rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2130/21
KIO 2130/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2021 r. przez
wykonawcę: Supersnow S.A., ul. Ks. A. Siudy 11, 34-436 Maniowy w postępowaniu
prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Rozwoju Infrastruktury Gminy Olszanica „PRI” Sp. z
o.o. z siedzibą w Olszanicy
przy udziale
A.
wyko
nawcy
Technoalpin
East
Europe
s.
r.
o.,
Priemyselná
2/2
010 01 Žilina, Słowacja zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2130/21 po stronie Zamawiającego,
B.
wyko
nawcy
Fabryka Narzędzi GLOB Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Biała
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2130/21 po s
tronie Odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2021 r. przez
wykonawcę: Supersnow S.A., ul. Ks. A. Siudy 11, 34-436 Maniowy w postępowaniu
prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Rozwoju Infrastruktury Gminy Olszanica „PRI” Sp. z
o.o. z siedzibą w Olszanicy
przy udziale
A.
wyko
nawcy
Technoalpin
East
Europe
s.
r.
o.,
Priemyselná
2/2
010 01 Žilina, Słowacja zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2130/21 po stronie Zamawiającego,
B.
wyko
nawcy
Fabryka Narzędzi GLOB Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Biała
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2130/21 po s
tronie Odwołującego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 99 ust.4 w związku z art.16 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oraz uznając za
nieuzasadnione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 99 ust.1 w związku z
art.16, art.99 ust.5 i 6 w związku z art.16, art.240 ust.1 i ust.2, art.83 oraz art.1 ust.5 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129),
2.
nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności w sposób uwzględniający, co
następuje:
a)
usunięcie słowa „bezolejowe” w pkt 1 tiret 5 załącznika nr 1.5 (Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia) do SWZ,
b)
dodanie słów: „…lub hydrauliczne” w pkt 1 załącznika nr 1.5 (Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia) do SWZ po dotychczasowym opisie parametrów armatek w
zakresie:
- nachylenie turbiny automatyczne, elektryczne,
-
obrót poziomy automatyczny, elektryczny,
c)
zastąpienie parametru, o którym mowa w pkt 1 załącznika nr 1.5
(Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) do SWZ, który w obecnym brzmieniu wskazuje
na:
„ - zakres wyrzutu min.70 m”, na parametr: „ - zakres wyrzutu min.60 m”,
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Supersnow
S.A., ul. Ks. A. Siudy 11, 34-436 Maniowy
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Rozwoju Infrastruktury Gminy Olszanica „PRI” Sp.
z
o.o. z siedzibą w Olszanicy na rzecz wykonawcy Supersnow S.A., ul. Ks. A. Siudy 11, 34-
436 Maniowy
kwotę 17 500 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy pięćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
od
wołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 2130/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Rozwoju Infrastruktury Gminy Olszanica „PRI” Sp. z
o.o.
z siedzibą Olszanica 81, 38-722 Olszanica wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą „Dostawa urządzeń wraz z montażem
dla ośrodka narciarskiego „Bieszczad-ski” w miejscowości Wańkowa” – numer referencyjny
postępowania: Znak postępowania: PRI.271.1.1.2021.
O
głoszenie o zamówieniu zostało 05.07.2021 r. opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, w tej samej dacie została opublikowana treść Specyfikacji
Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SWZ Odwołujący: Supersnow S.A.,
ul. Ks. A. Siudy 11, 34-436 Maniowy
w dniu 15 lipca 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części nr 5 – armatki, zaskarżając w całości
czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na:
1)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem
art. 99 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129)
, zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP, tj. w sposób niepełny,
niejednoznaczn
y, niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi oraz z normami
właściwymi dla przedmiotu zamówienia;
2)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem
art. 99 ust. 4 PZP, tj. w sposób mogący utrudniać (a de facto – utrudniający) uczciwą
konkurencję;
3)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem
art. 99 ust. 5 i 6 PZP, tj. w sposób uniemożliwiający złożenie oferty z rozwiązaniami
równoważnymi;
4)
ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób niezgodny z przepisem art. 240 ust.
1 i ust. 2 PZP, tj. w sposób niejednoznaczny i nie zrozumiały oraz w sposób pozostawiający
zamawiającemu na nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz w sposób
uniemożliwiający Odwołującemu złożenia oferty, jak również weryfikację i faktycznego
porównania jakościowego poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
5)
niesporządzeniu analizy potrzeb, zgodnie z art. 83 PZP, co wpłynęło na
wadliwe określenie przedmiotu zamówienia, ustalenie dyskryminujących parametrów
technicznych, jak również ustalenie kryteriów oceny ofert, w sposób eliminujący niektórych,
wiodących producentów z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
6)
sporządzeniu specyfikacji warunków zamówienia z uwzględnieniem wad
prawnych, w tym wad prawnych w projektowanych postanowieniach umownych, w
szczególności powołaniu klauzul abuzywnych jak również powołaniu nieaktualnych
przepisów PZP.
Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, niezgodny z przepisami powszechnie
obowiązującymi oraz z normami właściwymi dla przedmiotu zamówienia, podczas gdy
obowiązkiem Zamawiającego jest takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który
zostanie opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty;
2)
art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób w sposób mogący utrudniać (a de facto – utrudniający) uczciwą
konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do
sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który tej uczciwej konkurencji nie będzie
utrudniał;
3)
art. 99 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie oferty z rozwiązaniami
równoważnymi, w tym w szczególności o wyższych parametrach, aniżeli opisane w opisie
przedmiotu zamówienia, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest faktyczne
umożliwienie wykonawcom złożenie oferty z rozwiązaniami równoważnymi;
4)
przepisu art
. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP, tj. poprzez sporządzenie kryteriów oceny
ofert niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób:
a)
niejednoznaczny i nie zrozumiały oraz w sposób pozostawiający
zamawiającemu na nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
w sposób uniemożliwiający realną weryfikację i faktyczne porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w
ofertach. c) w sposób wskazujący bezpośrednio na konkretnego i jedynego producenta
urządzeń,
5)
naruszenie art. 84 PZP, zgodnie z treścią powołaną powyżej w pkt. ad. 5),
6)
art. 1 ust. 5 PZP, poprzez powołanie nieaktualnych przepisów PZP w
projektowanych postanowieniach umownych oraz umieszczenie niedozwolonych klauzul
abuzywnych w projektowanych postanowieniach umownych.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a
także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, w tym w szczególności
karty katalogowe, orzeczenia techniczne, analizy porównawcze, jak również inne dokumenty
o znaczeniu technicznym,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w sposób zgodny z
treścią odwołania w całości,
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany kryteriów oceny ofert w sposób
zgodny z treścią odwołania w całości,
5.
nakazanie
Zamawiającemu
usunięcia
klauzul
abuzywnych
oraz
doprowadzenie do zgodności z aktualnymi na dzień ogłoszenia postępowania przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.),
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego i zastępstwa procesowego, według
norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W ramach zgłoszonych wyżej zarzutów odwołania wskazał, że w Opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający ustalił następujące minimalne parametry równoważności:
1)
,, Przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż oraz uruchomienie
fa
brycznie nowych 10 szt. armatek śnieżnych do naśnieżania stoków. W skład zamówienia
wchodzą:
-
armatki śnieżne mobilne automatyczne wraz z niezbędnym osprzętem,
-
kompletny w pełni automatyczny inteligentny system sterowania do
naśnieżania stoku zapewniający kompatybilność z istniejącym systemem naśnieżania;
-
rok produkcji: 2021;
-
armatki śnieżne, innowacyjne ich model powinien być produkowany na rynku
maksymalnie
3 lata;
-
armatki ekologiczne bezolejowe;
Parametry armatek:
-
napięcie nominalne – 400V
-
częstotliwość nominalna – 50 HZ
-
wtyczka przyłączeniowa 5x63A
-
całkowita moc wejściowa od min. 22 KW
-
silnik elektryczny o klasie sprawności IE 3 z łagodnym rozruchem
-
ogrzewanie
– do 1,5 kW,
-
temperatura robocza -
25 ÷ +2 st. C,
-
nachylenie turbiny automatyczne, elektryczne
-
obrót poziomy automatyczny, elektryczny
-
robocze ciśnienie wody – 8 ÷ 40 bar,
-
filtr wody
– 250 mikron,
-
przepływ roboczy wody przy ciśnieniu 40 bar mocy maksymalnej min 10 l/s
max 12 l/s
-
zakres wyrzutu min. 70 m,
-
9-
cio stopniowa regulacja jakości śniegu,
-
blok schładzania powietrza na wyjściu z kompresora,
-
kompresor bezolejowy,
-
oświetlenie LED,
-
dotykowy panel sterowania w języku polskim,
-
niezależny system sterowania armatki przez RS 422 oraz bluetooth ze
smartfonu, tabletu lub laptopa - interfejs canbus
-
zestaw mobilny, umożliwiający przenoszenie armatki z trzech stron, - rama
nośna z podporami i zestawem podwozia jezdnego.
2)
Armatka mobilna ma być wyposażona w niezbędny osprzęt: elektryczny
napęd hydrantu z sterowaniem ciśnienia,1x kabel zasilający min.20 m + min. 20 m
przedłużka, 1 kabel sterujące min. 20 m + przedłużka min. 20 m, 2 szt. 2” wąż wodny min.
20m umożliwiające zamontowanie armatek do istniejącego na stoku narciarskim systemu
naśnieżania.
3)
Wszystkie armatki mają być wyposażone w pokrowce zabezpieczające na
lato.
Dostawca jest zobowiązany dostarczyć oraz uruchomić armatki na stacji narciarskiej
Bieszczad-
ski w miejscowości Wańkowa na własny koszt. Po dostawie i uruchomieniu
dostawca wykona szkolenie z zakresu obsługi i bieżącego serwisu. Dostawca ma obowiązek
oddel
egować swojego specjalistę do uczestniczenia w pierwszym naśnieżaniu stoku przez
czas 72h na swój koszt.”
W związku z powyższą treścią SWZ stwierdził, że powyższe parametry oraz
dokonana analiza
szczegółowa podmiotu profesjonalnego doprowadziły Odwołującego do
wnisoku, że wskazane powyżej parametry równoważności ograniczają krąg wykonawców do
tego stopnia, że ofertę spełniają wyłącznie armatki produkcji Technoalpin.
Ponadto,
zwrócił również uwagę, że opis przedmiotu zamówienia cechuje i
charakteryzuje
wyłącznie podmiot wskazany w zdaniu poprzednim. Powołał się w tym
zakresie na informacje ze strony internetowej Technoalpin.
Pod
niósł, że pod wskazanym łączem w odwołaniu łączem internetowym znajdują się
parametry techniczne, na podstawie których sporządzono minimalne parametry, w sposób
eliminujący innych producentów.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zawęził w szczególności następujące
parametry i w formie tabelarycz
nej przedstawił również naruszenia prawa przez
Zamawiającego:
Treść opisu przedmiotu zamówienia
Naruszenia PZP
1.
Przedmiotem zamówienia jest
dostawa,
montaż
oraz
uruchomienie
fabrycznie
nowych
10
szt.
armatek
śnieżnych do naśnieżania stoków. W skład
zamówienia wchodzą:
-
armatki
śnieżne
mobilne
automatyczne
wraz
z
niezbędnym
osprzętem,
-
kompletny
w
pełni
automatyczny
inteligentny
system
sterowania
do
naśnieżania
stoku
zapewniający kompatybilność z istniejącym
systemem naśnieżania;
-
rok produkcji: 2021;
-
armatki śnieżne, innowacyjne
ich model powinien być produkowany na
rynku maksymalnie 3 lata;
-
armatki
ekologiczne
bezolejowe;
Podstawowym
naruszeniem
jest
określenie słowa „inteligencja”. Z treści opisu
przedmiotu zamówienia nie wynika, co
Zamawiający rozumie pod tym pojęciem. Nie
ma legalnej definicji słowa „inteligencja”, tym
bardziej że armatki nie są wyposażone w
tzw.
,,sztuczną
inteligencję”,
stąd
Zamawiający naruszył zasady opisywania
przedmio
tu zamówienia, używając słowa
„inteligencja”. Kolejnym naruszeniem jest
określenie
sformułowania
,,ekologiczne
bezolejowe”. Zamawiający dyskryminuje
inne rozwiązania, które posiadają olej
biodegradowalny w naturze (przyjazny dla
środowiska). Zamawiający dyskryminuje
zatem rozwiązania powszechnie dostępne
na rynku. Nawet ratrak, który ubija trasę nie
jest ,,ekologiczny”. Stosowanie olejów
biodegradowalnych
i
bezpiecznych
dla
środowiska jest zatem spełnieniem wymogu
,,ekologicznego”.
Wnosił
zatem
o
dopuszczenie
w
tym
zakresie,
jako
spełniające wymagania minimalne oleje
posiadające kartę techniczną potwierdzającą
biodegradowalność na poziomie wskazanym
przez producenta. Zmiany w tym zakresie
uwzględniono w parametrach żądanych,
stanowiących przedmiot odwołania.
W swoim odwołaniu sformułował treść żądania oraz opis przedmiotu zamówienia,
który spełnia wszystkie wymogi PZP, i który nie dyskryminuje innych uczestników
postępowania.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonanie zmian treści specyfikacji warunków zamówienia nadając mu treść:
1)
armatki śnieżne mobilne automatyczne wraz z niezbędnym osprzętem,
2)
kompletny w pełni automatyczny system sterowania do naśnieżania stoku
zapewniający kompatybilność z istniejącym systemem naśnieżania;
3)
rok produkcji: 2021;
4) armatki bezpieczne dla środowiska bezolejowe lub olejowe, z zastosowaniem
produktów biodegradowalnych i bezpiecznych dla środowiska
W swoim odwołaniu przedstawił również Parametry szczegółowe wprowadzone przez
Zamawiającego i odniósł się nich wskazując, co następuje.
„Jak wynika z parametrów wskazanych w tabeli obok, parametry zostały sztucznie
zawężone. Dowód: Parametry wskazujące na pochodzenie znajdują się na stronie
https://www.technoalpin.com/pl/nasniezanie/wytwornicewentylatorowe/tr10/specyfikacje-
techniczne.html
Z danych technicznyc
h można wyczytać, że posłużono się wskazanymi opisami.
Dla realizacji procesu śnieżenia nie są najbardziej istotne np. takie parametry jak 9-
cio stopniowa regulacja jakości śniegu. Odwołujący posiada inne rozwiązanie, o 7 stopniach
regulacji, które jednak ma inne, lepsze właściwości funkcjonalne, powodując większą od
wskazanej w zakresie ilościowym produkcję śniegu. Zapisy opisu przedmiotu zamówienia
dyskryminują jednak Odwołującego i co najmniej 2 inne podmioty w złożeniu oferty (co
najmniej 2 producentów oprócz Odwołującego).
Opis przedmiotu zamówienia zawiera ponadto stare i archaiczne rozwiązania
komunikacji RS 422, które nie mają nic wspólnego z oczekiwaną (pożądaną)
innowacyjnością. Analogicznie nie najważniejsza jest ilość mikronów filtra wody, winien on
być wyłącznie szczelinowy, tak jak produkują go uznani producenci. Ponadto, w ramach
budowanego systemu śnieżenia (robota budowlana) Zamawiający otrzyma system
automatycznej filtracji wody. Zamawiający w parametrach zapomniał, całkowicie pominął,
wbr
ew obowiązkowej analizie potrzeb o jakości, rozumianej jako np. niskie zużycie energii
elektrycznej. Proponowane interfejsy typu canbus również są ograniczeniem konkurencji.
Komunikacja ma się odbywać, ale nie powinno się pisać, za pomocą jakich konkretnie
rozwiązań (narzucenie producenta). Nie najważniejszy jest zakres wyrzutu, w sytuacji, gdy
stok posiada określoną szerokość oraz trasa jest ratrakowana. Utrzymanie wyrzutu prowadzi
do utrudnienia konkurencji i eliminacji Odwołującego. Tak ustalone parametry eliminują
Odwołującego z postępowania prowadzonego w oparciu o PZP. Pomimo, że Odwołujący
posiada lepsze, bardziej wydajne i zaawansowane technologicznie rozwiązania nie może
złożyć oferty skutecznie, gdyż parametry zostały tak skonstruowane, że eliminują
Odwołującego z możliwości złożenia oferty. W ten sposób ofertę złożyć może wyłącznie
jeden podmiot, co jest naruszeniem przepisów wskazanych i powołanych na wstępie.”.
W związku z powyższym zaproponował parametry szczegółowe, które dopuszczają
inne rozwiązania, i są zgodne z realnym zapotrzebowaniem celu tj. skutecznego
śnieżenia stoku.
Armatki śnieżne mobilne automatyczne wraz z niezbędnym osprzętem.
Kompletny, automatyczny system sterowania do naśnieżania stoku zapewniający
kompatybilność z istniejącym systemem naśnieżania, rok produkcji: 2021;
1.
Minimalne parametry techniczne 10 szt. armatek:
2.
napięcie nominalne – 400V
3.
częstotliwość nominalna – 50 HZ
4.
wtyczka przyłączeniowa 5x63A
5.
całkowita moc wejściowa max. 25 KW (kryterium oceny ofert)
6.
silnik elektryczny o klasie sprawności IE 3 z łagodnym rozruchem
7.
temperatura robocza -
25 ÷ +2 st. C,
8.
nachylenie turbiny automatyczne, elektryczne lub hydrauliczne,
9.
obrót poziomy automatyczny, elektryczny lub hydrauliczny,
10.
robocze ciśnienie wody – 8 ÷ 40 bar,
11.
filtr wody szczelinowy,
12.
przepływ roboczy wody przy ciśnieniu 40 bar mocy maksymalnej min 10 l/s
max 12 l/s
13.
co najmniej 7-
mio stopniowa regulacja jakości śniegu,
14.
blok schładzania powietrza kompresora,
15.
kompresor bezolejowy,
16.
oświetlenie LED,
17.
dotykowy panel sterowania w języku polskim,
18.
niezależny system sterowania armatki ze smartfonu, tabletu lub laptopa
19.
zestaw mobilny, umożliwiający przenoszenie armatki z trzech stron,
20.
rama nośna z podporami i zestawem podwozia jezdnego.
21.
Armatka mobilna ma być wyposażona w niezbędny osprzęt: - elektryczny
napęd hydrantu z sterowaniem ciśnienia,
a.
-
1x kabel zasilający min. 20 m + min. 20 m przedłużka,
b.
-
1 kabel sterujący min. 20 m + przedłużka min. 20 m,
c.
-
2 szt. 2” wąż wodny min. 20m umożliwiające zamontowanie armatek do
istniejącego na stoku narciarskim systemu naśnieżania.
22.
Wszystkie armatki mają być wyposażone w pokrowce zabezpieczające na
lato.
Dostawca jest zobowiązany dostarczyć oraz uruchomić armatki na stacji
narciarskiej Bieszczad-
ski w miejscowości Wańkowa na własny koszt. Po dostawie i
uruchomieniu dostawca wykona
szkolenie z zakresu obsługi i bieżącego serwisu.
Dostawca ma obowiązek oddelegować swojego specjalistę do uczestniczenia w
pierwszym naśnieżaniu stoku przez czas 72 h na swój koszt.
Według Odwołującego - dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy
opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu
(dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na
konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę
dyskr
yminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych,
że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (zob. KIO/UZP 1502/08).
Zdaniem Odwołującego - w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ww.
stanem, stąd wnioskował o doprowadzenie do zgodności z PZP postępowania,
wprowadzając proponowane parametry, czyniąc zadość PZP.
W swoim odwołaniu Odwołujący zakwestionował również treść Kryterium oceny
ofert, gdzie
Zamawiający w SWZ opisał kryterium oceny ofert zgodnie z podaną poniżej
tabelą.
L
p.
Nazwa kryterium
Znacze
nie
kryterium
(w %)
Tabela
pomocnicza,
wskazująca na producentów,
którzy mogą spełnić warunek,
uzyskując maksymalną ilość
punktów
1
Cena
60
Wszyscy producenci
2
Ilość elektrozaworów
10
Technoalpin
3
Ilość dysz wodnych
10
Technoalpin
4
Moc silnika turbiny
3
Technolalpin
5
Rodzaj osłony
1
Technoalpin
6
Twardość materiału wkładki
dysz wodnych i nukleacyjnych
12
Technoalpin
7
Prędkość obrotowa turbiny
1
Różni producenci
8
Sposób
umiejscowienia
stacji pogody
1
Różni producenci
9
Posiadanie
dotykowego
wyświetlacza
HMI min 10”
2
Technoalpin
Według Odwołującego z powyższej tabeli, w tym tabeli pomocniczej wynika wyłącznie
jeden producent jest uprzywilejowany.
W
ocenie Odwołującego – w przedmiotowym kryterium, o ile został by on
dopuszczony do postępowania mógłby zdobyć wyłącznie minimalną ilość punktów lub nie
uzyskał by żadnych punktów, a zatem ograniczone w sposób nieuzasadniony kryterium
oceny ofert jak w SWZ prowadzi do eliminacji innych firm.
Zdaniem Odwołującego - najmniej 2 producentów, oprócz Odwołującego nie
otrzymało by również żadnych innych punktów. Zatem uprzywilejowany jest wyłącznie jeden
producent, co stanowi naruszenie przepisów.
W związku z powyższym zażądał doprowadzenia do zgodności z PZP treści kryteriów
oceny ofert, do parametrów (kryteriów) faktycznie mających znaczenie z punktu widzenia
efektywności energetycznej, zgodnie z proponowaną treścią jak niżej, która jest zrozumiała,
jednoznaczna, określona czytelnie i precyzyjnie, aniżeli wybiórcze parametry: Proponowane
kryterium oceny ofert, zgodne z zasadami postępowania, w tym zgodne z art. 242 ust. 2 Pzp,
które ściśle powiązane jest z opisem przedmiotu zamówienia.
Zaproponował następujący opis w kryterium oceny ofert:
„Oferty w zakresie części 5 zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o
następujące kryteria i ich znaczenie:
L
p.
Nazwa kryterium
Znaczenie
kryterium (w
%)
1
Cena
60
2
Całkowite zużycie prądu dla armatki
40
Ocena ofert zostanie dokonana dla każdej części oddzielnie.
Zamawiający dokona oceny ofert przyznając punkty w ramach poszczególnych
kryteriów oceny ofert, przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt.
Punkty za kryterium
„Cena” zostaną obliczone według wzoru:
C
n
P
C
= ------- x 60 pkt
C
b
gdzie,
P
C
-
ilość punktów za kryterium cena,
C
n
-
najniższa cena ofertowa spośród ofert niepolegających odrzuceniu, C
b
– cena
oferty badanej.
Punkty za kryterium
„Całkowite zużycie energii elektrycznej – P
E
-
zostaną przyznane
w skali:
Całkowite zużycie energii elektrycznej
Liczba punktów
Nie więcej niż 22 kW
40,00 pkt
Powyżej 22 kW, ale nie więcej niż 23
kW
20,00 pkt
Powyżej 23 kW, ale nie więcej niż 24
kW
0,00 pkt
Ostatecznie w ramach podniesionych zarzutów wskazał na niezgodność
projektowanych postanowień umownych z ustawą zasadniczą oraz klauzule
abuzywne.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią wzoru Umowy w § 15 ust. 7 „W sprawach nie
uregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy obowiązującego prawa, w tym
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
ze zm.), ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740),
rozporządzenia PE i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r.” co stanowi
podstawowe naruszenie przepisów, w sytuacji gdy wg. stanu na dzień wysłania ogłoszenia
do publikacji z dnia 30.06.2021 r.
postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.).
Zauważył, że protokoły odbioru zawarte w ppu zawierają klauzule abuzywne, gdyż
zapisy w brzmieniu proponowanym zawierają niejasne sformułowania co do treści wymagań
wobec Wykonawców.
W tym stanie rzeczy
– według Odwołującego - należy dookreślić i doprecyzować
zapisy dotyczące protokołu odbioru. Ponadto abuzywne są wymagania naprawy sprzętu,
gdyż ppu nie zawierają wzoru karty gwarancyjnej.
Zaznaczył również, że PPU zawiera wzmiankę o klauzuli antykorupcyjnej, przy czym
brak załącznika w ppu, co należy odczytywać jako element dyskryminujący wykonawców.
Wskazał również, że Umowa zawiera ponadto podwójne naliczanie kar umownych,
co godzi w art. 433 PZP.
Zażądamy doprowadzenia do zgodności z przepisami projektowanych postanowień
umownych.
W podsumowaniu ww. zarzu
tów wskazał na nie dokonanie analizy potrzeb, co
stanowi naruszenie art. 84 PZP. Gdyby została wykonana, ustalono by, że na rynku jest co
najmniej 3 p
roducentów, którzy mogą konkurować w oparciu o realne i mierzalne, jak
również weryfikowalne kryteria oceny ofert.
Oświadczył, że chce złożyć ofertę w postępowaniu prowadzonym zgodnie z PZP, a
zapisy SWZ
zostały tak skonstruowane, że nie spełnia parametrów, ani nie ma jakiejkolwiek
sza
nsy uzyskać dodatkowych punktów, a zatem opis przedmiotu zamówienia jak również
kryterium oceny ofert jest dyskryminujące i powoduje, że nie złoży on oferty.
Podniósł, że tym samym Zamawiający traci szansę, na uzyskanie najkorzystniejszej
oferty w oparciu o zasady konkurencyjności, co uchybia postanowieniom art.16 PZP i
stanowi przedmiot odwołania.
Pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w znacznej jego części.
W dniu 20 lipca 2021 r.
wykonawcy Technoalpin East Europe s. r. o., Priemyselná 2/2
010 01 Žilina, Słowacja zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, a także wykonawca Fabryka Narzędzi GLOB Sp. z o.o. z siedzibą w
Bielsko-
Biała zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ wraz z jej modyfikacjami z dnia 27 sierpnia 2021r. i z dnia 3
września 2021 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 17 września 2021 r.,
pisemnego stanowiska Przystępującego z dnia 18 sierpnia 2021 r., pism procesowych
Zamawiającego i Odwołującego z dnia 3 września 2021 r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień i przedłożonych dowodów Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 99 ust.4 w związku z art.16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp oraz
uznając za nieuzasadnione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 99 ust.1
w związku z art.16, art.99 ust.5 i 6 w związku z art.16, art.240 ust.1 i ust.2, art.83 oraz art.1
ust.5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129).
W pozostałym zakresie Izba postanowiła oddalić odwołanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pismach z dnia 27 sierpnia 2021r. i z dnia 3 września
2021 r. dokonał częściowej zmiany SWZ w zakresie objętym zaskarżeniem.
Dalej
Izba stwierdziła również, że w następstwie powyższych nowych czynności
Zamawiającego, podjętych w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego na
posiedzeniu z udzia
łem stron i uczestnika, pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że w
związku z usunięciem przez Zamawiającego słowa „inteligentne” w tym zakresie Odwołujący
cofa ten zarzut.
Nadto,
pełnomocnik Odwołującego oświadczył również, że to samo dotyczy
usuniętego parametru ogrzewania, 9-stopniowej regulacji jakości śniegu poprzez
wprowadzenie oczekiwanej 7-
stopniowej regulacji jakości śniegu, również zarzutu
dotyczącego niezależnego systemu sterowania przez RS422 oraz bluetooth ze smartfonu,
tabletu lub laptopa, a ta
kże interfejsu Canbus. W związku z tym dodatkowo oświadczył, że
cofa powyższe zarzuty.
Jednocześnie, Odwołujący potwierdził, że nadal przedmiotem sporu jest
postanowienie odnoszące się do produkowanego na rynku modelu przez maksymalnie 3
lata, wymogu dost
awy armatki ekologicznej bezolejowej, dotyczące filtra wody – 250 mikron,
a także zakresu wyrzutu 70 metrów. Oświadczył również, że pozostają również zarzuty
skierowane przeciwko kryterium oceny ofert zgodnie z treścią przedstawioną w odwołaniu.
Izba ust
aliła również, że Odwołujący na tym posiedzeniu wycofał wszystkie zarzuty
dotyczące zał. nr 2.5 do SWZ, tj. projekt umowy z wyjątkiem tego dotyczącego sporządzenia
wzoru karty gwarancyjnej, lecz podtrzymał zarzuty dotyczące kryterium oceny ofert
dotyczące ilości elektrozaworów, ilości dysz wodnych oraz twardości materiału wkładki dysz
wodnych i nukleacyjnych, a także wprowadzenia kryterium całkowitego zużycia prądu dla
armatki.
Mając na uwadze okoliczność wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych
zarzu
tów, wobec braku przedmiotu sporu w tym względzie, Izba doszła do przekonania, że
należało uznać zarzuty te za bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art. 99 ust.4 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba
nie stwierdziła naruszeń prawa przez Zamawiającego.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający powinien uregulować treść
S
WZ w sposób objęty zarzutami i wnioskami odwołania.
W pierwszej kolejności ocenie Izby został poddany zarzut skierowany przeciwko
postanowieniu pkt 1 tiret 5 załącznika nr 1.5 (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) do
SWZ w brzmieniu: „armatki ekologiczne bezolejowe”, a także opis z tego załącznika
uwzględniający jedynie możliwość zaoferowania urządzenia z parametrem armatek w
z
akresie między innymi:
- nachylenie turbiny automatyczne, elektryczne,
-
obrót poziomy automatyczny, elektryczny.
Zdaniem Odwołującego - powyższe parametry powinny dopuszczać dodatkowo
rozwiązanie techniczne hydrauliczne, które wymaga właśnie zastosowania oleju w
przeciwieństwie do rozwiązania opartego jedynie o napęd elektryczny, który takiego
materiału eksploatacyjnego nie wymaga.
W związku z tym Izba poczyniła pewne ustalenia istotne dla rozstrzygnięcia,
zauważając, że Zamawiający w części 4 przedmiotowego zamówienia przewidział również
dostawę ratraka.
Mając na uwadze powyższą okoliczność, na rozprawie na pytanie Izby, czy będą
stosowane ratraki bezolejowe na stoku Zamawiający wyjaśnił, że nie ma aktualnie ratraków
elektrycznych, ale Zamawiający liczy, że w ciągu około 2 lat będą już w obrocie elektryczne i
wodorowe ratraki, bezpieczne dla środowiska.
Przy rozpoznawaniu tego zarzutu Izba wzięła również pod uwagę wyjaśnienia
Odwołującego, z których wynikało, że zaoferowane urządzenie posiada obudowę, a
możliwość wycieku oleju, z jego doświadczenia może być nie większa niż około litra, co nie
może powodować zanieczyszczenia środowiska.
Odwołujący zadeklarował również biodegradowalność tego oleju na poziomie około
70%.
Odwołujący wyjaśnił również, że nie produkuje elektrycznych armatek śnieżnych –
modelu, który byłby zaoferowany w tym postępowaniu. Natomiast rozwiązania hydrauliczne
są jedynie w technologii opartej o smarowanie olejowe napędu siłowników.
Izba ustaliła również, że na pytanie pełnomocnika Zamawiającego zadanego za
pośrednictwem Przewodniczącego, czy Odwołujący ma możliwość wyprodukowania armatki
śnieżnej w technologii elektrycznej i zaoferowania jej Zamawiającemu Odwołujący wyjaśnił,
że w takim modelu, jak Zamawiający oczekuje, nie ma takiej możliwości.
Dodatkowo
Odwołujący odpowiedział, że Zamawiający wskazał, jakie parametry
wydajnościowe armatka ma posiadać, jedyne które może spełnić te wymagania to armatka
900A.
Izba stwierdziła, że powyższe wyjaśnienia Odwołującego nie zostały zaprzeczone
przez Zamawiającego, a zatem Izba uznała je za wiarygodne.
Bezsporną okolicznością w tej sprawie jest to, że dostawa ratraka olejowego została
przewidziana dla części nr 4 przedmiotowego zamówienia, a zatem, że urządzenie to będzie
stosowane obok armatek śnieżnych równolegle na naśnieżanym stoku, co oznacza, że te
pierwsze będzie miało również w pewnym stopniu negatywny stosunek na środowisko.
Powyższe prowadzi do jedynie logicznego wniosku, że jeżeli Zamawiający dopuścił
jedno urz
ądzenie (ratrak) oparte na zastosowaniu oleju, to nie jest dla Izby przekonywujące
twierdzenie Zamawiającego, że formułując SWZ w spornym zakresie kierował się tylko
względami ekologicznymi, związanymi z ochroną środowiska.
Przedstawionego wyżej stanowiska Izby nie mogły zmienić dowody zgłoszone przez
Zamawiającego.
W przekonaniu Izby
– potencjalnie możliwy incydentalny wyciek oleju w ilości około 1
l. nie uzasadniał wprowadzenia parametru eliminującego Odwołującego z rynku, tym
bardziej, że Zamawiający może dodatkowo wprowadzić procedury zabezpieczające
analogicznie
jak w przypadku umowy, na którą powołuje się Zamawiający w swojej
odpowiedzi na odwołanie (vide: str.10), zawartej pomiędzy Nadleśnictwem Ustrzyki Dolne a
podmiotami leśnymi, gdzie przewidziane były odpowiednie zestawy (sorbenty, maty
sorpcyjne itp.) do rozlanego paliwa lub oleju.
Kolejny zarzut odnosił się do parametru – zakres wyrzutu min.70 m.
W części dotyczącej tego zarzutu Izba ustaliła, że na pytanie Izby zadane na
rozpra
wie, na pytanie przewodniczącego jaki zakres wyrzutu mają armatki Odwołującego,
które zamierza zaoferować w tym postępowaniu wyjaśnił on, że posiadają one zakres
wyrzutu pomiędzy 60 a 85 metrów, w zależności od rodzaju podwozia i warunków
pogodowych. Jeżeli zaoferuje urządzenie na podwoziu jezdnym kołowym, to parametr
wyrzutu będzie na poziomie 60 metrów.
Jednocześnie na pytanie pełnomocnika Zamawiającego skierowane do
Odwołującego za pośrednictwem Przewodniczącego, czy jest w stanie w karcie katalogowej
o
ferowanego produktu umieścić informację o maksymalnym wyrzucie do 60 metrów na
podłożu jezdnym kołowym pełnomocnik Odwołującego wyjaśnił, że taką deklarację może
zawrzeć w karcie, jeżeli będzie taka potrzeba.
Izba stwierdziła, że powyższe wyjaśnienia Odwołującego nie zostały zaprzeczone
przez Zamawiającego, a zatem Izba uznała je za wiarygodne. Jednocześnie nie było poparte
żadnymi dowodami przeświadczenie Zamawiającego, że Odwołujący będzie miał zamiar
zaoferować armatkę śnieżną o maksymalnym wyrzucie 45 m, to jest znacznie poniżej 60 m.
Reasumując, w ocenie Izby - parametry maksymalne na poziomie 70 m. i 60 m. nie
różnią się między sobą w sposób istotny i w tych dwóch przypadkach Zamawiający będzie w
stanie realizować swoje zadanie.
Izba
uznała,
że
powyższe
zarzuty
odwołania
oparte
na
dowodach
uprawdopodabniających były uzasadnione, a Zamawiający naruszył przepis art.99 ust.4
ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Według zapatrywania – powyższe parametry armatek śnieżnych mogłyby utrudnić
udział Odwołującego w tym przetargu.
Wymaga również wskazania, że dla wykazania powyższego stanu rzeczy
wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej
konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji
utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia przepisu art.99
ust.4 ustawy Pzp.
W dalszej k
olejności, Izba uznała za bezzasadny zarzut odwołania odnoszący się do
wymagania dostarczenia filtra wody na poziomie 250 mikron.
Izba ustaliła, że Odwołujący potwierdził, że ma w ofercie filtr wody dla urządzenia o
parametrze 350 mikron
(szczelinowy) i obecnie jest w stanie zaoferować filtr na poziomie
250 mikron. Wyjaśnił również, że nie jest to standardowe rozwiązanie. Wskazał, że wszystkie
stosowane przez niego filtry posiadają parametr 350 mikronów i wynika to z zastosowanej
technolog
ii. Przyznał jednak, że jest możliwe złożenie takiego zamówienia na filtr 250 mikron
u producenta na szczególne zamówienie.
Izba stwierdziła również na podstawie wyjaśnień Zamawiającego, że obecnie u niego
na stoku Odwołujący realizuje instalację naśnieżania, gdzie stosuje na wejściu w głównej
przepompowni filtr o parametrze jeszcze mniejszym niż 250, tj. 200 mikron.
Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że stosuje na wejściu filtry 200 mikron
(prawdopodob
nie 130 mikronów) z tego powodu, że woda docierająca do armatki po
zastosowaniu takiego filtra, jest już czysta.
Dodatkowo wyjaśnił, że zastosowanie w takim wypadku filtra na poziomie 350 mikron
ma charakter ściśle prewencyjny, ma zapobiec dostaniu się do armatki zanieczyszczenia
niekontrolowanego.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba podzieliła zapatrywanie
Zamawiającego, który podkreślił, że Odwołujący, mając odpowiednie zdolności produkcyjne,
powinien posiadać również umiejętności adaptacyjne do odpowiedniej sytuacji rynkowej i w
związku z tym dostosowując się do potrzeb klienta powinien takie oczekiwane przez
Zamawiającego filtry dostarczyć.
W konsekwencji przyjęcia, że Odwołujący ma zdolności produkcyjne jak wyżej
wskazano Izba doszła do przekonania, że może on zaoferować armatki śnieżne,
innowacyjne, gdzie ich model powinien być produkowany na rynku maksymalnie 3 lata.
Z powyższych przyczyn Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 99
ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby
– obecny opis przedmiotu zamówienia, po dokonanych modyfikacjach
odpowiada dyspozycji powołanego wyżej przepisu prawa.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.99
ust.5 ustawy Pzp, stosownie do którego, przedmiot zamówienia można opisać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykona
wcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco
precyzyjny i
zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Zdaniem Izby
– w rozpoznawanej sprawie Zamawiający w spornym zakresie nie
wskazywał znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, a Z
amawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób wystarczająco
precyzyjny i zrozumiały.
Biorąc pod uwagę, że powyższy przepis nie ma zastosowania w rozpoznawanej
sprawie również treść art.99 ust.6 ustawy Pzp, w myśl, którego jeżeli przedmiot zamówienia
został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie
przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności, pozostaje
irrelewantna dla oceny tego zarzutu.
Uznając zatem, że powyższe wyjaśnienia stron dawały podstawę do rozstrzygnięcia
sprawy, Izba uznała przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego za zbędną i powodującą
nieuzasadnioną zwłokę w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Nie był również trafny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.240 ust.1 ustawy
Pzp, który stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały, a także ust.2 tego przepisu, który przewiduje, że kryteria oceny ofert i ich opis
nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Wymaga wskazania, że Zamawiający w modyfikacji z dnia 27 sierpnia 2021 r.
d
okonał daleko idącej zmiany w kryterium oceny ofert.
W ocenie Izby pozostały jedynie te dodatkowe kryteria, które uzasadniały wyjątkowe
potrzeby Zamawiającego.
Należy podkreślić, że zgodnie z art. 242 ust.1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta
może zostać wybrana na podstawie:
1)
kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
Jednocześnie ust.2 tego przepisu reguluje zakres przedmiotowy kryteriów
jakościowych, stanowiąc, że mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
1)
jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i
funkcjonalnych takich jak dost
ępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
2)
aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których
mowa w art. 94 ust. 1;
3)
aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu
zamówienia;
4)
aspektów innowacyjnych;
5)
organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia;
6)
serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak
termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Powyższy przepis – według Izby – przesądza o tym, że Zamawiający miał prawo
zastosować takie dodatkowe kryteria oceny ofert, które będą gwarantowały określoną jakość
produktu.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie udowodnił, że ilość elektrozaworów, a
także twardość materiału wkładki dysz wodnych i nukleacyjnych nie mają istotnego
znaczenia przy ocenie jakości oferowanego produktu.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że w dniu 27 sierpnia 2021 r.
Zamawiający wprowadził w pkt 17.6., 17.7., 17.8. zupełnie inny sposób liczenia punktów w
spornym kryterium, a
także nowe kryterium pod nazwą „ilość dysz wodnych odkręcanych”
(poprze
dnio były to dysze wodne), których to postanowień SWZ Odwołujący nie zaskarżył
odrębnym odwołaniem.
Na rozprawie Odwołujący przyznał okoliczność, że istnieje różnica pomiędzy dyszą
wodną a dyszą wodną odkręcaną.
W związku z tym, wymaga wskazania, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego Izba doszła do przekonania, że przedstawione przez
Odwołującego kalkulacje ofert stanowią jedynie jego stanowisko, nie poparte żadnymi
dowodami
, które zmierza jedynie do uzyskania przewagi wobec wykonawców
konkurencyjnych i takiego ukształtowania SWZ, aby jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą.
Powyższe potwierdza również żądanie Odwołującego wprowadzenia dodatkowego
kry
terium w postaci kryterium całkowitego zużycia prądu dla armatki, co w sposób oczywisty
sposób promuje oferowane przez niego rozwiązanie produktowe oparte na napędzie
hydraulicznym.
Wobec tego Izba
uznała, że Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania tego
kryterium, jako nie mającego istotnego znaczenia dla zaspokojenia jego uzasadnionych
potrzeb, a Odwołujący nie wykazał, że całkowite zużycie prądu dla armatki będzie wpływało
na znaczące oszczędności przy eksploatacji urządzenia.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art.83 ust.1 ustawy Pzp,
bowiem Odwołujący w ogóle nie wystąpił o przegląd akt do Zamawiającego, w którym
znajdowała się analiza potrzeb. Izba stwierdziła, że Zamawiający taką analizę sporządził.
W zakresie konieczności umieszczenia w SWZ wzoru karty gwarancyjnej na
rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że swoje stanowisko oparł o przepis art. 433 pkt 2 Pzp, który
stanowi, że
projektowane postanowi
enia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar
umownych za zachowanie
wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z
przedmiotem umowy
lub jej prawidłowym wykonaniem.
W ocenie Izby
– Odwołujący nie wykazał związku pomiędzy jego żądaniem w
spornym zakresie a treścią powołanego wyżej przepisu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie
art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, zaś w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddaliła.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba oparła się o klauzulę
słuszności, o której mowa w § 7 ust.5 cyt. wyżej rozporządzenia, gdzie Izba może w
uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w
ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2
–4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów
uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania.
Izba uznała, że w trakcie postępowania odwoławczego Zamawiający dwukrotnie
uwzględnił odwołanie w części, a także zmodyfikował treść SWZ po myśli Odwołującego, co
uprawdopo
dabniało, że waga uwzględnionych zarzutów odwołania mogła w sposób istotny
wzrosnąć w aspekcie możliwości wystąpienia opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. O obciążeniu kosztami postępowania
Zamawiającego przemawiał przede wszystkim rodzaj uwzględnionego zarzutu - w ocenie
Izby - o bardzo istotnym i kluczowym znaczeniu.
Przewodniczący:…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 99 ust.4 w związku z art.16 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oraz uznając za
nieuzasadnione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 99 ust.1 w związku z
art.16, art.99 ust.5 i 6 w związku z art.16, art.240 ust.1 i ust.2, art.83 oraz art.1 ust.5 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129),
2.
nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności w sposób uwzględniający, co
następuje:
a)
usunięcie słowa „bezolejowe” w pkt 1 tiret 5 załącznika nr 1.5 (Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia) do SWZ,
b)
dodanie słów: „…lub hydrauliczne” w pkt 1 załącznika nr 1.5 (Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia) do SWZ po dotychczasowym opisie parametrów armatek w
zakresie:
- nachylenie turbiny automatyczne, elektryczne,
-
obrót poziomy automatyczny, elektryczny,
c)
zastąpienie parametru, o którym mowa w pkt 1 załącznika nr 1.5
(Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) do SWZ, który w obecnym brzmieniu wskazuje
na:
„ - zakres wyrzutu min.70 m”, na parametr: „ - zakres wyrzutu min.60 m”,
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Supersnow
S.A., ul. Ks. A. Siudy 11, 34-436 Maniowy
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Rozwoju Infrastruktury Gminy Olszanica „PRI” Sp.
z
o.o. z siedzibą w Olszanicy na rzecz wykonawcy Supersnow S.A., ul. Ks. A. Siudy 11, 34-
436 Maniowy
kwotę 17 500 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy pięćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
od
wołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 2130/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Rozwoju Infrastruktury Gminy Olszanica „PRI” Sp. z
o.o.
z siedzibą Olszanica 81, 38-722 Olszanica wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą „Dostawa urządzeń wraz z montażem
dla ośrodka narciarskiego „Bieszczad-ski” w miejscowości Wańkowa” – numer referencyjny
postępowania: Znak postępowania: PRI.271.1.1.2021.
O
głoszenie o zamówieniu zostało 05.07.2021 r. opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, w tej samej dacie została opublikowana treść Specyfikacji
Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SWZ Odwołujący: Supersnow S.A.,
ul. Ks. A. Siudy 11, 34-436 Maniowy
w dniu 15 lipca 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części nr 5 – armatki, zaskarżając w całości
czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na:
1)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem
art. 99 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129)
, zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP, tj. w sposób niepełny,
niejednoznaczn
y, niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi oraz z normami
właściwymi dla przedmiotu zamówienia;
2)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem
art. 99 ust. 4 PZP, tj. w sposób mogący utrudniać (a de facto – utrudniający) uczciwą
konkurencję;
3)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem
art. 99 ust. 5 i 6 PZP, tj. w sposób uniemożliwiający złożenie oferty z rozwiązaniami
równoważnymi;
4)
ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób niezgodny z przepisem art. 240 ust.
1 i ust. 2 PZP, tj. w sposób niejednoznaczny i nie zrozumiały oraz w sposób pozostawiający
zamawiającemu na nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz w sposób
uniemożliwiający Odwołującemu złożenia oferty, jak również weryfikację i faktycznego
porównania jakościowego poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
5)
niesporządzeniu analizy potrzeb, zgodnie z art. 83 PZP, co wpłynęło na
wadliwe określenie przedmiotu zamówienia, ustalenie dyskryminujących parametrów
technicznych, jak również ustalenie kryteriów oceny ofert, w sposób eliminujący niektórych,
wiodących producentów z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
6)
sporządzeniu specyfikacji warunków zamówienia z uwzględnieniem wad
prawnych, w tym wad prawnych w projektowanych postanowieniach umownych, w
szczególności powołaniu klauzul abuzywnych jak również powołaniu nieaktualnych
przepisów PZP.
Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, niezgodny z przepisami powszechnie
obowiązującymi oraz z normami właściwymi dla przedmiotu zamówienia, podczas gdy
obowiązkiem Zamawiającego jest takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który
zostanie opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty;
2)
art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób w sposób mogący utrudniać (a de facto – utrudniający) uczciwą
konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do
sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który tej uczciwej konkurencji nie będzie
utrudniał;
3)
art. 99 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie oferty z rozwiązaniami
równoważnymi, w tym w szczególności o wyższych parametrach, aniżeli opisane w opisie
przedmiotu zamówienia, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest faktyczne
umożliwienie wykonawcom złożenie oferty z rozwiązaniami równoważnymi;
4)
przepisu art
. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP, tj. poprzez sporządzenie kryteriów oceny
ofert niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób:
a)
niejednoznaczny i nie zrozumiały oraz w sposób pozostawiający
zamawiającemu na nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
w sposób uniemożliwiający realną weryfikację i faktyczne porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w
ofertach. c) w sposób wskazujący bezpośrednio na konkretnego i jedynego producenta
urządzeń,
5)
naruszenie art. 84 PZP, zgodnie z treścią powołaną powyżej w pkt. ad. 5),
6)
art. 1 ust. 5 PZP, poprzez powołanie nieaktualnych przepisów PZP w
projektowanych postanowieniach umownych oraz umieszczenie niedozwolonych klauzul
abuzywnych w projektowanych postanowieniach umownych.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a
także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, w tym w szczególności
karty katalogowe, orzeczenia techniczne, analizy porównawcze, jak również inne dokumenty
o znaczeniu technicznym,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w sposób zgodny z
treścią odwołania w całości,
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany kryteriów oceny ofert w sposób
zgodny z treścią odwołania w całości,
5.
nakazanie
Zamawiającemu
usunięcia
klauzul
abuzywnych
oraz
doprowadzenie do zgodności z aktualnymi na dzień ogłoszenia postępowania przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.),
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego i zastępstwa procesowego, według
norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W ramach zgłoszonych wyżej zarzutów odwołania wskazał, że w Opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający ustalił następujące minimalne parametry równoważności:
1)
,, Przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż oraz uruchomienie
fa
brycznie nowych 10 szt. armatek śnieżnych do naśnieżania stoków. W skład zamówienia
wchodzą:
-
armatki śnieżne mobilne automatyczne wraz z niezbędnym osprzętem,
-
kompletny w pełni automatyczny inteligentny system sterowania do
naśnieżania stoku zapewniający kompatybilność z istniejącym systemem naśnieżania;
-
rok produkcji: 2021;
-
armatki śnieżne, innowacyjne ich model powinien być produkowany na rynku
maksymalnie
3 lata;
-
armatki ekologiczne bezolejowe;
Parametry armatek:
-
napięcie nominalne – 400V
-
częstotliwość nominalna – 50 HZ
-
wtyczka przyłączeniowa 5x63A
-
całkowita moc wejściowa od min. 22 KW
-
silnik elektryczny o klasie sprawności IE 3 z łagodnym rozruchem
-
ogrzewanie
– do 1,5 kW,
-
temperatura robocza -
25 ÷ +2 st. C,
-
nachylenie turbiny automatyczne, elektryczne
-
obrót poziomy automatyczny, elektryczny
-
robocze ciśnienie wody – 8 ÷ 40 bar,
-
filtr wody
– 250 mikron,
-
przepływ roboczy wody przy ciśnieniu 40 bar mocy maksymalnej min 10 l/s
max 12 l/s
-
zakres wyrzutu min. 70 m,
-
9-
cio stopniowa regulacja jakości śniegu,
-
blok schładzania powietrza na wyjściu z kompresora,
-
kompresor bezolejowy,
-
oświetlenie LED,
-
dotykowy panel sterowania w języku polskim,
-
niezależny system sterowania armatki przez RS 422 oraz bluetooth ze
smartfonu, tabletu lub laptopa - interfejs canbus
-
zestaw mobilny, umożliwiający przenoszenie armatki z trzech stron, - rama
nośna z podporami i zestawem podwozia jezdnego.
2)
Armatka mobilna ma być wyposażona w niezbędny osprzęt: elektryczny
napęd hydrantu z sterowaniem ciśnienia,1x kabel zasilający min.20 m + min. 20 m
przedłużka, 1 kabel sterujące min. 20 m + przedłużka min. 20 m, 2 szt. 2” wąż wodny min.
20m umożliwiające zamontowanie armatek do istniejącego na stoku narciarskim systemu
naśnieżania.
3)
Wszystkie armatki mają być wyposażone w pokrowce zabezpieczające na
lato.
Dostawca jest zobowiązany dostarczyć oraz uruchomić armatki na stacji narciarskiej
Bieszczad-
ski w miejscowości Wańkowa na własny koszt. Po dostawie i uruchomieniu
dostawca wykona szkolenie z zakresu obsługi i bieżącego serwisu. Dostawca ma obowiązek
oddel
egować swojego specjalistę do uczestniczenia w pierwszym naśnieżaniu stoku przez
czas 72h na swój koszt.”
W związku z powyższą treścią SWZ stwierdził, że powyższe parametry oraz
dokonana analiza
szczegółowa podmiotu profesjonalnego doprowadziły Odwołującego do
wnisoku, że wskazane powyżej parametry równoważności ograniczają krąg wykonawców do
tego stopnia, że ofertę spełniają wyłącznie armatki produkcji Technoalpin.
Ponadto,
zwrócił również uwagę, że opis przedmiotu zamówienia cechuje i
charakteryzuje
wyłącznie podmiot wskazany w zdaniu poprzednim. Powołał się w tym
zakresie na informacje ze strony internetowej Technoalpin.
Pod
niósł, że pod wskazanym łączem w odwołaniu łączem internetowym znajdują się
parametry techniczne, na podstawie których sporządzono minimalne parametry, w sposób
eliminujący innych producentów.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zawęził w szczególności następujące
parametry i w formie tabelarycz
nej przedstawił również naruszenia prawa przez
Zamawiającego:
Treść opisu przedmiotu zamówienia
Naruszenia PZP
1.
Przedmiotem zamówienia jest
dostawa,
montaż
oraz
uruchomienie
fabrycznie
nowych
10
szt.
armatek
śnieżnych do naśnieżania stoków. W skład
zamówienia wchodzą:
-
armatki
śnieżne
mobilne
automatyczne
wraz
z
niezbędnym
osprzętem,
-
kompletny
w
pełni
automatyczny
inteligentny
system
sterowania
do
naśnieżania
stoku
zapewniający kompatybilność z istniejącym
systemem naśnieżania;
-
rok produkcji: 2021;
-
armatki śnieżne, innowacyjne
ich model powinien być produkowany na
rynku maksymalnie 3 lata;
-
armatki
ekologiczne
bezolejowe;
Podstawowym
naruszeniem
jest
określenie słowa „inteligencja”. Z treści opisu
przedmiotu zamówienia nie wynika, co
Zamawiający rozumie pod tym pojęciem. Nie
ma legalnej definicji słowa „inteligencja”, tym
bardziej że armatki nie są wyposażone w
tzw.
,,sztuczną
inteligencję”,
stąd
Zamawiający naruszył zasady opisywania
przedmio
tu zamówienia, używając słowa
„inteligencja”. Kolejnym naruszeniem jest
określenie
sformułowania
,,ekologiczne
bezolejowe”. Zamawiający dyskryminuje
inne rozwiązania, które posiadają olej
biodegradowalny w naturze (przyjazny dla
środowiska). Zamawiający dyskryminuje
zatem rozwiązania powszechnie dostępne
na rynku. Nawet ratrak, który ubija trasę nie
jest ,,ekologiczny”. Stosowanie olejów
biodegradowalnych
i
bezpiecznych
dla
środowiska jest zatem spełnieniem wymogu
,,ekologicznego”.
Wnosił
zatem
o
dopuszczenie
w
tym
zakresie,
jako
spełniające wymagania minimalne oleje
posiadające kartę techniczną potwierdzającą
biodegradowalność na poziomie wskazanym
przez producenta. Zmiany w tym zakresie
uwzględniono w parametrach żądanych,
stanowiących przedmiot odwołania.
W swoim odwołaniu sformułował treść żądania oraz opis przedmiotu zamówienia,
który spełnia wszystkie wymogi PZP, i który nie dyskryminuje innych uczestników
postępowania.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonanie zmian treści specyfikacji warunków zamówienia nadając mu treść:
1)
armatki śnieżne mobilne automatyczne wraz z niezbędnym osprzętem,
2)
kompletny w pełni automatyczny system sterowania do naśnieżania stoku
zapewniający kompatybilność z istniejącym systemem naśnieżania;
3)
rok produkcji: 2021;
4) armatki bezpieczne dla środowiska bezolejowe lub olejowe, z zastosowaniem
produktów biodegradowalnych i bezpiecznych dla środowiska
W swoim odwołaniu przedstawił również Parametry szczegółowe wprowadzone przez
Zamawiającego i odniósł się nich wskazując, co następuje.
„Jak wynika z parametrów wskazanych w tabeli obok, parametry zostały sztucznie
zawężone. Dowód: Parametry wskazujące na pochodzenie znajdują się na stronie
https://www.technoalpin.com/pl/nasniezanie/wytwornicewentylatorowe/tr10/specyfikacje-
techniczne.html
Z danych technicznyc
h można wyczytać, że posłużono się wskazanymi opisami.
Dla realizacji procesu śnieżenia nie są najbardziej istotne np. takie parametry jak 9-
cio stopniowa regulacja jakości śniegu. Odwołujący posiada inne rozwiązanie, o 7 stopniach
regulacji, które jednak ma inne, lepsze właściwości funkcjonalne, powodując większą od
wskazanej w zakresie ilościowym produkcję śniegu. Zapisy opisu przedmiotu zamówienia
dyskryminują jednak Odwołującego i co najmniej 2 inne podmioty w złożeniu oferty (co
najmniej 2 producentów oprócz Odwołującego).
Opis przedmiotu zamówienia zawiera ponadto stare i archaiczne rozwiązania
komunikacji RS 422, które nie mają nic wspólnego z oczekiwaną (pożądaną)
innowacyjnością. Analogicznie nie najważniejsza jest ilość mikronów filtra wody, winien on
być wyłącznie szczelinowy, tak jak produkują go uznani producenci. Ponadto, w ramach
budowanego systemu śnieżenia (robota budowlana) Zamawiający otrzyma system
automatycznej filtracji wody. Zamawiający w parametrach zapomniał, całkowicie pominął,
wbr
ew obowiązkowej analizie potrzeb o jakości, rozumianej jako np. niskie zużycie energii
elektrycznej. Proponowane interfejsy typu canbus również są ograniczeniem konkurencji.
Komunikacja ma się odbywać, ale nie powinno się pisać, za pomocą jakich konkretnie
rozwiązań (narzucenie producenta). Nie najważniejszy jest zakres wyrzutu, w sytuacji, gdy
stok posiada określoną szerokość oraz trasa jest ratrakowana. Utrzymanie wyrzutu prowadzi
do utrudnienia konkurencji i eliminacji Odwołującego. Tak ustalone parametry eliminują
Odwołującego z postępowania prowadzonego w oparciu o PZP. Pomimo, że Odwołujący
posiada lepsze, bardziej wydajne i zaawansowane technologicznie rozwiązania nie może
złożyć oferty skutecznie, gdyż parametry zostały tak skonstruowane, że eliminują
Odwołującego z możliwości złożenia oferty. W ten sposób ofertę złożyć może wyłącznie
jeden podmiot, co jest naruszeniem przepisów wskazanych i powołanych na wstępie.”.
W związku z powyższym zaproponował parametry szczegółowe, które dopuszczają
inne rozwiązania, i są zgodne z realnym zapotrzebowaniem celu tj. skutecznego
śnieżenia stoku.
Armatki śnieżne mobilne automatyczne wraz z niezbędnym osprzętem.
Kompletny, automatyczny system sterowania do naśnieżania stoku zapewniający
kompatybilność z istniejącym systemem naśnieżania, rok produkcji: 2021;
1.
Minimalne parametry techniczne 10 szt. armatek:
2.
napięcie nominalne – 400V
3.
częstotliwość nominalna – 50 HZ
4.
wtyczka przyłączeniowa 5x63A
5.
całkowita moc wejściowa max. 25 KW (kryterium oceny ofert)
6.
silnik elektryczny o klasie sprawności IE 3 z łagodnym rozruchem
7.
temperatura robocza -
25 ÷ +2 st. C,
8.
nachylenie turbiny automatyczne, elektryczne lub hydrauliczne,
9.
obrót poziomy automatyczny, elektryczny lub hydrauliczny,
10.
robocze ciśnienie wody – 8 ÷ 40 bar,
11.
filtr wody szczelinowy,
12.
przepływ roboczy wody przy ciśnieniu 40 bar mocy maksymalnej min 10 l/s
max 12 l/s
13.
co najmniej 7-
mio stopniowa regulacja jakości śniegu,
14.
blok schładzania powietrza kompresora,
15.
kompresor bezolejowy,
16.
oświetlenie LED,
17.
dotykowy panel sterowania w języku polskim,
18.
niezależny system sterowania armatki ze smartfonu, tabletu lub laptopa
19.
zestaw mobilny, umożliwiający przenoszenie armatki z trzech stron,
20.
rama nośna z podporami i zestawem podwozia jezdnego.
21.
Armatka mobilna ma być wyposażona w niezbędny osprzęt: - elektryczny
napęd hydrantu z sterowaniem ciśnienia,
a.
-
1x kabel zasilający min. 20 m + min. 20 m przedłużka,
b.
-
1 kabel sterujący min. 20 m + przedłużka min. 20 m,
c.
-
2 szt. 2” wąż wodny min. 20m umożliwiające zamontowanie armatek do
istniejącego na stoku narciarskim systemu naśnieżania.
22.
Wszystkie armatki mają być wyposażone w pokrowce zabezpieczające na
lato.
Dostawca jest zobowiązany dostarczyć oraz uruchomić armatki na stacji
narciarskiej Bieszczad-
ski w miejscowości Wańkowa na własny koszt. Po dostawie i
uruchomieniu dostawca wykona
szkolenie z zakresu obsługi i bieżącego serwisu.
Dostawca ma obowiązek oddelegować swojego specjalistę do uczestniczenia w
pierwszym naśnieżaniu stoku przez czas 72 h na swój koszt.
Według Odwołującego - dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy
opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu
(dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na
konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę
dyskr
yminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych,
że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (zob. KIO/UZP 1502/08).
Zdaniem Odwołującego - w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ww.
stanem, stąd wnioskował o doprowadzenie do zgodności z PZP postępowania,
wprowadzając proponowane parametry, czyniąc zadość PZP.
W swoim odwołaniu Odwołujący zakwestionował również treść Kryterium oceny
ofert, gdzie
Zamawiający w SWZ opisał kryterium oceny ofert zgodnie z podaną poniżej
tabelą.
L
p.
Nazwa kryterium
Znacze
nie
kryterium
(w %)
Tabela
pomocnicza,
wskazująca na producentów,
którzy mogą spełnić warunek,
uzyskując maksymalną ilość
punktów
1
Cena
60
Wszyscy producenci
2
Ilość elektrozaworów
10
Technoalpin
3
Ilość dysz wodnych
10
Technoalpin
4
Moc silnika turbiny
3
Technolalpin
5
Rodzaj osłony
1
Technoalpin
6
Twardość materiału wkładki
dysz wodnych i nukleacyjnych
12
Technoalpin
7
Prędkość obrotowa turbiny
1
Różni producenci
8
Sposób
umiejscowienia
stacji pogody
1
Różni producenci
9
Posiadanie
dotykowego
wyświetlacza
HMI min 10”
2
Technoalpin
Według Odwołującego z powyższej tabeli, w tym tabeli pomocniczej wynika wyłącznie
jeden producent jest uprzywilejowany.
W
ocenie Odwołującego – w przedmiotowym kryterium, o ile został by on
dopuszczony do postępowania mógłby zdobyć wyłącznie minimalną ilość punktów lub nie
uzyskał by żadnych punktów, a zatem ograniczone w sposób nieuzasadniony kryterium
oceny ofert jak w SWZ prowadzi do eliminacji innych firm.
Zdaniem Odwołującego - najmniej 2 producentów, oprócz Odwołującego nie
otrzymało by również żadnych innych punktów. Zatem uprzywilejowany jest wyłącznie jeden
producent, co stanowi naruszenie przepisów.
W związku z powyższym zażądał doprowadzenia do zgodności z PZP treści kryteriów
oceny ofert, do parametrów (kryteriów) faktycznie mających znaczenie z punktu widzenia
efektywności energetycznej, zgodnie z proponowaną treścią jak niżej, która jest zrozumiała,
jednoznaczna, określona czytelnie i precyzyjnie, aniżeli wybiórcze parametry: Proponowane
kryterium oceny ofert, zgodne z zasadami postępowania, w tym zgodne z art. 242 ust. 2 Pzp,
które ściśle powiązane jest z opisem przedmiotu zamówienia.
Zaproponował następujący opis w kryterium oceny ofert:
„Oferty w zakresie części 5 zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o
następujące kryteria i ich znaczenie:
L
p.
Nazwa kryterium
Znaczenie
kryterium (w
%)
1
Cena
60
2
Całkowite zużycie prądu dla armatki
40
Ocena ofert zostanie dokonana dla każdej części oddzielnie.
Zamawiający dokona oceny ofert przyznając punkty w ramach poszczególnych
kryteriów oceny ofert, przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt.
Punkty za kryterium
„Cena” zostaną obliczone według wzoru:
C
n
P
C
= ------- x 60 pkt
C
b
gdzie,
P
C
-
ilość punktów za kryterium cena,
C
n
-
najniższa cena ofertowa spośród ofert niepolegających odrzuceniu, C
b
– cena
oferty badanej.
Punkty za kryterium
„Całkowite zużycie energii elektrycznej – P
E
-
zostaną przyznane
w skali:
Całkowite zużycie energii elektrycznej
Liczba punktów
Nie więcej niż 22 kW
40,00 pkt
Powyżej 22 kW, ale nie więcej niż 23
kW
20,00 pkt
Powyżej 23 kW, ale nie więcej niż 24
kW
0,00 pkt
Ostatecznie w ramach podniesionych zarzutów wskazał na niezgodność
projektowanych postanowień umownych z ustawą zasadniczą oraz klauzule
abuzywne.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią wzoru Umowy w § 15 ust. 7 „W sprawach nie
uregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy obowiązującego prawa, w tym
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
ze zm.), ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740),
rozporządzenia PE i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r.” co stanowi
podstawowe naruszenie przepisów, w sytuacji gdy wg. stanu na dzień wysłania ogłoszenia
do publikacji z dnia 30.06.2021 r.
postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.).
Zauważył, że protokoły odbioru zawarte w ppu zawierają klauzule abuzywne, gdyż
zapisy w brzmieniu proponowanym zawierają niejasne sformułowania co do treści wymagań
wobec Wykonawców.
W tym stanie rzeczy
– według Odwołującego - należy dookreślić i doprecyzować
zapisy dotyczące protokołu odbioru. Ponadto abuzywne są wymagania naprawy sprzętu,
gdyż ppu nie zawierają wzoru karty gwarancyjnej.
Zaznaczył również, że PPU zawiera wzmiankę o klauzuli antykorupcyjnej, przy czym
brak załącznika w ppu, co należy odczytywać jako element dyskryminujący wykonawców.
Wskazał również, że Umowa zawiera ponadto podwójne naliczanie kar umownych,
co godzi w art. 433 PZP.
Zażądamy doprowadzenia do zgodności z przepisami projektowanych postanowień
umownych.
W podsumowaniu ww. zarzu
tów wskazał na nie dokonanie analizy potrzeb, co
stanowi naruszenie art. 84 PZP. Gdyby została wykonana, ustalono by, że na rynku jest co
najmniej 3 p
roducentów, którzy mogą konkurować w oparciu o realne i mierzalne, jak
również weryfikowalne kryteria oceny ofert.
Oświadczył, że chce złożyć ofertę w postępowaniu prowadzonym zgodnie z PZP, a
zapisy SWZ
zostały tak skonstruowane, że nie spełnia parametrów, ani nie ma jakiejkolwiek
sza
nsy uzyskać dodatkowych punktów, a zatem opis przedmiotu zamówienia jak również
kryterium oceny ofert jest dyskryminujące i powoduje, że nie złoży on oferty.
Podniósł, że tym samym Zamawiający traci szansę, na uzyskanie najkorzystniejszej
oferty w oparciu o zasady konkurencyjności, co uchybia postanowieniom art.16 PZP i
stanowi przedmiot odwołania.
Pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w znacznej jego części.
W dniu 20 lipca 2021 r.
wykonawcy Technoalpin East Europe s. r. o., Priemyselná 2/2
010 01 Žilina, Słowacja zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, a także wykonawca Fabryka Narzędzi GLOB Sp. z o.o. z siedzibą w
Bielsko-
Biała zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ wraz z jej modyfikacjami z dnia 27 sierpnia 2021r. i z dnia 3
września 2021 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 17 września 2021 r.,
pisemnego stanowiska Przystępującego z dnia 18 sierpnia 2021 r., pism procesowych
Zamawiającego i Odwołującego z dnia 3 września 2021 r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień i przedłożonych dowodów Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 99 ust.4 w związku z art.16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp oraz
uznając za nieuzasadnione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 99 ust.1
w związku z art.16, art.99 ust.5 i 6 w związku z art.16, art.240 ust.1 i ust.2, art.83 oraz art.1
ust.5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129).
W pozostałym zakresie Izba postanowiła oddalić odwołanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pismach z dnia 27 sierpnia 2021r. i z dnia 3 września
2021 r. dokonał częściowej zmiany SWZ w zakresie objętym zaskarżeniem.
Dalej
Izba stwierdziła również, że w następstwie powyższych nowych czynności
Zamawiającego, podjętych w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego na
posiedzeniu z udzia
łem stron i uczestnika, pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że w
związku z usunięciem przez Zamawiającego słowa „inteligentne” w tym zakresie Odwołujący
cofa ten zarzut.
Nadto,
pełnomocnik Odwołującego oświadczył również, że to samo dotyczy
usuniętego parametru ogrzewania, 9-stopniowej regulacji jakości śniegu poprzez
wprowadzenie oczekiwanej 7-
stopniowej regulacji jakości śniegu, również zarzutu
dotyczącego niezależnego systemu sterowania przez RS422 oraz bluetooth ze smartfonu,
tabletu lub laptopa, a ta
kże interfejsu Canbus. W związku z tym dodatkowo oświadczył, że
cofa powyższe zarzuty.
Jednocześnie, Odwołujący potwierdził, że nadal przedmiotem sporu jest
postanowienie odnoszące się do produkowanego na rynku modelu przez maksymalnie 3
lata, wymogu dost
awy armatki ekologicznej bezolejowej, dotyczące filtra wody – 250 mikron,
a także zakresu wyrzutu 70 metrów. Oświadczył również, że pozostają również zarzuty
skierowane przeciwko kryterium oceny ofert zgodnie z treścią przedstawioną w odwołaniu.
Izba ust
aliła również, że Odwołujący na tym posiedzeniu wycofał wszystkie zarzuty
dotyczące zał. nr 2.5 do SWZ, tj. projekt umowy z wyjątkiem tego dotyczącego sporządzenia
wzoru karty gwarancyjnej, lecz podtrzymał zarzuty dotyczące kryterium oceny ofert
dotyczące ilości elektrozaworów, ilości dysz wodnych oraz twardości materiału wkładki dysz
wodnych i nukleacyjnych, a także wprowadzenia kryterium całkowitego zużycia prądu dla
armatki.
Mając na uwadze okoliczność wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych
zarzu
tów, wobec braku przedmiotu sporu w tym względzie, Izba doszła do przekonania, że
należało uznać zarzuty te za bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art. 99 ust.4 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba
nie stwierdziła naruszeń prawa przez Zamawiającego.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający powinien uregulować treść
S
WZ w sposób objęty zarzutami i wnioskami odwołania.
W pierwszej kolejności ocenie Izby został poddany zarzut skierowany przeciwko
postanowieniu pkt 1 tiret 5 załącznika nr 1.5 (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) do
SWZ w brzmieniu: „armatki ekologiczne bezolejowe”, a także opis z tego załącznika
uwzględniający jedynie możliwość zaoferowania urządzenia z parametrem armatek w
z
akresie między innymi:
- nachylenie turbiny automatyczne, elektryczne,
-
obrót poziomy automatyczny, elektryczny.
Zdaniem Odwołującego - powyższe parametry powinny dopuszczać dodatkowo
rozwiązanie techniczne hydrauliczne, które wymaga właśnie zastosowania oleju w
przeciwieństwie do rozwiązania opartego jedynie o napęd elektryczny, który takiego
materiału eksploatacyjnego nie wymaga.
W związku z tym Izba poczyniła pewne ustalenia istotne dla rozstrzygnięcia,
zauważając, że Zamawiający w części 4 przedmiotowego zamówienia przewidział również
dostawę ratraka.
Mając na uwadze powyższą okoliczność, na rozprawie na pytanie Izby, czy będą
stosowane ratraki bezolejowe na stoku Zamawiający wyjaśnił, że nie ma aktualnie ratraków
elektrycznych, ale Zamawiający liczy, że w ciągu około 2 lat będą już w obrocie elektryczne i
wodorowe ratraki, bezpieczne dla środowiska.
Przy rozpoznawaniu tego zarzutu Izba wzięła również pod uwagę wyjaśnienia
Odwołującego, z których wynikało, że zaoferowane urządzenie posiada obudowę, a
możliwość wycieku oleju, z jego doświadczenia może być nie większa niż około litra, co nie
może powodować zanieczyszczenia środowiska.
Odwołujący zadeklarował również biodegradowalność tego oleju na poziomie około
70%.
Odwołujący wyjaśnił również, że nie produkuje elektrycznych armatek śnieżnych –
modelu, który byłby zaoferowany w tym postępowaniu. Natomiast rozwiązania hydrauliczne
są jedynie w technologii opartej o smarowanie olejowe napędu siłowników.
Izba ustaliła również, że na pytanie pełnomocnika Zamawiającego zadanego za
pośrednictwem Przewodniczącego, czy Odwołujący ma możliwość wyprodukowania armatki
śnieżnej w technologii elektrycznej i zaoferowania jej Zamawiającemu Odwołujący wyjaśnił,
że w takim modelu, jak Zamawiający oczekuje, nie ma takiej możliwości.
Dodatkowo
Odwołujący odpowiedział, że Zamawiający wskazał, jakie parametry
wydajnościowe armatka ma posiadać, jedyne które może spełnić te wymagania to armatka
900A.
Izba stwierdziła, że powyższe wyjaśnienia Odwołującego nie zostały zaprzeczone
przez Zamawiającego, a zatem Izba uznała je za wiarygodne.
Bezsporną okolicznością w tej sprawie jest to, że dostawa ratraka olejowego została
przewidziana dla części nr 4 przedmiotowego zamówienia, a zatem, że urządzenie to będzie
stosowane obok armatek śnieżnych równolegle na naśnieżanym stoku, co oznacza, że te
pierwsze będzie miało również w pewnym stopniu negatywny stosunek na środowisko.
Powyższe prowadzi do jedynie logicznego wniosku, że jeżeli Zamawiający dopuścił
jedno urz
ądzenie (ratrak) oparte na zastosowaniu oleju, to nie jest dla Izby przekonywujące
twierdzenie Zamawiającego, że formułując SWZ w spornym zakresie kierował się tylko
względami ekologicznymi, związanymi z ochroną środowiska.
Przedstawionego wyżej stanowiska Izby nie mogły zmienić dowody zgłoszone przez
Zamawiającego.
W przekonaniu Izby
– potencjalnie możliwy incydentalny wyciek oleju w ilości około 1
l. nie uzasadniał wprowadzenia parametru eliminującego Odwołującego z rynku, tym
bardziej, że Zamawiający może dodatkowo wprowadzić procedury zabezpieczające
analogicznie
jak w przypadku umowy, na którą powołuje się Zamawiający w swojej
odpowiedzi na odwołanie (vide: str.10), zawartej pomiędzy Nadleśnictwem Ustrzyki Dolne a
podmiotami leśnymi, gdzie przewidziane były odpowiednie zestawy (sorbenty, maty
sorpcyjne itp.) do rozlanego paliwa lub oleju.
Kolejny zarzut odnosił się do parametru – zakres wyrzutu min.70 m.
W części dotyczącej tego zarzutu Izba ustaliła, że na pytanie Izby zadane na
rozpra
wie, na pytanie przewodniczącego jaki zakres wyrzutu mają armatki Odwołującego,
które zamierza zaoferować w tym postępowaniu wyjaśnił on, że posiadają one zakres
wyrzutu pomiędzy 60 a 85 metrów, w zależności od rodzaju podwozia i warunków
pogodowych. Jeżeli zaoferuje urządzenie na podwoziu jezdnym kołowym, to parametr
wyrzutu będzie na poziomie 60 metrów.
Jednocześnie na pytanie pełnomocnika Zamawiającego skierowane do
Odwołującego za pośrednictwem Przewodniczącego, czy jest w stanie w karcie katalogowej
o
ferowanego produktu umieścić informację o maksymalnym wyrzucie do 60 metrów na
podłożu jezdnym kołowym pełnomocnik Odwołującego wyjaśnił, że taką deklarację może
zawrzeć w karcie, jeżeli będzie taka potrzeba.
Izba stwierdziła, że powyższe wyjaśnienia Odwołującego nie zostały zaprzeczone
przez Zamawiającego, a zatem Izba uznała je za wiarygodne. Jednocześnie nie było poparte
żadnymi dowodami przeświadczenie Zamawiającego, że Odwołujący będzie miał zamiar
zaoferować armatkę śnieżną o maksymalnym wyrzucie 45 m, to jest znacznie poniżej 60 m.
Reasumując, w ocenie Izby - parametry maksymalne na poziomie 70 m. i 60 m. nie
różnią się między sobą w sposób istotny i w tych dwóch przypadkach Zamawiający będzie w
stanie realizować swoje zadanie.
Izba
uznała,
że
powyższe
zarzuty
odwołania
oparte
na
dowodach
uprawdopodabniających były uzasadnione, a Zamawiający naruszył przepis art.99 ust.4
ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Według zapatrywania – powyższe parametry armatek śnieżnych mogłyby utrudnić
udział Odwołującego w tym przetargu.
Wymaga również wskazania, że dla wykazania powyższego stanu rzeczy
wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej
konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji
utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia przepisu art.99
ust.4 ustawy Pzp.
W dalszej k
olejności, Izba uznała za bezzasadny zarzut odwołania odnoszący się do
wymagania dostarczenia filtra wody na poziomie 250 mikron.
Izba ustaliła, że Odwołujący potwierdził, że ma w ofercie filtr wody dla urządzenia o
parametrze 350 mikron
(szczelinowy) i obecnie jest w stanie zaoferować filtr na poziomie
250 mikron. Wyjaśnił również, że nie jest to standardowe rozwiązanie. Wskazał, że wszystkie
stosowane przez niego filtry posiadają parametr 350 mikronów i wynika to z zastosowanej
technolog
ii. Przyznał jednak, że jest możliwe złożenie takiego zamówienia na filtr 250 mikron
u producenta na szczególne zamówienie.
Izba stwierdziła również na podstawie wyjaśnień Zamawiającego, że obecnie u niego
na stoku Odwołujący realizuje instalację naśnieżania, gdzie stosuje na wejściu w głównej
przepompowni filtr o parametrze jeszcze mniejszym niż 250, tj. 200 mikron.
Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że stosuje na wejściu filtry 200 mikron
(prawdopodob
nie 130 mikronów) z tego powodu, że woda docierająca do armatki po
zastosowaniu takiego filtra, jest już czysta.
Dodatkowo wyjaśnił, że zastosowanie w takim wypadku filtra na poziomie 350 mikron
ma charakter ściśle prewencyjny, ma zapobiec dostaniu się do armatki zanieczyszczenia
niekontrolowanego.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba podzieliła zapatrywanie
Zamawiającego, który podkreślił, że Odwołujący, mając odpowiednie zdolności produkcyjne,
powinien posiadać również umiejętności adaptacyjne do odpowiedniej sytuacji rynkowej i w
związku z tym dostosowując się do potrzeb klienta powinien takie oczekiwane przez
Zamawiającego filtry dostarczyć.
W konsekwencji przyjęcia, że Odwołujący ma zdolności produkcyjne jak wyżej
wskazano Izba doszła do przekonania, że może on zaoferować armatki śnieżne,
innowacyjne, gdzie ich model powinien być produkowany na rynku maksymalnie 3 lata.
Z powyższych przyczyn Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 99
ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby
– obecny opis przedmiotu zamówienia, po dokonanych modyfikacjach
odpowiada dyspozycji powołanego wyżej przepisu prawa.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.99
ust.5 ustawy Pzp, stosownie do którego, przedmiot zamówienia można opisać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykona
wcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco
precyzyjny i
zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Zdaniem Izby
– w rozpoznawanej sprawie Zamawiający w spornym zakresie nie
wskazywał znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, a Z
amawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób wystarczająco
precyzyjny i zrozumiały.
Biorąc pod uwagę, że powyższy przepis nie ma zastosowania w rozpoznawanej
sprawie również treść art.99 ust.6 ustawy Pzp, w myśl, którego jeżeli przedmiot zamówienia
został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie
przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności, pozostaje
irrelewantna dla oceny tego zarzutu.
Uznając zatem, że powyższe wyjaśnienia stron dawały podstawę do rozstrzygnięcia
sprawy, Izba uznała przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego za zbędną i powodującą
nieuzasadnioną zwłokę w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Nie był również trafny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.240 ust.1 ustawy
Pzp, który stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały, a także ust.2 tego przepisu, który przewiduje, że kryteria oceny ofert i ich opis
nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Wymaga wskazania, że Zamawiający w modyfikacji z dnia 27 sierpnia 2021 r.
d
okonał daleko idącej zmiany w kryterium oceny ofert.
W ocenie Izby pozostały jedynie te dodatkowe kryteria, które uzasadniały wyjątkowe
potrzeby Zamawiającego.
Należy podkreślić, że zgodnie z art. 242 ust.1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta
może zostać wybrana na podstawie:
1)
kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
Jednocześnie ust.2 tego przepisu reguluje zakres przedmiotowy kryteriów
jakościowych, stanowiąc, że mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
1)
jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i
funkcjonalnych takich jak dost
ępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
2)
aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których
mowa w art. 94 ust. 1;
3)
aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu
zamówienia;
4)
aspektów innowacyjnych;
5)
organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia;
6)
serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak
termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Powyższy przepis – według Izby – przesądza o tym, że Zamawiający miał prawo
zastosować takie dodatkowe kryteria oceny ofert, które będą gwarantowały określoną jakość
produktu.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie udowodnił, że ilość elektrozaworów, a
także twardość materiału wkładki dysz wodnych i nukleacyjnych nie mają istotnego
znaczenia przy ocenie jakości oferowanego produktu.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że w dniu 27 sierpnia 2021 r.
Zamawiający wprowadził w pkt 17.6., 17.7., 17.8. zupełnie inny sposób liczenia punktów w
spornym kryterium, a
także nowe kryterium pod nazwą „ilość dysz wodnych odkręcanych”
(poprze
dnio były to dysze wodne), których to postanowień SWZ Odwołujący nie zaskarżył
odrębnym odwołaniem.
Na rozprawie Odwołujący przyznał okoliczność, że istnieje różnica pomiędzy dyszą
wodną a dyszą wodną odkręcaną.
W związku z tym, wymaga wskazania, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego Izba doszła do przekonania, że przedstawione przez
Odwołującego kalkulacje ofert stanowią jedynie jego stanowisko, nie poparte żadnymi
dowodami
, które zmierza jedynie do uzyskania przewagi wobec wykonawców
konkurencyjnych i takiego ukształtowania SWZ, aby jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą.
Powyższe potwierdza również żądanie Odwołującego wprowadzenia dodatkowego
kry
terium w postaci kryterium całkowitego zużycia prądu dla armatki, co w sposób oczywisty
sposób promuje oferowane przez niego rozwiązanie produktowe oparte na napędzie
hydraulicznym.
Wobec tego Izba
uznała, że Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania tego
kryterium, jako nie mającego istotnego znaczenia dla zaspokojenia jego uzasadnionych
potrzeb, a Odwołujący nie wykazał, że całkowite zużycie prądu dla armatki będzie wpływało
na znaczące oszczędności przy eksploatacji urządzenia.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art.83 ust.1 ustawy Pzp,
bowiem Odwołujący w ogóle nie wystąpił o przegląd akt do Zamawiającego, w którym
znajdowała się analiza potrzeb. Izba stwierdziła, że Zamawiający taką analizę sporządził.
W zakresie konieczności umieszczenia w SWZ wzoru karty gwarancyjnej na
rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że swoje stanowisko oparł o przepis art. 433 pkt 2 Pzp, który
stanowi, że
projektowane postanowi
enia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar
umownych za zachowanie
wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z
przedmiotem umowy
lub jej prawidłowym wykonaniem.
W ocenie Izby
– Odwołujący nie wykazał związku pomiędzy jego żądaniem w
spornym zakresie a treścią powołanego wyżej przepisu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie
art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, zaś w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddaliła.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba oparła się o klauzulę
słuszności, o której mowa w § 7 ust.5 cyt. wyżej rozporządzenia, gdzie Izba może w
uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w
ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2
–4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów
uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania.
Izba uznała, że w trakcie postępowania odwoławczego Zamawiający dwukrotnie
uwzględnił odwołanie w części, a także zmodyfikował treść SWZ po myśli Odwołującego, co
uprawdopo
dabniało, że waga uwzględnionych zarzutów odwołania mogła w sposób istotny
wzrosnąć w aspekcie możliwości wystąpienia opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. O obciążeniu kosztami postępowania
Zamawiającego przemawiał przede wszystkim rodzaj uwzględnionego zarzutu - w ocenie
Izby - o bardzo istotnym i kluczowym znaczeniu.
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
