rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2293/21
KIO 2293/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 lipca 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Racibórz,
1 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 lipca 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Racibórz,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących postanowień
punktu 14 str. 10
załącznika 5 do SWZ oraz punktu G str. 11-14 załącznika 5 do SWZ;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp.
z
o.o. z siedzibą w Tylmanowej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 2293/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Racibórz – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbieranie odpadów komunalnych powstających
na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na których powstają odpady
komunalne na terenie miasta Racibórz. Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
20 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 138-367485.
W dniu 30 lipca 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „EMPOL”
Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 16 ust. 1 i 3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp
poprzez rażące zaniżenie
warunków udziału w postępowaniu, posługiwanie się nieprecyzyjną i niejednoznaczną
terminologią przy opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy, a także stosowanie
niedozwolonych lub nieadekwatnych postanowień umowy;
2) art. 112 ust 1 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 oraz art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie
określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia;
3) art. 99 ust 1 w zw. z art. 16 ust 1 ustawy Pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
z użyciem niejednoznacznych, niewyczerpujących zwrotów i terminów oraz za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
4) art. 437 i art 447 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru
umowy zapisów i obowiązków nakładanych dla wykonawców realizujących roboty
budowlane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− zaniechania naruszania przepisów ustawy Pzp,
− prowadzenia postępowania z zachowaniem naczelnych zasad systemu zamówień
publicznych
– w szczególności zaś zasady równego traktowania Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia i zachowania uczciwej konkurencji, zasady
proporcjonalności, zasady efektywności zamówienia i legalizmu,
Sygn. akt KIO 2293/21
− wprowadzenia do SWZ postępowania, warunków proporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności warunków odnoszących się do sytuacji
ekonomicznej lub finansowej wykonawcy i warunków dotyczących doświadczenia
i
potencjału technicznego wykonawcy,
− usunięcia z wzoru umowy obowiązków i zapisów odnoszących się do umów na roboty
budowlane, zapisów kształtujących jednostronnie uprawnienia i obowiązki stron,
nadmiernych kar umownych oraz niejasnych zapisów umowy.
Ad 1
Zdaniem Odwołującego, przygotowując postępowanie, Zamawiający naruszył szereg
przepisów ustawy i podstawowe zasady systemu zamówień, poprzez m.in. zaniżanie lub
całkowitą rezygnację z jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu, posługiwanie się
nieprecyzyjną i niejednoznaczną terminologią przy opisie przedmiotu zamówienia i we
Wzorze Umowy oraz sfo
rmułowanie tegoż Wzoru Umowy w sposób naruszający równowagę
obu jej stron i z zastosowaniem niedozwolonych lub nieadekwatnych zapisów.
Odwołujący podniósł, że brak jakichkolwiek warunków w obszarze np.
do
świadczenia świadczyć może, o tym, że pragnie wprowadzić na rynek np. podmiot, który
w
ogóle nie dysponuje doświadczeniem, a zakreślenie w SWZ warunku doświadczenia,
w
znacznym stopniu mogłoby mu to utrudnić. Takie postępowanie w ocenie Odwołującego
narusza zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności, podobnie jak kształtowanie
warunków postępowania z naruszeniem art. 112 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego kolejnym elementem świadczącym o naruszeniu
omawianych zasad jest wprowadzenie do Wzoru Umowy nadmiernych obowiązków
i
obciążeń, przewidzianych m.in. ustawą Pzp dla zamówień o roboty budowlane (np. § 13 ust
3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19, 20, 21 i 22), a także stosowanie jednostronnych zapisów
umownych (§ 9 wzoru Umowy), kar umownych właściwych dla robót budowlanych (§ 11 ust
1 pkt 15, 16 lit a
, b, c, d), a także jednostronnego ukształtowania treści Wzoru Umowy.
Ad 2
Odwołujący stwierdził, że znane jest mu stanowisko Izby i doktryny, wedle którego
Zamawiający nie ma obowiązku posługiwania się wszystkimi wymienionymi w ustawie Pzp
warunkami w ka
żdym prowadzonym przez siebie postępowaniu. Niemniej określenie
warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
a
punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot
zamówienia. Aktualnie prowadzone postępowanie – zgodnie z § 4 ust 1 SWZ Zamawiający
Sygn. akt KIO 2293/21
rozpisał na okres od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2024 r. (36 miesięcy). Jak wynika
z
załącznika nr 5 do SWZ (Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia) miasto Racibórz
wedle różnych szacunków zamieszkuje 44.108 do 49.138 mieszkańców. W roku 2020 jak
stwierdza się w pkt 1.3. załącznika nr 5 do SWZ, odebrano w Raciborzu łącznie przeszło
20.000 Mg odpadów komunalnych. Wykonawca zobligowany będzie także m.in. do
dostarczenia ok 750.000 sztuk worków do selektywnej zbiórki odpadów (str. 6 lit B pkt
1
Szczegółowego Opisu przedmiotu Zamówienia), specjalistycznych pojemników
(przykładowo str. 10 lit F pkt 1), czy też obsługiwać będzie musiał różne konkursy
organizowane w ramach akcji selektywnej zbiórki odpadów (str. 11 lit G pkt 1 i 2, str. 12 pkt
3). Szereg innych obowiązków zawiera Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia.
W
świetle tego oraz zapisów wzoru Umowy (§ 16 ust. 1) wykonawca będzie zobowiązany do
ubezpieczenia od wszelkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy na kwotę nie
niższą niż 300.000 zł, wątpliwości budzi zatem fakt, że Zamawiający nie wymaga od
wykonawców żadnego doświadczenia ani wykazania się odpowiednią sytuacją ekonomiczną
lub finansową, ani też potencjału technicznego, w tym bazy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów
komunalnych powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na
których powstają odpady komunalne na terenie miasta Racibórz” (Nr ZP.271.66.2019) dla
okresu znacząco krótszego niż ten obecny (dla 8 miesięcy) określił warunki udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Podobnie warunek
doświadczania na wysokim poziomie ukształtowano w latach 2016 i 2020.
Odwołujący stwierdził, że przy interpretacji art. 112 ust. 1 ustawy Pzp należy
uwzględnić art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej, który jest wzorcem dla tej normy.
Zgodnie z art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej „[instytucje zamawiające]
ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent
posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji
udzielanego zamówienia”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie uczynił zadość
dyspozycji art. 112 u
st 1 ustawy Pzp, a brak opisania w obszarze np. doświadczenia
jakichkolwiek
– nawet minimalnych warunków – uznać należy za rażące naruszenie
przepisów – zwłaszcza że historycznie wymóg taki stawiano każdorazowo organizując
analogiczne postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia warunków udziału
w
postępowaniu odnoszących się do:
− doświadczenia w realizowaniu usług odbierania odpadów komunalnych z miasta
o
liczbie mieszkańców nie mniejszej niż miasto Racibórz, nieprzerwanie przez okres 36
Sygn. akt KIO 2293/21
miesięcy, podczas której to realizacji odebrano nie mniej niż 60.000 Mg odpadów
komunalnych różnych frakcji,
− posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w wysokości nie
mniejszej niż ta wskazana w § 16 ust 1 Wzoru Umowy,
− potencjału technicznego, tj. posiadania bazy w Gminie, z której terenu Wykonawca
odbiera odpady komunalne, lub położonej w odległości nie większej niż 60 km od
granicy tej gminy.
Ad 3
Odwołujący podniósł, że Załącznik nr 5 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia nie czyni zadość dyspozycji art. 99 ust 1 ustawy Pzp i zawiera szereg zapisów
niejasnych, nieprecyzyjnych, utrudniających identyfikację intencji Zamawiającego,
a w
konsekwencji ustalenie ceny oferty, jej złożenie, a także mogących wpływać na
potencjalne straty wykonawcy, który nie otrzymawszy pełnego i jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia, będzie ponosił straty realizując zamówienie.
Jako przykłady nieprecyzyjnych zapisów Odwołujący wskazał:
−
pkt 8 ze str. 4 OPZ, gdzie stwierdza się „Odbieranie odpadów musi odbywać się co
najmniej…” bez wskazania maksymalnej ilości odbiorów, która może wpływać na cenę
usługi,
−
pkt 11 str. 5 OPZ, gdzie stwierdza się „Zamawiający zastrzega sobie możliwość
zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów..” nie wskazując jednak, jak taka zmiana
miałaby wyglądać, jaki byłby jej tryb wprowadzenia i w jaki sposób operacyjnie
zwiększałoby to pracę wykonawcy, co ma wpływ na cenę oferty,
−
pkt 12 str. 5 OPZ, gdzie wskazuje się, że „Wykonawca ma obowiązek odbierania od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdej ilości zebranych zmieszanych
i
segregowanych odpadów komunalnych….”,
−
pkt 13 str. 5 OPZ „Wykonawca ma obowiązek odbierania odpadów komunalnych
z
nowopowstałych nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (każda
zmiana liczby tych nieruchomości nie będzie powodowała zmian zapisów Umowy, ani
zmieniać wartości Zamówienia)”, co uniemożliwia poczynienie założeń do kalkulacji
ceny oferty i naraża na niemal nieograniczone rozszerzanie zakresu usługi „bez
zmiany
wartości Zamówienia”,
Sygn. akt KIO 2293/21
−
pkt 14, 15 ze str. 6 OPZ, nakładający na wykonawcę czynności spoza zakresu
przedmiotu zamówienia, którym jest odbiór odpadów komunalnych, nie zaś
„utrzymywanie czystości” w mieście niejako przy okazji odbioru odpadów,
−
pkt 23 str.
6 OPZ dopuszcza „zwiększenie lub zmniejszenie liczby obsługiwanych
nieruchomości (miejsc odbioru odpadów) w zakresie odbioru odpadów komunalnych”,
bez zmiany wartości zamówienia, co nie pozwala na ocenę takiego ryzyka, gdyż nie
wiadomo w jakim zakresie zam
ówienie może zostać ograniczone,
−
pkt 4 str. 8 OPZ nakazuje „w uzasadnionych przypadkach” wydawać mieszkańcom
worki, bez zakreślenia co owe przypadki oznaczają, co z kolei utrudnia wycenę takiej
operacji i wliczenie jej w cenę oferty.
−
lit. C str. 8 OPZ pr
zewiduje możliwość dzierżawy i zakupu pojemników – wydaje się, że
zapis winien zawierać alternatywę „dzierżawę lub zakup pojemników”,
−
lit. C pkt 1 str. 8 OPZ, gdzie Zamawiający wskazuje, że wykonawca jest zobowiązany
do zapewnienia mieszkańcom „wszystkich” dopuszczonych regulaminem pojemników.
Zapis taki jest zbyt ogólny, mało konkretny, gdyż nie wiadomo co się kryje pod zwrotem
„wszystkich”, np. czy są tam pojemniki duże i kosztowne, jednakże nie dedykowane dla
odbiorcy indywidualnego, np. KP
– 7 lub „dzwony”,
−
lit. D pkt 1-
5 str. 8 OPZ: Zamawiający nakłada na wykonawcę szereg obowiązków
niezwiązanych z przedmiotem umowy, trudno wycenianych np. „sprzątanie terenu po
aktach wandalizmu” (pkt 5),
−
pkt 7 str. 9 OPZ wskazuje konieczność magazynowania pojemników i dzwonów
„w ilości maksymalnej 600 sztuk”, co oznacza, że może to być 1 pojemnik lub 600, co
istotnie wpływa on na cenę oferty,
−
lit E pkt 1 str. 9 OPZ: „Utworzenie przez Wykonawcę na terenie Gminy Racibórz
przynajmniej jednego
punktu ….”, co oznacza, że punktów takich może być więcej,
−
pkt 6 str. 10 OPZ: Zamawiający wskazuje – w stosunku do pracownika PSZOKu – że
ma to być osoba „kompetentna”, nie dookreślając co przez to rozumie,
−
pkt 14 str. 10 OPZ, powinien zawierać opis oczekiwanego sposobu działania,
częstotliwość (jest „wg potrzeb”), zakreślenie miejsc, w których „mini punkty” będą się
znajdować, wskazanie kto je organizuje,
−
pkt 3 str. 11 OPZ przenosi w sposób nieuprawniony obowiązek uzyskania zgody na
posadowienie pojemnika na wykonawcę,
Sygn. akt KIO 2293/21
−
w zakresie lit G pkt 1-5 str. 11-
14 OPZ: brak jest konkretnej liczby placówek,
konkretnych wskazań skąd odbierany będzie odpad (np. w pkt 1 wskazuje się, że
nastąpi to z „miejsc gromadzenia odpadów”), termin odbioru jest niekonkretny
i pozwala na zabiegi interpreta
cyjne (pkt 1 „Termin odbioru …….nie mniejszej niż
1 w
miesiącu”, co oznacza, że może to być ilość niemal nieograniczona).
Odwołujący podniósł, że również zapisy wzoru Umowy zawierają zapisy naruszające
art. 99 ust 1 ustawy Pzp. Tytułem przykładu podał § 12 ust 1, gdzie wskazuje się, że
„wyznaczy się odpowiedni termin” wykonawcy, bez wskazania jaki to termin.
Zdaniem Odwołującego, ww. dokumenty wymagają korekty i zmian, tak by zawarte
tam zapisy nie mogły budzić żadnych wątpliwości i stać się polem do zabiegów
interpretacyjnych, ale i sporów pomiędzy Stronami Umowy. Odwołujący zaznaczył, że
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny
przekłada się na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w
postępowaniu.
Ad 4
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut jest wynikiem wprowadzenia przez
Zamawiającego do Wzoru Umowy nadmiernych obowiązków i obciążeń – przewidzianych
m.in. ustawą Pzp dla zamówień o roboty budowlane (np. § 13 ust 3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19,
20, 21 i 22), a także stosowania jednostronnych zapisów umownych (§ 9 Wzoru Umowy),
kar umownych właściwych dla robót budowlanych (§ 11 ust 1 pkt 15, 16 lit a, b, c, d).
Odwołujący powołał się na art. 431 ustawy Pzp, nakazujący Zamawiającemu
i
wykonawcy współdziałanie przy wykonywaniu umowy i podniósł, że niezgodnie z tym
przepisem § 9 wzoru Umowy nakłada w każdym z ustępów obowiązki tylko na wykonawcę,
a
nie strony Umowy. Trudno również zdaniem Odwołującego się zaakceptować większą
część § 13 m. in. ust 3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19, 20, 21 i 22, gdyż idea jaka przyświecała
wprowadzeniu tychże zapisów związana była ściśle z robotami, a nie usługami, co
potwierdza brzmienie art. 437 i 447 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wprowadzanie do
wzoru U
mowy na usługi, zapisów, obowiązków i kar umownych dedykowanych dla umów na
roboty budowlane wydaje się niczym nieuzasadnione, a w niektórych przypadkach np. § 13
ust 6, 9, 18 namacalnie widać, że Zamawiający przenosząc wprost zapisy ustawy,
pozostawił w treści Wzoru Umowy na usługi nieadekwatny zwrot roboty budowlane. Inne
z
kwestionowanych zapisów Wzoru Umowy odnoszą się z kolei do kodeksu cywilnego i jego
regulacji robót budowlanych. Przykładowo można wskazać na § 13 ust 17 i 18 Wzoru
Umowy, który nawiązuje wprost do art. 647(1) Kc.
Sygn. akt KIO 2293/21
Odwołujący wskazał na § 11 wzoru Umowy i występujące w ust. 16 kary umowne,
które wprost przeniesiono z art. 437 ust 1 pkt 7 lit a-d ustawy Pzp, albowiem dla robót
budowlanych mają one stanowić element obligatoryjny Umowy.
Z
daniem Odwołującego na nadmiernie wysokim poziomie została zakreślona kara
umowna z § 11 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy. Można bowiem sobie wyobrazić, że nie odebranie
np. odpadów z 1000 punktów przez 7 dni skutkować będzie naliczeniem kary na poziomie
350.000 złotych, co może pochłaniać całe miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy
przysługujące mu za odbiór odpadów komunalnych wszelkich frakcji z terenu całego miasta.
Inna z kar umownych, zawarta w § 11 ust 1 pkt 7 Wzoru Umowy, jest nieprecyzyjna. Nie
wiadomo bowiem,
w jaki sposób ustalane będzie „nie powiadomienie mieszkańców
o
harmonogramie w terminie”.
W ocenie Odwołującego, w sytuacji drastycznych zmian cen na rynku odbioru
odpadów komunalnych, konieczne staje się wprowadzenie szerszego zakresu możliwości
walory
zacji i zmian Umowy, zwłaszcza w kontekście deklaracji Zamawiającego, o których
mowa była w kontekście zapisów OPZ, że ten nie przewiduje „zmiany wartości
wynagrodzenia”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, poprzez ukształtowanie zaskarżonych
postanowień, naruszył art. 437 i art 447 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż
niezasadnie obciążył wykonawcę pewnymi obowiązkami i karami umownymi (podczas gdy te
przewidziane są dla robót budowlanych), zawarł we wzorze Umowy jednostronne zapisy,
nadmiernie
wys
okie kary umowne i posługiwał się terminologią i zwrotami
niejednoznacznymi. Wszystko to wpływa na fakt, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji i proporcjonalności, a także równego traktowania wykonawców, podobnie jak
pozostałe przepisy Pzp, o których mowa w niniejszym zarzucie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
p
ublicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
Sygn. akt KIO 2293/21
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących
postanowień punktu 14 str. 10 załącznika 5 do SWZ oraz punktu G str. 11-14 załącznika 5
do SWZ, z uwagi na fakt, że zarzuty te zostały przez Odwołującego wycofane w związku
z
dokonaną zmianą SWZ.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie, odnosząc się ogólnie do sformułowanych w odwołaniu zarzutów, Izba
podkreśla, że odwołania dotyczące postanowień dokumentów zamówienia, tak jak dotyczące
każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed
działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może
uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność tych postanowień
z
wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Nie
korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści dokumentów zamówienia, jeżeli treść nadana
przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu Izba
ustaliła, że Zamawiający określił w SWZ warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (§ 5 pkt 2.2 SWZ) oraz dysponowania
pojazdami służącymi do realizacji zamówienia (§ 5 pkt 2.4 SWZ). Zamawiający nie
sformułował warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy, sytuacji ekonomicznej lub
finansowej oraz dysponowania bazą, co zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 112
ust. 1 w związku z art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazane przez
Odwołującego przepisy stanowią:
Art. 112 ust. 1
: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
pozio
my zdolności.
Art. 16 ust. 1
: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...)
3) proporcjonalny.
Sygn. akt KIO 2293/21
Art. 17 ust. 1 pkt 1: Zamawia
jący udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą
jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,
w
ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację.
Izba stwierdziła, że Zamawiający, nie opisując wskazanych w odwołaniu warunków
udziału w postępowaniu, nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Należy bowiem mieć na
uwadze
– co Odwołujący zdaje się pomijać – że w świetle przepisów ustawy zamawiający
ma prawo, a
nie obowiązek, sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Wynika to
wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że ustawa pozostawia
zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału
w
postępowaniu, stanowiąc jednocześnie, że jeśli takie warunki zamawiający zdecyduje się
określić, muszą być one – zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp nie może być więc interpretowany tak, jak
to robi Odwołujący, jako statuujący obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu
w każdej sytuacji, w której ze względu na przedmiot jest to zasadne. Powyższy przepis
wyznacza granicę swobody zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału
w
postępowaniu, uniemożliwiając ich opisywanie w sposób nadmierny i niezwiązany z celem,
jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. W żadnej
mierze jednak nie wprowadza on obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu.
Obowiązku takiego nie sposób też wywodzić z przepisów ogólnych, określających zasady
udzielania zamówień publicznych (art. 16 i 17 ustawy Pzp), w tym z zasady
proporcjonalności. Nie można bowiem z ogólnych zasad nakazujących prowadzenie
postępowania w sposób proporcjonalny i zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz
robót budowlanych, wywodzić obowiązku opisania określonych warunków udziału
w
postępowaniu i uzasadniać tego stopniem skomplikowania zamówienia w sytuacji, gdy
inny przepis ustawy, odnoszący się wprost do warunków udziału w postępowaniu (art. 57 pkt
2 us
tawy Pzp) wyraźnie stanowi, że Zamawiający może, ale nie musi warunków udziału
w
postępowaniu określać.
Chybiona jest przedstawiona przez Odwołującego podczas rozprawy argumentacja,
jakoby obowiązek określenia warunku dysponowania bazą magazynowo-transportową
wynikał z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazać należy,
że zgodnie z art. 9d ust. 1 pkt 4 tej ustawy podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania
i
wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Podkreślenia wymaga jednak – co
Sygn. akt KIO 2293/21
Odwołujący pomija – że jest to obowiązek, który musi być spełniony podczas wykonywania
usług, czego nie można utożsamiać z obowiązkiem dysponowania bazą już na etapie
ofertow
ania, w ramach warunków udziału w postępowaniu. Ze stanowiska Odwołującego
wynika natomiast, że pomija on różnicę między obowiązkami ciążącymi na wykonawcy
podczas wykonywania zamówienia a warunkami udziału w postępowaniu.
Skoro
określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się
ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym
zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno bowiem
nieokreślenie warunków jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne
z
uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy i w
konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania.
Izba podziela tym samym p
ogląd przedstawiony w publikacji Urzędu Zamówień
Publicznych z 2021 r.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, gdzie wskazano: Swoboda
okre
ślenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę
kszta
łtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną
w og
óle określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, kt
órzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiaj
ącego. Zamawiający zatem może, ale nie musi, określać warunki udziału
w post
ępowaniu.
W związku z powyższym bezprzedmiotowe dla oceny zasadności niniejszych
zarzutów pozostają twierdzenia Odwołującego i przedstawione przez niego dowody
dotyczące stopnia skomplikowania obecnie udzielanego zamówienia i jego porównania do
zamówień wcześniej udzielanych. Należy bowiem stwierdzić, że nawet gdyby obecnie
udzielane
zamówienie
rzeczywiście
charakteryzowało
się
znacznym
stopniem
skomplikowania
, to mogłoby to jedynie prowadzić do wniosku, że określenie warunków
udziału w postępowaniu byłoby celowe, nie mogłoby natomiast prowadzić do stwierdzenia,
że ich nieokreślenie stanowiło naruszenie ustawy Pzp.
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.
Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący nieprawidłowo sformułował zarzuty
w
tym zakresie, podnosząc brak precyzji opisu przedmiotu zamówienia i wskazując
konkretne postanowienia tego opisu jako przykłady. Wskazać należy, że zarzuty odwołania
muszą być skonkretyzowane poprzez jednoznaczne wskazanie zaskarżonych czynności
(w tym przypadku
– zaskarżonych postanowień dokumentów zamówienia) oraz określenie
Sygn. akt KIO 2293/21
podstaw faktycznych zarzutów. Tym samym Izba nie może potraktować zarzutów
sformułowanych przez Odwołującego, jako odnoszących się do opisu przedmiotu
zamówienia w ogólności, a przedmiotem oceny mogą być wyłącznie skonkretyzowane
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, które Odwołujący nieprawidłowo określił jako
„przykłady” naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Oceniając te skonkretyzowane w odwołaniu postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia Izba stwierdziła, że nie naruszają one przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby twierdzenia
Odwołującego co do tych postanowień nie mają oparcia w treści załącznika 5 do SWZ lub
wynikają z nieuprawnionej interpretacji jego postanowień.
Odnosząc się kolejno do tych postanowień Izba zważyła, co następuje:
− pkt 8 str. 4 SOPZ: Odbieranie odpadów musi odbywać się, co najmniej, z częstotliwością
określoną w Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Racibórz
oraz Uchwale Rady Miasta Racibórz w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu
świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania
tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właścicieli nieruchomości opłatę za
gospodarowanie odpadami komunalnymi, która na dzień zawarcia umowy wynosi (...)
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób ww. postanowienie narusza art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp. Wskazać należy, że częstotliwość odbioru odpadów została precyzyjnie określona
we wskazanych przez Zamawiającego uchwałach Rady Miasta Racibórz, ponadto SOPZ
określa szacowane ilości poszczególnych rodzajów odpadów oraz wskazuje liczbę
mieszkańców oraz liczbę poszczególnych rodzajów nieruchomości. Są to dane, które
należy uznać za wystarczające do skalkulowania ceny oferty. Nie wiadomo, z czego
miałoby wynikać podnoszone przez Odwołującego ryzyko nieporównywalności ofert.
− pkt 11 str. 5 SOPZ: Zmawiający zastrzega sobie możliwość zwiększenia częstotliwości
odbioru odpadów w okresie 7 dni poprzedzających przypadające dni świąteczne i 7 dni
następujących po tym dniu, tj.: Rok 2022: 1 stycznia, 6 stycznia, 18 kwietnia, 1 maja, 3
maja, 16 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 25-26 grudnia, Rok 2023:
1 stycznia, 6 stycznia, 10 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 8 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada,
11 listopada, 25-26 grudnia, Rok 2024: 1 stycznia, 6 stycznia, 1 kwietnia, 1 maja, 3
maja, 30 maja, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 25-26 grudnia.
W ocenie Izby powyższe postanowienie jest precyzyjne, jasno określa, w jakich
terminach
może nastąpić zwiększenie odbioru odpadów. Są to wyłącznie dni
Sygn. akt KIO 2293/21
okołoświąteczne, w których – jak wyjaśnił Zamawiający – następuje znaczny wzrost
wytwarzanych
odpadów. Nie jest wiadome, w czym Odwołujący upatruje problemów ze
skalkulowaniem ceny oferty, przedstawione przez Zamawiającego informacje należy
uznać za wystarczające do oszacowania zwiększenia ilości pracy wykonawcy.
− pkt 12 str. 5 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek odbierania od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych każdej ilości zebranych zmieszanych i segregowanych odpadów
komunalnych, a z nieruchomości niezamieszkałych zgodnie danymi przekazanymi
przez Zamawiającego.
Zauważenia wymaga, że odwołaniu nie wskazano, na czym polega zarzucana
niezgodność ww. postanowienia z przepisami ustawy Pzp. Nie wiadomo, w jakim
zakresie i dlaczego postanowienie to nie spełnia wymagań z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut jest zatem pozbawiony uzasadnienia. Niezależnie jednak od tego za trafną należy
uznać argumentację Zamawiającego, który wskazał, że w świetle z art. 6 c ust. 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gmina zobowiązana jest do odbierania od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdej ilości odpadów zmieszanych oraz
selektywnie gromadzonych wymienionych w lit. A pkt 4 załącznika nr 5 do SWZ.
Oczywistą konsekwencją tego obowiązku jest zobowiązanie wykonawcy do odbierania
każdej ilości zebranych odpadów. Zaznaczenia wymaga przy tym, że wynagrodzenie
wykonawcy jest zależne od ilości odebranych odpadów. Zgodnie bowiem z art. 6f ust. 3
ustawy o utrzymaniu czynności i porządku w gminach podstawę ustalenia
wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
stanowi stawka za 1
Mg odebranych odpadów komunalnych, co znalazło swoje
odzwierciedlenie w postanowieniach wzoru umowy.
Nie występuje zatem ryzyko
konieczności odbierania zwiększonej ilości odpadów bez otrzymania wynagrodzenia za
ten zwiększony zakres.
− pkt 13 str. 5 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek odbierania odpadów komunalnych
z
nowopowstałych nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (każda zmiana
liczby tych nieruchomości nie będzie powodowała zmian zapisów Umowy, ani zmieniać
wartości Zamówienia).
Niezasadne jest twi
erdzenie Odwołującego, jakoby ww. postanowienie uniemożliwiało
poczynienie założeń do kalkulacji ceny i narażało na nieograniczone rozszerzanie
zakresu usługi. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że wykonawca otrzymywać będzie
wynagrodzenie
zależne od ilości odebranych odpadów (art. 6f ust. 3 ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Zwiększenie liczby obsługiwanych
nieruchomości będzie się wiązać ze zwiększeniem ilości odbieranych odpadów,
Sygn. akt KIO 2293/21
a w konsekwencji
– z wynagrodzeniem należnym wykonawcy za zwiększony zakres
usług.
Ponadto, jak słusznie wskazał Zamawiający, zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 3 ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zadaniem gminy jest objęcie wszystkich
właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami
komunalnymi. D
otyczy wszystkich nieruchomości, także powstałych w trakcie trwania
umowy.
Zamawiający miał więc obowiązek zapewnić, że również nowo powstałe
nieruchomości zostaną objęte systemem odbioru odpadów.
− pkt 14, 15 str. 6 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do uprzątnięcia miejsc wokół
pojemników po odbiorze odpadów komunalnych (pkt 14); Wykonawca zobowiązany jest
do utrzymania w należytym stanie terenów, na których znajdują się pojemniki na odpady
segregowane i odzież w odległości do 2 m od pojemników. Wykonawca zobowiązany
jest do usunięcia odpadów i zanieczyszczeń (pkt 15).
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że powyższe postanowienia nakładają na
wykonawcę obowiązek wykonywania czynności spoza zakresu przedmiotu zamówienia,
którym jest odbiór odpadów komunalnych, nie zaś utrzymywanie czystości w mieście
niejako przy okazji odbioru odpadów. Postanowienia te w żadnej mierze nie zobowiązują
do wykonywania czynności z zakresu utrzymywania czynności w mieście, a jedynie do
utrzymania należytego stanu miejsc, w których zlokalizowane są pojemniki na odpady
i
ich otoczenia. Brak określenia takich obowiązków stwarzałby ryzyko pozostawiania tych
miejsc przez wykonawcę w nieodpowiednim stanie, np. zaśmieconych. Wprowadzenie
tych postanowień jest więc nie tylko dopuszczalne, ale też celowe. Izba nie dopatrzyła
się w tym żadnej niezgodności z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
− pkt 23 str. 6 SOPZ: Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia lub
zmniejszenia liczby obsługiwanych nieruchomości (miejsc odbioru odpadów) w zakresie
odbioru odpadów komunalnych. Zmiana liczby obsługiwanych nieruchomości nie będzie
powodować zmiany zapisów Umowy ani zmiany wartości zamówienia.
W odniesieniu do ww. postanowienia aktualna pozostaje argumentacja dotycząca
zarzutów związanych z pkt. 12 i 13 str. 5 OPZ.
− pkt 4 str. 8 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do posiadania w Punkcie Obsługi
Klienta worków, które w uzasadnionych przypadkach na bieżąco wydawane będą
mieszkańcom gminy. Wykonawca ma obowiązek dostarczać na bieżąco do siedziby
Zamawiającego worki do selektywnej zbiórki odpadów dla właścicieli nowopowstałych
nieruchomości składających deklarację o wysokości opłaty oraz właścicieli
Sygn. akt KIO 2293/21
nieruchomości składających interwencje w sprawie braku dostarczenia przez
Wykonawcę należnych worków.
W ocenie Izby użyte w powyższym postanowieniu określenie „w uzasadnionych
przypadkach” nie powinno powodować żadnych trudności interpretacyjnych
i w
konsekwencji trudności w kalkulacji ceny oferty. Z kontekstu, w jakim zostało użyte,
należy wnioskować, że uzasadnione przypadki należy rozumieć jako wystąpienie
usprawiedliwionej potrzeby. Jak wskazał Zamawiający, worki do selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych wydawane będą w Punkcie Obsługi Klienta po przedstawieniu
przez mieszkańca uzasadnienia potrzeby ich wydania (np. zaginięcie, uszkodzenie).
Jest to zdaniem Izby jedyna rozsądna interpretacja tego postanowienia, która nie
powinna rodzić żadnych problemów. Zauważenia wymaga przy tym, że Zamawiający
wskazał w SOPZ szacowaną ilość worków, co pozwala skalkulować ofertę.
− lit. C str. 8 SOPZ: Zapewnienie w ramach systemu możliwość dzierżawy i zakupu
pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych.
Odwołujący stwierdził: wydaje się, iż zapis winien zawierać alternatywę „dzierżawę lub
zakup pojemników”. Nie wyjaśnił jednak, dlaczego tak twierdzi i na czym polega
niezgodność powyższego postanowienia z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Nie wiadomo
dlaczego Zamawiający nie może zobowiązać wykonawcy do tego, aby zapewnił
mieszkańcom możliwość zarówno zakupu, jak i dzierżawy pojemników, bez
pozostawienia wyboru w tym zakresie wykonawcy. Tym samym zarzut należy uznać za
pozbawiony uzasadnienia.
− lit. C pkt 1 str. 8 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia mieszkańcom
możliwości dzierżawy i zakupu wszystkich dopuszczonych regulaminem pojemników
służących do gromadzenia zmieszanych odpadów komunalnych oraz bioodpadów.
Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby ww. postanowienie było zbyt ogólne,
gdyż nie wiadomo, co kryje się pod określeniem „wszystkie”. Uszło uwadze
Odwołującego, że SOPZ odsyła m.in. do Regulaminu utrzymania czystości i porządku
na terenie Gminy Racibórz, w którym wymienione są wszystkie rodzaje pojemników – lit.
H pkt. 6.18 SOPZ.
− lit. D pkt 1-5 str. 8 SOPZ:
1) Konserwacja
i
utrzymywanie
w
odpowiednim
stanie
technicznym
i higienicznym dzwonów i pojemników do gromadzenia selektywnie zebranych
odpadów, w tym przynajmniej dezynfekcja ok. 150 gniazd segregacyjnych
Sygn. akt KIO 2293/21
w
czasie trwania umowy (potwierdzona protokołem z wykonanej czynności
podpisanym przez Za
mawiającego i Wykonawcę).
2)
Porządkowanie terenu wokół pojemników do segregacji odpadów.
3)
Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania w należytym stanie terenów, na
których znajdują się pojemniki na odpady segregowane w odległości do 2 m od
pojemników.
Wykonawca
zobowiązany
jest
do
usunięcia
odpadów
i
zanieczyszczeń.
4)
Informowanie na bieżąco Zamawiającego o ewentualnych dewastacjach
pojemników do segregacji odpadów. Dopuszcza się informowanie drogą mailową.
5)
Usuwanie pozostałości pojemników i sprzątanie terenu po ewentualnych aktach
wandalizmu.
Odwołujący nie uzasadnił, na czym polega niezgodność ww. postanowień z art. 99 ust. 1
ustawy Pzp. Stwierdził jedynie, że są to obowiązki niezwiązane z przedmiotem umowy,
z
czym nie można się zgodzić. W ocenie Izby związek ww. czynności z przedmiotem
umowy jest bezpośredni i nie budzi wątpliwości. Nie wiadomo też, na czym ma polegać
trudność w wycenie tych czynności, zarzut przedstawiony w odwołaniu jest de facto
pozbawiony uzasadnienia. Nie sposób też zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego
przedstawionymi na rozprawie, jakoby
istniała potrzeba zdefiniowania pojęcia „akt
wandalizmu
”. Jest to bowiem pojęcie powszechnie używane i niebudzące wątpliwości
interpretacyjnych.
− pkt 7 str. 9 SOPZ: Magazynowanie pojemników oraz dzwonów przeznaczonych do
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych w ilości maksymalnej 600 sztuk.
Odwołujący nie wykazał, aby określenie maksymalnej liczby pojemników podlegających
magazynowaniu,
miało istotny wpływ na kalkulację ceny. Skoro wykonawca zna
maksyma
lny zakres nałożonego na siebie obowiązku, to nie ma przeszkód aby
prawidłowo skalkulował cenę oferty.
− lit. E pkt 1 str. 9 SOPZ: Utworzenie przez Wykonawcę na terenie gminy Racibórz
przynajmniej jednego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych,
zlokalizowanego zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego na terenie
utwardzonym, objętym monitoringiem ogrodzonym, oświetlonym oraz dozorowanym
z widocznym oznakowaniem dni i godzin otwarcia oraz rodzaju przyjmowanych
odpadów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego, że dla ustalenia ceny oferty konieczne
jest
konkretne wskazanie ilości bez posługiwania się zwrotami nieostrymi,
Sygn. akt KIO 2293/21
w
zaskarżonym postanowieniu trudno bowiem dopatrzeć się jakichkolwiek nieostrych
zwrotów. Jasno wynika z niego, że wykonawca ma obowiązek utworzyć jeden PSZOK,
a
może utworzyć ich więcej, jeśli z jakichś powodów (chociażby ze względów
logistycznych) uzna to za potrzebne. Zakres obowiązku wykonawcy nie budzi więc
najmniejszych wątpliwości.
− pkt 6 str. 10 SOPZ: Wykonawca zapewnia kompetentną obsługę przebywającą
w
Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w godzinach jego otwarcia.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że znaczenie słowa „kompetentny” jest
powszechnie znane i wy
daje się, że w związku z tym Zamawiający nie ma obowiązku
jego tłumaczenia. Idąc za słownikiem języka polskiego wskazać należy na jednoznaczną
rozumienie tego zwrotu
– „kompetentny – mający odpowiednie kompetencje do pełnienia
swoich obowiązków, wypowiadania się w określonych sprawach i podejmowania
właściwych decyzji”. W ocenie Izby powyższa argumentacja jest wyczerpująca
w odniesieniu do tak postanowionego zarzutu.
− pkt 3 str. 11 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek uzyskania zgody właściciela terenu, na
posadowienie pojemnika.
Z uzasadnienia odwołania nie wynika, dlaczego Odwołujący uważa, że jest to
nieuprawnione przeniesienie na wykonawcę obowiązku uzyskania zgody na
posadowienie pojemników. Nie wskazano żadnych regulacji, z których wynikałaby
niedopuszczalność takiego postanowienia. Co więcej, biorąc pod uwagę, że pojemniki
nie będą własnością Zamawiającego, obciążenie takim obowiązkiem wykonawcy wydaje
się celowe.
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące projektowanych postanowień
umowy. Odnosząc się do tych zarzutów należy podkreślić, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy
w
sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość
określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości
wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie ograniczona jest przepisami
ustawy Pzp, w szczególności art. 433 ustawy, a także przepisami Kc dotyczącymi
zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo
uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o naruszeniu
przepisów prawa.
Sygn. akt KIO 2293/21
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów art. 437
i art. 447 ustawy Pzp
, określających wymagane postanowienia umowy na roboty budowlane.
Zaskarżone postanowienia § 13 wzoru umowy, po zmianach wprowadzonych przez
Zamawiającego, stanowią:
3. Przedstawiony przez Wykonawcę Zamawiającemu do akceptacji projekt umowy lub
umowa z
podwykonawcą musi zawierać regulacje zbieżne i niesprzeczne z postanowieniami
niniejszej Umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą oraz określać
w szczególności:
a) zakres przedmiotu umowy powierzony podwykonawcy,
b)
zasady odbiorów częściowych i odbioru końcowego przedmiotu umowy
wykonywanego przez podwykonawcę,
c)
wysokość i zasady zapłaty przez Wykonawcę wynagrodzenia dla podwykonawcy,
d)
termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,
e)
zasady zawierania umów z dalszymi podwykonawcami,
f)
podstawy zapłaty wynagrodzenia dalszym podwykonawcom,
g)
wymaganą treść umowy zawieranej z dalszymi podwykonawcami.
W razie wprowadzenia do umowy Wykonawcy z podwykonawcą klauzuli zakazującej
dalszego podwykon
awstwa postanowień wymienionych w pkt. e) ÷ g) nie stosuje się.
4. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany
w
umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia
Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku,
potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy usługi.
5. Zamawiający, w terminie 7 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo
zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności zastrzeżenia, do projektu umowy
o podwykonawstwo w przypadku gdy:
a)
nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia,
b)
przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 4 niniejszego
paragrafu.
c) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463 ustawy Pzp.
6. Niezgłoszenie zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są usługi, w terminie określonym w ust. 5 niniejszego paragrafu, uważa się za
akceptację projektu umowy przez Zamawiającego.
8. Zam
awiający w terminie 7 dni zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności
sprzeciw do umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w ust. 5 niniejszego
paragrafu.
Sygn. akt KIO 2293/21
9. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są usługi, w terminie określonym w ust. 8 niniejszego paragrafu, uważa się za
akceptację umowy przez Zamawiającego.
17. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną
przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo lub który zawarł przedłożoną
zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku
zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.
1
8. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 17, dotyczy wyłącznie należności powstałych po
zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są
usługi lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii
umowy o podwykonawstwo.
19. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek,
należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
20. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić
wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje
o
terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji.
W
uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem
podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.
21. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 20, w terminie wskazanym przez
zamawiającego, zamawiający może:
1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zas
adniczej wątpliwości
zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy,
albo
3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej
zapłaty.
22. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia
należnego wykonawcy.
Sygn. akt KIO 2293/21
Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienia, stwierdzając, że są one
przewidziane przepisami dla umów na roboty budowlane.
Odnosząc się do tego stanowiska należy stwierdzić, że w przypadku zamówień na
roboty budowlane z
amawiający ma obowiązek zawrzeć w umowie elementy określone w art.
art. 437 i art. 447 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednak zakazu wykorzystania analogicznych
regulacji w umowie na usługi – zakaz taki nie wynika z żadnego przepisu ustawy.
Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, aby zaskarżone postanowienia były
niedopuszczalne. Z całą pewności ich zastosowanie nie stanowi naruszenia art. 437 i art.
447 ustawy Pzp, gdyż z naruszeniem tych przepisów mielibyśmy do czynienia w sytuacji,
gdyby w umowie na roboty budowlane zamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi,
nie zamieścił regulacji w nich wskazanych.
Niezasadny jest zarzut dotyczący nadmiernej wysokości kary umownej określonej
w
§ 11 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za
każdy
potwierdzony
przypadek
niedokonania
odbioru
odpadów
komunalnych
z nieruchomości lub odbierania odpadów po terminie określonym w zatwierdzonym
harmonogramie, w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki).
Po pierwsze należy stwierdzić, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, na
czym polega w tym przypadku naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego, nie
wskazał z jakim przepisem ww. kara umowna miałaby być niezgodna.
Niezależnie od powyższego, zauważenia wymaga, że klauzule niedozwolone
w
zakresie kar umownych określone zostały w art. 433 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi,
że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający.
Zaskarżone postanowienie nie narusza ww. przepisów. Po pierwsze, nie odnosi się
ono do od
powiedzialności wykonawcy za opóźnienie, a jedynie za zwłokę. Po drugie, nie
określa ono sankcji za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio
z
przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, ale pozostaje z przedmiotem
umowy w ścisłym związku. Po trzecie, nie określa odpowiedzialności wykonawcy za
Sygn. akt KIO 2293/21
okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego – wręcz przeciwnie, wyraźnie
odwołuje się do okoliczności przez wykonawcę zawinionych (zwłoka).
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby poziom kary umownej był na tyle rażąco
wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Kwotę 50 zł kary za
każdy dzień zwłoki w wykonaniu podstawowych obowiązków umownych należy uznać za
adekwatną. Trzeba bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko
naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te
pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania
przedmiotu umowy i
minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby
określona przez Zamawiającego kara pozwala zrealizować te funkcje.
Powyższe
argumenty
pozostają
aktualne
również
w
odniesieniu
do
zakwestionowanych kar umownych określonych w § 11 ust 1 pkt 15, 16 lit a, b, c, d, co do
których Odwołujący podniósł, że są to kary umowne właściwe dla robót budowlanych.
Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu nie wykazał, aby kary te w jakimkolwiek aspekcie
(rodzajowym czy kwotowym) były niezgodne ze wskazanymi wyżej przepisami ustawowymi.
Ponadto,
s
koro
Zamawiający
nałożył
na
wykonawcę
obowiązki
związane
z podwykonawstwem (co
– jak wyżej wskazano – było dopuszczalne), to logiczną
konsekwencją tego jest obwarowanie tych obowiązków karami umownymi.
W odniesieniu do kary umownej określonej w § 11 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy (za nie
powiadomienie mieszkańców o harmonogramie w terminie, o którym mowa
w § 2 ust. 4 – w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki) Izba nie podziela stanowiska
o
niejednoznaczności podstaw do naliczenia tej kary. Odwołujący nie wykazał, na czym
mogą polegać trudności interpretacyjne w ustaleniu, że wykonawca nie powiadomił
terminowo mieszkańców o harmonogramie. Ustalenie braku takiego powiadomienia nie
powinno, zdaniem Izby, powodować żadnych problemów.
Niezrozumiały jest zarzut dotyczący § 9 wzoru umowy, który określa obowiązki
wykonawcy związane z przetwarzaniem danych osobowych.
1. Wykonawca zapewnia przestrzeganie zasad przetwarzania i ochrony danych osobowych
zgodnie z przepisami Ustawy o ochronie danych osobowych.
2. Wykonawca pono
si odpowiedzialność za ewentualne skutki działania niezgodnego
z przepisami o których mowa w ust. 1.
3.
Wykonawca oświadcza, że systemy wykorzystywane w procesie przetwarzania danych
osobowych spełniają wymogi określone w Ustawie o ochronie danych osobowych oraz
rozporządzeniach wykonawczych do Ustawy.
Sygn. akt KIO 2293/21
4.
Wykonawca zapewnia, że przetwarzane dane osobowe będą wykorzystywane wyłącznie
w celu realizacji umowy.
5.
Wykonawca jest zobowiązany do natychmiastowego powiadamiania Zamawiającego
o stwierdzeniu próby lub faktu naruszenia poufności danych osobowych przetwarzanych
w wyniku realizacji umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie stosowanie jednostronnych
zapisów umownych, nie przedstawił jednak żadnego uzasadnienia, co powoduje oczywistą
bezz
asadność zarzuty.
Odnosząc się do zarzutu, że w sytuacji drastycznych zmian cen na rynku odbioru
odpadów komunalnych, konieczne staje się wprowadzenie szerszego zakresu możliwości
waloryzacji i zmian Umowy, zwłaszcza w kontekście deklaracji Zamawiającego - o których
mowa była w kontekście zapisów OPZ – iż ten nie przewiduje „zmiany wartości
wynagrodzenia”, Odwołujący w żaden sposób nie wskazał na naruszenie jakichkolwiek
przepisów, co powoduje, że zarzut jest niezasadny. Zarzut ten należy odczytywać wyłącznie
jako dążenie do korzystniejszego dla wykonawcy ukształtowania postanowień przyszłej
umowy, bez jakiegokolwiek ich powiązania z kwestią legalności.
W związku z tym, że wszystkie opisane wyżej zarzuty okazały się niezasadne, brak
jest również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył wskazane przez
Odwołującego zasady udzielania zamówień publicznych. Skoro – jak wykazano powyżej –
czynności Zamawiającego w zaskarżonym zakresie pozostawały zgodne z przepisami
ustawy odnoszącymi się bezpośrednio do kwestii będących przedmiotem zarzutów, to nie
może być również mowy o naruszeniu przepisów ogólnych, określających zasady udzielania
zamówień publicznych.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie w zakresie zarzutów niewycofanych podlegało oddaleniu.
Sygn. akt KIO 2293/21
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących postanowień
punktu 14 str. 10
załącznika 5 do SWZ oraz punktu G str. 11-14 załącznika 5 do SWZ;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp.
z
o.o. z siedzibą w Tylmanowej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 2293/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Racibórz – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbieranie odpadów komunalnych powstających
na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na których powstają odpady
komunalne na terenie miasta Racibórz. Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
20 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 138-367485.
W dniu 30 lipca 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „EMPOL”
Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 16 ust. 1 i 3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp
poprzez rażące zaniżenie
warunków udziału w postępowaniu, posługiwanie się nieprecyzyjną i niejednoznaczną
terminologią przy opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy, a także stosowanie
niedozwolonych lub nieadekwatnych postanowień umowy;
2) art. 112 ust 1 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 oraz art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie
określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia;
3) art. 99 ust 1 w zw. z art. 16 ust 1 ustawy Pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
z użyciem niejednoznacznych, niewyczerpujących zwrotów i terminów oraz za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
4) art. 437 i art 447 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru
umowy zapisów i obowiązków nakładanych dla wykonawców realizujących roboty
budowlane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− zaniechania naruszania przepisów ustawy Pzp,
− prowadzenia postępowania z zachowaniem naczelnych zasad systemu zamówień
publicznych
– w szczególności zaś zasady równego traktowania Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia i zachowania uczciwej konkurencji, zasady
proporcjonalności, zasady efektywności zamówienia i legalizmu,
Sygn. akt KIO 2293/21
− wprowadzenia do SWZ postępowania, warunków proporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności warunków odnoszących się do sytuacji
ekonomicznej lub finansowej wykonawcy i warunków dotyczących doświadczenia
i
potencjału technicznego wykonawcy,
− usunięcia z wzoru umowy obowiązków i zapisów odnoszących się do umów na roboty
budowlane, zapisów kształtujących jednostronnie uprawnienia i obowiązki stron,
nadmiernych kar umownych oraz niejasnych zapisów umowy.
Ad 1
Zdaniem Odwołującego, przygotowując postępowanie, Zamawiający naruszył szereg
przepisów ustawy i podstawowe zasady systemu zamówień, poprzez m.in. zaniżanie lub
całkowitą rezygnację z jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu, posługiwanie się
nieprecyzyjną i niejednoznaczną terminologią przy opisie przedmiotu zamówienia i we
Wzorze Umowy oraz sfo
rmułowanie tegoż Wzoru Umowy w sposób naruszający równowagę
obu jej stron i z zastosowaniem niedozwolonych lub nieadekwatnych zapisów.
Odwołujący podniósł, że brak jakichkolwiek warunków w obszarze np.
do
świadczenia świadczyć może, o tym, że pragnie wprowadzić na rynek np. podmiot, który
w
ogóle nie dysponuje doświadczeniem, a zakreślenie w SWZ warunku doświadczenia,
w
znacznym stopniu mogłoby mu to utrudnić. Takie postępowanie w ocenie Odwołującego
narusza zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności, podobnie jak kształtowanie
warunków postępowania z naruszeniem art. 112 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego kolejnym elementem świadczącym o naruszeniu
omawianych zasad jest wprowadzenie do Wzoru Umowy nadmiernych obowiązków
i
obciążeń, przewidzianych m.in. ustawą Pzp dla zamówień o roboty budowlane (np. § 13 ust
3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19, 20, 21 i 22), a także stosowanie jednostronnych zapisów
umownych (§ 9 wzoru Umowy), kar umownych właściwych dla robót budowlanych (§ 11 ust
1 pkt 15, 16 lit a
, b, c, d), a także jednostronnego ukształtowania treści Wzoru Umowy.
Ad 2
Odwołujący stwierdził, że znane jest mu stanowisko Izby i doktryny, wedle którego
Zamawiający nie ma obowiązku posługiwania się wszystkimi wymienionymi w ustawie Pzp
warunkami w ka
żdym prowadzonym przez siebie postępowaniu. Niemniej określenie
warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
a
punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot
zamówienia. Aktualnie prowadzone postępowanie – zgodnie z § 4 ust 1 SWZ Zamawiający
Sygn. akt KIO 2293/21
rozpisał na okres od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2024 r. (36 miesięcy). Jak wynika
z
załącznika nr 5 do SWZ (Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia) miasto Racibórz
wedle różnych szacunków zamieszkuje 44.108 do 49.138 mieszkańców. W roku 2020 jak
stwierdza się w pkt 1.3. załącznika nr 5 do SWZ, odebrano w Raciborzu łącznie przeszło
20.000 Mg odpadów komunalnych. Wykonawca zobligowany będzie także m.in. do
dostarczenia ok 750.000 sztuk worków do selektywnej zbiórki odpadów (str. 6 lit B pkt
1
Szczegółowego Opisu przedmiotu Zamówienia), specjalistycznych pojemników
(przykładowo str. 10 lit F pkt 1), czy też obsługiwać będzie musiał różne konkursy
organizowane w ramach akcji selektywnej zbiórki odpadów (str. 11 lit G pkt 1 i 2, str. 12 pkt
3). Szereg innych obowiązków zawiera Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia.
W
świetle tego oraz zapisów wzoru Umowy (§ 16 ust. 1) wykonawca będzie zobowiązany do
ubezpieczenia od wszelkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy na kwotę nie
niższą niż 300.000 zł, wątpliwości budzi zatem fakt, że Zamawiający nie wymaga od
wykonawców żadnego doświadczenia ani wykazania się odpowiednią sytuacją ekonomiczną
lub finansową, ani też potencjału technicznego, w tym bazy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów
komunalnych powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na
których powstają odpady komunalne na terenie miasta Racibórz” (Nr ZP.271.66.2019) dla
okresu znacząco krótszego niż ten obecny (dla 8 miesięcy) określił warunki udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Podobnie warunek
doświadczania na wysokim poziomie ukształtowano w latach 2016 i 2020.
Odwołujący stwierdził, że przy interpretacji art. 112 ust. 1 ustawy Pzp należy
uwzględnić art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej, który jest wzorcem dla tej normy.
Zgodnie z art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej „[instytucje zamawiające]
ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent
posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji
udzielanego zamówienia”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie uczynił zadość
dyspozycji art. 112 u
st 1 ustawy Pzp, a brak opisania w obszarze np. doświadczenia
jakichkolwiek
– nawet minimalnych warunków – uznać należy za rażące naruszenie
przepisów – zwłaszcza że historycznie wymóg taki stawiano każdorazowo organizując
analogiczne postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia warunków udziału
w
postępowaniu odnoszących się do:
− doświadczenia w realizowaniu usług odbierania odpadów komunalnych z miasta
o
liczbie mieszkańców nie mniejszej niż miasto Racibórz, nieprzerwanie przez okres 36
Sygn. akt KIO 2293/21
miesięcy, podczas której to realizacji odebrano nie mniej niż 60.000 Mg odpadów
komunalnych różnych frakcji,
− posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w wysokości nie
mniejszej niż ta wskazana w § 16 ust 1 Wzoru Umowy,
− potencjału technicznego, tj. posiadania bazy w Gminie, z której terenu Wykonawca
odbiera odpady komunalne, lub położonej w odległości nie większej niż 60 km od
granicy tej gminy.
Ad 3
Odwołujący podniósł, że Załącznik nr 5 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia nie czyni zadość dyspozycji art. 99 ust 1 ustawy Pzp i zawiera szereg zapisów
niejasnych, nieprecyzyjnych, utrudniających identyfikację intencji Zamawiającego,
a w
konsekwencji ustalenie ceny oferty, jej złożenie, a także mogących wpływać na
potencjalne straty wykonawcy, który nie otrzymawszy pełnego i jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia, będzie ponosił straty realizując zamówienie.
Jako przykłady nieprecyzyjnych zapisów Odwołujący wskazał:
−
pkt 8 ze str. 4 OPZ, gdzie stwierdza się „Odbieranie odpadów musi odbywać się co
najmniej…” bez wskazania maksymalnej ilości odbiorów, która może wpływać na cenę
usługi,
−
pkt 11 str. 5 OPZ, gdzie stwierdza się „Zamawiający zastrzega sobie możliwość
zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów..” nie wskazując jednak, jak taka zmiana
miałaby wyglądać, jaki byłby jej tryb wprowadzenia i w jaki sposób operacyjnie
zwiększałoby to pracę wykonawcy, co ma wpływ na cenę oferty,
−
pkt 12 str. 5 OPZ, gdzie wskazuje się, że „Wykonawca ma obowiązek odbierania od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdej ilości zebranych zmieszanych
i
segregowanych odpadów komunalnych….”,
−
pkt 13 str. 5 OPZ „Wykonawca ma obowiązek odbierania odpadów komunalnych
z
nowopowstałych nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (każda
zmiana liczby tych nieruchomości nie będzie powodowała zmian zapisów Umowy, ani
zmieniać wartości Zamówienia)”, co uniemożliwia poczynienie założeń do kalkulacji
ceny oferty i naraża na niemal nieograniczone rozszerzanie zakresu usługi „bez
zmiany
wartości Zamówienia”,
Sygn. akt KIO 2293/21
−
pkt 14, 15 ze str. 6 OPZ, nakładający na wykonawcę czynności spoza zakresu
przedmiotu zamówienia, którym jest odbiór odpadów komunalnych, nie zaś
„utrzymywanie czystości” w mieście niejako przy okazji odbioru odpadów,
−
pkt 23 str.
6 OPZ dopuszcza „zwiększenie lub zmniejszenie liczby obsługiwanych
nieruchomości (miejsc odbioru odpadów) w zakresie odbioru odpadów komunalnych”,
bez zmiany wartości zamówienia, co nie pozwala na ocenę takiego ryzyka, gdyż nie
wiadomo w jakim zakresie zam
ówienie może zostać ograniczone,
−
pkt 4 str. 8 OPZ nakazuje „w uzasadnionych przypadkach” wydawać mieszkańcom
worki, bez zakreślenia co owe przypadki oznaczają, co z kolei utrudnia wycenę takiej
operacji i wliczenie jej w cenę oferty.
−
lit. C str. 8 OPZ pr
zewiduje możliwość dzierżawy i zakupu pojemników – wydaje się, że
zapis winien zawierać alternatywę „dzierżawę lub zakup pojemników”,
−
lit. C pkt 1 str. 8 OPZ, gdzie Zamawiający wskazuje, że wykonawca jest zobowiązany
do zapewnienia mieszkańcom „wszystkich” dopuszczonych regulaminem pojemników.
Zapis taki jest zbyt ogólny, mało konkretny, gdyż nie wiadomo co się kryje pod zwrotem
„wszystkich”, np. czy są tam pojemniki duże i kosztowne, jednakże nie dedykowane dla
odbiorcy indywidualnego, np. KP
– 7 lub „dzwony”,
−
lit. D pkt 1-
5 str. 8 OPZ: Zamawiający nakłada na wykonawcę szereg obowiązków
niezwiązanych z przedmiotem umowy, trudno wycenianych np. „sprzątanie terenu po
aktach wandalizmu” (pkt 5),
−
pkt 7 str. 9 OPZ wskazuje konieczność magazynowania pojemników i dzwonów
„w ilości maksymalnej 600 sztuk”, co oznacza, że może to być 1 pojemnik lub 600, co
istotnie wpływa on na cenę oferty,
−
lit E pkt 1 str. 9 OPZ: „Utworzenie przez Wykonawcę na terenie Gminy Racibórz
przynajmniej jednego
punktu ….”, co oznacza, że punktów takich może być więcej,
−
pkt 6 str. 10 OPZ: Zamawiający wskazuje – w stosunku do pracownika PSZOKu – że
ma to być osoba „kompetentna”, nie dookreślając co przez to rozumie,
−
pkt 14 str. 10 OPZ, powinien zawierać opis oczekiwanego sposobu działania,
częstotliwość (jest „wg potrzeb”), zakreślenie miejsc, w których „mini punkty” będą się
znajdować, wskazanie kto je organizuje,
−
pkt 3 str. 11 OPZ przenosi w sposób nieuprawniony obowiązek uzyskania zgody na
posadowienie pojemnika na wykonawcę,
Sygn. akt KIO 2293/21
−
w zakresie lit G pkt 1-5 str. 11-
14 OPZ: brak jest konkretnej liczby placówek,
konkretnych wskazań skąd odbierany będzie odpad (np. w pkt 1 wskazuje się, że
nastąpi to z „miejsc gromadzenia odpadów”), termin odbioru jest niekonkretny
i pozwala na zabiegi interpreta
cyjne (pkt 1 „Termin odbioru …….nie mniejszej niż
1 w
miesiącu”, co oznacza, że może to być ilość niemal nieograniczona).
Odwołujący podniósł, że również zapisy wzoru Umowy zawierają zapisy naruszające
art. 99 ust 1 ustawy Pzp. Tytułem przykładu podał § 12 ust 1, gdzie wskazuje się, że
„wyznaczy się odpowiedni termin” wykonawcy, bez wskazania jaki to termin.
Zdaniem Odwołującego, ww. dokumenty wymagają korekty i zmian, tak by zawarte
tam zapisy nie mogły budzić żadnych wątpliwości i stać się polem do zabiegów
interpretacyjnych, ale i sporów pomiędzy Stronami Umowy. Odwołujący zaznaczył, że
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny
przekłada się na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w
postępowaniu.
Ad 4
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut jest wynikiem wprowadzenia przez
Zamawiającego do Wzoru Umowy nadmiernych obowiązków i obciążeń – przewidzianych
m.in. ustawą Pzp dla zamówień o roboty budowlane (np. § 13 ust 3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19,
20, 21 i 22), a także stosowania jednostronnych zapisów umownych (§ 9 Wzoru Umowy),
kar umownych właściwych dla robót budowlanych (§ 11 ust 1 pkt 15, 16 lit a, b, c, d).
Odwołujący powołał się na art. 431 ustawy Pzp, nakazujący Zamawiającemu
i
wykonawcy współdziałanie przy wykonywaniu umowy i podniósł, że niezgodnie z tym
przepisem § 9 wzoru Umowy nakłada w każdym z ustępów obowiązki tylko na wykonawcę,
a
nie strony Umowy. Trudno również zdaniem Odwołującego się zaakceptować większą
część § 13 m. in. ust 3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19, 20, 21 i 22, gdyż idea jaka przyświecała
wprowadzeniu tychże zapisów związana była ściśle z robotami, a nie usługami, co
potwierdza brzmienie art. 437 i 447 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wprowadzanie do
wzoru U
mowy na usługi, zapisów, obowiązków i kar umownych dedykowanych dla umów na
roboty budowlane wydaje się niczym nieuzasadnione, a w niektórych przypadkach np. § 13
ust 6, 9, 18 namacalnie widać, że Zamawiający przenosząc wprost zapisy ustawy,
pozostawił w treści Wzoru Umowy na usługi nieadekwatny zwrot roboty budowlane. Inne
z
kwestionowanych zapisów Wzoru Umowy odnoszą się z kolei do kodeksu cywilnego i jego
regulacji robót budowlanych. Przykładowo można wskazać na § 13 ust 17 i 18 Wzoru
Umowy, który nawiązuje wprost do art. 647(1) Kc.
Sygn. akt KIO 2293/21
Odwołujący wskazał na § 11 wzoru Umowy i występujące w ust. 16 kary umowne,
które wprost przeniesiono z art. 437 ust 1 pkt 7 lit a-d ustawy Pzp, albowiem dla robót
budowlanych mają one stanowić element obligatoryjny Umowy.
Z
daniem Odwołującego na nadmiernie wysokim poziomie została zakreślona kara
umowna z § 11 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy. Można bowiem sobie wyobrazić, że nie odebranie
np. odpadów z 1000 punktów przez 7 dni skutkować będzie naliczeniem kary na poziomie
350.000 złotych, co może pochłaniać całe miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy
przysługujące mu za odbiór odpadów komunalnych wszelkich frakcji z terenu całego miasta.
Inna z kar umownych, zawarta w § 11 ust 1 pkt 7 Wzoru Umowy, jest nieprecyzyjna. Nie
wiadomo bowiem,
w jaki sposób ustalane będzie „nie powiadomienie mieszkańców
o
harmonogramie w terminie”.
W ocenie Odwołującego, w sytuacji drastycznych zmian cen na rynku odbioru
odpadów komunalnych, konieczne staje się wprowadzenie szerszego zakresu możliwości
walory
zacji i zmian Umowy, zwłaszcza w kontekście deklaracji Zamawiającego, o których
mowa była w kontekście zapisów OPZ, że ten nie przewiduje „zmiany wartości
wynagrodzenia”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, poprzez ukształtowanie zaskarżonych
postanowień, naruszył art. 437 i art 447 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż
niezasadnie obciążył wykonawcę pewnymi obowiązkami i karami umownymi (podczas gdy te
przewidziane są dla robót budowlanych), zawarł we wzorze Umowy jednostronne zapisy,
nadmiernie
wys
okie kary umowne i posługiwał się terminologią i zwrotami
niejednoznacznymi. Wszystko to wpływa na fakt, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji i proporcjonalności, a także równego traktowania wykonawców, podobnie jak
pozostałe przepisy Pzp, o których mowa w niniejszym zarzucie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
p
ublicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
Sygn. akt KIO 2293/21
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących
postanowień punktu 14 str. 10 załącznika 5 do SWZ oraz punktu G str. 11-14 załącznika 5
do SWZ, z uwagi na fakt, że zarzuty te zostały przez Odwołującego wycofane w związku
z
dokonaną zmianą SWZ.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie, odnosząc się ogólnie do sformułowanych w odwołaniu zarzutów, Izba
podkreśla, że odwołania dotyczące postanowień dokumentów zamówienia, tak jak dotyczące
każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed
działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może
uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność tych postanowień
z
wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Nie
korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści dokumentów zamówienia, jeżeli treść nadana
przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu Izba
ustaliła, że Zamawiający określił w SWZ warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (§ 5 pkt 2.2 SWZ) oraz dysponowania
pojazdami służącymi do realizacji zamówienia (§ 5 pkt 2.4 SWZ). Zamawiający nie
sformułował warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy, sytuacji ekonomicznej lub
finansowej oraz dysponowania bazą, co zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 112
ust. 1 w związku z art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazane przez
Odwołującego przepisy stanowią:
Art. 112 ust. 1
: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
pozio
my zdolności.
Art. 16 ust. 1
: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...)
3) proporcjonalny.
Sygn. akt KIO 2293/21
Art. 17 ust. 1 pkt 1: Zamawia
jący udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą
jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,
w
ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację.
Izba stwierdziła, że Zamawiający, nie opisując wskazanych w odwołaniu warunków
udziału w postępowaniu, nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Należy bowiem mieć na
uwadze
– co Odwołujący zdaje się pomijać – że w świetle przepisów ustawy zamawiający
ma prawo, a
nie obowiązek, sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Wynika to
wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że ustawa pozostawia
zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału
w
postępowaniu, stanowiąc jednocześnie, że jeśli takie warunki zamawiający zdecyduje się
określić, muszą być one – zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp nie może być więc interpretowany tak, jak
to robi Odwołujący, jako statuujący obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu
w każdej sytuacji, w której ze względu na przedmiot jest to zasadne. Powyższy przepis
wyznacza granicę swobody zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału
w
postępowaniu, uniemożliwiając ich opisywanie w sposób nadmierny i niezwiązany z celem,
jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. W żadnej
mierze jednak nie wprowadza on obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu.
Obowiązku takiego nie sposób też wywodzić z przepisów ogólnych, określających zasady
udzielania zamówień publicznych (art. 16 i 17 ustawy Pzp), w tym z zasady
proporcjonalności. Nie można bowiem z ogólnych zasad nakazujących prowadzenie
postępowania w sposób proporcjonalny i zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz
robót budowlanych, wywodzić obowiązku opisania określonych warunków udziału
w
postępowaniu i uzasadniać tego stopniem skomplikowania zamówienia w sytuacji, gdy
inny przepis ustawy, odnoszący się wprost do warunków udziału w postępowaniu (art. 57 pkt
2 us
tawy Pzp) wyraźnie stanowi, że Zamawiający może, ale nie musi warunków udziału
w
postępowaniu określać.
Chybiona jest przedstawiona przez Odwołującego podczas rozprawy argumentacja,
jakoby obowiązek określenia warunku dysponowania bazą magazynowo-transportową
wynikał z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazać należy,
że zgodnie z art. 9d ust. 1 pkt 4 tej ustawy podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania
i
wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Podkreślenia wymaga jednak – co
Sygn. akt KIO 2293/21
Odwołujący pomija – że jest to obowiązek, który musi być spełniony podczas wykonywania
usług, czego nie można utożsamiać z obowiązkiem dysponowania bazą już na etapie
ofertow
ania, w ramach warunków udziału w postępowaniu. Ze stanowiska Odwołującego
wynika natomiast, że pomija on różnicę między obowiązkami ciążącymi na wykonawcy
podczas wykonywania zamówienia a warunkami udziału w postępowaniu.
Skoro
określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się
ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym
zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno bowiem
nieokreślenie warunków jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne
z
uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy i w
konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania.
Izba podziela tym samym p
ogląd przedstawiony w publikacji Urzędu Zamówień
Publicznych z 2021 r.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, gdzie wskazano: Swoboda
okre
ślenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę
kszta
łtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną
w og
óle określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, kt
órzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiaj
ącego. Zamawiający zatem może, ale nie musi, określać warunki udziału
w post
ępowaniu.
W związku z powyższym bezprzedmiotowe dla oceny zasadności niniejszych
zarzutów pozostają twierdzenia Odwołującego i przedstawione przez niego dowody
dotyczące stopnia skomplikowania obecnie udzielanego zamówienia i jego porównania do
zamówień wcześniej udzielanych. Należy bowiem stwierdzić, że nawet gdyby obecnie
udzielane
zamówienie
rzeczywiście
charakteryzowało
się
znacznym
stopniem
skomplikowania
, to mogłoby to jedynie prowadzić do wniosku, że określenie warunków
udziału w postępowaniu byłoby celowe, nie mogłoby natomiast prowadzić do stwierdzenia,
że ich nieokreślenie stanowiło naruszenie ustawy Pzp.
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.
Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący nieprawidłowo sformułował zarzuty
w
tym zakresie, podnosząc brak precyzji opisu przedmiotu zamówienia i wskazując
konkretne postanowienia tego opisu jako przykłady. Wskazać należy, że zarzuty odwołania
muszą być skonkretyzowane poprzez jednoznaczne wskazanie zaskarżonych czynności
(w tym przypadku
– zaskarżonych postanowień dokumentów zamówienia) oraz określenie
Sygn. akt KIO 2293/21
podstaw faktycznych zarzutów. Tym samym Izba nie może potraktować zarzutów
sformułowanych przez Odwołującego, jako odnoszących się do opisu przedmiotu
zamówienia w ogólności, a przedmiotem oceny mogą być wyłącznie skonkretyzowane
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, które Odwołujący nieprawidłowo określił jako
„przykłady” naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Oceniając te skonkretyzowane w odwołaniu postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia Izba stwierdziła, że nie naruszają one przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby twierdzenia
Odwołującego co do tych postanowień nie mają oparcia w treści załącznika 5 do SWZ lub
wynikają z nieuprawnionej interpretacji jego postanowień.
Odnosząc się kolejno do tych postanowień Izba zważyła, co następuje:
− pkt 8 str. 4 SOPZ: Odbieranie odpadów musi odbywać się, co najmniej, z częstotliwością
określoną w Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Racibórz
oraz Uchwale Rady Miasta Racibórz w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu
świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania
tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właścicieli nieruchomości opłatę za
gospodarowanie odpadami komunalnymi, która na dzień zawarcia umowy wynosi (...)
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób ww. postanowienie narusza art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp. Wskazać należy, że częstotliwość odbioru odpadów została precyzyjnie określona
we wskazanych przez Zamawiającego uchwałach Rady Miasta Racibórz, ponadto SOPZ
określa szacowane ilości poszczególnych rodzajów odpadów oraz wskazuje liczbę
mieszkańców oraz liczbę poszczególnych rodzajów nieruchomości. Są to dane, które
należy uznać za wystarczające do skalkulowania ceny oferty. Nie wiadomo, z czego
miałoby wynikać podnoszone przez Odwołującego ryzyko nieporównywalności ofert.
− pkt 11 str. 5 SOPZ: Zmawiający zastrzega sobie możliwość zwiększenia częstotliwości
odbioru odpadów w okresie 7 dni poprzedzających przypadające dni świąteczne i 7 dni
następujących po tym dniu, tj.: Rok 2022: 1 stycznia, 6 stycznia, 18 kwietnia, 1 maja, 3
maja, 16 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 25-26 grudnia, Rok 2023:
1 stycznia, 6 stycznia, 10 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 8 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada,
11 listopada, 25-26 grudnia, Rok 2024: 1 stycznia, 6 stycznia, 1 kwietnia, 1 maja, 3
maja, 30 maja, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 25-26 grudnia.
W ocenie Izby powyższe postanowienie jest precyzyjne, jasno określa, w jakich
terminach
może nastąpić zwiększenie odbioru odpadów. Są to wyłącznie dni
Sygn. akt KIO 2293/21
okołoświąteczne, w których – jak wyjaśnił Zamawiający – następuje znaczny wzrost
wytwarzanych
odpadów. Nie jest wiadome, w czym Odwołujący upatruje problemów ze
skalkulowaniem ceny oferty, przedstawione przez Zamawiającego informacje należy
uznać za wystarczające do oszacowania zwiększenia ilości pracy wykonawcy.
− pkt 12 str. 5 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek odbierania od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych każdej ilości zebranych zmieszanych i segregowanych odpadów
komunalnych, a z nieruchomości niezamieszkałych zgodnie danymi przekazanymi
przez Zamawiającego.
Zauważenia wymaga, że odwołaniu nie wskazano, na czym polega zarzucana
niezgodność ww. postanowienia z przepisami ustawy Pzp. Nie wiadomo, w jakim
zakresie i dlaczego postanowienie to nie spełnia wymagań z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut jest zatem pozbawiony uzasadnienia. Niezależnie jednak od tego za trafną należy
uznać argumentację Zamawiającego, który wskazał, że w świetle z art. 6 c ust. 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gmina zobowiązana jest do odbierania od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdej ilości odpadów zmieszanych oraz
selektywnie gromadzonych wymienionych w lit. A pkt 4 załącznika nr 5 do SWZ.
Oczywistą konsekwencją tego obowiązku jest zobowiązanie wykonawcy do odbierania
każdej ilości zebranych odpadów. Zaznaczenia wymaga przy tym, że wynagrodzenie
wykonawcy jest zależne od ilości odebranych odpadów. Zgodnie bowiem z art. 6f ust. 3
ustawy o utrzymaniu czynności i porządku w gminach podstawę ustalenia
wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
stanowi stawka za 1
Mg odebranych odpadów komunalnych, co znalazło swoje
odzwierciedlenie w postanowieniach wzoru umowy.
Nie występuje zatem ryzyko
konieczności odbierania zwiększonej ilości odpadów bez otrzymania wynagrodzenia za
ten zwiększony zakres.
− pkt 13 str. 5 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek odbierania odpadów komunalnych
z
nowopowstałych nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (każda zmiana
liczby tych nieruchomości nie będzie powodowała zmian zapisów Umowy, ani zmieniać
wartości Zamówienia).
Niezasadne jest twi
erdzenie Odwołującego, jakoby ww. postanowienie uniemożliwiało
poczynienie założeń do kalkulacji ceny i narażało na nieograniczone rozszerzanie
zakresu usługi. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że wykonawca otrzymywać będzie
wynagrodzenie
zależne od ilości odebranych odpadów (art. 6f ust. 3 ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Zwiększenie liczby obsługiwanych
nieruchomości będzie się wiązać ze zwiększeniem ilości odbieranych odpadów,
Sygn. akt KIO 2293/21
a w konsekwencji
– z wynagrodzeniem należnym wykonawcy za zwiększony zakres
usług.
Ponadto, jak słusznie wskazał Zamawiający, zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 3 ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zadaniem gminy jest objęcie wszystkich
właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami
komunalnymi. D
otyczy wszystkich nieruchomości, także powstałych w trakcie trwania
umowy.
Zamawiający miał więc obowiązek zapewnić, że również nowo powstałe
nieruchomości zostaną objęte systemem odbioru odpadów.
− pkt 14, 15 str. 6 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do uprzątnięcia miejsc wokół
pojemników po odbiorze odpadów komunalnych (pkt 14); Wykonawca zobowiązany jest
do utrzymania w należytym stanie terenów, na których znajdują się pojemniki na odpady
segregowane i odzież w odległości do 2 m od pojemników. Wykonawca zobowiązany
jest do usunięcia odpadów i zanieczyszczeń (pkt 15).
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że powyższe postanowienia nakładają na
wykonawcę obowiązek wykonywania czynności spoza zakresu przedmiotu zamówienia,
którym jest odbiór odpadów komunalnych, nie zaś utrzymywanie czystości w mieście
niejako przy okazji odbioru odpadów. Postanowienia te w żadnej mierze nie zobowiązują
do wykonywania czynności z zakresu utrzymywania czynności w mieście, a jedynie do
utrzymania należytego stanu miejsc, w których zlokalizowane są pojemniki na odpady
i
ich otoczenia. Brak określenia takich obowiązków stwarzałby ryzyko pozostawiania tych
miejsc przez wykonawcę w nieodpowiednim stanie, np. zaśmieconych. Wprowadzenie
tych postanowień jest więc nie tylko dopuszczalne, ale też celowe. Izba nie dopatrzyła
się w tym żadnej niezgodności z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
− pkt 23 str. 6 SOPZ: Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia lub
zmniejszenia liczby obsługiwanych nieruchomości (miejsc odbioru odpadów) w zakresie
odbioru odpadów komunalnych. Zmiana liczby obsługiwanych nieruchomości nie będzie
powodować zmiany zapisów Umowy ani zmiany wartości zamówienia.
W odniesieniu do ww. postanowienia aktualna pozostaje argumentacja dotycząca
zarzutów związanych z pkt. 12 i 13 str. 5 OPZ.
− pkt 4 str. 8 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do posiadania w Punkcie Obsługi
Klienta worków, które w uzasadnionych przypadkach na bieżąco wydawane będą
mieszkańcom gminy. Wykonawca ma obowiązek dostarczać na bieżąco do siedziby
Zamawiającego worki do selektywnej zbiórki odpadów dla właścicieli nowopowstałych
nieruchomości składających deklarację o wysokości opłaty oraz właścicieli
Sygn. akt KIO 2293/21
nieruchomości składających interwencje w sprawie braku dostarczenia przez
Wykonawcę należnych worków.
W ocenie Izby użyte w powyższym postanowieniu określenie „w uzasadnionych
przypadkach” nie powinno powodować żadnych trudności interpretacyjnych
i w
konsekwencji trudności w kalkulacji ceny oferty. Z kontekstu, w jakim zostało użyte,
należy wnioskować, że uzasadnione przypadki należy rozumieć jako wystąpienie
usprawiedliwionej potrzeby. Jak wskazał Zamawiający, worki do selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych wydawane będą w Punkcie Obsługi Klienta po przedstawieniu
przez mieszkańca uzasadnienia potrzeby ich wydania (np. zaginięcie, uszkodzenie).
Jest to zdaniem Izby jedyna rozsądna interpretacja tego postanowienia, która nie
powinna rodzić żadnych problemów. Zauważenia wymaga przy tym, że Zamawiający
wskazał w SOPZ szacowaną ilość worków, co pozwala skalkulować ofertę.
− lit. C str. 8 SOPZ: Zapewnienie w ramach systemu możliwość dzierżawy i zakupu
pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych.
Odwołujący stwierdził: wydaje się, iż zapis winien zawierać alternatywę „dzierżawę lub
zakup pojemników”. Nie wyjaśnił jednak, dlaczego tak twierdzi i na czym polega
niezgodność powyższego postanowienia z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Nie wiadomo
dlaczego Zamawiający nie może zobowiązać wykonawcy do tego, aby zapewnił
mieszkańcom możliwość zarówno zakupu, jak i dzierżawy pojemników, bez
pozostawienia wyboru w tym zakresie wykonawcy. Tym samym zarzut należy uznać za
pozbawiony uzasadnienia.
− lit. C pkt 1 str. 8 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia mieszkańcom
możliwości dzierżawy i zakupu wszystkich dopuszczonych regulaminem pojemników
służących do gromadzenia zmieszanych odpadów komunalnych oraz bioodpadów.
Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby ww. postanowienie było zbyt ogólne,
gdyż nie wiadomo, co kryje się pod określeniem „wszystkie”. Uszło uwadze
Odwołującego, że SOPZ odsyła m.in. do Regulaminu utrzymania czystości i porządku
na terenie Gminy Racibórz, w którym wymienione są wszystkie rodzaje pojemników – lit.
H pkt. 6.18 SOPZ.
− lit. D pkt 1-5 str. 8 SOPZ:
1) Konserwacja
i
utrzymywanie
w
odpowiednim
stanie
technicznym
i higienicznym dzwonów i pojemników do gromadzenia selektywnie zebranych
odpadów, w tym przynajmniej dezynfekcja ok. 150 gniazd segregacyjnych
Sygn. akt KIO 2293/21
w
czasie trwania umowy (potwierdzona protokołem z wykonanej czynności
podpisanym przez Za
mawiającego i Wykonawcę).
2)
Porządkowanie terenu wokół pojemników do segregacji odpadów.
3)
Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania w należytym stanie terenów, na
których znajdują się pojemniki na odpady segregowane w odległości do 2 m od
pojemników.
Wykonawca
zobowiązany
jest
do
usunięcia
odpadów
i
zanieczyszczeń.
4)
Informowanie na bieżąco Zamawiającego o ewentualnych dewastacjach
pojemników do segregacji odpadów. Dopuszcza się informowanie drogą mailową.
5)
Usuwanie pozostałości pojemników i sprzątanie terenu po ewentualnych aktach
wandalizmu.
Odwołujący nie uzasadnił, na czym polega niezgodność ww. postanowień z art. 99 ust. 1
ustawy Pzp. Stwierdził jedynie, że są to obowiązki niezwiązane z przedmiotem umowy,
z
czym nie można się zgodzić. W ocenie Izby związek ww. czynności z przedmiotem
umowy jest bezpośredni i nie budzi wątpliwości. Nie wiadomo też, na czym ma polegać
trudność w wycenie tych czynności, zarzut przedstawiony w odwołaniu jest de facto
pozbawiony uzasadnienia. Nie sposób też zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego
przedstawionymi na rozprawie, jakoby
istniała potrzeba zdefiniowania pojęcia „akt
wandalizmu
”. Jest to bowiem pojęcie powszechnie używane i niebudzące wątpliwości
interpretacyjnych.
− pkt 7 str. 9 SOPZ: Magazynowanie pojemników oraz dzwonów przeznaczonych do
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych w ilości maksymalnej 600 sztuk.
Odwołujący nie wykazał, aby określenie maksymalnej liczby pojemników podlegających
magazynowaniu,
miało istotny wpływ na kalkulację ceny. Skoro wykonawca zna
maksyma
lny zakres nałożonego na siebie obowiązku, to nie ma przeszkód aby
prawidłowo skalkulował cenę oferty.
− lit. E pkt 1 str. 9 SOPZ: Utworzenie przez Wykonawcę na terenie gminy Racibórz
przynajmniej jednego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych,
zlokalizowanego zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego na terenie
utwardzonym, objętym monitoringiem ogrodzonym, oświetlonym oraz dozorowanym
z widocznym oznakowaniem dni i godzin otwarcia oraz rodzaju przyjmowanych
odpadów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego, że dla ustalenia ceny oferty konieczne
jest
konkretne wskazanie ilości bez posługiwania się zwrotami nieostrymi,
Sygn. akt KIO 2293/21
w
zaskarżonym postanowieniu trudno bowiem dopatrzeć się jakichkolwiek nieostrych
zwrotów. Jasno wynika z niego, że wykonawca ma obowiązek utworzyć jeden PSZOK,
a
może utworzyć ich więcej, jeśli z jakichś powodów (chociażby ze względów
logistycznych) uzna to za potrzebne. Zakres obowiązku wykonawcy nie budzi więc
najmniejszych wątpliwości.
− pkt 6 str. 10 SOPZ: Wykonawca zapewnia kompetentną obsługę przebywającą
w
Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w godzinach jego otwarcia.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że znaczenie słowa „kompetentny” jest
powszechnie znane i wy
daje się, że w związku z tym Zamawiający nie ma obowiązku
jego tłumaczenia. Idąc za słownikiem języka polskiego wskazać należy na jednoznaczną
rozumienie tego zwrotu
– „kompetentny – mający odpowiednie kompetencje do pełnienia
swoich obowiązków, wypowiadania się w określonych sprawach i podejmowania
właściwych decyzji”. W ocenie Izby powyższa argumentacja jest wyczerpująca
w odniesieniu do tak postanowionego zarzutu.
− pkt 3 str. 11 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek uzyskania zgody właściciela terenu, na
posadowienie pojemnika.
Z uzasadnienia odwołania nie wynika, dlaczego Odwołujący uważa, że jest to
nieuprawnione przeniesienie na wykonawcę obowiązku uzyskania zgody na
posadowienie pojemników. Nie wskazano żadnych regulacji, z których wynikałaby
niedopuszczalność takiego postanowienia. Co więcej, biorąc pod uwagę, że pojemniki
nie będą własnością Zamawiającego, obciążenie takim obowiązkiem wykonawcy wydaje
się celowe.
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące projektowanych postanowień
umowy. Odnosząc się do tych zarzutów należy podkreślić, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy
w
sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość
określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości
wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie ograniczona jest przepisami
ustawy Pzp, w szczególności art. 433 ustawy, a także przepisami Kc dotyczącymi
zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo
uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o naruszeniu
przepisów prawa.
Sygn. akt KIO 2293/21
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów art. 437
i art. 447 ustawy Pzp
, określających wymagane postanowienia umowy na roboty budowlane.
Zaskarżone postanowienia § 13 wzoru umowy, po zmianach wprowadzonych przez
Zamawiającego, stanowią:
3. Przedstawiony przez Wykonawcę Zamawiającemu do akceptacji projekt umowy lub
umowa z
podwykonawcą musi zawierać regulacje zbieżne i niesprzeczne z postanowieniami
niniejszej Umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą oraz określać
w szczególności:
a) zakres przedmiotu umowy powierzony podwykonawcy,
b)
zasady odbiorów częściowych i odbioru końcowego przedmiotu umowy
wykonywanego przez podwykonawcę,
c)
wysokość i zasady zapłaty przez Wykonawcę wynagrodzenia dla podwykonawcy,
d)
termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,
e)
zasady zawierania umów z dalszymi podwykonawcami,
f)
podstawy zapłaty wynagrodzenia dalszym podwykonawcom,
g)
wymaganą treść umowy zawieranej z dalszymi podwykonawcami.
W razie wprowadzenia do umowy Wykonawcy z podwykonawcą klauzuli zakazującej
dalszego podwykon
awstwa postanowień wymienionych w pkt. e) ÷ g) nie stosuje się.
4. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany
w
umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia
Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku,
potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy usługi.
5. Zamawiający, w terminie 7 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo
zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności zastrzeżenia, do projektu umowy
o podwykonawstwo w przypadku gdy:
a)
nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia,
b)
przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 4 niniejszego
paragrafu.
c) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463 ustawy Pzp.
6. Niezgłoszenie zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są usługi, w terminie określonym w ust. 5 niniejszego paragrafu, uważa się za
akceptację projektu umowy przez Zamawiającego.
8. Zam
awiający w terminie 7 dni zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności
sprzeciw do umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w ust. 5 niniejszego
paragrafu.
Sygn. akt KIO 2293/21
9. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są usługi, w terminie określonym w ust. 8 niniejszego paragrafu, uważa się za
akceptację umowy przez Zamawiającego.
17. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną
przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo lub który zawarł przedłożoną
zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku
zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.
1
8. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 17, dotyczy wyłącznie należności powstałych po
zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są
usługi lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii
umowy o podwykonawstwo.
19. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek,
należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
20. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić
wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje
o
terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji.
W
uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem
podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.
21. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 20, w terminie wskazanym przez
zamawiającego, zamawiający może:
1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zas
adniczej wątpliwości
zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy,
albo
3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej
zapłaty.
22. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia
należnego wykonawcy.
Sygn. akt KIO 2293/21
Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienia, stwierdzając, że są one
przewidziane przepisami dla umów na roboty budowlane.
Odnosząc się do tego stanowiska należy stwierdzić, że w przypadku zamówień na
roboty budowlane z
amawiający ma obowiązek zawrzeć w umowie elementy określone w art.
art. 437 i art. 447 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednak zakazu wykorzystania analogicznych
regulacji w umowie na usługi – zakaz taki nie wynika z żadnego przepisu ustawy.
Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, aby zaskarżone postanowienia były
niedopuszczalne. Z całą pewności ich zastosowanie nie stanowi naruszenia art. 437 i art.
447 ustawy Pzp, gdyż z naruszeniem tych przepisów mielibyśmy do czynienia w sytuacji,
gdyby w umowie na roboty budowlane zamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi,
nie zamieścił regulacji w nich wskazanych.
Niezasadny jest zarzut dotyczący nadmiernej wysokości kary umownej określonej
w
§ 11 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za
każdy
potwierdzony
przypadek
niedokonania
odbioru
odpadów
komunalnych
z nieruchomości lub odbierania odpadów po terminie określonym w zatwierdzonym
harmonogramie, w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki).
Po pierwsze należy stwierdzić, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, na
czym polega w tym przypadku naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego, nie
wskazał z jakim przepisem ww. kara umowna miałaby być niezgodna.
Niezależnie od powyższego, zauważenia wymaga, że klauzule niedozwolone
w
zakresie kar umownych określone zostały w art. 433 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi,
że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający.
Zaskarżone postanowienie nie narusza ww. przepisów. Po pierwsze, nie odnosi się
ono do od
powiedzialności wykonawcy za opóźnienie, a jedynie za zwłokę. Po drugie, nie
określa ono sankcji za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio
z
przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, ale pozostaje z przedmiotem
umowy w ścisłym związku. Po trzecie, nie określa odpowiedzialności wykonawcy za
Sygn. akt KIO 2293/21
okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego – wręcz przeciwnie, wyraźnie
odwołuje się do okoliczności przez wykonawcę zawinionych (zwłoka).
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby poziom kary umownej był na tyle rażąco
wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Kwotę 50 zł kary za
każdy dzień zwłoki w wykonaniu podstawowych obowiązków umownych należy uznać za
adekwatną. Trzeba bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko
naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te
pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania
przedmiotu umowy i
minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby
określona przez Zamawiającego kara pozwala zrealizować te funkcje.
Powyższe
argumenty
pozostają
aktualne
również
w
odniesieniu
do
zakwestionowanych kar umownych określonych w § 11 ust 1 pkt 15, 16 lit a, b, c, d, co do
których Odwołujący podniósł, że są to kary umowne właściwe dla robót budowlanych.
Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu nie wykazał, aby kary te w jakimkolwiek aspekcie
(rodzajowym czy kwotowym) były niezgodne ze wskazanymi wyżej przepisami ustawowymi.
Ponadto,
s
koro
Zamawiający
nałożył
na
wykonawcę
obowiązki
związane
z podwykonawstwem (co
– jak wyżej wskazano – było dopuszczalne), to logiczną
konsekwencją tego jest obwarowanie tych obowiązków karami umownymi.
W odniesieniu do kary umownej określonej w § 11 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy (za nie
powiadomienie mieszkańców o harmonogramie w terminie, o którym mowa
w § 2 ust. 4 – w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki) Izba nie podziela stanowiska
o
niejednoznaczności podstaw do naliczenia tej kary. Odwołujący nie wykazał, na czym
mogą polegać trudności interpretacyjne w ustaleniu, że wykonawca nie powiadomił
terminowo mieszkańców o harmonogramie. Ustalenie braku takiego powiadomienia nie
powinno, zdaniem Izby, powodować żadnych problemów.
Niezrozumiały jest zarzut dotyczący § 9 wzoru umowy, który określa obowiązki
wykonawcy związane z przetwarzaniem danych osobowych.
1. Wykonawca zapewnia przestrzeganie zasad przetwarzania i ochrony danych osobowych
zgodnie z przepisami Ustawy o ochronie danych osobowych.
2. Wykonawca pono
si odpowiedzialność za ewentualne skutki działania niezgodnego
z przepisami o których mowa w ust. 1.
3.
Wykonawca oświadcza, że systemy wykorzystywane w procesie przetwarzania danych
osobowych spełniają wymogi określone w Ustawie o ochronie danych osobowych oraz
rozporządzeniach wykonawczych do Ustawy.
Sygn. akt KIO 2293/21
4.
Wykonawca zapewnia, że przetwarzane dane osobowe będą wykorzystywane wyłącznie
w celu realizacji umowy.
5.
Wykonawca jest zobowiązany do natychmiastowego powiadamiania Zamawiającego
o stwierdzeniu próby lub faktu naruszenia poufności danych osobowych przetwarzanych
w wyniku realizacji umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie stosowanie jednostronnych
zapisów umownych, nie przedstawił jednak żadnego uzasadnienia, co powoduje oczywistą
bezz
asadność zarzuty.
Odnosząc się do zarzutu, że w sytuacji drastycznych zmian cen na rynku odbioru
odpadów komunalnych, konieczne staje się wprowadzenie szerszego zakresu możliwości
waloryzacji i zmian Umowy, zwłaszcza w kontekście deklaracji Zamawiającego - o których
mowa była w kontekście zapisów OPZ – iż ten nie przewiduje „zmiany wartości
wynagrodzenia”, Odwołujący w żaden sposób nie wskazał na naruszenie jakichkolwiek
przepisów, co powoduje, że zarzut jest niezasadny. Zarzut ten należy odczytywać wyłącznie
jako dążenie do korzystniejszego dla wykonawcy ukształtowania postanowień przyszłej
umowy, bez jakiegokolwiek ich powiązania z kwestią legalności.
W związku z tym, że wszystkie opisane wyżej zarzuty okazały się niezasadne, brak
jest również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył wskazane przez
Odwołującego zasady udzielania zamówień publicznych. Skoro – jak wykazano powyżej –
czynności Zamawiającego w zaskarżonym zakresie pozostawały zgodne z przepisami
ustawy odnoszącymi się bezpośrednio do kwestii będących przedmiotem zarzutów, to nie
może być również mowy o naruszeniu przepisów ogólnych, określających zasady udzielania
zamówień publicznych.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie w zakresie zarzutów niewycofanych podlegało oddaleniu.
Sygn. akt KIO 2293/21
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 1936/21 z dnia 2021-08-20
