podniósł Odwołujący wskazując na brak tożsamości podmiotów
dotychczas realizujących przedmiotową usługę, czy też możliwość wykorzystania zasobów
sprzętowych już zainstalowanych w obiektach Zamawiającego. Do wyjaśnień nie zostały
załączone żadne umowy, czy też inne porozumienia pozwalające przyjąć, że wykonawca ten
będzie miał możliwość przejęcia nadajników od podmiotów, które dokonały ich instalacji.
Zamawiający nie kwestionował konieczności uwzględnienia kosztów zakupu nadajników na
potrzeby zabezpieczenia kolejnej umowy.
Zamawiający nie wskazał również, aby
Konsorcjum posiadało pracowników ochrony we wszystkich obiektach w jakich będzie
świadczona usługa, co podważało przyjęty przez wykonawcę sposób rozłożenia kosztów
pracowniczych, które miałyby być pokryte ze stawki roboczogodziny świadczenia usługi
ochrony osób i mienia.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz poniesione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości ograniczonej do kwoty wskazanej
w rozporządzeniu. Ponieważ podstawa dwóch zasadniczych zarzutów odwołania związana
była z żądaniem odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Ustawy,
potwierdzenie ziszczenia się przesłanki do odrzucenia tej oferty prowadziło do zmiany
wyniku postępowania i uwzględnienia najdalej idących żądań Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
