rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-13
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2192/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Ad

am Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 21 lipca 2021 r.
przez odwołującego: Rotomat Sp. z o.o. 54-062
Wrocław ul. Stabłowicka 134 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb
P
aństwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w
Poznaniu 60-
763 Poznań ul. Siemiradzkiego 5 a

przy udziale przystępującego: Konsorcjum Spectare Sp. z o.o. (lider) i MBW Sp. z o.o.
(partner) 01-
494 Warszawa ul. Obrońców Tobruku 25/144 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nie spełnienia warunku udziału
w post
ępowaniu w zakresie dyspozycji osób kierujących ruchem w pozostałym zakresie
to jest zarzut
ów rażąco niskiej ceny oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Rotomat Sp. z o.o. 54-062 Wrocław ul.
Stabłowicka 134 i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Rotomat Sp. z o.o. 54-
062 Wrocław ul. Stabłowicka 134 tytułem wpisu od
odwołania

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: …….…………………………………

………………………………………..

……………………………………….

Uzasadnienie
Odwołanie
Określenie przedmiotu zamówienia: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Poznaniu w podziale na 6
części zamówienia — część 2 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w
Rejonie Kalisz oraz część 3 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w
Rejonie Kępno”. (nr postępowania: O.PO.D-3.2412.06.2021)
Numer
ogłoszenia, w Biuletynie Zamówień Publicznych rok: 2021 Nr pozycji: 00027616/01
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy: na podstawie art. 513 pkt. 1 i 2 i 514 ust. 1 w zw. z art.
505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa
PZP”) odwołanie wobec:
1. czynności wyboru dla części 2 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w
Rejonie Kalisz jako najkorzystni
ejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm
Spectare sp. z o.o.
— Lider Konsorcjum oraz MBW sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej:
Spectare) pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do istotnych
części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
2. czynności wyboru dla części 3 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w
Rejonie Kępno jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, iż oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia
oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w
odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Składając odwołanie zarzuca Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP poprzez
uznanie, iż oferta Konsorcjum
dla części 2 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4
ppkt. b SWZ dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób
skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających
aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym;
2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części
2 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku
okre
ślonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW) dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych
w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem
posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym poprzez
wskaz
anie innych osób niż te wykazane w wykazie osób skierowanych do realizacji
zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, i osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych
funkcji w części 1 i części 3 zamówienia co jest sprzeczne z SWZ;
3. art. 112 ust. 1 w zw
. z art. 1 6 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż oferta Konsorcjum
dla części 3 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4
ppkt. b SWZ dotyczący dolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób
skierowanych do reali
zacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających
aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym;
4. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części
3 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w pkt, 8.2 pkt. 4 ppkt. b SWZ dotyczący zdolności technicznych lub
zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do
kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem
drogowym poprzez wskazanie innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych
do realizacji
zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do
pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 2 zamówienia co jest sprzeczne z
wymaganiami SWZ;
5. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum dla części 2 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych
części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części
składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią
arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych
co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum;
6. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem
inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów
tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;
7. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum dla części 3 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych
części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części
składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią
arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów, tj. istotnych części
składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez
Konsorcjum;
8. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem
inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji tj.
istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;
9. art. 16 pkt 1) i
2) ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania
zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w
SWZ i ustawie PZP.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Podnosząc w/w zarzuty wnoszę o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 2 jako
najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 3 jako
najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert;
4. odrzucenia oferty Konsorcjum dla części 2 i części 3 zamówienia jako zawierającej rażąco
niską cenę ponadto wnoszę o:
5. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego
według spisu przedstawionego na rozprawie.
Wniosek o uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego. Jednocześnie mając na uwadze
treść postawionych zarzutów, oraz okoliczności faktycznych sprawy wnoszę o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości przez Zamawiającego.
Powyższe jest uzasadnione punktu widzenia ekonomiki postępowania w kontekście czasu
trwania postępowania, jak również dodatkowych kosztów jakie będą się wiązały w przypadku
przegrania przez Zamawiającego sprawy na skutek niniejszego odwołania co w
okoli
cznościach przywołanych w treści uzasadnienia wydaje się być wysoce
prawdopodobne.
Termin na wniesienie odwołania Odwołujący otrzymał informację o czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum w dniu 16.07.2021 r. stąd też 5
dniowy ter
min na złożenie odwołania upływa w dniu 21.07.2021 r.
Interes Odwołującego do wniesienia odwołania w myśl art. 505 ust. 1 nowej ustawy PZP
Naruszenie przez Zamawiającego przywołanych w petitum niniejszego odwołania przepisów
ustawy PZP spowodowało, iż oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza dla
części 2 i części 3 zamówienia w sytuacji w której to oferta Odwołującego gdyby nie
zaniechania ze strony Zamawiającego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż
została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert zarówno dla części 2
jak też części 3 zamówienia. W związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący został narażony na poniesienie kosztów
związanych ze złożeniem ofert oraz utratą możliwości pozyskania przedmiotowego
zamówienia dla dwóch części, a w konsekwencji osiągnięcia spodziewanych zysków oraz
doświadczenia przy realizacji przedmiotowych robót.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie: doprowadziło do nieprawidłowej oceny złożonych przez tego wykonawcę ofert na
kwestionowane części zamówienia.
Dotyczy spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla części 2 i 3 zamówienia. Odnosząc
się w pierwszej kolejności do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt.
8.2 pkt. 4 ppkt b SWZ, który to warunek był identyczny dla wszystkich 6 części zamówienia w
tym również dla części 2 i 3, Odwołujący wskazuje, iż każdy z wykonawców winien
dysponować personelem spełniającym następujące kryteria: Powyższe oznacza nie mniej
niż więcej jak to że dla każdej z części zamówienia na które została złożona oferta przez
danego wykonawcę winien on wskazać personel, który nie będzie brał udziału przy realizacji
innych części zamówienia dla których oferta danego wykonawcy okazała się
najkorzystniejsza. Zwrócić należy uwagę, iż wymóg ten został wprowadzony do treści SWZ
na skutek modyfikacji SWZ dokonanej przez Zamawiającego pismem z dnia 19.04.2021 r.
Zamawiający w sposób wyraźny doprecyzował warunek poprzez wprowadzenie fragmentu
wskazującego na kategoryczny zakaz wskazywania jednej osoby do pełnienia funkcji na
różnych częściach zamówienia już na etapie postępowania przetargowego. Odwołujący po
przeanalizowaniu oferty Konsor
cjum na części 1,2 i 3, na których to częściach oferta
Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza stwierdził, iż Konsorcjum dla wszystkich
tych części w formularzu 3.5 do pełnienia funkcji kierujących ruchem wskazało po 3 te same
osoby: Powyższe zostało zweryfikowane w oparciu o udostępniony przez Zamawiającego
protokół postępowania wraz z załącznikami dla części 1 i 3 co znajduje potwierdzenie w
dokumentach przedmiotowego postępowania. Mając powyższe na uwadze, Konsorcjum
wskazując na część 1 w/w osoby, dla części nr 2 i 3 winno wskazać nowy personel. Tym
samym Odwołujący stwierdza, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczycący personelu
wykonawcy nie został spełniony. Zamawiający w przedmiotowej sytuacji winien co najmniej
dokonać wezwania Konsorcjum zarówno dla części 2 jak też 3 do wskazania nowych osób
nie wykazanych do realizacji innej części zamówienia, na której to części oferta
Odwołującego również została oceniona jako najkorzystniejsza. Zamawiający w tym zakresie
dopuścił się zaniechań, a tym samym potraktował w sposób nierówny wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Dotyczy zarzutu rażąco niskiej ceny istotnych części zamówienia — część 2 zamówienia
obejmująca utrzymanie obiektów inżynierskich rejon Kalisz oraz część 3 zamówienia
obejmująca utrzymanie obiektów inżynierskich rejon Kępno
Odwołujący po przeanalizowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum w zakresie części 2 i 3
Zamówienia stwierdził, iż ceny jednostkowe dotyczące istotnych części zadania zostały
przez K
onsorcjum zaoferowane na poziomie nie pozwalającym na należyte zrealizowanie
przedmiotowych zadań. Odnosząc się w pierwszej kolejności do części 2 zamówienia
obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz Odwołujący
dokonał porównania kosztorysu ofertowego Konsorcjum do zaoferowanych przez siebie cen
na tę część zamówienia oraz cen zaoferowanych przez Konsorcjum na część 6 zamówienia,
w której to części Konsorcjum składało wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny na
wezwanie Zam
awiającego. Abstrahując już od kwestii iż pomiędzy cenami jednostkowymi
dla poszczególnych elementów zamówienia wskazanych w kosztorysie ofertowym
Konsorcjum a Odwołującego występują znaczne dysproporcje to porównanie cen
jednostkowych zaoferowanych za te
same asortymenty prac przez Konsorcjum na części 6
w kontekście złożonych wyjaśnień wskazują, iż zaoferowana przez Konsorcjum cena za
istotne elementy zamówienia na części 2 jest ceną rażąco niską nie pozwalającą na
zrealizowanie przedmiotowego zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, a w
szczególności nie pozwalająca na osiągnięcie Konsorcjum jakiegokolwiek zysku za
wykonanie tych prac. Odwołujący w tabeli I dokonał zestawienia cen jednostkowych
zaoferowanych przez Konsorcjum i Rotomat dla części 2 oraz cen jednostkowych
zaoferowanych przez Konsorcjum na część nr 6. Tabela I Powyższe zestawienie w sposób
ewidentny pokazuje, iż ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum za wykonanie
poszczególnych asortymentów robót są niższe od średniej arytmetycznej złożonych na tę
część ofert o więcej niż 30%. Co więcej biorąc pod uwagę ceny jednostkowe zaoferowane
przez Konsorcjum na część 6 należy stwierdzić, iż wykonawcza ten zaoferował ceny
wykonania poszczególnych asortymentów znacznie poniżej kosztów ich wykonania. Po
przeanalizowaniu złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień dla części 6 oraz przedstawionych
dowodów a w szczególności kalkulacji szczegółowych poszczególnych cen w sposób
ewidentny można dostrzec, iż ceny jednostkowe zaoferowane dla istotnych części
zamówienia nr 2 nie pokrywają nawet kosztów zakupu materiałów robocizny oraz sprzętu.
Dowód: Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum dla części 6 wraz z
załącznikami.
Identyczna sytuacja dotyczy części 3 zamówienia.
Odwołujący podobnie jak dla części 2 dokonał w tabeli II poniżej zestawienia istotnych
elementów zamówienia mających wpływ na cenę oferty porównując poszczególne pozycje
kosztorysu Konsorcjum i Rotomat dla części 3 i kosztorysu

Konsorcjum dla części 6
dla której były składane przez Konsorcjum wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Tabela II Odwołujący dla przykładu wskazuje choćby na pozycję obejmującą wymianę
dylatacji bitumicznej (wraz z materiałem). W przedstawionej dla część 6 kalkulacji
szczegółowej ceny jednostkowej, Konsorcjum wskazało na następujące czynniki
cenotwórcze:

Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż koszty robocizny, materiałów i sprzętu
dwukrotnie przewyższają wartość jaką zaoferowało Konsorcjum w części 2 i 3 dla tego
samego zakresu prac. Tym samym już choćby przez pryzmat rozbicia ceny jednostkowej
wskazanej przez Odwołującego można i należy stwierdzić iż zaoferowana przez
Odwołującego cena jest nierealna i nie pozwala na wykonanie zamówienia w sposób
należyty. Powyższe odnosi się również do pozostałych cen jednostkowych wskazanych w
tabeli I oraz II. Tym samym istotna część zamówienia zawiera ceny niepozwalające
chociażby na pokrycie kosztów koniecznych do wykonania prac danego rodzaju.
Zamawiający mając możliwość zweryfikowania powyższego zaniechał podjęcia niezbędnych
działań w tym zakresie tj. nie wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
uzasadnionego podejrzenia, iż istotne elementy oferty Konsorcjum zawierają rażąco niską
cenę.
Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, iż każda część zamówienia była podzielona w
zbiorczym zestawieniu elementów rozliczeniowych na: bieżące utrzymanie czystości oraz
roboty konserwacyjne. Prace obejmujące utrzymanie czystości zgodnie OPZ będą rozliczane
w okresach miesięcznych według ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia. Wartość robót
konserwacyjnych została natomiast ustalona w oparciu o zestawienie koniecznych do
wykonania prac oraz zaoferowanych cen jednostkowych. Analiza przedstawiona w tabeli I i II
dotyczy robót konserwacyjnych. Nie ulega wątpliwości, iż jest to istotna część zamówienia.
Odwołujący wskazuje, iż po dokonaniu analizy zaoferowanej ceny przez Konsorcjum dla
części II odnośnie robót konserwacyjnych po podstawieniu cen jednostkowych z części 6
tylko dla elementów wyszczególnionych w tabeli I to wartość tej części zamówienie została
zaniżona o około 200 000 PLN. Powyższe potwierdza, iż cena Konsorcjum za tę część
zamówienia jest niższa o 30% od kosztów jej wykonania.
Odwołujący nie odwołuje się w tym miejscu do innych cen i czynników cenotwórczych niż te
które zostały przedstawione przez Konsorcjum w ich własnych wyjaśnieniach. W ocenie
Odwołującego nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne obniżenie cen
jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia w kontekście tych samych
zakresów prac. W odniesieniu do części 3 zamówienia Odwołujący stwierdza, iż po
podstawieniu cen jednostkowych z części 6 oferty Konsorcjum, cena za część 3 zamówienia
w zakresie robót konserwacyjnych została zaniżona o około 300 000 PLN poniżej kosztów
w
ykonania tych pozycji czyli jest niższa o około 35% od kosztów jej wykonania. Powyższe w
sposób jednoznaczny wskazuje, iż zaoferowana przez Konsorcjum cena za istotną część
zamówienia jest ceną rażąco niską nie pozwalającą na pokrycie choćby koniecznych
ko
sztów wykonania robót objętych zamówieniem. Z tych też względów Zamawiający winien
będąc w posiadaniu danych o czynnikach cenotwórczych odrzucić ofertę Konsorcjum, a
przynajmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny
. Tego typu zaniechania prowadzą do powstanie nierównych warunków udziału w
postępowaniu, gdyż wykonawca pozbawiony jakiejkolwiek kontroli ze strony Zamawiającego
podejmuje działania stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie prowadzenia
inżynierii cenowej pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia czy też pozycjami
kosztorysu ofertowego co ma istotny wpływ na zachwianie konkurencji na rynku. Mając na
uwadze powyższe niniejsze odwołanie jest konieczne i w pełni uzasadnione.

Odpowiedź na odwołanie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu zgodnie z art. 521 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.) przekazuje stanowisko Zamawiającego odnośnie przedmiotowego odwołania.
W dniu 21.07.2021r. wykonawca ROTOMAT Sp. z o.o. wniósł odwołanie (dalej także
„Odwołanie”), w którym zarzuca Zamawiającemu:
1)nieprawidłowy wybór dla Części 2 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Konsorcjum firm Spectare sp. z o.o. lider konsorcjum oraz MBW sp. z o.o. - partner
konsorcjum (dalej: Konsorcjum) pomimo, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę co
do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta Konsorcjum nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
2) nieprawidłowy wybór dla Części 3 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum pomimo, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części
składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca naruszenie:
1. art. 112
ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż oferta Konsorcjum
dla części 2 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4
ppkt b SWZ dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób
skierowany
ch do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających
aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym;
2.
art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części
2 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SWZ dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych
w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem
posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym poprzez
wskazanie innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych do realizacji
zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do pełnienia
tożsamych funkcji w części 1 i części 3 zamówienia co jest sprzeczne z wymaganiami-SWZ-
;
3.
art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż oferta Konsorcjum
dla części 3 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4
ppkt b SWZ dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób
skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających
aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym;
4. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zak
resie części
3 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SWZ dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych
w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem
posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym poprzez
wskazanie innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych do realizacji
zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do pełnienia
tożsamych funkcji w części 1 i części 2 zamówienia co jest sprzeczne z wymaganiami SWZ;
5. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum dla części 2 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części
składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części
składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią
arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych
co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum;
6. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem
inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów
tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;
7. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum dla części 3 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych
części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części
składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią
arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów, tj. istotnych części
składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez
Konsorcjum;
8. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem
inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji tj.
istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;
9. art. 16 pkt 1 i 2) ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania
zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w
SWZ i ustawie PZP.
Odwołujący wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) na
kazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 2 jako
najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 3 jako
najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert;
4) odrzucenia oferty Konsorcjum dla -
części 2 i części 3 zamówienia jako zawierającej
rażąco niską cenę
Zamawiający wnosi o:
1) oddalenie Odwołania w zakresie punktów 1 oraz 4 wskazanych powyżej, 2) uznania
Odwołania w zakresie punktów 2 i 3 wskazanych powyżej.
Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie
1. Odnośnie zarzutów dotyczących braku spełniania przez ofertę Konsorcjum warunków
udziału w postępowaniu odnośnie osób do kierowania ruchem.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty dla Części 2 oraz Części 3 postępowania
dnia 28.07.2021r. Zostały też wystosowane pisma do Konsorcjum wzywające do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu odnośnie osób kierujących ruchem. Konsorcjum dla Części 2 i Części 3
złożyło w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie dokumenty potwierdzające
posiadanie osób kierujących ruchem, zgodnie z zapisami SWZ. Wszystkie wymienione
powyżej dokumenty znajdują się w załączeniu do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. W
związku z powyższym staje się nieaktualny zarzut Odwołującego, dotyczący braku
spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
odpowiedniego personelu (w ilości trzech osób kierujących ruchem dla każdej z części
z
amówienia). W związku z tym, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla Części 2 i Części 3, oraz wykonał ponowne badanie i ocenę
ofert, uznaje Odwołanie w tym zakresie.
II. Odnośnie zarzutów dotyczących wystąpienia w ofercie Konsorcjum rażąco niskiej ceny.
Na wstępie należy zauważyć, że Odwołujący dokonał w swoim uzasadnieniu do Odwołania,
całkowicie nielogicznego założenia, że wyjaśnienia jakich udzieliło Konsorcjum odnośnie
rażąco niskiej ceny dla części zamówienia nie będącej przedmiotem Odwołania (Część 6
obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Środa Wielkopolska), oraz
zaoferowane dla tej części zamówienia ceny jednostkowe stanowią dowód na to, że w
Części 2 i Części 3 Konsorcjum złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Jest to
założenie błędne, nie poparte żadnymi dowodami. Na dodatek wyjaśnienia Konsorcjum dla
Części 6 zostały uznane przez Zamawiającego jako wystarczające na potwierdzenie, że
oferta Konsorcjum dla tej części nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto warunki lokalne,
podwykonawcy, dostawcy materiału, czy inne czynniki mogą być całkowicie różne w każdej
części zamówienia, albowiem obejmują zupełnie inne części województwa wielkopolskiego.
Wnioskowanie na podstawie cen je
dnostkowych j wyjaśnień dla jednej z części zamówienia,
odnośnie innych części zamówienia jest błędne i nie powinno zostać uznane za
wystarczający dowód dla uzasadnienia odwołania.
Następnie należy zauważyć, że porównanie, jakiego dokonuje Odwołujący w celu
udowodnienia, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę to zestawienie nie
zawierające żadnych obiektywnych danych. Jest to po prostu zestawienie cen Konsorcjum
dla danych pozycji kosztorysowych z cenami Odwołującego dla tych pozycji. Stwierdzenie,
że oferta zawiera rażąco niską cenę, tylko dlatego, że jest tańsza od oferty Odwołującego w
wykazanych pozycjach nie zawiera obiektywnej wartości, jest tylko subiektywną opinią
Odwołującego.
Ponadto przesłanki wszczęcia procedury badania rażąco niskiej ceny są określone w art.
224 ust 1 i 2 ustawy Pzp. Ustęp pierwszy wskazanego artykułu formułuje dwie: „Jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia” lub „budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”, Są one łącznie
faktycznie wystarczające dla wszczęcia procedury badania rażąco niskiej ceny. Również w
przypadku jak wskazano w ust.
2 przywołanego artykułu „gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (...)” dokonuje
się badania rażąco niskiej ceny. Dla Części 2 cena oferty Konsorcjum jest niższa o niecałe
21% od wartości zamówienia powiększonej należny podatek od towarów i usług, oraz o
11,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla danej części
zamówienia. Dla Części 3 cena oferty Konsorcjum jest niższa o 22% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, oraz o niecałe 13% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla danej części zamówienia. Skoro więc w
niniejszej sytuacji przekroczenie wskazanego w ustawie progu nie zachodzi, należy badać
wyłącznie istnienie przesłanek z art. 224 ust. 1. ustawy Pzp i dopiero w momencie
stwierdzenia zaistnienia takich przesłanek można mówić o powinności zamawiającego do
działania. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że cena lub części składowe ceny
wydają się rażąco niskie, nie było też czynników budzących wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia.
Przesłanki prowadzenia procedury badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny zostały
określone w art. 224 ustawy Pzp, a w okolicznościach niniejszej sprawy, jak Zamawiający
wykazał, przesłanki te nie wystąpiły.
Podsumowanie:
Biorąc po uwagę całokształt okoliczności sprawy Zamawiający uważa że postawione przez
Odwołującego zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1
pkt. 8, art. 224 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2)ustawy Pzp są bezzasadne. Natomiast naruszenie
przepisów art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zostało przez
Zamawiającego naprawione.
Wszystkie czynności Zamawiającego przeprowadzone w postępowaniu zostały wykonane
zgodnie z zachowaniem uczciwej konkurencji z zapewnieniem równego traktowania
wszystkich wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający prowadzi postępowanie zgodnie z prawem i w jego granicach, a także z
należytą starannością. Jeżeli istnieją omyłki w procedurze, wynikające ze zwykłych ludzkich
pomyłek, Zamawiający spieszy je skorygować.
W związku z powyższym odwołanie należy oddalić, w części która wyżej została wskazana
przez Zamawiającego w niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Stanowisko Przystępującego z dnia 7 września 2021r.

Działając w imieniu Przystępującego (pełnomocnictwo w aktach sprawy), podtrzymujemy
dotychczasowe stanowisko i, jak w przystąpieniu, wnosimy o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadnienie
Ad. Zarzuty naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.,
dalej: zwanej „Ustawą”) w zakresie części 2 i 3
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego potwierdzenia przez Przystępującego spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2 pkt 4 ppkt b SWZ, Przystępujący
wskazuje, że w dn. 28.07.2021 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 2 i 3, przychylając się w tym względzie do wniosku
Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający wystosował do Przystępującego odpowiednie
wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia przez
niego spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. Przystępujący
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, uzupełniając prawidłowe podmiotowe środki
dowodowe w wyznaczonym terminie, tym samym potwierdzając spełnienie warunków
udziału w zakresie dysponowania odpowiednią ilością osób kierujących ruchem dla części 2 i
3 zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dn. 19.08.2021 r. wskazał na powyższe
okoliczności, oświadczając dodatkowo, iż w zakresie powyższych zarzutów, uznał odwołanie
za zasadne co potwierdził przeprowadzonymi czynnościami.
Przystępujący stoi na stanowisku, iż przedmiotowe zarzuty nie uwzględniają stanu rzeczy
zaistniałego w toku Postępowania i z tego względu są nieaktualne. W związku z powyższym,
odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu.
Ad. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy oraz art. 224 ust.
1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zakresie części 2 i 3
Niezależnie od powyższego, niezasadne są również zarzuty Odwołującego dotyczące
rzekomo rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferty Przystępującego w zakresie części 2 i 3 zamówienia
zawierają rażąco niskie ceny jednostkowe dla istotnych części zadania obejmującego
bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz i w Rejonie Kępno.
Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Odwołujący dąży do tego, aby Przystępujący został
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast stan faktyczny
sprawy jest taki, iż w odniesieniu do oferty Przystępującego nie występują przesłanki
obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień w tym zakresie.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Ponadto, art. 224 ust. 2 Ustawy stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zasadniczo więc zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, gdy:

cena
, koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynik
ającymi z odrębnych przepisów,

gdy cena całkowita oferty danego wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od
wartości wskazanych w art. 224 ust. 2 Ustawy.
Jeżeli chodzi o drugi z wyżej opisanych przypadków, to należy wskazać, że cena oferty
Przystępującego nie wypełnia przestanek do skierowania do niego wezwania w zakresie
rażąco niskiej ceny, ponieważ:
w części 2 cena oferty Przystępującego jest:

niższa o 20,66% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 11,54% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich ofert
, niższa o 20,98% od budżetu Zamawiającego.
w części 3 cena oferty Przystępującego jest:

niższa o 22,95% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 12,97% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich ofert, niższa o 22,03% od budżetu Zamawiającego.
Tym samy
m, Zamawiający nie jest zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej na
podstawie art. 224 ust. 2 Ustawy w stosunku do Przystępującego.
Natomiast, w odniesieniu do wyjaśniania istotnych części składowych ceny, ustawodawca w
art. 224 ust. 1 Ustawy nie o
kreślił tak szczegółowo progów wartości, poniżej których
aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W związku z
powyższym, jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie zamawiający
jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Innymi słowy, to od wyniku indywidualnej
oceny zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Argument Odwołującego w tym względzie jest tym bardziej chybiony, że biorąc pod uwagę
ceny jednostkowe Rotomat i odnosząc je do cen uśrednionych złożonych w niniejszym
po
stępowaniu to zarówno w przypadku Rejonu 2 jak i 3 co najmniej kilkanaście pozycji w
kosztorysie Odwołującego jest niższych o ponad 30% od cen średnich. W konsekwencji
przyznanie racji Odwołującemu oznaczałoby w rzeczywistości konieczność odrzucenia oferty
Rotomat jako niewłaściwie skalkulowanej z cenami rażąco niskimi (sic!).
Dowód: zestawienie cen Konsorcjum i Rotomat w odniesieniu do cen uśrednionych dla
Części 2 i 3 postępowania
Ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dn.
19.08.2021 r. wynika jednoznacznie, iż ceny ofert Przystępującego, jak również wskazane
istotne części składowe tych cen nie wzbudziły u niego żadnych wątpliwości co do
prawidłowego ich skalkulowania. Jak stwierdził Zamawiający: „Zamawiający nie miał
podstaw do uznania, że cena lub części składowe ceny wydają się rażąco niskie, nie było też
czynników budzących wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia” (s. 4
odpowiedzi na odwołanie).
Należy w tym miejscu podkreślić, że na zamawiającym nie spoczywa obowiązek wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jeżeli nie stwierdzi on
wystąpienia przesłanek wymienionych w art. 224 ust. 1 Ustawy. Tak stwierdziła również KIO
m.in. w wyroku z dnia 17 marca 2021 r., KIO 477/21: „Jeżeli zamawiającemu zaoferowane
ceny lub ich istotne części składowe, nie wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i zaoferowane ceny nie wzbudziły wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, to zamawiający nie jest niczym
obowiązany do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych aktualnie art. 224 ust. 1 Ustawy — przyp. Przystępującego). Z
doświadczenia życiowego wynika, że natykając się na tak wielką różnicę między ceną
szacunkową zamawiającego oraz między samymi ofertami - zamawiający może nie wdrażać
procedury wyjaśniania poziomu cen ofert zgodnie z omawianą normą” (teza Legalis
2570211).
Tym samym, w niniejszej sprawie, Zamawiający nie miał obowiązku skierowania do
Przystępującego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym, jeżeli w ocenie Odwołującego, wskazane przez niego istotne
elementy składowe ceny ofert Przystępującego wydają się na tyle rażąco zaniżone lub
budzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
warunkami, że konieczne jest skierowanie stosownego wezwania w tym względzie do
Przystępującego, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w argumentacji odwołania.
Przystępujący wskazuje, że zasadą w postępowaniu odwoławczym jest ponoszenie ciężaru
dowodu przez tę stronę lub uczestnika postępowania, która z danego faktu chce wywodzić
określone skutki prawne (art. 534 ust. 1 Ustawy). Zasada ta w praktyce wiąże się najczęściej
z koniecznością udowodnienia swoich twierdzeń przede wszystkim przez odwołującego,
który jest inicjatorem postępowania odwoławczego i to właśnie jego żądania nadają kierunek
całemu postępowaniu.
Rozkładu ciężaru dowodu w niniejszej sprawie nie modyfikuje art. 537 Ustawy, który
przewiduje specyficzne zasady w zakresie obowiązków dowodowych w przypadku, gdy
p
ostępowanie dotyczy oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z tym przepisem,
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2)
zam
awiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Wskazany przepis nie znajduje jednak zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ nie
mamy do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską cenę, ani z ofertą wobec której
występuje domniemanie rażącego zaniżenia ceny. Należy w tym miejscu wskazać, że art.
537 Ustawy jest ściśle skorelowany z art. 224 ust. 5 Ustawy, z którego wynika, iż to na
wykonawcy, w stosunku do którego zostało wystosowane wezwanie w zakresie rażąco
niskiej ceny, spoczywa obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu lub istotnej części składowej ceny lub kosztu. W doktrynie i orzecznictwie wykształcił
się pogląd, iż skierowanie przez zamawiającego wezwania do wykonawcy na podstawie art.
224 ust. 1 Ustawy, statuuje swoiste „domniemanie” wystąpienia rażąco niskiej ceny (tak m.in.
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., KIO 1856/20). Jeżeli
wykonawca pragnie uniknąć odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
Ustawy, powinien podjąć stosowne działania w celu wzruszenia tego domniemania, poprzez
przedstawienie odpowiednich wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających, iż zaproponowana
przez niego cena nie jest rażąco niska.
Przystępujący stoi na stanowisku, iż skoro w niniejszej sprawie, Zamawiający nie stwierdził
wystąpienia przesłanek zastosowania art. 224 ust. 1 Ustawy względem jego oferty i tym
samym nie wystosował wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w
związku z tym, nie występuje w niniejszej sprawie domniemanie rażącego zaniżenia cen
ofert Przystępującego i jednocześnie nie dochodzi do zmiany rozkładu ciężaru dowodu, o
którym mowa w art. 537 Ustawy.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Przystępującego, to na Odwołującym spoczywał
ciężar udowodnienia, iż w stosunku do ofert Przystępującego występują przesłanki
zastosowania art. 224 ust. 1 Ustawy. Prawidłowość oceny Przystępującego potwierdza
wyrok KIO z d
nia 1 marca 2021 r., KIO 261/21: „Wobec brzmienia ww. przepisu dla
stwierdzenia, że Zamawiający winien był wezwać Przystępującego do wyjaśnień,
koniecznym było wykazanie ziszczenia się określonych w nim przesłanek. Odwołujący
powinien udowodnić lub choćby uprawdopodobnić, że zaoferowana cena nie daje gwarancji
realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ lub przepisami prawa. Odwołujący nie wykazywał, że
za zaoferowaną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia. Odwołujący nie wskazał, jak
brak dysponowania licenc
ją, dostępem do kodu źródłowego wpływa na cenę oferty.

Zaznaczyć należy, że dopiero po powzięciu przez Zamawiającego takich wątpliwości i
wystosowaniu wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, następuje odwrócenie ciężaru
dowodu (art. 537 pkt 1 PrZamPubl
) i aktualizuje się obowiązek wykazania realności ceny
przez Przystępującego. Jak Izba wskazała powyżej, Przystępujący udzielił odpowiedzi na
pytanie Zamawiającego w zakresie uwzględnienia kosztów integracji w cenie oferty,
Odwołujący powinien był zatem skutecznie podważyć tę odpowiedź bądź też wskazać na
inne okoliczności uzasadniające powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do
realności ceny o których mowa w art. 90 ust. 1 ZamPub/U (aktualnie art. 224 ust. 1 Ustawy
— przyp. Przystępującego), czego nie uczyni”.
Podobnie stwierdziła Izba w wyroku z dn. 2 lutego 2021 r., KIO 3462/20 : „Izba zwraca
uwagę, że w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny,
ZamPubllJ nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodowego. Wymaga
podkreślenia, że przepisy ZamPubllJ posługują się pojęciami nacechowanymi elementami
subiektywnymi, odwołują się do «wątpliwości zamawiającego», czy wskazują, że «cena
wydaje się rażąco niska». Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku
zob
owiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to
konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych
prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przestanki potwierdzające prawidłowość
kalk
ulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odwołujący 1 nie
wskazał zaś żadnych dodatkowych, czy innych obiektywnych okoliczności faktycznych. (vide:
wyrok Izby z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1935/19). Odwołujący 1 nie jest
zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów odwołania, tylko dlatego, że to
Zamawiający w trybie art. 90 ZamPublU faktualnie art. 224 ust. 1 Ustawy — przyp.
Przystępującego) ma przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący 1
uważa, że takie postępowanie winno być przeprowadzone, to w tym zakresie powinien
przeprowadzić rzeczową argumentację, której zabrakło. Nie jest w ocenie Izby wystarczające
jedynie proste wskazanie, że do podanych kwot D. winien doliczyć odpowiednią marżę,
daj
ącą możliwość osiągnięcia zysku. Nie przytoczono, choćby fragmentarycznie, istotnych
elementów opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowych wymogów dotyczących realizacji
tego zamówienia i nie wskazano w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji
z
amówienia. Każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy
zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok
SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz wyrok SO w
Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). (...). Reasumując, w ocenie
Izby, Odwołujący 1 nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust.
1 ZamPublU aktualnie art. 224 ust. 1 i art. 16 Ustawy
— przyp. Przystępującego)".
Tym samym, na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia lub choćby
uprawdopodobnienia, że wskazane istotne części składowe cen ofert Przystępującego
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami.
Analiza odwołania wskazuje, iż Odwołujący nie sprostał temu zadaniu.
Po pierwsze, należy wątpić, czy rzeczywiście mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych
elementów składowych ceny. Warto zwrócić uwagę, że Odwołujący stwierdził rozbieżności w
cenach w zakresie części 2 w odniesieniu do 15 z 74 wszystkich pozycji kosztorysu, a w
części 3 tylko do 7 ze wszystkich 44 pozycji. Jednocześnie, niektóre z tych pozycji są
obmiarowo drobne, albo różnice w cenach w przypadku niektórych z nich nie są znaczące, w
związku z tym nie można stwierdzić, iż mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych
elementów składowych ceny.
Po drugie, na c
o również zwrócił uwagę Zamawiający, jedyna argumentacja, o którą opiera
swoje twierdzenia Odwołujący, to procentowe zestawienie poszczególnych pozycji cenowych
zaproponowanych przez Odwołującego i Przystępującego w Postępowaniu. Należy w tym
miejscu wskaz
ać, że po pierwsze, samo procentowe porównanie poszczególnych cen
jednostkowych nie obrazuje w żaden sposób prawidłowości, czy też nieprawidłowości w
dokonaniu ich kalkulacji. Po drugie, nie można uznać, że ceny jednostkowe Odwołującego
są referencyjnymi w stosunku do cen jednostkowych zaproponowanych przez
Przystępującego i poprzez ich proste porównanie można przesądzić o ich realności, bądź
rynkowości. Odwołujący pominął zupełnie fakt, iż ceny jednostkowe oraz ceny ofert każdy z
wykonawców kalkuluje uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze
decydują o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco zaniżoną, czy też nie. W związku z
powyższym, gdyby Odwołujący chciał skutecznie kwestionować ceny jednostkowe
Przystępującego, winien był wykazać, że Przystępujący nie działa w warunkach na tyle
korzystnych,
które pozwalałyby mu na obliczenie cen na niższym, niż Odwołujący poziomie.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny i jego argumentowania wypowiedziała się Izba m.in. w
wyroku z dnia 27 stycznia 20
20 r., KIO 66/20, gdzie skład orzekający stwierdził, iż:
„Zauważyć należy, że Odwołujący zarzucał rażąco niską cenę oferty Przystępującego w
porównaniu do cen rynkowych, które Odwołujący określił na podstawie kosztów
ponoszonych przez jego firmę przy realizacji podobnych prac. Odwołujący wskazywał na
różnicę w cenie oferty Przystępującego i Odwołującego, która nie może stanowić dowodu na
rażąco niską cenę innego wykonawcy. Zarzut bowiem rażąco niskiej ceny należy
rozpatrywać w odniesieniu do konkretnych warunków dostępnych danemu wykonawcy,
oferującemu określoną cenę i oceniać w oparciu o indywidualną sytuację tego wykonawcy”
Ostatecznie również błędna jest argumentacja Odwołującego, który próbuje wywodzić
rażące zaniżenie cen jednostkowych w zakresie części 2 i 3 zamówienia bazując na jednej
pozycji cenowej (Wymianę dylatacji bitumicznej wraz z materiałem) zaproponowanej przez
Przystępującego w ramach części 6.
Na podstawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w
odniesien
iu do części 6, Odwołujący stwierdził, iż: „koszty robocizny, materiałów i sprzętu
dwukrotnie przewyższają wartość jaką zaoferowało Konsorcjum w części 2 i 3 dla tego
samego zakresu prac”. Idąc dalej, Odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, że podstawił
wartości z wyceny Przystępującego przyjętej w ramach części 6 do cen jednostkowych w
części 2 i 3 i na podstawie tak dokonanych wyliczeń uznał, że „Powyższe potwierdza, iż cena
Konsorcjum za tę część zamówienia jest niższa o 30% od kosztów jej wykonania” oraz „W
ocenie Odwołującego nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne
obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia w kontekście
tych samych zakresów prac. W odniesieniu do części 3 zamówienia Odwołujący stwierdza, iż
po
podstawieniu cen jednostkowych z części 6 oferty Konsorcjum, cena za część 3
zamówienia w zakresie robót konserwacyjnych została zaniżona o około 300 000 PLN
poniżej kosztów wykonania tych pozycji czyli jest niższa o około 35% od kosztów jej
wykonania”.
U
zasadnienie podniesionego zarzutu w tym zakresie jest zupełnie błędne i pozbawione
podstaw, a nade wszystko niezwykle ogólnikowe. Przede wszystkim, Odwołujący w żaden
sposób nie próbuje udowodnić, ani nawet uprawdopodobnić, że pomiędzy częściami 2, 3 i 6
n
ie występują różnice, które uzasadniałyby odmienną kalkulację cen jednostkowych. Jedynie
ogranicza się do stwierdzenia, że „nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak
znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia”.
Po drugie, Odwołujący błędnie założył, iż prace realizowane w ramach poszczególnych
części zamówienia powinny być kalkulowane w sposób identyczny. Należy zaznaczyć, że
niniejsze zamówienie zostało podzielone terytorialnie (na rejony), co w przypadku robót
konserwacyjnych i prac polegających na bieżącym utrzymaniu obiektów inżynierskich ma
znaczenie dla ustalenia poziomu kosztów. Przystępujący dokonywał kalkulacji uwzględniając
czynniki właściwe dla danej części zamówienia, biorąc pod uwagę rzeczywiste koszty ich
realizacji, co, należy podkreślić, w żaden sposób nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego.
Ponadto proces kształtowania cen jest różny dla każdego rejonu i uzależniony od
obiektywnych kryteriów i czynników. W przypadku oferty Przystępującego, przed
przystąpieniem do wyceny i kalkulacji ceny ofertowej, przedstawiciel wykonawcy - w osobie
kierownika robót objechał poszczególne obiekty i ocenił ich stan, przewidywany nakład pracy
oraz oszacował ewentualne koszty logistyki sprzętu. Analizując ceny jednostkowe
przedstawione dla części 6 należy podkreślić, iż gros wyspecyfikowanych kosztów to
konieczność dojazdu pracowników konserwujących z innych rejonów jak również koszty
lokalnego wynajmu sprzętu tj. koparek, koparko — ładowarek oraz podnośnika. W przypadku
rejonu 2 i 3 te koszty kształtują się inaczej gdyż zakładają wykorzystanie zasobów własnych.
Kolejnym aspektem uzasadniającym różnice w cenach jest właśnie wzięcie pod uwagę faktu
wykonywania pracy samodzielnie czy też poprzez podwykonawców. Firma Rotomat jest w
większości jedynie pośrednikiem w oferowanych usługach. W przeciwieństwie do
Konsorcjum, w formularzu ofertowym, wskazała, że praktycznie w pełnym zakresie
przedmiotowym (czyli zarówno w części utrzymaniowej jak i konserwatorskiej) zamierza
powi
erzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Już samo to decyduje o tym, że oferta
Odwołującego musi być droższa. Szczególnego podkreślenia wymaga, iż zarówno w
estetyce jak i konserwacji obiektów Odwołujący polega na firmach podwykonawczych, co od
razu powo
duje wzrost kosztów o ponad 45% w stosunku do kosztów ponoszonych w ramach
własnej firmy (czyli tak jak zamierza realizować zamówienie Przystępujący). Dużo
precyzyjniejszym byłoby w tym przypadku porównywanie cen podwykonawców firmy
Rotomat do cennika firm
y Spectare. Jednak takiego cennika firma Rotomat nie przedstawiła
z wiadomych względów.
A zatem -
w przypadku części rejonów Przystępujący będzie polegał tylko na swoich
zasobach, zlokalizowanych już w ramach danego rejonu. Dla części rejonów natomiast
zlo
kalizowanie tam swoich pracowników nie ma uzasadnienia biznesowego. Należy przy tym
zaznaczyć, że w przypadku rejonu Kępno jedynie 35% kosztów mogło wynikać z estetyki a
przeszło 65% z prac konserwacyjnych. W takim przypadku uzasadnione jest lokalizowanie
pracowników mających kompetencje zarówno w pracach utrzymaniowych jak i
konserwacyjnych w jednym miejscu, co dodatkowo obniża koszty realizacji zamówienia w tej
części. Dla innych rejonów takiego uzasadnienia nie ma. Stąd wyższe koszty pracownicze i
sprzętu, m.in. w części 6.
Tym samym, argumentacja Odwołującego nie uzasadnia podniesionych przez niego
zarzutów, ani żądań. Jak wynika z oceny Zamawiającego, w stosunku do oferty
Przystępującego nie występują przesłanki określone w art. 224 ust. 1 Ustawy.
W kon
sekwencji, niezasadny jest również zarzut dalej idący, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze
względu na złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, ponieważ oba wskazane
przepisy aktualizują się dopiero wówczas, gdy zamawiający wystosuje do wykonawcy
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca albo nie udzieli
wyjaśnień w terminie, albo złoży wyjaśnienia ogólnikowe, albo jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Skoro Zamawiający w
niniejszej sprawie nie miał jeszcze podstaw do wzywania Przystępującego na podstawie art..
224 ust. 1 Ustawy, to żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. z art. 224 ust. 6 Ustawy jest nie tylko przedwczesne, ale i bezpodstawne.
Mając na
uwadze powyższe, przystępujący wnosi jak we wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Przedmiotem zamówienia, w którym wniesiono odwołanie jest bieżące utrzymanie obiektów
inżynierskich GDDKiA Oddział w Poznaniu, podzielone na 6 części zamówienia.
Odwołanie dotyczy dwóch części — część 2 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów
inżynierskich w Rejonie Kalisz oraz część 3 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów
inżynierskich w Rejonie Kępno. Zamawiający nadał postępowaniu numer: O.PO.D-
3.2412.06.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych rok: 2021 Nr
pozycji: 00027616/01.
Na posiedzeniu Izby n
ie zgłoszono wniosków co do nieskuteczności jak i opozycji, co do
przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w sprawie zgłaszającego
po stronie zamawiającego/wykonawcę wybranego.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania, jak również nie zgłoszono takiego
wniosku na posiedzeniu.
Termin na wniesienie odwołania - Odwołujący otrzymał informację
o czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty konsorcjum w dniu 16.07.2021 r.
stąd też 5 dniowy termin na złożenie odwołania upływał w dniu 21.07.2021 r.
Interes o
dwołującego do wniesienia odwołania w myśl art. 505 ust. 1 nowej ustawy PZP
Naruszenie przez z
amawiającego przywołanych w petitum niniejszego odwołania przepisów
ustawy PZP spowodowało, iż oferta konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza dla
części 2 i części 3 zamówienia w sytuacji w której to oferta odwołującego gdyby nie
zaniechania ze strony z
amawiającego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż
została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert zarówno dla części 2
jak też części 3 zamówienia. W związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący został narażony na poniesienie kosztów
związanych ze złożeniem ofert oraz utratą możliwości pozyskania przedmiotowego
zamówienia dla dwóch części, a w konsekwencji osiągnięcia spodziewanych zysków oraz
doświadczenia przy realizacji przedmiotowych robót. Tym samym Izba stwierdza interes
prawny odwołującego do wniesienia odwołania.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 513 pkt. 1 i 2 i 514 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa PZP”).
Odwołanie dotyczy czynności i zaniechania czynności:
1.
wyboru dla części 2 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w
Rejonie Kalisz jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę wybranego/
przystępującego po stronie zamawiającego/przystępującego/ konsorcjum pomimo,
że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części
składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
2.
również czynności wyboru dla części 3 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów
inżynierskich w Rejonie Kępno jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum pomimo,
że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do
istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Podsumowując naruszenia ustawy PZP dla obydwu części Rejon Kalisz (2) i Rejon Kępno
(3) sprowadzają się do dwóch zbieżnych stanów to jest nie spełnienia warunku udziału w
post
ępowaniu co do osób przeznaczonych do kierowania ruchem to jest pierwszy zarzut
oraz drugi
do zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na istotne elementy
zamówienia.
Odwołujący składając odwołanie zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP przez uznanie, iż oferta konsorcjum dla
części 2 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4
ppkt. b SWZ dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób
skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających
aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym;
2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania k
onsorcjum w zakresie części 2
zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW) dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych
w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem
posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym przez wskazanie
innych osób niż te wykazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia
(formularz 3.5) z uwagi,
że osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w
części 1 i części 3 zamówienia co jest sprzeczne z SWZ;
3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 1
6 ust. 1 ustawy PZP przez uznanie, iż oferta Konsorcjum dla
części 3 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4
ppkt. b SWZ dotyczący dolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób
skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających
aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym;
4. art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części 3
zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w pkt 8.2 pkt. 4 ppkt. b SWZ dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych
w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem
posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym przez wskazanie
innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia
(formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w
części 1 i części 2 zamówienia co jest sprzeczne z wymaganiami SWZ;
5. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
ofer
ty złożonej przez konsorcjum dla części 2 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych
części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części
składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią
ar
ytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych
co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez konsorcjum;
6. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania
k
onsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem
inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów
tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;
7. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum dla części 3 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części
składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części
składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią
arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów, tj. istotnych części
składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez
Konsorcjum;
8. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem
inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji tj.
istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;
9. art. 16 pkt 1) i
2) ustawy PZP przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania
zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w
SWZ i ustawie PZP.
Podsumowując Izba stwierdza, po pierwsze, jak już powyżej zaznaczono, że odwołujący
kwestionuje czynności zamawiającego do części 2 i części 3, czyli rejonów Kalisz i Kępno,
gdzie zamawiający, w ocenie odwołującego dopuścił się nieprawidłowości w badaniu i ocenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nieprawidłowość dotyczy dysponowania
trzyosobowymi zespołami osób wyznaczonymi do kierowania ruchem, a to przez użycie tych
samych osób we wszystkich wskazanych częściach zamówienia, na które konsorcjum
złożyło oferty. Natomiast wymóg SWZ już na etapie składania ofert wymagał aby
trzyosobowe zespoły, jeżeli wykonawca składa oferty na więcej niż jedną część, dysponował
na każdą część odrębną grupą osób do każdej części zamówienia.
Zarzut
odwołującego w tym zakresie okazał się uprawniony, a co potwierdza stanowisko
zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie (powyżej w uzasadnieniu), w
którym zamawiający ten zarzut uznał i unieważnił z tego powodu wybór jako
najkorzystniejszej of
erty konsorcjum. Swoje stanowisko zamawiający skwitował w
odpowiedzi na odwołanie następująco:
1. Odnośnie zarzutów dotyczących braku spełniania przez ofertę Konsorcjum warunków
udziału w postępowaniu odnośnie osób do kierowania ruchem.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty dla Części 2 oraz Części 3 postępowania
dnia 28.07.2021r. Zostały też wystosowane pisma do Konsorcjum wzywające do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu odnośnie osób kierujących ruchem. Konsorcjum dla Części 2 i Części 3
złożyło w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie dokumenty potwierdzające
posiadanie osób kierujących ruchem, zgodnie z zapisami SWZ. Wszystkie wymienione
powyżej dokumenty znajdują się w załączeniu do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. W
związku z powyższym staje się nieaktualny zarzut Odwołującego, dotyczący braku
spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
odpowiedniego personelu (w ilości trzech osób kierujących ruchem dla każdej z części
zamówienia). W związku z tym, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla Części 2 i Części 3, oraz wykonał ponowne badanie i ocenę
ofert, uznaje Odwołanie w tym zakresie.
W tym stanie r
zeczy Izba rozstrzygając zawisły spór orzekła w przedmiocie zarzutu
dysponowania osobami do kierowania ruchem o umorzeniu post
ępowania, z uwagi na
uznanie zarzutu przez zamawiającego i nie zgłoszenie w tym zakresie sprzeciwu przez
przystępującego na posiedzeniu z udziałem stron i przystępującego po stronie
zamawiającego.
Natomiast drugi zarzut odwołania, dotyczący nie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny to jest istotnych elementów zadania, Izba rozpoznała na rozprawie.
Odwołujący już w odwołaniu jak i na rozprawie przedstawił szereg tabel obrazujących
różnice cenowe wybranych elementów wynagrodzenia, powołując się na ich istotność.
Zestawienia porównawcze dotyczyły oferty odwołującego, przystępującego zarówno w
części 2 i 3 zamówienia, ale również części 6 zamówienia oferty przystępującego. W ocenie
odwołującego znaczące różnice cenowe wskazują na rażące zaniżenie istotnych elementów
kosztotwórczych zamówienia w ofercie przystępującego/wykonawcy wybranego, a w
szczególności w zakresie kosztotwórczej dylatacji bitumicznej. Zasadniczym też argumentem
odwołującego był fakt, że wycena przystępującego w części 6 zamówienia znacznie odbiega
od tożsamych elementów wyceny zadania w części 2 i 3 zamówienia w ofercie
przystępującego, jest znacznie wyższa od wyceny w częściach drugiej i trzeciej. Już ten sam
fakt świadczy zdaniem odwołującego, że elementy cenowe w części 2 i 3 oferty
przystępującego zostały zaniżone, a zamawiający w związku z tym powinien wezwać do
wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny przystępującego/wykonawcę wybranego. Izba
ustaliła, czego zresztą nie kwestionował odwołujący, że nie nastąpiło ustawowe
przekroczenie różnic cenowych poziomu 30 % czy to do wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek vat, czy to do średniej arytmetycznej złożonych ofert. Stanowiska
odwołującego, to jest co do żądania wezwania do wyjaśnień przystępującego, nie podzielił
zarówno zamawiający, jak i przystępujący po jego stronie/wykonawca wybrany.
Przystępujący na posiedzeniu złożył oprócz stanowiska merytorycznego (pismo powyżej w
uzasadnieniu)
, także tabele porównawcze wskazujące również na zaniżenie z kolei innych
elementów wynagrodzenia w ofercie odwołującego, które znacząco odbiegają poniżej
wyceny przystępującego, a co idąc tokiem argumentacji odwołującego świadczyć może z
kolei o zaniżeniu cenowym elementów wyceny w ofercie odwołującego. Przede wszystkim w
ocenie przystępującego, odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu co do
podniesionych zarzutów, które jego obciążają w związku z sytuacją, że zamawiający nie
znajduje podstaw do wyjaśnień ceny przez przystępującego, ponieważ nie ma wątpliwości co
do prawidłowej wyceny, jak i z powodu braku obiektywnych przesłanek do wezwania
przystępującego. Przede wszystkim przystępujący wywodził, że proste porównanie wyceny
poszczególnych elementów zadania w częściach 2 i 3 zamówienia, jak również części 6
zamówienia, nie daje podstaw do wniosku odwołującego o zaniżeniu cen w ofercie
przystępującego. Bowiem przepis ustawy PZP wymaga wykazania, że oferowana cena nie
gwarantuje wykonania zadania w tym
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Natomiast
różnice cenowe między poszczególnymi ofertami wynikają z wielu powodów i tak warunków
działania wykonawcy technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych, czy finansowych, a
przez to organizacji wykonywania
zamówienia, sposobu dysponowania osobami
wykonującymi prace, dysponowania sprzętem, który może być wynajęty albo może stanowić
własność wykonawcy, dostępu do materiałów, czy też odległości bazy wykonawcy od
miejsca
świadczenia pracy. Wszystko to są czynniki mające wpływ na warunki wykonywania
zamówienia, które w efekcie rodzą różne koszty po stronie wykonawców, na to samo
zadanie.
Natomiast ograniczenie się do porównania efektu końcowego jakim jest cena i
porównanie jej z ceną oferty odwołującego i przystępującego, czy też ofertą przystępującego
w różnych częściach zamówienia, nie może stanowić dowodu na zaniżenie którejkolwiek z
nich.
Reasumując stanowisko przystępującego sprowadza się do twierdzenia, że proste
por
ównanie elementów wyceny w ofercie odwołującego z wyceną przystępującego, również
cenami przystępującego w innych częściach zamówienia (6 część zamówienia), nie może
rodzić obowiązku po stronie zamawiającego wezwania do wyjaśnień pod zarzutem rażąco
niskie
j ceny, do momentu nie osiągniecia pułapu różnicy cen na poziomie 30 procent.
Podsumowując Izba podzieliła argumentację przystępującego w zakresie nie podołania
obowiązkowi dowodowemu odwołującego co do wykazania, że oferowane ceny
przystępującego uniemożliwiają wykonanie zadania w tym z wymogami zamawiającego, w
sytuacji gdy obowiązek dowodowy obciąża odwołującego, a nie przystępującego, czy też
zamawiającego.
Izba podziela w tym zakresie argumentację przystępującego, przedstawioną powyżej w
niniejszym uzasadnieniu
(pismo z 7 września 2021r.), w szczególności jak poniżej.
„Ad. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy oraz art. 224 ust.
1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zakresie części 2 i 3
Niezależnie od powyższego, niezasadne są również zarzuty Odwołującego dotyczące
rzekomo rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferty Przystępującego w zakresie części 2 i 3 zamówienia
zawierają rażąco niskie ceny jednostkowe dla istotnych części zadania obejmującego
bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz i w Rejonie Kępno.
Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Odwołujący dąży do tego, aby Przystępujący został
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast stan faktyczny
sprawy jest taki, iż w odniesieniu do oferty Przystępującego nie występują przesłanki
obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień w tym zakresie.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
sk
ładowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Ponadto, art. 224 ust. 2 Ustawy stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zasadniczo więc zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, gdy:

cena, koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wyni
kającymi z odrębnych przepisów, gdy cena całkowita oferty danego wykonawcy jest
niższa o co najmniej 30% od wartości wskazanych w art. 224 ust. 2 Ustawy.
Jeżeli chodzi o drugi z wyżej opisanych przypadków, to należy wskazać, że cena oferty
Przystępującego nie wypełnia przestanek do skierowania do niego wezwania w zakresie
rażąco niskiej ceny, ponieważ:
w części 2 cena oferty Przystępującego jest:

niższa o 20,66% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 11,54% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich ofert,
niższa o 20,98% od budżetu Zamawiającego.
w części 3 cena oferty Przystępującego jest:

niższa o 22,95% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 12,97% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich ofert,
niższa o 22,03% od budżetu Zamawiającego.
Tym samym, Zamawiający nie jest zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej na
podstawie art. 224 ust. 2 Ustawy w stosunku do Przystępującego.
Natomiast, w odniesieniu do wyjaśniania istotnych części składowych ceny, ustawodawca w
art. 224 ust. 1 Ustawy nie określił tak szczegółowo progów wartości, poniżej których
aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W związku z
powyższym, jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie zamawiający
jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Innymi słowy, to od wyniku indywidualnej
oceny zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Dowód: zestawienie cen Konsorcjum i Rotomat w odniesieniu do cen uśrednionych dla
Części 2 i 3 postępowania
Ze stanowiska Zamawia
jącego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dn.
19.08.2021 r. wynika jednoznacznie, iż ceny ofert Przystępującego, jak również wskazane
istotne części składowe tych cen nie wzbudziły u niego żadnych wątpliwości co do
prawidłowego ich skalkulowania. Jak stwierdził Zamawiający: „Zamawiający nie miał
podstaw do uznania, że cena lub części składowe ceny wydają się rażąco niskie, nie było też
czynników budzących wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia” (s. 4
odpowiedzi na odwołanie).
Tym samym, w niniejszej sprawie, Zamawiający nie miał obowiązku skierowania do
Przystępującego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny.
Przystępujący wskazuje, że zasadą w postępowaniu odwoławczym jest ponoszenie ciężaru
dowodu przez tę stronę lub uczestnika postępowania, która z danego faktu chce wywodzić
określone skutki prawne (art. 534 ust. 1 Ustawy).
Rozkładu ciężaru dowodu w niniejszej sprawie nie modyfikuje art. 537 Ustawy, który
przewiduje specyficzne zasady w zakresie obowiązków dowodowych w przypadku, gdy
postępowanie dotyczy oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z tym przepisem,
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykon
awcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2)
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Wskazany przepis nie znajduje jednak zastosowania w niniejszej s
prawie, ponieważ nie
mamy do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską cenę, ani z ofertą wobec której
występuje domniemanie rażącego zaniżenia ceny. Należy w tym miejscu wskazać, że art.
537 Ustawy jest ściśle skorelowany z art. 224 ust. 5 Ustawy, z którego wynika, iż to na
wykonawcy, w stosunku do którego zostało wystosowane wezwanie w zakresie rażąco
niskiej ceny, spoczywa obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu lub istotnej części składowej ceny lub kosztu. Przystępujący stoi na stanowisku, iż
skoro w niniejszej sprawie, Zamawiający nie stwierdził wystąpienia przesłanek zastosowania
art. 224 ust. 1 Ustawy względem jego oferty i tym samym nie wystosował wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z tym, nie występuje w
niniejszej sprawie domniemanie rażącego zaniżenia cen ofert Przystępującego i
jednocześnie nie dochodzi do zmiany rozkładu ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 537
Ustawy.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Przystępującego, to na Odwołującym spoczywał
ciężar udowodnienia, iż w stosunku do ofert Przystępującego występują przesłanki
zastosowania art. 224 ust. 1 Ustawy.
Tym samym, na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia lub choćby
uprawdopodobnienia, że wskazane istotne części składowe cen ofert Przystępującego
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami.
Po pierwsze, należy wątpić, czy rzeczywiście mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych
elementów składowych ceny. Warto zwrócić uwagę, że Odwołujący stwierdził rozbieżności w
cenach w zakresie części 2 w odniesieniu do 15 z 74 wszystkich pozycji kosztorysu, a w
części 3 tylko do 7 ze wszystkich 44 pozycji. Jednocześnie, niektóre z tych pozycji są
obmiarowo drobne, albo różnice w cenach w przypadku niektórych z nich nie są znaczące, w
związku z tym nie można stwierdzić, iż mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych
elementów składowych ceny.
Po drugie, na co również zwrócił uwagę Zamawiający, jedyna argumentacja, o którą opiera
swoje twierdzenia Odwołujący, to procentowe zestawienie poszczególnych pozycji cenowych
zaproponowanych przez Odwołującego i Przystępującego w Postępowaniu. Należy w tym
miejscu wskazać, że po pierwsze, samo procentowe porównanie poszczególnych cen
jednostkowych nie obrazuje w żaden sposób prawidłowości, czy też nieprawidłowości w
dokonaniu ich kalkulacji. Po drugie, nie można uznać, że ceny jednostkowe Odwołującego
są referencyjnymi w stosunku do cen jednostkowych zaproponowanych przez
Przystępującego i poprzez ich proste porównanie można przesądzić o ich realności, bądź
rynkowości. Odwołujący pominął zupełnie fakt, iż ceny jednostkowe oraz ceny ofert każdy z
wykonawców kalkuluje uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze
decydują o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco zaniżoną, czy też nie. W związku z
powyższym, gdyby Odwołujący chciał skutecznie kwestionować ceny jednostkowe
Przystępującego, winien był wykazać, że Przystępujący nie działa w warunkach na tyle
korzystnych, które pozwalałyby mu na obliczenie cen na niższym, niż Odwołujący poziomie.
Zarzut bowiem rażąco niskiej ceny należy rozpatrywać w odniesieniu do konkretnych
warunków dostępnych danemu wykonawcy, oferującemu określoną cenę i oceniać w oparciu
o indywidualną sytuację tego wykonawcy.
Ostatecznie również błędna jest argumentacja Odwołującego, który próbuje wywodzić
rażące zaniżenie cen jednostkowych w zakresie części 2 i 3 zamówienia bazując na jednej
pozycji ce
nowej (Wymianę dylatacji bitumicznej wraz z materiałem) zaproponowanej przez
Przystępującego w ramach części 6.
Na podstawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w
odniesieniu do części 6, Odwołujący stwierdził, iż: „koszty robocizny, materiałów i sprzętu
dwukrotnie przewyższają wartość jaką zaoferowało Konsorcjum w części 2 i 3 dla tego
samego zakresu prac”. Idąc dalej, Odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, że podstawił
wartości z wyceny Przystępującego przyjętej w ramach części 6 do cen jednostkowych w
części 2 i 3 i na podstawie tak dokonanych wyliczeń uznał, że „Powyższe potwierdza, iż cena
Konsorcjum za tę część zamówienia jest niższa o 30% od kosztów jej wykonania” oraz „W
ocenie Odwołującego nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne
obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia w kontekście
tych samych zakresów prac. W odniesieniu do części 3 zamówienia Odwołujący stwierdza, iż
po podstawieniu cen jednostkowych z części 6 oferty Konsorcjum, cena za część 3
zamówienia w zakresie robót konserwacyjnych została zaniżona o około 300 000 PLN
poniżej kosztów wykonania tych pozycji czyli jest niższa o około 35% od kosztów jej
wykonania”.
Uzasadnienie podniesionego zarzutu w tym zakresi
e jest zupełnie błędne i pozbawione
podstaw, a nade wszystko niezwykle ogólnikowe. Przede wszystkim, Odwołujący w żaden
sposób nie próbuje udowodnić, ani nawet uprawdopodobnić, że pomiędzy częściami 2, 3 i 6
nie występują różnice, które uzasadniałyby odmienną kalkulację cen jednostkowych. Jedynie
ogranicza się do stwierdzenia, że „nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak
znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia”.
Po drugie, Odwołujący błędnie założył, iż prace realizowane w ramach poszczególnych
części zamówienia powinny być kalkulowane w sposób identyczny. Należy zaznaczyć, że
niniejsze zamówienie zostało podzielone terytorialnie (na rejony), co w przypadku robót
konserwacyjnych i prac polegających na bieżącym utrzymaniu obiektów inżynierskich ma
znaczenie dla ustalenia poziomu kosztów. Przystępujący dokonywał kalkulacji uwzględniając
czynniki właściwe dla danej części zamówienia, biorąc pod uwagę rzeczywiste koszty ich
realizacji, co, należy podkreślić, w żaden sposób nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego.
Ponadto proces kształtowania cen jest różny dla każdego rejonu i uzależniony od
obiektywnych kryteriów i czynników. W przypadku oferty Przystępującego, przed
przystąpieniem do wyceny i kalkulacji ceny ofertowej, przedstawiciel wykonawcy - w osobie
kierownika robót objechał poszczególne obiekty i ocenił ich stan, przewidywany nakład pracy
oraz oszacował ewentualne koszty logistyki sprzętu. Analizując ceny jednostkowe
przedstawione dla części 6 należy podkreślić, iż gros wyspecyfikowanych kosztów to
konieczność dojazdu pracowników konserwujących z innych rejonów jak również koszty
lokalnego wynajmu sprzętu tj. koparek, koparko — ładowarek oraz podnośnika. W przypadku
rejonu 2 i 3 te koszty kształtują się inaczej gdyż zakładają wykorzystanie zasobów własnych.
A zatem -
w przypadku części rejonów Przystępujący będzie polegał tylko na swoich
zasobach, zlokalizowanych już w ramach danego rejonu. Dla części rejonów natomiast
zlokalizowanie tam swoich pracowników nie ma uzasadnienia biznesowego. Należy przy tym
zaznaczyć, że w przypadku rejonu Kępno jedynie 35% kosztów mogło wynikać z estetyki a
przeszło 65% z prac konserwacyjnych. W takim przypadku uzasadnione jest lokalizowanie
pracowników mających kompetencje zarówno w pracach utrzymaniowych jak i
konserwacyjnych w jednym miejscu, co dodatkowo obniża koszty realizacji zamówienia w tej
części. Dla innych rejonów takiego uzasadnienia nie ma. Stąd wyższe koszty pracownicze i
sprzętu, m.in. w części 6.
Tym samym, argume
ntacja Odwołującego nie uzasadnia podniesionych przez niego
zarzutów, ani żądań. Jak wynika z oceny Zamawiającego, w stosunku do oferty
Przystępującego nie występują przesłanki określone w art. 224 ust. 1 Ustawy.
W konsekwencji, niezasadny jest również zarzut dalej idący, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze
względu na złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, ponieważ oba wskazane
przepisy aktualizują się dopiero wówczas, gdy zamawiający wystosuje do wykonawcy
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca albo nie udzieli
wyjaśnień w terminie, albo złoży wyjaśnienia ogólnikowe, albo jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Skoro Zamawiający w
niniejszej sprawie nie miał jeszcze podstaw do wzywania Przystępującego na podstawie art..
224 ust. 1 Ustawy, to żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. z art. 224
ust. 6 Ustawy jest nie tylko przedwczesne, ale i bezpodstawne. Mając na
uwadze powyższe, przystępujący wnosi jak we wstępie.”
Izba cytując powyżej fragmentarycznie argumentację i wyjaśnienia przystępującego zawartą
w piśmie z dnia 7 września 2021r. (pismo powyżej w uzasadnieniu) w pełni ją podziela i
przyjmuje za własną, a co przekłada się na stwierdzenie Izby, że odwołujący nie wykazał
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Stąd odwołanie podlega oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych.

Przewodniczący: …….…………………………………

………………………………………..

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
• Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
• Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
• Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
• Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13