rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2138/21
KIO 2138/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na
rozprawie w dniu 8 września 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2021 roku
przez
wykonawcę Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Wałbrzych
przy udziale: wykonawcy
Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wałbrzychu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
rozprawie w dniu 8 września 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2021 roku
przez
wykonawcę Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Wałbrzych
przy udziale: wykonawcy
Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wałbrzychu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego: Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wałbrzychu, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alba Dolny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu
na
rzecz zamawiającego Gminy Wałbrzych kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 58
0 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………................................
Członkowie:
………………………….…..
………………………………
Sygn. akt: KIO 2138/21
UZASADNIENIE
Gmina Wałbrzych (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych
oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu
nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na
terenie miasta Wałbrzycha”. Numer referencyjny: BZP.271.149.2020, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Informację o zamiarze zawarcia umowy zamawiający zamieścił w Biuletynie
Informacji Publicznej w dniu 30 grudnia 2020 roku.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 18 czerwca 2021 roku pod numerem 2021/S 117-307165.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą
Pzp”.
Natomiast do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą nPzp”.
W dniu 17 lipca 2021 roku wykonawca
Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wałbrzychu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności polegającej
na zawarciu umowy na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w sytuacji gdy
zaproszony do negocjacji wykonawca, z którym następnie została zawarta umowa, powinien
podlegać wykluczeniu z postępowania, czynności zaniechania unieważnienia postępowania
o
udzielenie zamówienia i w konsekwencji zaniechania przeprowadzenia postępowania
na
podstawie przepisów ustawy Pzp, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Ponadto,
wniósł odwołanie wobec naruszenia przez zamawiającego obowiązku
pr
zygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości, bezstronności i obiektywizmu,
gdyż zamawiający wykorzystując swoją dominującą pozycję zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z
zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji
na rynku właściwym w sposób nieuzasadniony uprzywilejowując Miejski Zakład Usług
Komunalnych Sp.
z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy zaproszonego do negocjacji i zawarcie z nim umowy, w sytuacji
gdy podmiot ten
wprowadził zamawiającego w błąd co do okoliczności mających istotne
znaczenie dla decyzji podejmowanych przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego;
2) art. 93 ust. 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wszczętego
w dniu 31 grudnia 2020 r.,
w sytuacji gdy postępowanie to obarczone jest niemożliwą
do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, gdyż zamawiający z naruszeniem ustawy zastosował
tryb zamówienia z wolnej ręki udzielając zamówienia podmiotowi, który powinien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu, i który jest niezdolny do realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia z uwagi na niedysponowanie niezbędnymi do realizacji
zamówienia zasobami;
3) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości, a także z zachowaniem bezstronności i obiektywizmu;
4) art. 32 ust. 1, art. 34 ust. 1 i art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
przez
wadliwe określenie szacunkowej wartości zamówienia, co przyczyniło się do podjęcia
decyzji o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji udzielenie zamówienia
z
naruszeniem zasady konkurencyjności i proporcjonalności skutkujące powierzeniem
realizacji zamówienia z wolnej ręki uprzywilejowanemu podmiotowi w sytuacji, gdy na rynku
są podmioty, które realizują tożsame usługi zarówno co do rodzaju, jak i ilości oraz obszaru
za
niższą cenę;
5) art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa 2014/24/UE”)
w zw. z art. 9 ust. 1, art. 9 ust. 2 pkt 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego
2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez wszczęcie postępowania i zawarcie
umowy w
sprawie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia
z
amówienia z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE oraz w celu sztucznego zawężenia
konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy Miejskiego Zakładu Usług
Komunalnych S
p. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu oraz na niekorzyść innych wykonawców
zdolnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, co stanowi nadużycie pozycji
dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a także na stosowaniu w
podobnych umowach z
osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów,
stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, ponadto zaniechanie
dokonania oceny wpływu zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na
innych uczestników rynku, a także zaniechanie weryfikacji czy umowa nie zakłóca
konkurencji na danym rynku, czy nie
ogranicza dostępu do rynku lub nie eliminuje z rynku
innych przedsiębiorców i czy nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez
zamawiającego;
6) art. 36a ust. 2a ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w umowie zawartej w trybie in-house
możliwości powierzenia podwykonawcy specjalistycznych usług, niestanowiących
przedmiotu działalności wykonawcy bez jednoczesnego dokonania zastrzeżenia, że nie
mogą to być kluczowe części tych usług;
7)
Naruszenie polegające na zaniechaniu przeprowadzenia postępowania w reżimie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych w innym trybie niż zamówienie
z
wolnej ręki lub na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych, pomimo że zamawiający był do tego obowiązany.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
umowy z dnia 7 czerwca 2021 r. oraz nakazanie z
amawiającemu przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych. Ponadto wnosił o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśniał, że zamawiający w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia
z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w dniu 7 czerwca 2021 r. zawarł
z
wykonawcą – Miejskim Zakładem Usług Komunalnych spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej: MZUK) umowę na realizację zadania
pn.
„Odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania
odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzycha”. Odwołujący podkreślił przy tym,
że przedmiotem zawartej w wyniku przeprowadzenia tego postępowania umowy są jedynie
usługi odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Wałbrzycha, a postanowienia
wynegocjowanej i zawartej umowy
– wbrew nazwie postępowania – nie odnoszą się do
kwestii zagospodarowania odpadów. Zauważył także, iż zawarta umowa zawiera ponadto
inne, istotne różnice w odniesieniu do treści projektu umowy przesłanego wykonawcy
wraz z
zaproszeniem do negocjacji, które nie znajdują odzwierciedlenia w protokole
z
negocjacji, np. usunięto zapisy dotyczące odbioru odpadów komunalnych popiołów i żużli
z
palenisk domowych, dodano zapisy dotyczące odbioru niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych, gromadzonych w kontenerach KP-7, pochodzących z terenu
nieruchomości zamieszkałych, objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami
komunalnymi,
wprowadzono
system
zaliczek
na
poczet
wynagrodzenia.
Zdaniem
odwołującego, zmiany te mają niezwykle istotne znaczenie, wpływają bowiem
w
istotny sposób na aktualność i adekwatność szacunkowej wartości wynagrodzenia, co
miało wpływ na wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia. Według
odwołującego, udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki zostało dokonane
bez dokładnej analizy rynku, w tym analizy finansowej kosztów realizacji tego zamówienia
oraz bez
uwzględnienia ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
i
realizacją zamówienia.
Odwołujący stwierdził także, że zamawiający zamieścił w dniu 30 grudnia 2020 r.
w
Biuletynie Informacji Publicznej informację o zamiarze zawarcia w trybie zamówienia
z
wolnej ręki umowy z Miejskim Zakładem Usług Komunalnych sp. z o.o., wskazując
przedmiot umowy, szacunkową wartość zamówienia - 49 850 925,93 zł, a także podstawę
prawną wyboru tego trybu, tj. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz na spełnienie przesłanek,
o których mowa w tym przepisie. Odwołujący podał, iż zamawiający rozwinął uzasadnienie
udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w protokole postępowania oraz w
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia.
Następnie odwołujący podkreślił, że o ile spełnione zostały formalne przesłanki
udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp,
to jednak zawarcie umowy z MZUK nie może zostać uznane za działanie zgodne
z przepisami ustawy. Zdanie
m odwołującego, stanowisko to potwierdza także najnowsze
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w tym w szczególności
wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 października 2019 r. w sprawie
C-
285/18 „Irgita”.
Od
wołujący podał, że udzielenie zamówienia w tzw. trybie in-house nie zwalniało
z
amawiającego od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji,
proporcjonalności i przejrzystości, ani obowiązku przygotowania postępowania
z
zachowaniem bezstronności i obiektywizmu. Zamawiający zobowiązany był do dokonania
oceny, jaki wpływ to zamówienie będzie miało na innych uczestników rynku, m.in. dokonania
analizy czy nie zakłóca ono konkurencji na danym rynku i nie skutkuje nadużyciem pozycji
dominującej przez zamawiającego lub nadmiernym uprzywilejowaniem określonego
wykonawcy, czego
– zdaniem odwołującego - zamawiający zaniechał. Ponadto, w ocenie
odwołującego, zamawiający wadliwie sporządził szacunkową wartość zamówienia,
nie
zachowując należytej staranności ani obiektywizmu przy wyborze trybu postępowania,
nie
rozważył dostępnych wariantów realizacji zamówienia ani nie zweryfikował orientacyjnej
wartości zamówienia dla realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem zasobów
własnych, ani kosztów jego realizacji na zasadach rynkowych, co doprowadziło
z
amawiającego do błędnego przekonania, że istnieje możliwość udzielenia zamówienia
z
wolnej ręki pomimo istnienia konkurencji na rynku i niezasadnego preferowania jednego
z
wykonawców z pominięciem pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem
w
postępowaniu.
Dalej, odwołujący wskazał, że główne uchybienie zamawiającego polega
na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy MZUK z postępowania w oparciu o przepis
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co
również świadczy o nieuprawnionym uprzywilejowaniu
tego podmiotu przez z
amawiającego. Zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej
sprawy mamy do czynienia z nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego
i nieuzasadnionym faworyzowaniem wykonaw
cy MZUK, do którego to wniosku prowadzi
analiza
całokształtu
okoliczności
związanych
z
przygotowaniem,
wszczęciem
i
przeprowadzeniem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, co doprowadziło
do
zawarcia umowy z MZUK, jak i analiza czynności podjętych oraz czynności dopiero
planowanych przez MZUK a związanych z dążeniem do nabycia zasobów niezbędnych
do
realizacji przedmiotu zamówienia, którymi MZUK ani w chwili wszczęcia postępowania
w
trybie zamówienia z wolnej ręki, ani w chwili podpisania umowy z Gminą Wałbrzych
nie
dysponował. Odwołujący podkreślił, że niedopuszczalne jest, by zamówienie publiczne
zostało przeprowadzone bez zachowania przez zamawiającego elementarnej staranności
przy podejmowaniu obowiązków na etapie przygotowania postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym bardziej by zamówienie zostało powierzone podmiotowi
niewyposażonemu w odpowiednie zasoby niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia i
wymagane przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla możliwości realizacji
czynności objętych przedmiotem zamówienia – tak jak w przypadku przedmiotowego
zamówienia. Podniósł, że takie działanie stanowi o dyskryminacji innych wykonawców i
stanowi o
nadużywaniu pozycji dominującej. Odwołujący zauważył też, że działalność w
zakresie odbioru od
padów jest działalnością reglamentowaną, a sam ustawodawca
ograniczył przysługującą gminom swobodę powierzenia realizacji zadań z zakresu odbioru
odpadów, obligując gminy do stosowania w tym zakresie przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący w tym zakresie powołał się na art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Według odwołującego,
niezgodne z prawem uprzywilejowanie MZUK polega
ło na udzieleniu zamówienia
podmiotowi, który zarówno w chwili wszczęcia postępowania, jak i w chwili zawarcia umowy,
a także już w okresie jej obowiązywania (co najmniej od dnia 7 czerwca 2021 r. do dnia
wniesienia odwołania) – mimo deklaracji i oświadczeń złożonych w § 2 ust. 2 umowy – nie
spełniał wymagań niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia sformułowanych w
opisie przedmiotu zamówienia i nie jest zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia z uwagi
na faktyczne niedysponowanie potencjałem technicznym i osobowym niezbędnym do
należytego, terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu umowy.
Odwołujący podniósł, że wykonawca MZUK złożył w umowie wprowadzające zamawiającego
w błąd oświadczenia, a zatem powinien podlegać wykluczeniu. Ponadto, nie daje rękojmi, że
będzie te wymagania spełniał w dniu rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów z
terenu Gminy Wałbrzych, gdyż jako spółka komunalna jest zobligowany do stosowania
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, co w znaczący
sposób wydłuża nabywanie towarów i usług.
Zdaniem odwołującego, zamawiający udzielając zamówienia w trybie zamówienia
z
wolnej ręki naruszył podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone
w art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp,
dyskryminując innych niż MZUK wykonawców, naruszając
uczciwą konkurencję i prowadząc do przyznania zamówienia podmiotowi kontrolowanemu
przez siebie
wyłącznie wskutek traktowania go w sposób uprzywilejowany, co nie miałoby
miejsca, gdyby z
amawiający skorzystał z konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia
bądź też gdyby sformułował choćby minimalne warunki udziału w postępowaniu –
analogiczne do tych, które formułował przy udzielaniu tego rodzaju zamówień dotychczas.
Odwołujący ponadto wskazał na fakt, iż w zaktualizowanym w dniu 22 czerwca 2021 r. (a
wi
ęc już po zawarciu umowy z MZUK) planie postępowań na rok 2021 nadal umieszcza
postępowanie na odbiór i transport odpadów z terenu miasta Wałbrzycha, które ma zostać
udzielone w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący stwierdził, że wątpliwości związane z prawidłowością przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia
z
wolnej ręki budzi już sam aspekt czasowy, albowiem postępowanie zostało wszczęte w
dniu 31 grudnia 2020 r., a więc w ostatnim dniu obowiązywania przepisów ustawy Pzp z
2004 r., po to,
aby uniknąć obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego analizy
potrzeb i
wymagań zamawiającego, obejmującej w szczególności badanie możliwości
zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzysta
niem zasobów własnych. Według
odwołującego, zamawiający zaniechał rozeznania rynku i określenia chociażby orientacyjnej
wartości zamówienia dla różnych wariantów jego realizacji. Odwołujący podkreślił także,
że zamawiający uzasadniając wybór trybu udzielenia zamówienia powoływał się na to, iż:
„powierzenie zadania Miejskiemu Zakładowi Usług Komunalnych sp. z o.o. pozwoli
zabezpieczyć gminę Wałbrzych i jej mieszkańców przed drastycznym wzrostem cen za
odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów”, czego jednak nie poparł żadnymi dowodami
ani wyliczeniami.
Dodatkowo, odwołujący wskazywał, iż wyliczenie wartości szacunkowej zamówienia
zostało sporządzone w sposób wadliwy, nieodnoszący się do faktycznego przedmiotu
zamówienia i nie uwzględnia ono żadnych istotnych elementów kosztotwórczych dla
realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że
umowa nie
zobowiązuje wykonawcy do poniesienia kosztów zagospodarowania odebranych
frakcji odpadów, natomiast wyliczenie wartości szacunkowej zamówienia obejmuje koszty
zagospodarowania czterech frakcji odpadów – odpadów zmieszanych, bioodpadów,
odpadów zebranych selektywnie oraz popiołu. Ponadto, wyliczenie nie odnosi się do kosztów
odbioru i
transportu odpadów, co stanowi rzeczywisty przedmiot zamówienia, brak w nim
takich elementów kosztotwórczych jak: koszty dysponowania pojazdami specjalistycznymi
wyposażonymi w system monitorowania – śmieciarkami, pojazdami bramowymi, myjkami,
koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady do gromadzenia poszczególnych
frakcji odpadów wraz z kosztami ich rozstawienia i ewentualnej wymiany, koszty
wyposażania pojemników w system RFID, koszty worków do gromadzenia odpadów, koszty
pracy brygad odbierających odpady (kierowcy i ładowacze), logistyków i pozostałych osób
zaangażowanych w realizację usługi, koszty bazy magazynowo - transportowej, koszty Biura
Obsługi Klienta. Odwołujący stwierdził, że ceny zagospodarowania odpadów nie pozostają w
jakimkolwiek związku z kosztami realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym
uzasadnienie przedstawione przez z
amawiającego nie przystaje do realiów zamówienia.
Oznacza to, zdaniem odwołującego, iż zamawiający przygotował szacunkowe wyliczenia w
sposób co najmniej niestaranny, czym naruszył przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał też, że o braku zachowania należytej staranności przez zamawiającego
świadczy także okoliczność, że przy określaniu szacunkowej wartości wynagrodzenia przyjął
on
inne ilości odpadów w podziale na lata 2018, 2019, 2020 niż w wskazał w opisie
przedmiotu zamówienia oraz w analizach stanu gospodarki odpadami komunalnymi na
terenie gminy Wałbrzych za lata 2018, 2019 i 2020, które zostały opublikowane w BIP.
Odwołujący podkreślił też, że stawki w obecnie obowiązującej umowie na odbiór oraz odbiór
i zagospodarowanie odpadów, uzależnione są od tego, czy odpady są odbierane i
zagospodarowywane (odbieranie, transport i zagospodarowanie) czy tylko odbierane i
przekazywane do zagospodarowania (odbieranie i transport), przy czym w przypadku
zmieszanych odpadów komunalnych ceny realizacji usługi oferowane przez MZUK są o
ponad 30% wyższe niż ceny, za jakie analogiczna usługa jest świadczona przez konsorcjum
aktualn
ie obsługujące miasto Wałbrzych, zaś przypadku cen za odbiór odpadów
komunalnych segregowanych różnica tak jest jeszcze większa – są to odpowiednio o 82% i o
62% wyższe ceny w Sektorze I i Sektorze II. Zatem, uzasadnienie o większej ekonomice
realizacji zamówienia w formule in-house nie odpowiada prawdzie. To
konkurencja na rynku wpływa na obniżenie cen i oznacza możliwość tańszego pozyskania
usług objętych przedmiotem zamówienia.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że zamawiający postanowił powierzyć
realizację przedmiotu zamówienia podmiotowi niezdolnemu do jego realizacji,
lecz nie
zdecydował się przy tym wstrzymać z zawarciem umowy do momentu,
gdy MZUK
nabędzie lub w inny sposób pozyska zasoby niezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia m.in. pojemniki na odpady, pojazdy (śmieciarki), system monitoringu pojazdów
oraz system czujników zapisujący dane o miejscach wyładunku odpadów, pracowników.
Tym samym
– według odwołującego - doszło do sytuacji, w której MZUK zmuszony został
do
złożenia nieodpowiadającego prawdzie oświadczenia, że wymagane zasoby posiada.
W
ocenie odwołującego, zamawiający nadużył pozycję dominującą i udzielił zamówienia
podmiotowi niezdolnemu do realizacji zamówienia publicznego zgodnie z wymogami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, niespełniającemu wymagań określonych
Umowie, mimo oświadczenia MZUK i zaciągnięcia przez ten podmiot zobowiązania
do
spełniania wymagań określonych w Umowie przez cały okres jej obowiązywania, tj. od
dnia 7 czerwca 2021 r. (
§ 2 ust. 2 pkt 8 i 9 Umowy). Odwołujący wraził też przypuszczenie,
że zawarcie umowy dopiero w dniu 7 czerwca 2021 r., mimo zakończenia negocjacji jeszcze
w kwietniu, może być uzasadnione chęcią doprowadzenia za wszelką cenę do udzielenia
zamówienia w trybie in-house. Umowa zaś została zawarta, aby umożliwić MZUK nabycie
zasobów
niezbędnych
do
realizacji
przedmiotowego
zamówienia
w
trybach
niekonkurencyjnych
– np. w celu umożliwienia MZUK powołania się na pilną potrzebę
udzielenia zamówienia.
Odwołujący zauważył też, że nie można postawić zamawiającemu zarzutu, że wybrał
do realizacji przedmiotu zamówienia podmiot niespełniający warunków udziału
w
postępowaniu, gdyż z pełną świadomością takich warunków udziału w postępowaniu
zamawiający nie sformułował. Odwołujący przyznał, że formalnie zamawiający nie był do
tego zobowiązany, ale podkreślił też w postępowaniach dotyczących realizacji tego samego
przedmiotu
zamówienia w latach ubiegłych zamawiający stawiał wymóg, by wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniali określone warunki udziału w postępowaniu.
Dla odwołującego, kluczowe znaczenie ma okoliczność, że wykonawca z którym
została zawarta umowa w przedmiocie zamówienia publicznego nie dysponuje niezbędnym
potencjałem technicznym ani osobowym do realizacji przedmiotu zamówienia.
Natomiast, aby
uzyskać zamówienie typu in-house wykonawca musi być zdolny
do jego realizacji samodzielnie
i musi dysponować odpowiednimi zasobami umożliwiającymi
jego realizację. Odwołujący przy tym powołał się na opinię Prezesa UZP pt. „Współpraca
publiczno-
publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący stwierdził, że skoro MZUK złożył w umowie oświadczenie wprowadzające
z
amawiającego w błąd co do tego, że „posiada odpowiednią wiedzę i uprawnienia, potencjał
techniczny i osobowy oraz bazę magazynowo - transportową niezbędne do należytego,
terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykon
ania przedmiotu Umowy”, to powinien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. Odwołujący powołał brzmienie § 2 ust. 2 pkt 8 oraz § 2 ust. 2 pkt 9 umowy
z dnia 7 czerwca 2021 r.
i podkreślił, że w dniu 7 czerwca 2021 r. MZUK nie dysponował
ani
pojazdami, ani pojemnikami, ani systemem RFID, ani osobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ, a biorąc pod uwagę fakt,
że jest on podmiotem zobligowanym do nabywania towarów i usług w reżimie ustawy
Prawo
zamówień publicznych to mało prawdopodobne jest, by dysponował w pełni
wymaganym potencjałem w terminie, w którym ma rozpocząć realizację przedmiotu
zamówienia, tj. od dnia 1 listopada 2021 r. Odwołujący wskazał też, że skoro w umowie
nie
wskazano terminu początkowego jej obowiązywania, to uznać należy, że jest nim dzień
podpisania umowy, tym bardziej, że szereg postanowień umowy zobowiązuje wykonawcę
do
dokonania określonych w niej czynności przed przystąpieniem do odbioru odpadów
(m.in.
§ 5 ust. 1, czy § 6 ust. 18 pkt 2 umowy).
W dalszej kolejności odwołujący wskazał na postępowania wszczęte przez MZUK,
w tym
na postępowanie na:
-
długoterminowy (4 lata) wynajem samochodów ciężarowych z zabudową typu śmieciarka
bez
limitu kilometrów, które zostało unieważnione ze względu na to, że nie wpłynęła żadna
oferta
. W związku z tym MZUK skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 214 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych i wszczął postępowanie
w t
rybie zamówienia z wolnej ręki;
-
długoterminowy (4 lata) wynajem pojemników na odpady komunalne, które zostało
unieważnione ze względu na to, że cena oferty złożonej w postępowaniu przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a nie ma on
możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny oferty złożonej w postępowaniu. W związku z tym
zostało wszczęte kolejne postępowanie na dostawę pojemników na odpady komunalne,
którego przedmiot w znaczący sposób różni się od uprzednio prowadzonego postępowania,
gdyż zakłada nabycie pojemników na własność zamawiającego;
- w
ykonanie prac projektowych i robót budowlanych Bazy Transportowej przy ul. Beethovena
w Wałbrzychu w formule „zaprojektuj i wybuduj”, które zakończyło się unieważnieniem w dniu
21 stycznia 2021 r. Kolejne postępowanie w tym przedmiocie wszczęte i prowadzone
tym
razem przez Urząd Miejski w Wałbrzychu również zostało unieważnione.
Odwołujący wskazał także na postanowienie § 6 ust. 6 umowy z dnia 7 czerwca
2021
r., zgodnie z którym MZUK ponosi odpowiedzialność za wybór usługodawcy lub
operatora GPS, GSM, jak również usługodawcy lub operatora zapewniającego wykonawcy
system monitorowania pracy sprzętu odbierającego odpady oraz za prawidłowe
funkcjonowanie systemu monitorowania oraz
§ 6 ust. 17 pkt 3 umowy, zgodnie z którym
wykon
awca zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu dostęp do danych z systemu GPS
pojazdów odbierających odpady komunalne z terenu Gminy Wałbrzych.
W ocenie
odwołującego, powyżej przytoczone okoliczności oznaczają, że wykonawca
MZUK
– wbrew oświadczeniu złożonemu w umowie, nie spełnia wymagań określonych
w
Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
które określa szczegółowe wymagania dla podmiotu odbierającego odpady komunalne
od
właścicieli nieruchomości w zakresie:
1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego;
2)
utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów do odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwanych dalej "pojazdami", i urządzeń
do odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwanych dalej
"urządzeniami";
3) spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów;
4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo–
transportowej.
Odwołujący wskazał także na przepis § 3 pkt 1 ww. rozporządzenia i wymóg
posiadania przez podmiot odbierający odpady komunalne co najmniej dwóch pojazdów
przystosowanych
do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej
dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych, a także co najmniej jednego pojazdu do odbierania odpadów bez funkcji
kompaktującej. Dalej odwołujący wskazywał na przepis § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia,
zgodnie z którym pojazdy muszą być wyposażone w system monitoringu bazującego na
systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie
i
odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz czujników
zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów – umożliwiający weryfikację tych
danych
, a także na § 2 określający wymogi względem bazy magazynowo - transportowej.
Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzi czy MZUK nie podlega wykreśleniu
z
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości prowadzonym przez Prezydenta Miasta Wałbrzycha z uwagi na
niespełnianie wymogów przepisanych prawem. Wyjaśnił, że wpis uzyskiwany jest po
złożeniu oświadczenia, że dany podmiot zna i spełnia warunki wykonywania działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w
ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz w
przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy, przy czym w
ójt, burmistrz lub
prezydent miasta jest
obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni
od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami, o których mowa w art. 9c ust. 4.
Powyższe oznacza, że w toku tego postępowania nie jest dokonywana weryfikacja co do
zgodności złożonego oświadczenia ze stanem faktycznym.
Odwołujący, wyrażając wątpliwości czy MUZK spełnia wymagania ustawowe,
wnosi
ł o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia protokołów kontroli, którą jest
obowiązany prowadzić co najmniej raz na dwa lata, zgodnie z art. 9u ust. 1a ww. ustawy.
Odwołujący podkreślił, że w szczególności jego wątpliwości budzi okoliczność
związana z posiadaniem przez MZUK co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych
do
odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwóch pojazdów
przystosowanych do
odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych. Wyjaśnił,
iż z wiedzy posiadanej przez odwołującego MZUK posiada wyłącznie 3 pojazdy, które mogą
służyć do odbioru odpadów, ale są to pojazdy bez funkcji kompaktującej (hakowiec DAF,
hakowiec IVECO i hakowiec Mercedes), które wykorzystywane są do odbioru odpadów
gromadzonych
w
kontenerach
KP-7.
Natomiast
sprawozdania
składane
przez MZUK nie
ujawniają, aby podmiot ten dysponował śmieciarkami.
Według
odwołującego,
powyższe
okoliczności
jednoznacznie
świadczą
o
uprzywilejowaniu MZUK względem innych wykonawców, którzy w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego podlegają weryfikacji co do spełnienia minimalnych
warunków udziału w postępowaniu. Zauważył, iż zakaz dyskryminacji wiąże się z
obowiązkiem stosowania jednolitych wymogów wobec kontrahentów, bez różnicowania
stawianych im
warunków.
Odwołujący wskazał, że nadużywanie pozycji dominującej może przybrać dwojaki
charakter. Pierwszą grupą praktyk są tzw. praktyki o charakterze wykluczającym, które
polegają na dążeniu przedsiębiorcy dominującego do utrzymania swojej przewagi rynkowej
przez działania mające na celu zapobieganie rozszerzeniu konkurencji, czego skutkiem
jest
zaburzenie struktury konkurencji, co przekłada się na pośrednią szkodę konsumentów –
w tym przypadku wyższe koszty świadczenia usługi odbioru odpadów dla mieszkańców
Gminy Wałbrzych. Odwołujący podkreślił, iż czynności prawne będące przejawem
nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Powołał
jednocześnie w tym zakresie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2017 r., wydany I
CSK 252/15, w
którym stwierdzono, iż uprawnienie do organizowania rynku usług
autobusowych nie
przekreśla możliwości oceny zachowania pod kątem nadużywania pozycji
dominującej.
W ostatniej części swojego wywodu odwołujący podnosił, że niedopuszczalne
i
sprzeczne z istotą zamówień in-house jest także dopuszczenie przez zamawiającego
w
§ 2 ust. 2 pkt 7 umowy możliwości powierzenia podwykonawcom części przedmiotu
zamówienia, tj. realizacji specjalistycznych usług, niestanowiących przedmiotu działalności
wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie sprecyzował, w jaki sposób należy
rozumieć pojęcie „specjalistycznych usług”, ani nie zawęził możliwości podzlecenia
wyłącznie do tych elementów wewnętrznego zamówienia publicznego, które mają charakter
pomocniczy i nie świadczą o istocie tego zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 36a ust. 2a
ustawy Pzp w
ykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-
14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty
budowlane, jest
obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.
Przedmiotowe zamówienie obejmuje zaś usługi o charakterze użyteczności publicznej.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2021 roku przekazał wykonawcy Miejskiemu Zakładowi
Usług Komunalnych Sp. z o.o. informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.
W dniu 21 lipca 2021 roku wykonawca
Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o.
z
siedzibą w Wałbrzychu (zwany dalej: „przystępującym” lub „MZUK”) zgłosił przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
ww.
wykonawcy spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy nPzp i tym samym
wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W dniu 7 września 2021 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Także w dniu 7 września 2021 roku przystępujący przekazał do Prezesowi Krajowej
Izby
Odwoławczej pisemne stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Po pr
zeprowadzeniu rozprawy w dniu 8 września 2021 roku z udziałem stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba ustaliła także, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego w szczególności z: informacji o zamiarze zawarcia
umowy z dnia 30.12.2020 r., zaproszenia do negocjacji z 31.
12.2020 r. wraz z załącznikami,
wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia, protokołów z negocjacji, umowy o zamówienie
z 7.06.2021
r., ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z 18.06.2021 r., protokołu postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Ponadto, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych
przez
strony w toku postępowania.
Izba postanowiła odtajnić treść protokołów z negocjacji prowadzonych
przez
zamawiającego z MZUK z uwagi na to, że z treści tych protokołów nie wynika,
iż informacje w nich zawarte zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Charakter informacji zawartych w
protokołach z negocjacji w ocenie Izby nie potwierdza,
że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Co
więcej, przystępujący nie wykazał, że zachowuje te dokumenty
w
poufności. A z treści odpowiedzi na odwołanie zamawiającego wynika, że wykonawca
MZUK poczynił stosowne zastrzeżenie dopiero w oświadczeniu złożonym w dniu 14 czerwca
2021 roku, a zatem parę miesięcy po przeprowadzeniu negocjacji i sporządzeniu protokołów.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, nie zachodzą podstawy do zastrzeżenia treści
ww.
protokołów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie przystępującego oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 września
2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
W dniu 30 grudnia 2020 roku zamawiający zamieścił w Biuletynie Informacji
Publicznej „Informację o zamiarze zawarcia umowy", której przedmiotem jest odbiór
odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania
odpadami komunalnymi na
terenie miasta Wałbrzycha. Szacunkową wartość zamówienia
określił na 49 850 925,93 zł brutto, co stanowi równowartość 11 676 604,11 euro.
Zamawiający wskazał, że zamierza udzielić zamówienia Miejskiemu Zakładowi Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp. Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia z
wolnej ręki wskazując, iż: zamawiający należy do kategorii zamawiających, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
– jako jednostka samorządu terytorialnego należącego do
jednostek sektora finansów publicznych. Zamówienie udzielane jest osobie prawnej –
Miejskiemu Zakładowi Usług Komunalnych Sp. z o.o. Gminy Wałbrzych, której przedmiotem
działalności jest wykonywanie zadań własnych gminy z zakresu usług komunalnych mający
charakter użyteczności publicznej. Spółka jest podmiotem, nad którym Zamawiający
sprawuje kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która
polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące
zarządzania sprawami tego podmiotu. Zamawiający jest jedynym wspólnikiem Spółki, z tego
względu działając przez Prezydenta Miasta Wałbrzycha, wykonuje uprawnienia
Zgromadzenia wspólników. Zamawiający powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej,
która powołuje i odwołuje Zarząd. Ponad 90% działalności spółki dotyczy realizacji zadań
powierzonych jej przez Zamawiającego. Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. nie
jest Spółką zależną od innych osób oraz nie jest spółką dominującą i nie posiada spółek
zależnych. Spółka jest ponadto osobą prawną, w której nie ma bezpośredniego udziału
kapitału prywatnego.
Dalej zamawiający wskazał na cele działalności Spółki, w tym gospodarowanie
odpadami komunalnymi i stwierdził, że powierzenie jej zadania pozwoli zabezpieczyć Gminę
Wałbrzych i jej mieszkańców przed drastycznym wzrostem cen za odbiór, transport
i
zagospodarowanie odpadów. Zamawiający wskazał także, że będzie posiadał znaczący
wpływ na jakość wykonywanych usług oraz poziom ich świadczenia.
Planowany termin realizacji zamówienia określił na 1.11.2021 r. – 31.10.2025 r.
Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie
Zamówień Publicznych.
W dniu 31 grudnia 2020 roku zamawiający wystosował do wykonawcy MZUK
zaproszenie do negocjacji. W zaproszeniu do
negocjacji nie opisał warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także zdolności
technicznej lub zawodowej
. Do zaproszenia zostały dołączone m.in. Opis Przedmiotu
Zamówienia oraz projekt umowy.
W okresie od lutego
do kwietnia 2021 roku zamawiający przeprowadził negocjacje
z
MZUK, czego wyrazem są protokoły z negocjacji (z 8.08.2021 r., 8.03.2021 r., 8.04.2021 r.
i 30.04.2021 r.).
W dniu 7 czerwca 2021 roku zamawiający zawarł umowę z MZUK, której
przedmiotem zgodnie
z § 3 ust. 1 jest: zlecenie Wykonawcy wykonania usług polegających
na odbieraniu i transporcie:
a) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych,
b) pozostałych odpadów opakowaniowych, tj. odpadów komunalnych zbieranych
selektywnie w systemie pojem
nikowym (tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych,
metali),
c) odpadów komunalnych segregowanych, obejmujących odpady: papieru i tektury,
butelek PET, szkła, bioodpadów, w tym trawy,
pochodzących z terenu wszystkich nieruchomości objętych gminnym systemem
gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzycha, na zasadach
określonych w Regulaminie utrzymania czystości i porządku w Gminie Wałbrzych
i przekazywaniu ich do Instalacji Komunalnej
– Zakładu Segregacji i Zagospodarowania
Odpadów, położonej przy ul. Beethovena w Wałbrzychu.
W § 2 ust. 2 pkt 8 umowy wykonawca MZUK oświadczył, że zapoznał się ze
wszystkimi warunkami Umowy, w tym w szczególności z treścią Opisu Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) oraz posiada odpowiednią wiedzę i uprawnienia, potencjał techniczny i
osobowy oraz bazę magazynowo - transportową niezbędne do należytego, terminowego i
zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu Umowy, a w szczególności:
a) posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Prezydenta
Miasta Wałbrzycha, o którym mowa w art. 9b ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
b) spełnia wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w
sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od
właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122),
c) posiada ważne zezwolenie na transport odpadów komunalnych oraz odpadów
komunalnych niebezpiecznych, wydane przez właściwego starostę lub inne ważne
zezwolenie obejmujące swym zakresem zezwolenie na transport odpadów komunalnych
będących przedmiotem zamówienia,
d) posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, wprowadzających
produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, o których mowa w art. 49 ustawy
z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.),
e) nie zostało wobec niego wszczęte postępowanie upadłościowe, układowe ani nie otwarto
jego likwidacji, jak również nie toczą się wobec niego postępowania egzekucyjne
i nie
zachodzą inne okoliczności, które mogłyby wpłynąć na zdolność do wykonania
zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy.
Z kolei w § 2 ust. 2 pkt 9 wykonawca oświadczył, że zobowiązuje się do spełniania
wymagań określonych w niniejszej Umowie, w szczególności w § 2 ust. 2 pkt 8 umowy
przez
cały okres jej obowiązywania, z uwzględnieniem warunków OPZ, pod rygorem
rozwiązania Umowy przez Zamawiającego ze skutkiem natychmiastowym z winy
Wykonawcy w trybie § 13 ust. 2 pkt 7 niniejszej Umowy. W przypadku, gdy wymagane do
realizacji przez
Wykonawcę przedmiotu niniejszej Umowy decyzje, wpisy do rejestrów i/lub
zezwolenia, tracą moc obowiązującą w czasie realizacji niniejszej umowy, Wykonawca
zobowiązuje się do uzyskania nowych właściwych decyzji, wpisów do rejestrów i/lub
zezwoleń oraz przekazania kopii tych dokumentów Zamawiającemu najpóźniej na 7 dni
przed upływem terminu ważności poprzednich.
W dniu 18 czerwca 2021 roku zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zgodnie z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony.
2.
Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,
partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych
w ustawie.
Stosownie do art. 66 ust. 1 ustawy Pzp z
amówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia
zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym
wykonawcą.
Przesłanki udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. zamówienia
in-house
określa przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
z
amawiający
może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli:
zamówienie udzielane jest przez
zama
wiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są
łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Z
amawiający w niniejszej sprawie przedstawił zarówno w Informacji o zamiarze
zawarcia umowy z dnia 30 grudnia 2020 roku, opublikowanej na stronie BIP, jak i w
Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia z dnia 18 czerwca 2021 roku, podstawę prawną i
uzasadnienie
faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, odnosząc się do
przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Izba
w składzie orzekającym podziela stanowisko wyrażane w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, iż z obowiązujących przepisów prawa nie wynika, aby dla udzielenia
z
wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych przesłanek,
niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czy na gruncie obowiązującej
obecnie ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 roku – w art. 214
(por. wyrok KI
O z dnia 4 października 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1842/19,
wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2020 r. wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 3069/20
oraz wyrok
KIO z dnia 22 czerwca 2021 roku, wydany w połączonych sprawach o sygn. akt:
731/21, KIO 747/21).
Możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest jednym z wyjątków od zasady
prymatu trybów konkurencyjnych, do których odsyła przepis art. 10 ust. 2 ustawy Pzp,
a
który jednocześnie stanowi, że taka możliwość istnieje tylko w przypadkach wskazanych
w ustawie.
Dla możliwości udzielenia zamówienia tzw. in-house konieczne jest łączne
spełnienie ustawowych przesłanek, opisanych m.in. w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
ale
zarazem ich spełnienie jest wystarczające, aby zamawiający mógł skorzystać z wyboru
tego trybu udzielenia zamówienia. Ustawodawca nie wymaga bowiem spełnienia żadnych
dodatkowych przesłanek, oprócz tych wymienionych w powołanym powyżej przepisie
ustawy.
Podnoszona przez odwołującego kwestia, iż przedmiotem zawartej w wyniku
przeprowadzenia tego postępowania umowy są jedynie usługi odbioru odpadów
komunalnych z terenu miasta Wałbrzycha, a postanowienia wynegocjowanej i zawartej
umowy
– wbrew nazwie postępowania – nie odnoszą się do kwestii zagospodarowania
odpadów oraz to, że zawarta umowa zawiera także inne, istotne różnice w odniesieniu do
treści projektu umowy przesłanego wykonawcy wraz z zaproszeniem do negocjacji, które nie
znajdują odzwierciedlenia w protokole z negocjacji, nie ma wpływu na możliwość udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że istota negocjacji polega na tym, że strony uzgadniają kształt przyszłej
umowy, w tym jej poszczególnych postanowień. Nie ulega wątpliwości, iż w toku negocjacji
może dojść do zmiany postanowień uprzednio zawartych we wzorze umowy, na bazie
którego prowadzone były negocjacje.
Jeśli nawet, jak twierdzi odwołujący, zmiany te wpłynęły na aktualność i adekwatność
szacunkowe
j wartości zamówienia, nie oznacza to, że udzielenie zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki w trybie tzw. zamówienia in-house było bezpodstawne,
gdyż jak już wcześniej zaznaczono, wystarczające dla możliwości udzielenia zamówienia
w
tym trybie jest łączne spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Natomiast
odwołujący też nie wykazał w jaki sposób, wadliwie określona wartość szacunkowa
zamówienia, wpływa na możliwość udzielenia zamówienia w tym trybie i, że w ogóle ma taki
wpływ.
Na gruncie rozpatrywanej sprawy należy podkreślić, że odwołujący w ogóle
nie
kwestionował, że przesłanki opisane w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zostały spełnione
w tym postępowaniu. Co więcej, odwołujący przyznał nawet w treści odwołania, iż formalnie
zostały one spełnione: „O ile spełnione zostały formalne przesłanki udzielenia zamówienia
w
trybie z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p., to jednak zawarcie
umowy z MZUK ni
e może zostać uznane za działanie zgodne z przepisami ustawy.” (str. 5
odwołania).
Natomiast zdaniem
odwołującego, pomimo formalnego spełnienia przesłanek,
o
których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zamawiający, dokonując wyboru trybu
udzielenia z
amówienia z wolnej ręki w tym postępowaniu, naruszył szereg przepisów,
co w
ocenie Izby się nie potwierdziło.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art.
67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy zaproszonego
do negocjacji i zawarcie z nim umowy, w sytua
cji gdy podmiot ten wprowadził
z
amawiającego w błąd co do okoliczności mających istotne znaczenie dla decyzji
podejmowanych przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący swój zarzut w tym zakresie opierał w głównej mierze na twierdzeniach,
że zamawiający udzielił zamówienia podmiotowi, który zarówno w chwili wszczęcia
postępowania, jak i w chwili zawarcia umowy, a także już w okresie jej obowiązywania
(co
najmniej od dnia 7 czerwca 2021 r. do dnia wniesienia niniejszego odwołania) –
mimo
deklaracji i oświadczeń złożonych w § 2 ust. 2 umowy – nie spełniał wymagań
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia sformułowanych w opisie przedmiotu
zamówienia i nie jest zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia z uwagi na faktyczne
niedysponowanie potencjałem technicznym i osobowym niezbędnym do należytego,
terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu umowy. Ponadto,
podmiot ten
złożył w umowie wprowadzające zamawiającego w błąd oświadczenia, a zatem
powinien podlegać wykluczeniu.
Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia,
że wykonawca MZUK wprowadził zamawiającego w błąd.
Przede wsz
ystkim należy zauważyć, że zamawiający w niniejszym postępowaniu
nie
określił jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu, co wynika bezpośrednio z treści
zaproszenia do negocjacji z dnia 31 grudnia 2
021 roku. Zamawiający w punkcie 3
zaproszenia, dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, stwierdził jedynie, że o
udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się Wykonawca, który nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
– 23 ustawy. Tym samym nie sposób uznać,
że wykonawca nie spełniał wymagań niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia w
chwili wszczęcia postępowania czy w dacie zawarcia umowy, z tego właśnie względu, że te
wymagania nie zostały przez zamawiającego określone.
Po
nadto, słusznie przystępujący wskazywał, że zamawiający jako podmiot
sprawujący bezpośrednio kontrolę nad MZUK miał wiedzę co do zasobów (potencjału)
technicznego i osobowego jakim dysponuje MZUK.
Co więcej, z treści protokołów z negocjacji prowadzonych pomiędzy zamawiającym
a
MZUK wprost wynika, że wykonawca ten nie dysponuje zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, a dopiero będzie je pozyskiwał.
Należy też zauważyć, że odwołujący nawet nie podjął próby określenia stopnia winy
wykonawcy (lekkomyślność czy niedbalstwo), nie mówiąc już o próbie wykazania, że
działanie wykonawcy było zawinione. Brak jakiejkolwiek argumentacji odwołującego w tym
zakresie,
czyni zarzut niepełnym.
Co do treści oświadczenia wykonawcy MZUK zawartego w § 2 ust. 2 pkt 8 umowy,
zgodnie z którym oświadczył on, że „posiada odpowiednią wiedzę i uprawnienia, potencjał
techniczny i osobowy oraz bazę magazynowo - transportową niezbędne do należytego,
terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu niniejszej Umowy,
to za
zamawiającym wskazać należy, że przez potencjał techniczny i osobowy należy
rozumieć nie tylko rzeczy pozostające w dyspozycji wykonawcy już w dniu zawarcia umowy,
czy też pracowników zatrudnionych w tej dacie, ale przede wszystkim możliwość, a nawet
gwarancję ich nabycia czy zatrudnienia bezpośrednio przed rozpoczęciem świadczenia
usługi, tj. przed 1 listopada 2021 roku. Oczywiście z tym zastrzeżeniem, że zamawiający już
na tym etapie nie wymagał wykazania realności dysponowania tymi zasobami. Należy też
zauważyć, że § 2 ust. 2 pkt 8 umowy nie konkretyzuje tych zasobów, lecz odnosi się do
obowiązku posiadania stosownych wpisów i zezwoleń, a także do spełnienia wymagań, o
których mowa w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w
sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości.
Zauważyć należy, że ww. zobowiązanie MZUK dotyczące posiadania odpowiednich
zasobów wynikało z treści zawartej umowy, nie stanowiło natomiast oświadczenia
wykonawcy s
kładanego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji,
trudno uznać, by oświadczenia zawarte w umowie, nie wynikające z wcześniejszych
oświadczeń wykonawcy, mogły stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, którego celem jest eliminacja z postępowania wykonawców,
którzy w tym postępowaniu złożyli nieprawdziwe informacje.
W tym
miejscu należy podkreślić, że MZUK w dacie zawarcia umowy, a nawet w
dacie wszczęcia postępowania legitymował się stosownymi wpisami/ zezwoleniem, o którym
mowa w
§ 2 ust. 2 pkt 8 lit. a, c, d umowy. Co prawda odwołujący kwestionował zasadność
wpisu wykon
awcy MZUK do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ust.
4 ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
prowadzonego przez
Prezydenta Miasta Wałbrzycha, jednak należy zauważyć, że Krajowa
Izba Odwoławcza nie jest uprawniona do weryfikowania, czy dany podmiot nie podlega
wykreśleniu z rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości z uwagi na niespełnianie wymogów przepisanych prawem.
Stąd też Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zobowiązanie zamawiającego
do
przedłożenia protokołów kontroli prowadzonej na podstawie art. 9u ust. 1a ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a rozszerzonego w toku rozprawy
o
zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentów, które wraz z wnioskiem o
wpis
do rejestru działalności regulowanej złożył MZUK, w szczególności w zakresie
pojazdów, co do których deklarował, że nimi dysponuje.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 93 ust. 7 ustawy Pzp
(powinno być: art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania wszczętego w dniu 31 grudnia 2020 r., w sytuacji gdy postępowanie
to
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
uniewa
żnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż zamawiający z naruszeniem
ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki udzielając zamówienia podmiotowi, który
powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, i który jest niezdolny do realizacji
usługi objętej przedmiotem zamówienia z uwagi na niedysponowanie niezbędnymi
do
realizacji zamówienia zasobami.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zarzut jest bezzasadny.
Za przystępującym należy wskazać, że zarzut naruszenia
ustawy Pzp w tym zakresie jest wadliwy.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego
przepisu koresponduje wyliczenie
naruszeń postępowania skutkujące nieważnością umowy,
dokonane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp
, co pozwala na wskazanie m.in. przypadków, w
których zachodzi bezwzględna konieczność unieważnienia postępowania. Zwrócić też
należy na ogólną regułę wyrażoną w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, która uprawnia Prezesa
UZP do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zatem, wada
postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wadą o charakterze
nieusuwalnym i jednocześnie powodującym, iż umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Nie każde zatem
naruszenie przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego będzie niosło ze sobą daleko idący
skutek w postaci konieczności unieważnienia postępowania. Okoliczności, o których mowa
powyżej, odwołujący w żaden sposób nie wykazał, jak i nie przedstawił jakiejkolwiek
argumentacji w tym zakresie.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
za chybiony.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także z zachowaniem
bezstronności i obiektywizmu.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
(…)
2. C
zynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Podnieść należy, że w przypadku ziszczenia się przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp trudno mówić o naruszeniu zasad wynikających z przepisu art. 7 ustawy
Pzp, w tym naruszeniu zasad zachowania uczciwej konkurencji, czy
równego traktowania
wykonawców, gdyż tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest ze swej istoty trybem,
w
którym brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, z którym następnie
(po negocjacjach) zostaje zawarta umowa.
Z kolei zasada przejrzystości realizowana
jest w
oparciu o przepis art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, zobowiązujący zamawiającego
do
zamieszczenia na stronie BIP (bądź w przypadku braku takiej strony na własnej stronie
internetowej) informacji o zamiarze zawarcia umowy, zawierającej informacje
wyspecyfikowane w tym przepisie.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 kwietnia 2021 roku,
wydanym
w sprawie XXIII Zs 14/21 należy wskazać, iż: „stosowanie art. 7 ust. 1 PZP2004 w
ramach zamówienia publicznego udzielanego z wolnej ręki w trybie in-house nie jest
możliwe, albowiem rozważana procedura w rzeczywistości z natury wyłącza zasady uczciwej
konkurencji i równe zasady traktowania wykonawców. Jednocześnie ani na gruncie
dyrektywy (...), ani na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004 ustawodawca nie odsyła do tych
ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wielu konkurujących ze sobą podmiotów, co wymusza równe ich traktowanie. Ze
zgoła odmienną sytuacją mamy do czynienie gdy zamówienie publiczne jest udzielane z
wolnej ręki w trybie in-house. Zamówienie publiczne jest bowiem udzielane podmiotowi silnie
powiązanemu z zamawiającym, z pominięciem rozeznania rynku w tym analogicznych ofert
innych podmiotów działających na rynku. Z tego też względu ustawodawca zarówno na
gruncie prawa unijnego, jak i w prawie krajowym p
recyzyjnie określił przesłanki jakie muszą
być spełnione dla udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie i ich wypełnienie
zastępuje zastosowanie ogólnej normy art. 7 ust. 1 PZP2004. Ustawodawca nie wymaga
jednocześnie aby w razie zastosowania tego trybu były spełnione jakiekolwiek inne
okoliczności, w tym wynikające z przepisów powołanych w rozważanym zarzucie. Brak jest
podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie
nienaruszenia zasad konkurencji na rynku
właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż
wykraczałoby to poza wymogi wynikające z gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004, a
najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu”.
Tym samym nie jest też zasadne stanowisko odwołującego, że zamawiający
zobo
wiązany był do dokonania oceny, jaki wpływ to zamówienie będzie miało na innych
uczestników rynku, m.in. do dokonania analizy czy nie zakłóca ono konkurencji na danym
rynku i
nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego lub nadmiernym
uprzywilejowanie
m określonego wykonawcy, czego zamawiający zaniechał.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 2.
Nie potwierdził się też zarzut naruszenia art. 32 ust. 1, art. 34 ust. 1 i art. 67 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez
wadliwe określenie szacunkowej
wartości zamówienia, co przyczyniło się do podjęcia decyzji o udzieleniu zamówienia z
wolnej
ręki,
a w konsekwencji
udzielenie
zamówienia
z naruszeniem
zasady
ko
nkurencyjności i proporcjonalności skutkujące powierzeniem realizacji zamówienia z
wolnej ręki uprzywilejowanemu podmiotowi w sytuacji, gdy na rynku są podmioty, które
realizują tożsame usługi zarówno co do rodzaju, jak i ilości oraz obszaru za niższą cenę.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp p
odstawą ustalenia wartości zamówienia
jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług,
ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Stosownie zaś do art. 34 ust. 1
ustawy Pzp p
odstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się
okresowo lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest łączna wartość zamówień
tego samego rodzaju:
1)
udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem, albo
2)
których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących
po
pierwszej usłudze lub dostawie.
Co do kwestii
określenia wartości szacunkowej zamówienia i twierdzeń odwołującego,
że zamawiający wadliwie sporządził wartość szacunkową zamówienia, to jak już wcześniej
zostało wspomniane, odwołujący nie wykazał, w jaki sposób, nawet gdyby ta wartość została
określona w sposób nieprawidłowy, miałoby mieć to wpływ na możliwość udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Tym samym, także powyższy zarzut, w ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie.
Powyższe ustalenia w ocenie Izby nie stoją także w sprzeczności z przepisami
powoływanej przez odwołującego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 roku
w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę
2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L. Nr 94)
– zwanej dalej: „Dyrektywą 2014/24/UE”.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 9 ust. 1, art. 9 ust. 2
pkt 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i
konsumentów poprzez wszczęcie postępowania i zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego w
trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu
stosowania dyrektywy 2014/24/UE oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z
zamiarem działania na korzyść wykonawcy MZUK oraz na niekorzyść innych wykonawców
zdolnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, co stanowi nadużycie pozycji
dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a także na stosowaniu w
podobnych umowach z osob
ami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów,
stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, ponadto zaniechanie
dokonania oceny wpływu zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na
innych uczestników rynku, a także zaniechanie weryfikacji czy umowa nie zakłóca
konkurencji na danym rynku, czy nie
ogranicza dostępu do rynku lub nie eliminuje z rynku
innych przedsiębiorców i czy nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez
zamawiającego.
Powoływany przez odwołującego przepis art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE
statuuje ogólną zasadę, iż Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne
traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie
organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania
niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została
sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego
działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.
Nie należy też zapominać o przepisie art. 12 ust. 1 powołanej powyżej Dyrektywy,
zgodnie z którym zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie
prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy,
jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną
do
kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a),
jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje
kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która
sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.
a)
instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli,
jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
b)
ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach
wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę
lub
przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego,
z
wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i
nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z
Traktatami, oraz nie
wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Przepis art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE
został implementowany do polskiego
porządku prawnego, a wynikiem tej implementacji jest przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, który stanowił podstawę prawną dla udzielenia zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE
jasno wynika, że w przypadku spełnienia
warunków określonych w tym artykule, zamówienie publiczne nie jest objęte zakresem
zastosowania tej Dyrektywy. Powyższe oznacza, na co już wskazywano choćby w
powołanym wcześniej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: 3069/20, iż nie ma
możliwości badania innego, niż przez pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie zamówienia
in-house nie
stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu
zastosowania Dyrektywy lub przejawu
sztucznego zawężania konkurencji. Powyższe
stanowisko potwie
rdził też Sąd Okręgowy w Warszawie w powołanym powyżej wyroku o
sygn. akt: XXIII Zs 14/21.
Tym samym nie sposób uznać, że doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jak i
pr
zepisów art. 9 ust. 1, art. 9 ust. 2 pkt 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego
2007r. o
ochronie konkurencji i konsumentów poprzez wszczęcie postępowania i zawarcie
umowy w
sprawie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia
zamówienia z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE oraz w celu sztucznego zawężenia
konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MZUK oraz na niekorzyść innych
wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, co w ocenie odwołującego
stanowi
ło o nadużyciu pozycji dominującej przez zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 36a ust. 2a ustawy Pzp poprzez
dopuszczenie w umowie zawartej w trybie in-house
możliwości powierzenia podwykonawcy
specjalistycznych
usług,
niestanowiących
przedmiotu
działalności
wykonawcy
bez
jednoczesnego dokonania zastrzeżenia, że nie mogą to być kluczowe części tych usług,
stwierdzić należy co następuje.
Zgodnie z art. 36a ust. 2a ustawy Pzp w
ykonawca, któremu udzielono zamówienia
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14,
którego przedmiotem jest świadczenie usług
użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe
części tych usług lub robót.
Z
§ 2 ust. 2 pkt 7 umowy wynika, że wykonawca MZUK samodzielnie będzie
wykonywać powierzone mu zadanie, za wyjątkiem usług specjalistycznych, niestanowiących
przedmiotu jego działalności. Innymi słowy, strony dopuściły możliwość powierzenia
podwykonawcom
usług specjalistycznych, niewchodzących w zakres przedmiotu działalności
MZUK. Odnosząc się do zarzutu stawianego przez odwołującego podkreślić należy,
że z postanowień umowy w żaden sposób nie wynika, że będą to usługi o charakterze
kluczowym. O
dwołujący też w żaden sposób tego nie wykazał, a zatem nie sposób uznać,
że treść umowy jest sprzeczna z przepisem art. 36 a ust. 2a ustawy Pzp. Dodatkowe
zastrzeżenie, że usługi specjalistyczne nie mogą stanowić kluczowych części usług
powierzonych wykonawcy MZUK do realizacji w ramach umowy z dnia 7 czerwca 2021 roku,
na którego brak zwracał uwagę odwołujący, nie jest konieczne. Zastrzeżenie takie wprost
wynika z bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa – art. 36a ust. 2a ustawy Pzp i nie
jest konieczne dodatkowe powielanie go w postanowieniach zawartej umowy. A wywodzenie
z br
aku stosownego zastrzeżenia, że strony umowy jednak dopuściły możliwość powierzenia
podwykonawcy kluczowych części usług nie jest niczym uzasadnione.
Wobec powyższego Izba uznała za bezzasadny także zarzut naruszenia przepisu
art. 36a ust. 2a ustawy Pzp.
Wobec powyższych ustaleń sformułowany w ostatnim punkcie petitum odwołania
zarzut naruszenia
polegającego na zaniechaniu przeprowadzenia postępowania w reżimie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych w innym trybie
niż zamówienie z wolnej ręki lub na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych, pomimo że zamawiający był do tego obowiązany nie zasługuje
na
uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła oddalić odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy n
Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy n
Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym
lub
przekraczającej te progi na kwotę 15 000 zł.
Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia stanowi, że do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego,
obejmujące
wynagrodzenie
i
wydatki
jednego
pełnomocnika,
jednak nieprzekracza
jące łącznie kwoty 3 600 złotych.
Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania
przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa
w
§ 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Wobec oddalenia odwołania w całości, biorąc pod uwagę powyżej powołane przepisy
ustawy n
Pzp i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła
od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Izba nie uwzględniła wniosku zgłaszającego przystąpienie o zasądzenie kosztów
z
tytułu zastępstwa przed Izbą na podstawie przedłożonej faktury VAT, albowiem przepisy
powołanego powyżej rozporządzenia przewidują - w przypadku oddalenia odwołania -
możliwość zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego na rzecz uczestnika
postępowania odwoławczego, tylko w sytuacji, gdy wniósł on sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części (§ 8 ust. 2 pkt 2 i 3).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego: Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wałbrzychu, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alba Dolny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu
na
rzecz zamawiającego Gminy Wałbrzych kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 58
0 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………................................
Członkowie:
………………………….…..
………………………………
Sygn. akt: KIO 2138/21
UZASADNIENIE
Gmina Wałbrzych (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych
oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu
nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na
terenie miasta Wałbrzycha”. Numer referencyjny: BZP.271.149.2020, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Informację o zamiarze zawarcia umowy zamawiający zamieścił w Biuletynie
Informacji Publicznej w dniu 30 grudnia 2020 roku.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 18 czerwca 2021 roku pod numerem 2021/S 117-307165.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą
Pzp”.
Natomiast do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą nPzp”.
W dniu 17 lipca 2021 roku wykonawca
Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wałbrzychu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności polegającej
na zawarciu umowy na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w sytuacji gdy
zaproszony do negocjacji wykonawca, z którym następnie została zawarta umowa, powinien
podlegać wykluczeniu z postępowania, czynności zaniechania unieważnienia postępowania
o
udzielenie zamówienia i w konsekwencji zaniechania przeprowadzenia postępowania
na
podstawie przepisów ustawy Pzp, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Ponadto,
wniósł odwołanie wobec naruszenia przez zamawiającego obowiązku
pr
zygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości, bezstronności i obiektywizmu,
gdyż zamawiający wykorzystując swoją dominującą pozycję zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z
zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji
na rynku właściwym w sposób nieuzasadniony uprzywilejowując Miejski Zakład Usług
Komunalnych Sp.
z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy zaproszonego do negocjacji i zawarcie z nim umowy, w sytuacji
gdy podmiot ten
wprowadził zamawiającego w błąd co do okoliczności mających istotne
znaczenie dla decyzji podejmowanych przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego;
2) art. 93 ust. 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wszczętego
w dniu 31 grudnia 2020 r.,
w sytuacji gdy postępowanie to obarczone jest niemożliwą
do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, gdyż zamawiający z naruszeniem ustawy zastosował
tryb zamówienia z wolnej ręki udzielając zamówienia podmiotowi, który powinien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu, i który jest niezdolny do realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia z uwagi na niedysponowanie niezbędnymi do realizacji
zamówienia zasobami;
3) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości, a także z zachowaniem bezstronności i obiektywizmu;
4) art. 32 ust. 1, art. 34 ust. 1 i art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
przez
wadliwe określenie szacunkowej wartości zamówienia, co przyczyniło się do podjęcia
decyzji o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji udzielenie zamówienia
z
naruszeniem zasady konkurencyjności i proporcjonalności skutkujące powierzeniem
realizacji zamówienia z wolnej ręki uprzywilejowanemu podmiotowi w sytuacji, gdy na rynku
są podmioty, które realizują tożsame usługi zarówno co do rodzaju, jak i ilości oraz obszaru
za
niższą cenę;
5) art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa 2014/24/UE”)
w zw. z art. 9 ust. 1, art. 9 ust. 2 pkt 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego
2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez wszczęcie postępowania i zawarcie
umowy w
sprawie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia
z
amówienia z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE oraz w celu sztucznego zawężenia
konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy Miejskiego Zakładu Usług
Komunalnych S
p. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu oraz na niekorzyść innych wykonawców
zdolnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, co stanowi nadużycie pozycji
dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a także na stosowaniu w
podobnych umowach z
osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów,
stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, ponadto zaniechanie
dokonania oceny wpływu zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na
innych uczestników rynku, a także zaniechanie weryfikacji czy umowa nie zakłóca
konkurencji na danym rynku, czy nie
ogranicza dostępu do rynku lub nie eliminuje z rynku
innych przedsiębiorców i czy nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez
zamawiającego;
6) art. 36a ust. 2a ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w umowie zawartej w trybie in-house
możliwości powierzenia podwykonawcy specjalistycznych usług, niestanowiących
przedmiotu działalności wykonawcy bez jednoczesnego dokonania zastrzeżenia, że nie
mogą to być kluczowe części tych usług;
7)
Naruszenie polegające na zaniechaniu przeprowadzenia postępowania w reżimie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych w innym trybie niż zamówienie
z
wolnej ręki lub na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych, pomimo że zamawiający był do tego obowiązany.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
umowy z dnia 7 czerwca 2021 r. oraz nakazanie z
amawiającemu przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych. Ponadto wnosił o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśniał, że zamawiający w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia
z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w dniu 7 czerwca 2021 r. zawarł
z
wykonawcą – Miejskim Zakładem Usług Komunalnych spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej: MZUK) umowę na realizację zadania
pn.
„Odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania
odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzycha”. Odwołujący podkreślił przy tym,
że przedmiotem zawartej w wyniku przeprowadzenia tego postępowania umowy są jedynie
usługi odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Wałbrzycha, a postanowienia
wynegocjowanej i zawartej umowy
– wbrew nazwie postępowania – nie odnoszą się do
kwestii zagospodarowania odpadów. Zauważył także, iż zawarta umowa zawiera ponadto
inne, istotne różnice w odniesieniu do treści projektu umowy przesłanego wykonawcy
wraz z
zaproszeniem do negocjacji, które nie znajdują odzwierciedlenia w protokole
z
negocjacji, np. usunięto zapisy dotyczące odbioru odpadów komunalnych popiołów i żużli
z
palenisk domowych, dodano zapisy dotyczące odbioru niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych, gromadzonych w kontenerach KP-7, pochodzących z terenu
nieruchomości zamieszkałych, objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami
komunalnymi,
wprowadzono
system
zaliczek
na
poczet
wynagrodzenia.
Zdaniem
odwołującego, zmiany te mają niezwykle istotne znaczenie, wpływają bowiem
w
istotny sposób na aktualność i adekwatność szacunkowej wartości wynagrodzenia, co
miało wpływ na wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia. Według
odwołującego, udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki zostało dokonane
bez dokładnej analizy rynku, w tym analizy finansowej kosztów realizacji tego zamówienia
oraz bez
uwzględnienia ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
i
realizacją zamówienia.
Odwołujący stwierdził także, że zamawiający zamieścił w dniu 30 grudnia 2020 r.
w
Biuletynie Informacji Publicznej informację o zamiarze zawarcia w trybie zamówienia
z
wolnej ręki umowy z Miejskim Zakładem Usług Komunalnych sp. z o.o., wskazując
przedmiot umowy, szacunkową wartość zamówienia - 49 850 925,93 zł, a także podstawę
prawną wyboru tego trybu, tj. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz na spełnienie przesłanek,
o których mowa w tym przepisie. Odwołujący podał, iż zamawiający rozwinął uzasadnienie
udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w protokole postępowania oraz w
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia.
Następnie odwołujący podkreślił, że o ile spełnione zostały formalne przesłanki
udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp,
to jednak zawarcie umowy z MZUK nie może zostać uznane za działanie zgodne
z przepisami ustawy. Zdanie
m odwołującego, stanowisko to potwierdza także najnowsze
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w tym w szczególności
wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 października 2019 r. w sprawie
C-
285/18 „Irgita”.
Od
wołujący podał, że udzielenie zamówienia w tzw. trybie in-house nie zwalniało
z
amawiającego od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji,
proporcjonalności i przejrzystości, ani obowiązku przygotowania postępowania
z
zachowaniem bezstronności i obiektywizmu. Zamawiający zobowiązany był do dokonania
oceny, jaki wpływ to zamówienie będzie miało na innych uczestników rynku, m.in. dokonania
analizy czy nie zakłóca ono konkurencji na danym rynku i nie skutkuje nadużyciem pozycji
dominującej przez zamawiającego lub nadmiernym uprzywilejowaniem określonego
wykonawcy, czego
– zdaniem odwołującego - zamawiający zaniechał. Ponadto, w ocenie
odwołującego, zamawiający wadliwie sporządził szacunkową wartość zamówienia,
nie
zachowując należytej staranności ani obiektywizmu przy wyborze trybu postępowania,
nie
rozważył dostępnych wariantów realizacji zamówienia ani nie zweryfikował orientacyjnej
wartości zamówienia dla realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem zasobów
własnych, ani kosztów jego realizacji na zasadach rynkowych, co doprowadziło
z
amawiającego do błędnego przekonania, że istnieje możliwość udzielenia zamówienia
z
wolnej ręki pomimo istnienia konkurencji na rynku i niezasadnego preferowania jednego
z
wykonawców z pominięciem pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem
w
postępowaniu.
Dalej, odwołujący wskazał, że główne uchybienie zamawiającego polega
na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy MZUK z postępowania w oparciu o przepis
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co
również świadczy o nieuprawnionym uprzywilejowaniu
tego podmiotu przez z
amawiającego. Zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej
sprawy mamy do czynienia z nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego
i nieuzasadnionym faworyzowaniem wykonaw
cy MZUK, do którego to wniosku prowadzi
analiza
całokształtu
okoliczności
związanych
z
przygotowaniem,
wszczęciem
i
przeprowadzeniem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, co doprowadziło
do
zawarcia umowy z MZUK, jak i analiza czynności podjętych oraz czynności dopiero
planowanych przez MZUK a związanych z dążeniem do nabycia zasobów niezbędnych
do
realizacji przedmiotu zamówienia, którymi MZUK ani w chwili wszczęcia postępowania
w
trybie zamówienia z wolnej ręki, ani w chwili podpisania umowy z Gminą Wałbrzych
nie
dysponował. Odwołujący podkreślił, że niedopuszczalne jest, by zamówienie publiczne
zostało przeprowadzone bez zachowania przez zamawiającego elementarnej staranności
przy podejmowaniu obowiązków na etapie przygotowania postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym bardziej by zamówienie zostało powierzone podmiotowi
niewyposażonemu w odpowiednie zasoby niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia i
wymagane przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla możliwości realizacji
czynności objętych przedmiotem zamówienia – tak jak w przypadku przedmiotowego
zamówienia. Podniósł, że takie działanie stanowi o dyskryminacji innych wykonawców i
stanowi o
nadużywaniu pozycji dominującej. Odwołujący zauważył też, że działalność w
zakresie odbioru od
padów jest działalnością reglamentowaną, a sam ustawodawca
ograniczył przysługującą gminom swobodę powierzenia realizacji zadań z zakresu odbioru
odpadów, obligując gminy do stosowania w tym zakresie przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący w tym zakresie powołał się na art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Według odwołującego,
niezgodne z prawem uprzywilejowanie MZUK polega
ło na udzieleniu zamówienia
podmiotowi, który zarówno w chwili wszczęcia postępowania, jak i w chwili zawarcia umowy,
a także już w okresie jej obowiązywania (co najmniej od dnia 7 czerwca 2021 r. do dnia
wniesienia odwołania) – mimo deklaracji i oświadczeń złożonych w § 2 ust. 2 umowy – nie
spełniał wymagań niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia sformułowanych w
opisie przedmiotu zamówienia i nie jest zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia z uwagi
na faktyczne niedysponowanie potencjałem technicznym i osobowym niezbędnym do
należytego, terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu umowy.
Odwołujący podniósł, że wykonawca MZUK złożył w umowie wprowadzające zamawiającego
w błąd oświadczenia, a zatem powinien podlegać wykluczeniu. Ponadto, nie daje rękojmi, że
będzie te wymagania spełniał w dniu rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów z
terenu Gminy Wałbrzych, gdyż jako spółka komunalna jest zobligowany do stosowania
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, co w znaczący
sposób wydłuża nabywanie towarów i usług.
Zdaniem odwołującego, zamawiający udzielając zamówienia w trybie zamówienia
z
wolnej ręki naruszył podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone
w art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp,
dyskryminując innych niż MZUK wykonawców, naruszając
uczciwą konkurencję i prowadząc do przyznania zamówienia podmiotowi kontrolowanemu
przez siebie
wyłącznie wskutek traktowania go w sposób uprzywilejowany, co nie miałoby
miejsca, gdyby z
amawiający skorzystał z konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia
bądź też gdyby sformułował choćby minimalne warunki udziału w postępowaniu –
analogiczne do tych, które formułował przy udzielaniu tego rodzaju zamówień dotychczas.
Odwołujący ponadto wskazał na fakt, iż w zaktualizowanym w dniu 22 czerwca 2021 r. (a
wi
ęc już po zawarciu umowy z MZUK) planie postępowań na rok 2021 nadal umieszcza
postępowanie na odbiór i transport odpadów z terenu miasta Wałbrzycha, które ma zostać
udzielone w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący stwierdził, że wątpliwości związane z prawidłowością przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia
z
wolnej ręki budzi już sam aspekt czasowy, albowiem postępowanie zostało wszczęte w
dniu 31 grudnia 2020 r., a więc w ostatnim dniu obowiązywania przepisów ustawy Pzp z
2004 r., po to,
aby uniknąć obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego analizy
potrzeb i
wymagań zamawiającego, obejmującej w szczególności badanie możliwości
zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzysta
niem zasobów własnych. Według
odwołującego, zamawiający zaniechał rozeznania rynku i określenia chociażby orientacyjnej
wartości zamówienia dla różnych wariantów jego realizacji. Odwołujący podkreślił także,
że zamawiający uzasadniając wybór trybu udzielenia zamówienia powoływał się na to, iż:
„powierzenie zadania Miejskiemu Zakładowi Usług Komunalnych sp. z o.o. pozwoli
zabezpieczyć gminę Wałbrzych i jej mieszkańców przed drastycznym wzrostem cen za
odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów”, czego jednak nie poparł żadnymi dowodami
ani wyliczeniami.
Dodatkowo, odwołujący wskazywał, iż wyliczenie wartości szacunkowej zamówienia
zostało sporządzone w sposób wadliwy, nieodnoszący się do faktycznego przedmiotu
zamówienia i nie uwzględnia ono żadnych istotnych elementów kosztotwórczych dla
realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że
umowa nie
zobowiązuje wykonawcy do poniesienia kosztów zagospodarowania odebranych
frakcji odpadów, natomiast wyliczenie wartości szacunkowej zamówienia obejmuje koszty
zagospodarowania czterech frakcji odpadów – odpadów zmieszanych, bioodpadów,
odpadów zebranych selektywnie oraz popiołu. Ponadto, wyliczenie nie odnosi się do kosztów
odbioru i
transportu odpadów, co stanowi rzeczywisty przedmiot zamówienia, brak w nim
takich elementów kosztotwórczych jak: koszty dysponowania pojazdami specjalistycznymi
wyposażonymi w system monitorowania – śmieciarkami, pojazdami bramowymi, myjkami,
koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady do gromadzenia poszczególnych
frakcji odpadów wraz z kosztami ich rozstawienia i ewentualnej wymiany, koszty
wyposażania pojemników w system RFID, koszty worków do gromadzenia odpadów, koszty
pracy brygad odbierających odpady (kierowcy i ładowacze), logistyków i pozostałych osób
zaangażowanych w realizację usługi, koszty bazy magazynowo - transportowej, koszty Biura
Obsługi Klienta. Odwołujący stwierdził, że ceny zagospodarowania odpadów nie pozostają w
jakimkolwiek związku z kosztami realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym
uzasadnienie przedstawione przez z
amawiającego nie przystaje do realiów zamówienia.
Oznacza to, zdaniem odwołującego, iż zamawiający przygotował szacunkowe wyliczenia w
sposób co najmniej niestaranny, czym naruszył przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał też, że o braku zachowania należytej staranności przez zamawiającego
świadczy także okoliczność, że przy określaniu szacunkowej wartości wynagrodzenia przyjął
on
inne ilości odpadów w podziale na lata 2018, 2019, 2020 niż w wskazał w opisie
przedmiotu zamówienia oraz w analizach stanu gospodarki odpadami komunalnymi na
terenie gminy Wałbrzych za lata 2018, 2019 i 2020, które zostały opublikowane w BIP.
Odwołujący podkreślił też, że stawki w obecnie obowiązującej umowie na odbiór oraz odbiór
i zagospodarowanie odpadów, uzależnione są od tego, czy odpady są odbierane i
zagospodarowywane (odbieranie, transport i zagospodarowanie) czy tylko odbierane i
przekazywane do zagospodarowania (odbieranie i transport), przy czym w przypadku
zmieszanych odpadów komunalnych ceny realizacji usługi oferowane przez MZUK są o
ponad 30% wyższe niż ceny, za jakie analogiczna usługa jest świadczona przez konsorcjum
aktualn
ie obsługujące miasto Wałbrzych, zaś przypadku cen za odbiór odpadów
komunalnych segregowanych różnica tak jest jeszcze większa – są to odpowiednio o 82% i o
62% wyższe ceny w Sektorze I i Sektorze II. Zatem, uzasadnienie o większej ekonomice
realizacji zamówienia w formule in-house nie odpowiada prawdzie. To
konkurencja na rynku wpływa na obniżenie cen i oznacza możliwość tańszego pozyskania
usług objętych przedmiotem zamówienia.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że zamawiający postanowił powierzyć
realizację przedmiotu zamówienia podmiotowi niezdolnemu do jego realizacji,
lecz nie
zdecydował się przy tym wstrzymać z zawarciem umowy do momentu,
gdy MZUK
nabędzie lub w inny sposób pozyska zasoby niezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia m.in. pojemniki na odpady, pojazdy (śmieciarki), system monitoringu pojazdów
oraz system czujników zapisujący dane o miejscach wyładunku odpadów, pracowników.
Tym samym
– według odwołującego - doszło do sytuacji, w której MZUK zmuszony został
do
złożenia nieodpowiadającego prawdzie oświadczenia, że wymagane zasoby posiada.
W
ocenie odwołującego, zamawiający nadużył pozycję dominującą i udzielił zamówienia
podmiotowi niezdolnemu do realizacji zamówienia publicznego zgodnie z wymogami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, niespełniającemu wymagań określonych
Umowie, mimo oświadczenia MZUK i zaciągnięcia przez ten podmiot zobowiązania
do
spełniania wymagań określonych w Umowie przez cały okres jej obowiązywania, tj. od
dnia 7 czerwca 2021 r. (
§ 2 ust. 2 pkt 8 i 9 Umowy). Odwołujący wraził też przypuszczenie,
że zawarcie umowy dopiero w dniu 7 czerwca 2021 r., mimo zakończenia negocjacji jeszcze
w kwietniu, może być uzasadnione chęcią doprowadzenia za wszelką cenę do udzielenia
zamówienia w trybie in-house. Umowa zaś została zawarta, aby umożliwić MZUK nabycie
zasobów
niezbędnych
do
realizacji
przedmiotowego
zamówienia
w
trybach
niekonkurencyjnych
– np. w celu umożliwienia MZUK powołania się na pilną potrzebę
udzielenia zamówienia.
Odwołujący zauważył też, że nie można postawić zamawiającemu zarzutu, że wybrał
do realizacji przedmiotu zamówienia podmiot niespełniający warunków udziału
w
postępowaniu, gdyż z pełną świadomością takich warunków udziału w postępowaniu
zamawiający nie sformułował. Odwołujący przyznał, że formalnie zamawiający nie był do
tego zobowiązany, ale podkreślił też w postępowaniach dotyczących realizacji tego samego
przedmiotu
zamówienia w latach ubiegłych zamawiający stawiał wymóg, by wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniali określone warunki udziału w postępowaniu.
Dla odwołującego, kluczowe znaczenie ma okoliczność, że wykonawca z którym
została zawarta umowa w przedmiocie zamówienia publicznego nie dysponuje niezbędnym
potencjałem technicznym ani osobowym do realizacji przedmiotu zamówienia.
Natomiast, aby
uzyskać zamówienie typu in-house wykonawca musi być zdolny
do jego realizacji samodzielnie
i musi dysponować odpowiednimi zasobami umożliwiającymi
jego realizację. Odwołujący przy tym powołał się na opinię Prezesa UZP pt. „Współpraca
publiczno-
publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący stwierdził, że skoro MZUK złożył w umowie oświadczenie wprowadzające
z
amawiającego w błąd co do tego, że „posiada odpowiednią wiedzę i uprawnienia, potencjał
techniczny i osobowy oraz bazę magazynowo - transportową niezbędne do należytego,
terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykon
ania przedmiotu Umowy”, to powinien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. Odwołujący powołał brzmienie § 2 ust. 2 pkt 8 oraz § 2 ust. 2 pkt 9 umowy
z dnia 7 czerwca 2021 r.
i podkreślił, że w dniu 7 czerwca 2021 r. MZUK nie dysponował
ani
pojazdami, ani pojemnikami, ani systemem RFID, ani osobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ, a biorąc pod uwagę fakt,
że jest on podmiotem zobligowanym do nabywania towarów i usług w reżimie ustawy
Prawo
zamówień publicznych to mało prawdopodobne jest, by dysponował w pełni
wymaganym potencjałem w terminie, w którym ma rozpocząć realizację przedmiotu
zamówienia, tj. od dnia 1 listopada 2021 r. Odwołujący wskazał też, że skoro w umowie
nie
wskazano terminu początkowego jej obowiązywania, to uznać należy, że jest nim dzień
podpisania umowy, tym bardziej, że szereg postanowień umowy zobowiązuje wykonawcę
do
dokonania określonych w niej czynności przed przystąpieniem do odbioru odpadów
(m.in.
§ 5 ust. 1, czy § 6 ust. 18 pkt 2 umowy).
W dalszej kolejności odwołujący wskazał na postępowania wszczęte przez MZUK,
w tym
na postępowanie na:
-
długoterminowy (4 lata) wynajem samochodów ciężarowych z zabudową typu śmieciarka
bez
limitu kilometrów, które zostało unieważnione ze względu na to, że nie wpłynęła żadna
oferta
. W związku z tym MZUK skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 214 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych i wszczął postępowanie
w t
rybie zamówienia z wolnej ręki;
-
długoterminowy (4 lata) wynajem pojemników na odpady komunalne, które zostało
unieważnione ze względu na to, że cena oferty złożonej w postępowaniu przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a nie ma on
możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny oferty złożonej w postępowaniu. W związku z tym
zostało wszczęte kolejne postępowanie na dostawę pojemników na odpady komunalne,
którego przedmiot w znaczący sposób różni się od uprzednio prowadzonego postępowania,
gdyż zakłada nabycie pojemników na własność zamawiającego;
- w
ykonanie prac projektowych i robót budowlanych Bazy Transportowej przy ul. Beethovena
w Wałbrzychu w formule „zaprojektuj i wybuduj”, które zakończyło się unieważnieniem w dniu
21 stycznia 2021 r. Kolejne postępowanie w tym przedmiocie wszczęte i prowadzone
tym
razem przez Urząd Miejski w Wałbrzychu również zostało unieważnione.
Odwołujący wskazał także na postanowienie § 6 ust. 6 umowy z dnia 7 czerwca
2021
r., zgodnie z którym MZUK ponosi odpowiedzialność za wybór usługodawcy lub
operatora GPS, GSM, jak również usługodawcy lub operatora zapewniającego wykonawcy
system monitorowania pracy sprzętu odbierającego odpady oraz za prawidłowe
funkcjonowanie systemu monitorowania oraz
§ 6 ust. 17 pkt 3 umowy, zgodnie z którym
wykon
awca zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu dostęp do danych z systemu GPS
pojazdów odbierających odpady komunalne z terenu Gminy Wałbrzych.
W ocenie
odwołującego, powyżej przytoczone okoliczności oznaczają, że wykonawca
MZUK
– wbrew oświadczeniu złożonemu w umowie, nie spełnia wymagań określonych
w
Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
które określa szczegółowe wymagania dla podmiotu odbierającego odpady komunalne
od
właścicieli nieruchomości w zakresie:
1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego;
2)
utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów do odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwanych dalej "pojazdami", i urządzeń
do odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwanych dalej
"urządzeniami";
3) spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów;
4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo–
transportowej.
Odwołujący wskazał także na przepis § 3 pkt 1 ww. rozporządzenia i wymóg
posiadania przez podmiot odbierający odpady komunalne co najmniej dwóch pojazdów
przystosowanych
do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej
dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych, a także co najmniej jednego pojazdu do odbierania odpadów bez funkcji
kompaktującej. Dalej odwołujący wskazywał na przepis § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia,
zgodnie z którym pojazdy muszą być wyposażone w system monitoringu bazującego na
systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie
i
odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz czujników
zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów – umożliwiający weryfikację tych
danych
, a także na § 2 określający wymogi względem bazy magazynowo - transportowej.
Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzi czy MZUK nie podlega wykreśleniu
z
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości prowadzonym przez Prezydenta Miasta Wałbrzycha z uwagi na
niespełnianie wymogów przepisanych prawem. Wyjaśnił, że wpis uzyskiwany jest po
złożeniu oświadczenia, że dany podmiot zna i spełnia warunki wykonywania działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w
ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz w
przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy, przy czym w
ójt, burmistrz lub
prezydent miasta jest
obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni
od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami, o których mowa w art. 9c ust. 4.
Powyższe oznacza, że w toku tego postępowania nie jest dokonywana weryfikacja co do
zgodności złożonego oświadczenia ze stanem faktycznym.
Odwołujący, wyrażając wątpliwości czy MUZK spełnia wymagania ustawowe,
wnosi
ł o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia protokołów kontroli, którą jest
obowiązany prowadzić co najmniej raz na dwa lata, zgodnie z art. 9u ust. 1a ww. ustawy.
Odwołujący podkreślił, że w szczególności jego wątpliwości budzi okoliczność
związana z posiadaniem przez MZUK co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych
do
odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwóch pojazdów
przystosowanych do
odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych. Wyjaśnił,
iż z wiedzy posiadanej przez odwołującego MZUK posiada wyłącznie 3 pojazdy, które mogą
służyć do odbioru odpadów, ale są to pojazdy bez funkcji kompaktującej (hakowiec DAF,
hakowiec IVECO i hakowiec Mercedes), które wykorzystywane są do odbioru odpadów
gromadzonych
w
kontenerach
KP-7.
Natomiast
sprawozdania
składane
przez MZUK nie
ujawniają, aby podmiot ten dysponował śmieciarkami.
Według
odwołującego,
powyższe
okoliczności
jednoznacznie
świadczą
o
uprzywilejowaniu MZUK względem innych wykonawców, którzy w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego podlegają weryfikacji co do spełnienia minimalnych
warunków udziału w postępowaniu. Zauważył, iż zakaz dyskryminacji wiąże się z
obowiązkiem stosowania jednolitych wymogów wobec kontrahentów, bez różnicowania
stawianych im
warunków.
Odwołujący wskazał, że nadużywanie pozycji dominującej może przybrać dwojaki
charakter. Pierwszą grupą praktyk są tzw. praktyki o charakterze wykluczającym, które
polegają na dążeniu przedsiębiorcy dominującego do utrzymania swojej przewagi rynkowej
przez działania mające na celu zapobieganie rozszerzeniu konkurencji, czego skutkiem
jest
zaburzenie struktury konkurencji, co przekłada się na pośrednią szkodę konsumentów –
w tym przypadku wyższe koszty świadczenia usługi odbioru odpadów dla mieszkańców
Gminy Wałbrzych. Odwołujący podkreślił, iż czynności prawne będące przejawem
nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Powołał
jednocześnie w tym zakresie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2017 r., wydany I
CSK 252/15, w
którym stwierdzono, iż uprawnienie do organizowania rynku usług
autobusowych nie
przekreśla możliwości oceny zachowania pod kątem nadużywania pozycji
dominującej.
W ostatniej części swojego wywodu odwołujący podnosił, że niedopuszczalne
i
sprzeczne z istotą zamówień in-house jest także dopuszczenie przez zamawiającego
w
§ 2 ust. 2 pkt 7 umowy możliwości powierzenia podwykonawcom części przedmiotu
zamówienia, tj. realizacji specjalistycznych usług, niestanowiących przedmiotu działalności
wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie sprecyzował, w jaki sposób należy
rozumieć pojęcie „specjalistycznych usług”, ani nie zawęził możliwości podzlecenia
wyłącznie do tych elementów wewnętrznego zamówienia publicznego, które mają charakter
pomocniczy i nie świadczą o istocie tego zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 36a ust. 2a
ustawy Pzp w
ykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-
14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty
budowlane, jest
obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.
Przedmiotowe zamówienie obejmuje zaś usługi o charakterze użyteczności publicznej.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2021 roku przekazał wykonawcy Miejskiemu Zakładowi
Usług Komunalnych Sp. z o.o. informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.
W dniu 21 lipca 2021 roku wykonawca
Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o.
z
siedzibą w Wałbrzychu (zwany dalej: „przystępującym” lub „MZUK”) zgłosił przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
ww.
wykonawcy spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy nPzp i tym samym
wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W dniu 7 września 2021 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Także w dniu 7 września 2021 roku przystępujący przekazał do Prezesowi Krajowej
Izby
Odwoławczej pisemne stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Po pr
zeprowadzeniu rozprawy w dniu 8 września 2021 roku z udziałem stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba ustaliła także, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego w szczególności z: informacji o zamiarze zawarcia
umowy z dnia 30.12.2020 r., zaproszenia do negocjacji z 31.
12.2020 r. wraz z załącznikami,
wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia, protokołów z negocjacji, umowy o zamówienie
z 7.06.2021
r., ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z 18.06.2021 r., protokołu postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Ponadto, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych
przez
strony w toku postępowania.
Izba postanowiła odtajnić treść protokołów z negocjacji prowadzonych
przez
zamawiającego z MZUK z uwagi na to, że z treści tych protokołów nie wynika,
iż informacje w nich zawarte zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Charakter informacji zawartych w
protokołach z negocjacji w ocenie Izby nie potwierdza,
że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Co
więcej, przystępujący nie wykazał, że zachowuje te dokumenty
w
poufności. A z treści odpowiedzi na odwołanie zamawiającego wynika, że wykonawca
MZUK poczynił stosowne zastrzeżenie dopiero w oświadczeniu złożonym w dniu 14 czerwca
2021 roku, a zatem parę miesięcy po przeprowadzeniu negocjacji i sporządzeniu protokołów.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, nie zachodzą podstawy do zastrzeżenia treści
ww.
protokołów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie przystępującego oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 września
2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
W dniu 30 grudnia 2020 roku zamawiający zamieścił w Biuletynie Informacji
Publicznej „Informację o zamiarze zawarcia umowy", której przedmiotem jest odbiór
odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania
odpadami komunalnymi na
terenie miasta Wałbrzycha. Szacunkową wartość zamówienia
określił na 49 850 925,93 zł brutto, co stanowi równowartość 11 676 604,11 euro.
Zamawiający wskazał, że zamierza udzielić zamówienia Miejskiemu Zakładowi Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp. Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia z
wolnej ręki wskazując, iż: zamawiający należy do kategorii zamawiających, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
– jako jednostka samorządu terytorialnego należącego do
jednostek sektora finansów publicznych. Zamówienie udzielane jest osobie prawnej –
Miejskiemu Zakładowi Usług Komunalnych Sp. z o.o. Gminy Wałbrzych, której przedmiotem
działalności jest wykonywanie zadań własnych gminy z zakresu usług komunalnych mający
charakter użyteczności publicznej. Spółka jest podmiotem, nad którym Zamawiający
sprawuje kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która
polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące
zarządzania sprawami tego podmiotu. Zamawiający jest jedynym wspólnikiem Spółki, z tego
względu działając przez Prezydenta Miasta Wałbrzycha, wykonuje uprawnienia
Zgromadzenia wspólników. Zamawiający powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej,
która powołuje i odwołuje Zarząd. Ponad 90% działalności spółki dotyczy realizacji zadań
powierzonych jej przez Zamawiającego. Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. nie
jest Spółką zależną od innych osób oraz nie jest spółką dominującą i nie posiada spółek
zależnych. Spółka jest ponadto osobą prawną, w której nie ma bezpośredniego udziału
kapitału prywatnego.
Dalej zamawiający wskazał na cele działalności Spółki, w tym gospodarowanie
odpadami komunalnymi i stwierdził, że powierzenie jej zadania pozwoli zabezpieczyć Gminę
Wałbrzych i jej mieszkańców przed drastycznym wzrostem cen za odbiór, transport
i
zagospodarowanie odpadów. Zamawiający wskazał także, że będzie posiadał znaczący
wpływ na jakość wykonywanych usług oraz poziom ich świadczenia.
Planowany termin realizacji zamówienia określił na 1.11.2021 r. – 31.10.2025 r.
Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie
Zamówień Publicznych.
W dniu 31 grudnia 2020 roku zamawiający wystosował do wykonawcy MZUK
zaproszenie do negocjacji. W zaproszeniu do
negocjacji nie opisał warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także zdolności
technicznej lub zawodowej
. Do zaproszenia zostały dołączone m.in. Opis Przedmiotu
Zamówienia oraz projekt umowy.
W okresie od lutego
do kwietnia 2021 roku zamawiający przeprowadził negocjacje
z
MZUK, czego wyrazem są protokoły z negocjacji (z 8.08.2021 r., 8.03.2021 r., 8.04.2021 r.
i 30.04.2021 r.).
W dniu 7 czerwca 2021 roku zamawiający zawarł umowę z MZUK, której
przedmiotem zgodnie
z § 3 ust. 1 jest: zlecenie Wykonawcy wykonania usług polegających
na odbieraniu i transporcie:
a) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych,
b) pozostałych odpadów opakowaniowych, tj. odpadów komunalnych zbieranych
selektywnie w systemie pojem
nikowym (tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych,
metali),
c) odpadów komunalnych segregowanych, obejmujących odpady: papieru i tektury,
butelek PET, szkła, bioodpadów, w tym trawy,
pochodzących z terenu wszystkich nieruchomości objętych gminnym systemem
gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzycha, na zasadach
określonych w Regulaminie utrzymania czystości i porządku w Gminie Wałbrzych
i przekazywaniu ich do Instalacji Komunalnej
– Zakładu Segregacji i Zagospodarowania
Odpadów, położonej przy ul. Beethovena w Wałbrzychu.
W § 2 ust. 2 pkt 8 umowy wykonawca MZUK oświadczył, że zapoznał się ze
wszystkimi warunkami Umowy, w tym w szczególności z treścią Opisu Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) oraz posiada odpowiednią wiedzę i uprawnienia, potencjał techniczny i
osobowy oraz bazę magazynowo - transportową niezbędne do należytego, terminowego i
zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu Umowy, a w szczególności:
a) posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Prezydenta
Miasta Wałbrzycha, o którym mowa w art. 9b ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
b) spełnia wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w
sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od
właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122),
c) posiada ważne zezwolenie na transport odpadów komunalnych oraz odpadów
komunalnych niebezpiecznych, wydane przez właściwego starostę lub inne ważne
zezwolenie obejmujące swym zakresem zezwolenie na transport odpadów komunalnych
będących przedmiotem zamówienia,
d) posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, wprowadzających
produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, o których mowa w art. 49 ustawy
z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.),
e) nie zostało wobec niego wszczęte postępowanie upadłościowe, układowe ani nie otwarto
jego likwidacji, jak również nie toczą się wobec niego postępowania egzekucyjne
i nie
zachodzą inne okoliczności, które mogłyby wpłynąć na zdolność do wykonania
zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy.
Z kolei w § 2 ust. 2 pkt 9 wykonawca oświadczył, że zobowiązuje się do spełniania
wymagań określonych w niniejszej Umowie, w szczególności w § 2 ust. 2 pkt 8 umowy
przez
cały okres jej obowiązywania, z uwzględnieniem warunków OPZ, pod rygorem
rozwiązania Umowy przez Zamawiającego ze skutkiem natychmiastowym z winy
Wykonawcy w trybie § 13 ust. 2 pkt 7 niniejszej Umowy. W przypadku, gdy wymagane do
realizacji przez
Wykonawcę przedmiotu niniejszej Umowy decyzje, wpisy do rejestrów i/lub
zezwolenia, tracą moc obowiązującą w czasie realizacji niniejszej umowy, Wykonawca
zobowiązuje się do uzyskania nowych właściwych decyzji, wpisów do rejestrów i/lub
zezwoleń oraz przekazania kopii tych dokumentów Zamawiającemu najpóźniej na 7 dni
przed upływem terminu ważności poprzednich.
W dniu 18 czerwca 2021 roku zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zgodnie z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony.
2.
Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,
partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych
w ustawie.
Stosownie do art. 66 ust. 1 ustawy Pzp z
amówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia
zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym
wykonawcą.
Przesłanki udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. zamówienia
in-house
określa przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
z
amawiający
może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli:
zamówienie udzielane jest przez
zama
wiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są
łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Z
amawiający w niniejszej sprawie przedstawił zarówno w Informacji o zamiarze
zawarcia umowy z dnia 30 grudnia 2020 roku, opublikowanej na stronie BIP, jak i w
Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia z dnia 18 czerwca 2021 roku, podstawę prawną i
uzasadnienie
faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, odnosząc się do
przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Izba
w składzie orzekającym podziela stanowisko wyrażane w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, iż z obowiązujących przepisów prawa nie wynika, aby dla udzielenia
z
wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych przesłanek,
niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czy na gruncie obowiązującej
obecnie ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 roku – w art. 214
(por. wyrok KI
O z dnia 4 października 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1842/19,
wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2020 r. wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 3069/20
oraz wyrok
KIO z dnia 22 czerwca 2021 roku, wydany w połączonych sprawach o sygn. akt:
731/21, KIO 747/21).
Możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest jednym z wyjątków od zasady
prymatu trybów konkurencyjnych, do których odsyła przepis art. 10 ust. 2 ustawy Pzp,
a
który jednocześnie stanowi, że taka możliwość istnieje tylko w przypadkach wskazanych
w ustawie.
Dla możliwości udzielenia zamówienia tzw. in-house konieczne jest łączne
spełnienie ustawowych przesłanek, opisanych m.in. w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
ale
zarazem ich spełnienie jest wystarczające, aby zamawiający mógł skorzystać z wyboru
tego trybu udzielenia zamówienia. Ustawodawca nie wymaga bowiem spełnienia żadnych
dodatkowych przesłanek, oprócz tych wymienionych w powołanym powyżej przepisie
ustawy.
Podnoszona przez odwołującego kwestia, iż przedmiotem zawartej w wyniku
przeprowadzenia tego postępowania umowy są jedynie usługi odbioru odpadów
komunalnych z terenu miasta Wałbrzycha, a postanowienia wynegocjowanej i zawartej
umowy
– wbrew nazwie postępowania – nie odnoszą się do kwestii zagospodarowania
odpadów oraz to, że zawarta umowa zawiera także inne, istotne różnice w odniesieniu do
treści projektu umowy przesłanego wykonawcy wraz z zaproszeniem do negocjacji, które nie
znajdują odzwierciedlenia w protokole z negocjacji, nie ma wpływu na możliwość udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że istota negocjacji polega na tym, że strony uzgadniają kształt przyszłej
umowy, w tym jej poszczególnych postanowień. Nie ulega wątpliwości, iż w toku negocjacji
może dojść do zmiany postanowień uprzednio zawartych we wzorze umowy, na bazie
którego prowadzone były negocjacje.
Jeśli nawet, jak twierdzi odwołujący, zmiany te wpłynęły na aktualność i adekwatność
szacunkowe
j wartości zamówienia, nie oznacza to, że udzielenie zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki w trybie tzw. zamówienia in-house było bezpodstawne,
gdyż jak już wcześniej zaznaczono, wystarczające dla możliwości udzielenia zamówienia
w
tym trybie jest łączne spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Natomiast
odwołujący też nie wykazał w jaki sposób, wadliwie określona wartość szacunkowa
zamówienia, wpływa na możliwość udzielenia zamówienia w tym trybie i, że w ogóle ma taki
wpływ.
Na gruncie rozpatrywanej sprawy należy podkreślić, że odwołujący w ogóle
nie
kwestionował, że przesłanki opisane w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zostały spełnione
w tym postępowaniu. Co więcej, odwołujący przyznał nawet w treści odwołania, iż formalnie
zostały one spełnione: „O ile spełnione zostały formalne przesłanki udzielenia zamówienia
w
trybie z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p., to jednak zawarcie
umowy z MZUK ni
e może zostać uznane za działanie zgodne z przepisami ustawy.” (str. 5
odwołania).
Natomiast zdaniem
odwołującego, pomimo formalnego spełnienia przesłanek,
o
których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zamawiający, dokonując wyboru trybu
udzielenia z
amówienia z wolnej ręki w tym postępowaniu, naruszył szereg przepisów,
co w
ocenie Izby się nie potwierdziło.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art.
67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy zaproszonego
do negocjacji i zawarcie z nim umowy, w sytua
cji gdy podmiot ten wprowadził
z
amawiającego w błąd co do okoliczności mających istotne znaczenie dla decyzji
podejmowanych przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący swój zarzut w tym zakresie opierał w głównej mierze na twierdzeniach,
że zamawiający udzielił zamówienia podmiotowi, który zarówno w chwili wszczęcia
postępowania, jak i w chwili zawarcia umowy, a także już w okresie jej obowiązywania
(co
najmniej od dnia 7 czerwca 2021 r. do dnia wniesienia niniejszego odwołania) –
mimo
deklaracji i oświadczeń złożonych w § 2 ust. 2 umowy – nie spełniał wymagań
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia sformułowanych w opisie przedmiotu
zamówienia i nie jest zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia z uwagi na faktyczne
niedysponowanie potencjałem technicznym i osobowym niezbędnym do należytego,
terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu umowy. Ponadto,
podmiot ten
złożył w umowie wprowadzające zamawiającego w błąd oświadczenia, a zatem
powinien podlegać wykluczeniu.
Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia,
że wykonawca MZUK wprowadził zamawiającego w błąd.
Przede wsz
ystkim należy zauważyć, że zamawiający w niniejszym postępowaniu
nie
określił jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu, co wynika bezpośrednio z treści
zaproszenia do negocjacji z dnia 31 grudnia 2
021 roku. Zamawiający w punkcie 3
zaproszenia, dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, stwierdził jedynie, że o
udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się Wykonawca, który nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
– 23 ustawy. Tym samym nie sposób uznać,
że wykonawca nie spełniał wymagań niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia w
chwili wszczęcia postępowania czy w dacie zawarcia umowy, z tego właśnie względu, że te
wymagania nie zostały przez zamawiającego określone.
Po
nadto, słusznie przystępujący wskazywał, że zamawiający jako podmiot
sprawujący bezpośrednio kontrolę nad MZUK miał wiedzę co do zasobów (potencjału)
technicznego i osobowego jakim dysponuje MZUK.
Co więcej, z treści protokołów z negocjacji prowadzonych pomiędzy zamawiającym
a
MZUK wprost wynika, że wykonawca ten nie dysponuje zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, a dopiero będzie je pozyskiwał.
Należy też zauważyć, że odwołujący nawet nie podjął próby określenia stopnia winy
wykonawcy (lekkomyślność czy niedbalstwo), nie mówiąc już o próbie wykazania, że
działanie wykonawcy było zawinione. Brak jakiejkolwiek argumentacji odwołującego w tym
zakresie,
czyni zarzut niepełnym.
Co do treści oświadczenia wykonawcy MZUK zawartego w § 2 ust. 2 pkt 8 umowy,
zgodnie z którym oświadczył on, że „posiada odpowiednią wiedzę i uprawnienia, potencjał
techniczny i osobowy oraz bazę magazynowo - transportową niezbędne do należytego,
terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu niniejszej Umowy,
to za
zamawiającym wskazać należy, że przez potencjał techniczny i osobowy należy
rozumieć nie tylko rzeczy pozostające w dyspozycji wykonawcy już w dniu zawarcia umowy,
czy też pracowników zatrudnionych w tej dacie, ale przede wszystkim możliwość, a nawet
gwarancję ich nabycia czy zatrudnienia bezpośrednio przed rozpoczęciem świadczenia
usługi, tj. przed 1 listopada 2021 roku. Oczywiście z tym zastrzeżeniem, że zamawiający już
na tym etapie nie wymagał wykazania realności dysponowania tymi zasobami. Należy też
zauważyć, że § 2 ust. 2 pkt 8 umowy nie konkretyzuje tych zasobów, lecz odnosi się do
obowiązku posiadania stosownych wpisów i zezwoleń, a także do spełnienia wymagań, o
których mowa w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w
sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości.
Zauważyć należy, że ww. zobowiązanie MZUK dotyczące posiadania odpowiednich
zasobów wynikało z treści zawartej umowy, nie stanowiło natomiast oświadczenia
wykonawcy s
kładanego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji,
trudno uznać, by oświadczenia zawarte w umowie, nie wynikające z wcześniejszych
oświadczeń wykonawcy, mogły stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, którego celem jest eliminacja z postępowania wykonawców,
którzy w tym postępowaniu złożyli nieprawdziwe informacje.
W tym
miejscu należy podkreślić, że MZUK w dacie zawarcia umowy, a nawet w
dacie wszczęcia postępowania legitymował się stosownymi wpisami/ zezwoleniem, o którym
mowa w
§ 2 ust. 2 pkt 8 lit. a, c, d umowy. Co prawda odwołujący kwestionował zasadność
wpisu wykon
awcy MZUK do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ust.
4 ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
prowadzonego przez
Prezydenta Miasta Wałbrzycha, jednak należy zauważyć, że Krajowa
Izba Odwoławcza nie jest uprawniona do weryfikowania, czy dany podmiot nie podlega
wykreśleniu z rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości z uwagi na niespełnianie wymogów przepisanych prawem.
Stąd też Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zobowiązanie zamawiającego
do
przedłożenia protokołów kontroli prowadzonej na podstawie art. 9u ust. 1a ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a rozszerzonego w toku rozprawy
o
zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentów, które wraz z wnioskiem o
wpis
do rejestru działalności regulowanej złożył MZUK, w szczególności w zakresie
pojazdów, co do których deklarował, że nimi dysponuje.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 93 ust. 7 ustawy Pzp
(powinno być: art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania wszczętego w dniu 31 grudnia 2020 r., w sytuacji gdy postępowanie
to
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
uniewa
żnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż zamawiający z naruszeniem
ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki udzielając zamówienia podmiotowi, który
powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, i który jest niezdolny do realizacji
usługi objętej przedmiotem zamówienia z uwagi na niedysponowanie niezbędnymi
do
realizacji zamówienia zasobami.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zarzut jest bezzasadny.
Za przystępującym należy wskazać, że zarzut naruszenia
ustawy Pzp w tym zakresie jest wadliwy.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego
przepisu koresponduje wyliczenie
naruszeń postępowania skutkujące nieważnością umowy,
dokonane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp
, co pozwala na wskazanie m.in. przypadków, w
których zachodzi bezwzględna konieczność unieważnienia postępowania. Zwrócić też
należy na ogólną regułę wyrażoną w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, która uprawnia Prezesa
UZP do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zatem, wada
postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wadą o charakterze
nieusuwalnym i jednocześnie powodującym, iż umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Nie każde zatem
naruszenie przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego będzie niosło ze sobą daleko idący
skutek w postaci konieczności unieważnienia postępowania. Okoliczności, o których mowa
powyżej, odwołujący w żaden sposób nie wykazał, jak i nie przedstawił jakiejkolwiek
argumentacji w tym zakresie.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
za chybiony.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także z zachowaniem
bezstronności i obiektywizmu.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
(…)
2. C
zynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Podnieść należy, że w przypadku ziszczenia się przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp trudno mówić o naruszeniu zasad wynikających z przepisu art. 7 ustawy
Pzp, w tym naruszeniu zasad zachowania uczciwej konkurencji, czy
równego traktowania
wykonawców, gdyż tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest ze swej istoty trybem,
w
którym brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, z którym następnie
(po negocjacjach) zostaje zawarta umowa.
Z kolei zasada przejrzystości realizowana
jest w
oparciu o przepis art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, zobowiązujący zamawiającego
do
zamieszczenia na stronie BIP (bądź w przypadku braku takiej strony na własnej stronie
internetowej) informacji o zamiarze zawarcia umowy, zawierającej informacje
wyspecyfikowane w tym przepisie.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 kwietnia 2021 roku,
wydanym
w sprawie XXIII Zs 14/21 należy wskazać, iż: „stosowanie art. 7 ust. 1 PZP2004 w
ramach zamówienia publicznego udzielanego z wolnej ręki w trybie in-house nie jest
możliwe, albowiem rozważana procedura w rzeczywistości z natury wyłącza zasady uczciwej
konkurencji i równe zasady traktowania wykonawców. Jednocześnie ani na gruncie
dyrektywy (...), ani na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004 ustawodawca nie odsyła do tych
ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wielu konkurujących ze sobą podmiotów, co wymusza równe ich traktowanie. Ze
zgoła odmienną sytuacją mamy do czynienie gdy zamówienie publiczne jest udzielane z
wolnej ręki w trybie in-house. Zamówienie publiczne jest bowiem udzielane podmiotowi silnie
powiązanemu z zamawiającym, z pominięciem rozeznania rynku w tym analogicznych ofert
innych podmiotów działających na rynku. Z tego też względu ustawodawca zarówno na
gruncie prawa unijnego, jak i w prawie krajowym p
recyzyjnie określił przesłanki jakie muszą
być spełnione dla udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie i ich wypełnienie
zastępuje zastosowanie ogólnej normy art. 7 ust. 1 PZP2004. Ustawodawca nie wymaga
jednocześnie aby w razie zastosowania tego trybu były spełnione jakiekolwiek inne
okoliczności, w tym wynikające z przepisów powołanych w rozważanym zarzucie. Brak jest
podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie
nienaruszenia zasad konkurencji na rynku
właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż
wykraczałoby to poza wymogi wynikające z gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004, a
najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu”.
Tym samym nie jest też zasadne stanowisko odwołującego, że zamawiający
zobo
wiązany był do dokonania oceny, jaki wpływ to zamówienie będzie miało na innych
uczestników rynku, m.in. do dokonania analizy czy nie zakłóca ono konkurencji na danym
rynku i
nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego lub nadmiernym
uprzywilejowanie
m określonego wykonawcy, czego zamawiający zaniechał.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 2.
Nie potwierdził się też zarzut naruszenia art. 32 ust. 1, art. 34 ust. 1 i art. 67 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez
wadliwe określenie szacunkowej
wartości zamówienia, co przyczyniło się do podjęcia decyzji o udzieleniu zamówienia z
wolnej
ręki,
a w konsekwencji
udzielenie
zamówienia
z naruszeniem
zasady
ko
nkurencyjności i proporcjonalności skutkujące powierzeniem realizacji zamówienia z
wolnej ręki uprzywilejowanemu podmiotowi w sytuacji, gdy na rynku są podmioty, które
realizują tożsame usługi zarówno co do rodzaju, jak i ilości oraz obszaru za niższą cenę.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp p
odstawą ustalenia wartości zamówienia
jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług,
ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Stosownie zaś do art. 34 ust. 1
ustawy Pzp p
odstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się
okresowo lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest łączna wartość zamówień
tego samego rodzaju:
1)
udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem, albo
2)
których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących
po
pierwszej usłudze lub dostawie.
Co do kwestii
określenia wartości szacunkowej zamówienia i twierdzeń odwołującego,
że zamawiający wadliwie sporządził wartość szacunkową zamówienia, to jak już wcześniej
zostało wspomniane, odwołujący nie wykazał, w jaki sposób, nawet gdyby ta wartość została
określona w sposób nieprawidłowy, miałoby mieć to wpływ na możliwość udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Tym samym, także powyższy zarzut, w ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie.
Powyższe ustalenia w ocenie Izby nie stoją także w sprzeczności z przepisami
powoływanej przez odwołującego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 roku
w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę
2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L. Nr 94)
– zwanej dalej: „Dyrektywą 2014/24/UE”.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 9 ust. 1, art. 9 ust. 2
pkt 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i
konsumentów poprzez wszczęcie postępowania i zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego w
trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu
stosowania dyrektywy 2014/24/UE oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z
zamiarem działania na korzyść wykonawcy MZUK oraz na niekorzyść innych wykonawców
zdolnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, co stanowi nadużycie pozycji
dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a także na stosowaniu w
podobnych umowach z osob
ami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów,
stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, ponadto zaniechanie
dokonania oceny wpływu zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na
innych uczestników rynku, a także zaniechanie weryfikacji czy umowa nie zakłóca
konkurencji na danym rynku, czy nie
ogranicza dostępu do rynku lub nie eliminuje z rynku
innych przedsiębiorców i czy nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez
zamawiającego.
Powoływany przez odwołującego przepis art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE
statuuje ogólną zasadę, iż Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne
traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie
organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania
niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została
sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego
działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.
Nie należy też zapominać o przepisie art. 12 ust. 1 powołanej powyżej Dyrektywy,
zgodnie z którym zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie
prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy,
jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną
do
kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a),
jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje
kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która
sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.
a)
instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli,
jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
b)
ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach
wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę
lub
przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego,
z
wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i
nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z
Traktatami, oraz nie
wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Przepis art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE
został implementowany do polskiego
porządku prawnego, a wynikiem tej implementacji jest przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, który stanowił podstawę prawną dla udzielenia zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE
jasno wynika, że w przypadku spełnienia
warunków określonych w tym artykule, zamówienie publiczne nie jest objęte zakresem
zastosowania tej Dyrektywy. Powyższe oznacza, na co już wskazywano choćby w
powołanym wcześniej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: 3069/20, iż nie ma
możliwości badania innego, niż przez pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie zamówienia
in-house nie
stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu
zastosowania Dyrektywy lub przejawu
sztucznego zawężania konkurencji. Powyższe
stanowisko potwie
rdził też Sąd Okręgowy w Warszawie w powołanym powyżej wyroku o
sygn. akt: XXIII Zs 14/21.
Tym samym nie sposób uznać, że doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jak i
pr
zepisów art. 9 ust. 1, art. 9 ust. 2 pkt 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego
2007r. o
ochronie konkurencji i konsumentów poprzez wszczęcie postępowania i zawarcie
umowy w
sprawie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia
zamówienia z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE oraz w celu sztucznego zawężenia
konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MZUK oraz na niekorzyść innych
wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, co w ocenie odwołującego
stanowi
ło o nadużyciu pozycji dominującej przez zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 36a ust. 2a ustawy Pzp poprzez
dopuszczenie w umowie zawartej w trybie in-house
możliwości powierzenia podwykonawcy
specjalistycznych
usług,
niestanowiących
przedmiotu
działalności
wykonawcy
bez
jednoczesnego dokonania zastrzeżenia, że nie mogą to być kluczowe części tych usług,
stwierdzić należy co następuje.
Zgodnie z art. 36a ust. 2a ustawy Pzp w
ykonawca, któremu udzielono zamówienia
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14,
którego przedmiotem jest świadczenie usług
użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe
części tych usług lub robót.
Z
§ 2 ust. 2 pkt 7 umowy wynika, że wykonawca MZUK samodzielnie będzie
wykonywać powierzone mu zadanie, za wyjątkiem usług specjalistycznych, niestanowiących
przedmiotu jego działalności. Innymi słowy, strony dopuściły możliwość powierzenia
podwykonawcom
usług specjalistycznych, niewchodzących w zakres przedmiotu działalności
MZUK. Odnosząc się do zarzutu stawianego przez odwołującego podkreślić należy,
że z postanowień umowy w żaden sposób nie wynika, że będą to usługi o charakterze
kluczowym. O
dwołujący też w żaden sposób tego nie wykazał, a zatem nie sposób uznać,
że treść umowy jest sprzeczna z przepisem art. 36 a ust. 2a ustawy Pzp. Dodatkowe
zastrzeżenie, że usługi specjalistyczne nie mogą stanowić kluczowych części usług
powierzonych wykonawcy MZUK do realizacji w ramach umowy z dnia 7 czerwca 2021 roku,
na którego brak zwracał uwagę odwołujący, nie jest konieczne. Zastrzeżenie takie wprost
wynika z bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa – art. 36a ust. 2a ustawy Pzp i nie
jest konieczne dodatkowe powielanie go w postanowieniach zawartej umowy. A wywodzenie
z br
aku stosownego zastrzeżenia, że strony umowy jednak dopuściły możliwość powierzenia
podwykonawcy kluczowych części usług nie jest niczym uzasadnione.
Wobec powyższego Izba uznała za bezzasadny także zarzut naruszenia przepisu
art. 36a ust. 2a ustawy Pzp.
Wobec powyższych ustaleń sformułowany w ostatnim punkcie petitum odwołania
zarzut naruszenia
polegającego na zaniechaniu przeprowadzenia postępowania w reżimie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych w innym trybie
niż zamówienie z wolnej ręki lub na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych, pomimo że zamawiający był do tego obowiązany nie zasługuje
na
uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła oddalić odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy n
Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy n
Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym
lub
przekraczającej te progi na kwotę 15 000 zł.
Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia stanowi, że do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego,
obejmujące
wynagrodzenie
i
wydatki
jednego
pełnomocnika,
jednak nieprzekracza
jące łącznie kwoty 3 600 złotych.
Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania
przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa
w
§ 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Wobec oddalenia odwołania w całości, biorąc pod uwagę powyżej powołane przepisy
ustawy n
Pzp i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła
od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Izba nie uwzględniła wniosku zgłaszającego przystąpienie o zasądzenie kosztów
z
tytułu zastępstwa przed Izbą na podstawie przedłożonej faktury VAT, albowiem przepisy
powołanego powyżej rozporządzenia przewidują - w przypadku oddalenia odwołania -
możliwość zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego na rzecz uczestnika
postępowania odwoławczego, tylko w sytuacji, gdy wniósł on sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części (§ 8 ust. 2 pkt 2 i 3).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
